II2 Do Direito
Alega a Recorrente que a sentença recorrida que julgou procedente a oposição judicial, incorreu em erro de julgamento na apreciação da matéria de facto e de direito, por a Autoridade Tributária e Aduaneira ter reunido indícios a seu ver suficientes para se concluir pela verificação dos pressupostos de que depende reversão, tendo demonstrado, nomeadamente, o exercício da gerência de facto da sociedade por parte da revertido.
A ora Recorrente não impugna a matéria de facto, mas alega o erro de julgamento na interpretação dos factos e aplicação do direito, argumentando, em suma, que na ata da Assembleia em que a Oponente e ora Recorrida, parcialmente transcrita na matéria de facto supra, declara renunciar ao cargo «que tem vindo a exercer com efeitos a esta data renunciado», e logo que desta frase se pode extrair que ela era responsável pelos destinos da sociedade desde a constituição até à data da renúncia e por todos os atos de gestão da mesma.
Defende, pois, a ora Recorrente como mote das alegações apresentadas e nas conclusões que a sentença padece de erro de julgamento: «dado que, da prova produzida e levada aos autos, não se podem extrair as conclusões em que se alicerça a decisão proferida; pois que existem nos autos elementos que denunciam o exercício da gerência de facto por parte da Oponente; circunstancias estas que, tendo sido mal apreciadas, impõem, salvo melhor opinião, a anulação da sentença recorrida» (cf. conclusão 1 das alegações de recurso) acrescentando que: «nesta senda, convém ter presente que da matéria de facto dada como provada consta, na al. d) da fundamentação de facto da douta sentença um excerto da ata assinada em 20/09/2007 em sede de assembleia geral da devedora originária, donde se extrai que a Oponente, ora Recorrida, renuncia à gerência“ que tem vindo a exercer com efeitos a esta data ” (cf. conclusão 2 das alegações de recurso).
Desde já adiantaremos que a sentença recorrida não merece a censura que lhe foi feita. Após discorrer assertivamente sobre o quadro legal aplicável, diz a no segmento que aqui interessa:
«(…)
Vem a oponente invocar ainda a falta de verificação dos pressupostos para a reversão, defendendo que nunca exerceu de facto a gerência da devedora originária, e que aquela era gerida por G… e Sr. S…. Para prova do alegado juntou um documento e arrolou aqueles que identificou como gerentes como testemunhas.
A FP, defende que do texto contido na acta junta aos autos, na qual ficou documentada a renúncia da oponente à gerência, se pode concluir que a oponente geriu, de facto, a devedora originária, nada mais juntando ou alegando, resultando do probatório que nenhum facto foi invocado no despacho de reversão relativo ao exercício da gerência, mas apenas se fundando, também aquele, no teor da acta junta pela oponente.
(…)»
Prossegue a sentença recorrida:
«(…)
Em suma, a oponente afirma nestes autos que não exerceu a gerência de facto da devedora originária, e a FP nada aduz para a prova do contrário, ancorando-se apenas no teor das declarações da própria oponente, proferidas numa assembleia geral de devedora originária e consignadas em acta, dela expurgando que a aqui oponente “renúncia à gerência que tem vindo a exercer na sociedade com efeitos a esta data, uma vez que com as cessões supra referidas se aparta da sociedade”. Quer com esta frase, inserida na acta da AG, a FP fazer a sua prova, mas tal intento não pode proceder, desde logo porque as palavras expurgadas da acta não têm a força declarativa que a FP quer fazer crer pois não se reconduzem a confissão da pratica de actos em concreto, e são genéricas, nada sendo possível concluir das mesmas, pois tal como a FP não desconhece a aqui oponente era ao tempo que aqui nos ocupa, para além de gerente nominal também sócia da devedora originária, e que naquela AG se deliberou um conjunto de cedência de quotas, que a afastou da sociedade devedora.
Mas acrescente-se que o intento da FP não pode também proceder pois se valoriza parte do proferido na AG de 20/09/2007, e despreza o teor das declarações proferidas, naquele mesmo acto e que foram no sentido de a oponente nunca ter exercido de facto a gerência, não intervindo nas decisões ou condução do negócio, assumindo os gerentes identificados como tal pela aqui oponente, aquele exercício. Assim sendo, e ainda que não seja possível concluir que a oponente nunca exerceu a gerência, o certo é que não é também possível concluir o contrário, isto é, que a oponente, de facto, exerceu aquela gerência, sendo a dúvida suficiente para que proceda a oposição, em face do ónus que recai sobre a FP.
(…)»
Vejamos, então:
Tal como decidido, é jurisprudência firme dos Tribunais Superiores que a responsabilidade dos gerentes das sociedades pelas dívidas sociais nasce aquando do respetivo facto tributário, e rege-se pela lei ao tempo vigente (1-Ac. STA, 2ª Secção, Proc nº 022598, de 1999.06.02, disponível em www.dgsi. pt).
Como resulta dos factos provados e não é facto controvertido, as dívidas da sociedade cujo pagamento está agora a ser exigido à Opoente e ora Recorrida são respeitantes a IVA de 2006, pelo que ao caso é aplicável é o regime previsto no artigo 24º da Lei Geral Tributária (LGT) que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1999.
Dizia o nº 1 do artigo 24º da LGT, que tem por epígrafe Responsabilidade dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos
1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
- a)Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
- b)Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
Assim, nos termos do nº 1 do artigo 24º da Lei Geral Tributária (LGT) para acionar a responsabilidade subsidiária não é suficiente a mera gerência ou administração de direito, mas sim o exercício da gestão de facto.
Prevê ainda, esta norma, dois regimes de responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes: relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a) do nº 1 do citado artigo 24º LGT] ou vencidas no período do seu mandato [alínea b) do mesmo artigo].
Como tem salientado a jurisprudência dos Tribunais Superiores, da qual se cita aqui apenas o Acórdão do STA, de 2013.10.16, Proc. nº 0458/13, disponível em www.dgsi.pt, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova: (i) incumbe em qualquer dos casos à AT comprovar a alegação de exercício efetivo do cargo e a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício [alínea a) do nº 1 do artigo 24º da LGT]; (ii) incumbe ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo [alínea b) do nº 1 do artigo 24º da LGT].
Assim, para a responsabilização do gerente pelas dívidas da sociedade importa, pois, verificar se o revertido exerceu efetivamente as funções de gerente da sociedade, gerindo a empresa e exteriorizando a vontade da mesma perante terceiros, condições que cumpre averiguar casuisticamente, i. é, em cada caso concreto.
Ora, no caso concreto ora em análise não é facto controvertido, nem vem posto em causa, que a Opoente foi nomeada gerente da sociedade devedora originária e que posteriormente o Opoente e ora Recorrido em 20 de setembro de 2007 renunciou ao cargo.
Cumpria então responder à questão sobre se a Opoente e ora Recorrida exerceu a administração de forma efetiva, com tudo o que isso implica de assunção dos destinos da sociedade, praticando os atos de disposição e administração inerentes ao cargo, sendo certo que o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, compete à Fazenda Pública e deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência (cf. Ac. do Pleno da Secção do CT do STA, de 2007.02.28, Proc. nº 01132/06, disponível em www.dgsi.pt).
Foi a esta questão que na sentença recorrida se procurou dar resposta, decisão com a qual a ora Recorrente se não conformou e de que vem interposto o presente recurso.
Como já referimos supra, a Recorrente insurge-se nas conclusões das alegações de recurso, contra a valoração feita na sentença recorrida quanto aos indícios recolhidos pela Autoridade Tributária e Aduaneira quanto ao exercício da gerência de facto, defendendo nas alegações de recurso e nas conclusões que para esta remetem, que deveria ter sido valorado o constante da mencionada ata da assembleia geral da sociedade.
Entendemos, contudo, que a ora Recorrente não conseguiu demonstrar que a Opoente e ora Recorrida era gerente efetivo da empresa, não bastando para o efeito aquela declaração vaga e pouco pormenorizada, como defende. Teria de ter demonstrado a prática de atos com caráter de continuidade, efetividade, durabilidade, regularidade, com poder de decisão e com independência das funções exercidas.
Com efeito, a Autoridade Tributária e Aduaneira não reuniu elementos bastantes e suficientes para se dar como provador o exercício efetivou ou a gestão de facto da sociedade por parte da Opoente e ora Recorrida e de que esta praticou atos de representação da empresa perante terceiros.
Todavia, recaia antes do mais, sobre a Autoridade Tributária e Aduaneira reunir elementos bastantes e suficientes para se dar como provado o exercício efetivou ou a gestão de facto da sociedade por parte da Opoente e ora Recorrida e de esta ter praticado, nomeadamente, atos de vinculação da empresa perante terceiros.
Apesar de vir alegado que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, não ficou demonstrado, porém, o exercício da gerência efetiva ou de facto do Opoente e ora Recorrido no ano de 2006. Defendendo, antes, que a Opoente, tinha formalmente o título de gerente e que se presume o exercício da gerência de facto.
Ora, em síntese, na sentença recorrida foi dado por provado:
- -Em 2006.10.11, foi instaurado contra a sociedade S… Construções, Lda., para cobrança coerciva de IVA, de respeitante aos períodos de 04/2006 a 6/2006 [cf. alínea a) dos factos provados];
- -A Opoente e ora Recorrida foi nomeada gerente da sociedade desde a constituição até 2007.09.20;
- -Em 2007.09.20 a Opoente e ora Recorrida renunciou ao cargo de gerente da sociedade.
Em 2013.03.21, no âmbito do PEF foi proferido despacho de reversão contra a Opoente e ora Recorrida.
Em face do quadro factual que, insiste-se, não foi impugnado, na sentença recorrida decidiu-se que não se encontravam reunidos os pressupostos da responsabilização subsidiária da Opoente e ora Recorrida.
No caso em apreço dúvidas não há que a Opoente era gerente nominal ou de direito no período em que se geraram as dívidas em cobrança coerciva.
E, não ficou demonstrado o exercício da gerência efetiva ou de facto do Opoente e ora Recorrida no período de pagamento da dívida.
Como se vê do excerto da sentença supratranscrito, para a procedência da oposição foi decisiva a falta de prova da gerência de facto, cujo ónus recaía sobre a Fazenda Pública e, logo, não estarem reunidos os pressupostos da responsabilização subsidiária.
Concordamos, aliás, com o decidido na sentença recorrida quando desvaloriza a menção por parte da Opoente e ora Recorrida aquando da renúncia ao cargo de gerente da sociedade a um exercício efetivo do mesmo, por ser uma afirmação vaga, genérica sem qualquer pormenorização além de desacompanhado de qualquer elemento de prova da gerência efetiva ou de facto por parte da mesma Opoente.
Não tendo a Fazenda Pública valorizado ou tirado qualquer ilação do texto constante da mesma ata que consigna expressamente que a Opoente (e outra gerente também renunciante), «(…) não tiveram nunca qualquer intervenção, fosse de que natureza fosse, com referência à condução dos negócios e das atividades da sociedade (…) e, consequentemente, na sua gerência, pelo que assumem exclusivamente, eles próprios G… (…) e S… (…) todos os encargos e responsabilidades (…)».
No mesmo sentido, aliás, já se pronunciou a jurisprudência deste Tribunal nos Acórdãos de 2021.04.29, proferido no processo nº 739/13.0BESNT e de 2023.02.16, preferido no processo nº 740/13.4BESNT, sendo que subscrevemos este último na qualidade de 2ª adjunta (disponível em www.dgsi.pt).
A este propósito transcrevemos do citado acórdão proferido no processo nº 739/13.0BESNT, em que as partes são as mesmas, e com o qual concordamos:
A Fazenda Pública valoriza, assim, apenas parte do constante na referida Acta da Assembleia Geral da sociedade devedora originária, tendo ficado por provar com segurança uma realidade susceptível de evidenciar o exercício da gerência efectiva ou de facto por parte da Oponente no período a que respeitam as dívidas exequendas, sendo que, repete-se, quem estava onerada com o peso da prova era a Administração Tributária, pois que o exercício efectivo ou de facto da gerência é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova e ainda que assim não seja, tem-se por inexorável a ilação de que, pelo menos, fica uma dúvida substancial e fundada sobre o exercício efectivo ou de facto da gerência da sociedade devedora originária por parte da Oponente, de modo que, competindo à Administração Tributária o ónus probatório do exercício efectivo ou de facto da gerência por parte da Oponente, a tal título, como responsável subsidiária e sendo a presunção desse mesmo exercício, decorrente da respectiva qualidade jurídica, meramente judicial, então forçoso se impõe concluir que a referida dúvida tem que desfavorecer a Administração Tributária.”.
Assim, subsiste que a ora Recorrente não carreou para os autos qualquer prova da gerência efetiva ou de facto da Opoente praticado no ano de 2006.
Não estavam, pois, como se decidiu na sentença recorrida, reunidos os pressupostos de que depende a responsabilização subsidiária da Opoente e ora Recorrida pelas dívidas da sociedade, sendo, por isso mesmo, parte ilegítima para a execução fiscal.
Em face do exposto, é de julgar improcedente o recurso jurisdicional e, consequentemente, é de confirmar a sentença recorrida.
Relativamente à condenação em custas importa considerar que nos termos dos artigos 527/1 CPC: a decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa (…).
Assim, atento o princípio da causalidade, consagrado no artigo 527/2, do CPC, aplicável por força do artigo 2º, alínea e), do CPPT, as custas são pela Recorrente, que ficou vencida.
Sumário/Conclusões:
I - A responsabilidade dos gerentes das sociedades pelas dívidas sociais nasce aquando do respetivo facto tributário, e rege-se pela lei ao tempo vigente.
II - A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito (n.º 1 do artigo 24.º da LGT)
IIIO ónus da prova da gerência de facto recai sobre a Fazenda Pública.