231/20.7YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I–A protecção da aparência nova e singular do produto (joias) através do desenho ou modelo comunitário não registado não prejudica a protecção do correspondente desenho pelo direito de autor. II– Só é lícito recorrer à equidade para fixar o montante da indemnização devida por perdas e danos resultantes da violação do direito de autor quando seja impossível fixar tal montante nos termos dos nºs 1 a 4 do artigo 211º do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos.

Acordam em conferência, na 10ª Secção (Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão) do Tribunal da Relação de Lisboa I–Relatório Bluebird – Comércio a Retalho de Artigos de Joalharia e Relojoaria, S.A. (autora ou A.) instaurou em 3.07.2020 contra Borges & Borges, Lda. (ré ou R.) a presente acção declarativa de condenação, pedindo: a)-a condenação da ré a cessar a prática dos atos descritos na petição inicial que configuram a violação dos direitos de autor e direitos de propriedade industrial da autora, incluindo a cessação do uso, fabrico, divulgação, venda distribuição das joias copiadas, entre outros; b)-a condenação de imediata destruição de todos os elementos da ré, de todos os materiais e quaisquer documentos de suporte da sua atividade, independentemente da sua forma, pelos quais esta incorre em violação de direitos de autor e de propriedade industrial; c)-a condenação da ré a abster-se de fazer publicidade das joias copiadas, sob qualquer marca ou designação, nos meios de comunicação social ou por qualquer outro meio de promoção; d)-a condenação da ré a pagar à autora uma indemnização a título de “lucro obtido pelo infrator e aos danos emergentes e lucros cessantes sofridos pela parte lesada lucros cessantes”, devendo “atender-se à importância da receita resultante da conduta ilícita do infrator” pelos benefícios ilegítimos obtidos com o uso dos desenhos das joias imitadas em causa, o que deverá ter em consideração os encargos suportados com a proteção, a investigação e a cessação da conduta lesiva do seu direito, tudo a apurar em sede de liquidação de sentença, nos termos do n.º1, 2 e 3 dos artigos 211.º do CDADC e 347.º do CPI, e do artigo 358.º e 609.º do CPC; e)-a condenação da ré no pagamento de uma indemnização a título de danos morais em valor não inferior a € 50,000.00 pelo aproveitamento do bom nome, crédito e reputação da Autora e das joias copiadas, nos termos do n.º 4 dos artigos 211.º do CDADC e 347.º do Código da Propriedade Industrial; f)-Alternativamente, na eventualidade de não ser possível fixar uma quantia de acordo com os critérios fixados no pedido anterior, a condenação da ré a pagar à autora uma indemnização, fixada com recurso à equidade, por todos os danos causados pela conduta ilícita, a título de lucros cessantes pelos benefícios ilegítimos obtidos com o uso não autorizado dos desenhos das joias em causa, em valor não inferior a € 163,546,633 (cento e sessenta e três mil quinhentos e quarenta e seis euros e seiscentos e trinta e três cêntimos) nos termos do n.º 5 dos artigos 211.º CDADC e 341º do CPI e nos mais que se vier a apurar em sede de liquidação de sentença, e do artigo 358º e 609º do CPC; g)-A condenação da ré no pagamento de todos os encargos tidos pela autora com a proteção, a investigação e a cessação da conduta lesiva do seu direito, importâncias essas que, até à data, são de valor não inferior a € 2.160,00 (dois mil cento e sessenta euros), sem prejuízo do valor total que se vier a liquidar futuramente, nos termos do artigo 358.º e 609.º do Código de Processo Civil; h)-Determinar a indemnização devida com recurso à cumulação de todos ou de alguns dos aspetos previstos no nºs 2 a 5, nos termos do nº 6 do artigo 211º CDADC e 347º CPI, dado a conduta do infractor constituir prática reiterada e se revelar especialmente gravosa; i)-Condenação no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de € 500,00 (quinhentos euros) por cada dia posterior ao trânsito em julgado da decisão da ação dos autos que demorar a abster-se de usar os desenhos das joias copiadas; j)-Publicação da decisão final do processo, a expensas da ré, em todos os jornais diários de distribuição nacional e no Boletim da Propriedade Industrial. Alegou, em síntese, que é titular da marca TASHI e que no âmbito de relações comerciais que teve com a ré, esta produzia os produtos de ourivesaria que a autora concebia e desenhava através das suas designers contratadas. Alegou ainda que a relação comercial com a ré terminou em 2016 e que a ré vem comercializando artigos de ourivesaria sob a marca LEAF, que são imitação ou cópia dos artigos da autora. A ré foi citada e veio contestar, pedindo a improcedência da ação. Após audiência de discussão e julgamento foi proferida decisão, constando do dispositivo da sentença o seguinte: Pelo exposto, nesta ação em que BLUEBIRD – Comércio a Retalho de Artigos de Joalharia e Relojoaria, S.A demanda BORGES & BORGES, Lda., julga-se a mesma parcialmente procedente e, em consequência: 1)–condena-se a ré a cessar o uso, fabrico, divulgação, venda distribuição das cópias das seguintes joias da marca TASHI da autora: - Brincos com a referência MT.BR.0112.0032: [[IMG:0]] - Anel com a referência MT.AN.0112.0176: [[IMG:1]] 2)–ordena-se a destruição dos moldes ou peças das referências aludidas na alínea anterior, que ainda subsistam; 3)–condena-se a ré a abster-se de fazer publicidade das joias aludidas em 1), sob qualquer marca ou designação, incluindo a marca LEAF, nos meios de comunicação social ou por qualquer outro meio de promoção; 4)–condena-se a ré a pagar à autora uma indemnização no valor de 6.834,00 euros; 5)–condena-se a ré no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no valor de 100,00 euros, por cada dia em que a ré incumpra a condenação aludida em 1) e 3) desta decisão, a contar da data de trânsito em julgado desta sentença; 6)–determina-se a publicação desta decisão, por extrato, a expensas da ré, em jornal de tiragem nacional, que a autora indicará aos autos, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da sentença, devendo o extrato conter o ponto 4 desta sentença (exceto este parágrafo 6.º). Inconformada, apelou a A., formulando as seguintes conclusões: 1–Por douta sentença de fls...veio o Tribunal “a quo” a julgar parcialmente provada a acção e em consequência a condenar a R. a).-Cessar o uso, fabrico, divulgação, venda, distribuição das cópias das joias da marca Tashi da autora: - brincos com a ref° MT.BR.0112.0032. - anel com a ref° MT.AN.0112.0176. b).-Ordenar-se a destruição dos moldes ou peças das referências aludidas na alínea anterior que ainda subsistam. c).-abster-se de fazer publicidade das joias aludidas em 1) sob qualquer marca ou designação, incluindo a marca LEAF, nos meios de comunicação social ou por qualquer outro meio de promoção. d).-pagar à A. uma indemnização no valor de 6.834,00€. e).- no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no valor de 100,00€ (cem euros) por cada dia em que R. incumpra a condenação aludida em 1) e 3) da decisão, a contra da data do transito em julgado da sentença. f).-determina-se a publicação desta decisão, por extrato, a expensas da ré, em jornal de tiragem nacional, que a autora indicará aos autos, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da sentença, devendo o extrato conter o ponto 4 da sentença. 2–Não se conforma a recorrente com tal sentença e dela vem interpor recurso. 3–Mal andou o Tribunal “a quo” ao condenar a R. nos termos e com os fundamentos em que o fez. 4–Nomeadamente em considerar provado que a R. utilizou o desenho das joias da autora, da marca tashi, identificadas na al. o), especificadamente em (o.i) e (o.iv) dos factos provados, para produzir joias, que comercializou sob a marca Leaf, sem autorização da autora, em várias lojas em Portugal e no facebock. 5–com o que terá violado os direito de autor da autora e relativamente, apenas e só, quanto a estas peças – um anel e uns brincos – que quanto às demais peças apurou, e bem, que as demais peças, arrestadas e constantes da al. p) da matéria provada, que tais peças fossem imitação das peças da autora. 6–diz a sentença:” conclui-se que não existe risco de tomara a peça da Ré pela da autora, nem de a tomara por uma cópia da autora. 7–Escamoteando questão fulcral e fundamental para a justa decisão da causa, designadamente a prova de que os moldes das peças alegadamente copiadas pertencem à autora, foram criados pela sua Designer à data dos factos, MC, e tendo por referência a data de inicio de comercialização das ditas peças, os brincos em 2015 e o anel em 2018. 8–escamoteando também que a relação comercial entre a ré e a autora cessou, como provado a al. f) dos factos provados. 9–ainda assim julgou, mal é certo, que a ré violou os direitos de autor da autora – artº 9 do CDADC, pois que a autora é a titular do direito de autor sobre as joias criadas pela designer que as criou a seu pedido, por força do contrato estabelecido cfr al. K dos factos provados. 10–como supra se referiu o presente recurso versa não só sobre matéria de direito, mas também sobre impugnação da decisão relativa à matéria de facto, sendo que o recorrente desde já identifica como incorrectamente julgada, e com relevância para a boa decisão da causa, a matéria de facto provada vertida na al. K e al. q. 11–foi dado por provado a al. K que se transcreve: “entre a autora e a designer MC, que criou as peças de joalharia da marca tashi, até meados de 2020, foi acordado que “os direito de propriedade intelectual decorrentes do desenho e criação das peças referidas na clausula anterior pertencem em exclusivo à Bluebird”. 12–Mas, ao revés do que entendeu o tribunal “a quo”, daquele facto provado não se pode retirar e por ter como provado, que a dita Designer foi a autora do molde dos brincos alegadamente copiados. 13–Pois que à data da sua comercialização sequer trabalhava para a autora. 14–ou que foi a autora do molde referente ao anel, comercializado partir de 2018, sendo que desde inícios de 2016 entre a ré e a autora não mantinham qualquer relação comercial, 15–como teria a ré acesso ao molde??? 16–veja-se o excerto do depoimento da dita testemunha, MC, gravado em sede de Audiência de Discussão de Julgamento no dia 7 de Setembro de 2021 com inicio às 11.14.41 e fim 11.37.20, supra transcrito e para o teor do qual desde já se remete por uma questão de economia processual mas que aqui se dá por integralmente transcrito. 17– temos que querer muito, para daquele depoimento retirar que foi sua a criação dos moldes que deram origem as peças ora em questão. 18–porque nenhuma prova resulta dos autos que assim permita concluir. 19–assim como por consequência não se permite concluir que pertencem à autora os modelos/moldes das joias em causa. 20–inexistindo prova da violação dos direitos de autor como reporta a douta sentença. 21–E do que vem de se dizer, deve a al. K dos factos provados se limitar a provar o que com ela se pode provar, não estender a sua prova a factos que a ultrapassam, assim como ultrapassam o depoimento da própria testemunha. 22–nem à luz do “principio da livre apreciação da prova” tem acolhimento a abrangência da matéria provada para concluir tenha sido a designer MC a criadora daqueles moldes. 23–tenhamos sempre presente ainda o depoimento da testemunha DC e MS, ambas consistentes em afirmar que TODAS as peças apreendidas no âmbito da providência cautelar : “são exactamente iguais, eu acho que nem se pode dizer que são cópias, são as mesmas, os moldes são os mesmos, o desenho é o mesmo, o material é o mesmo, tudo é igual...,” “os moldes só podem ser os mesmos...nem sequer há diferenças”“elas não são cópias, elas são iguais...um qualquer cliente com as duas não consegue distinguir a não ser pela gravação da marca tashi, porque elas tem o mesmo peso, a mesma cor, o mesmo material, o mesmo desenho, o molde é literalmente o mesmo” “As peças são um absurdo de iguais” 24–depoimentos cujos excertos mais relevantes estão supra transcritos 25– absurda é a desfaçatez com que se mente ao tribunal! 26–e inexiste igualmente prova que sustente a al. q) da matéria provada. 27–A ré não utilizou o desenho das joias da autora, a ré utilizou os seus desenhos, como sempre fez e faz. 28–tem designer próprios conforme o atestou a testemunha FO 29–Veja-se o que disse a testemunha no seu depoimento gravado em sede de Audiência de Discussão de Julgamento no dia 7 de Setembro de 2021 com inicio às 14.50.50 e fim 15.10.35 30– para cujo o excerto transcrito desde já se remete. 31–Salvo o devido respeito, que é muito, parece não assistir razão à douta sentença recorrida, no enquadramento fáctico jurídico resultante da acção aqui em apreço. 32–O tribunal “a quo” no que concerne à apreciação e decisão sobre a matéria de facto (bem assim como nos pressupostos invocados), incorre em manifesto erro, porquanto fez uma incorrecta análise do depoimento das testemunhas; DC, MS e MC, no que tange à conclusão de que a R. violou o direito os direitos de autor quanto às peças em apreço, já que não resultou provado fossem aqueles moldes propriedade da A. e da autoria da sua Designer, o que culminou com uma incorrecta apreciação da prova considerando essa factualidade provada. 33–Fez o Tribunal “a quo” uma incorrecta interpretação e julgamento dos factos. 34–E andou mal ao decidir como decidiu, considerando provada a violação dos direito de autor e em arbitrar a favor da autora, por via da responsabilidade civil, uma indemnização no montante de 6.834,00€ (seis mil oitocentos e trinta e quatro euros). 35–pois que sem prova, considerou que a ré imitou o desenho de um anel e de par de brincos. 36– Sequer por referência aos depoimentos das testemunhas, DC, MS e MC, funcionárias da autora, cujos excertos dos seus depoimentos gravados em sede de Audiência de Discussão de Julgamento no dia 7 de Setembro de 2021, e relevantes para o presente recurso supra se transcreveram, podia o tribunal retirar aquela ilação. 37–Daqueles depoimentos e dos documentos juntos aos autos, bem como das joias igualmente juntas, não se permite seja dada como provada a imitação por parte da ré de um anel e um para de brincos, cuja autoria da sua criação terá sido a sua Designer MC! 38–Pelo que se deve considerar-se não provados os factos constantes da al: K no que excede o que dele consta, não lhe sendo possível aplicação extensiva que dele se fez, assim como não provada a al. q). 39–com o que necessariamente, terá que ser alterada a decisão de direito, no sentido de ser a recorrida absolvida. 40–Imponha-se pois uma decisão diferente. 41–Uma análise cuidada da prova testemunhal produzida, e da documental junta aos autos, levará necessariamente a outra conclusão diferente da plasmada na douta sentença ora em crise, 42–e a consequente alteração da decisão, oposta à proferida. 43–devendo a ré ser absolvida, inexistindo prova que sustente a condenação, não havendo prova de qualquer actuação da recorrente lesiva dos direitos da autora Mais. 44–à cautela e por dever de patrocínio, e equacionando apenas para efeito de raciocínio a prova de que a autora dos moldes das peças em questão foi a Designer MC, no que não se concede, 45–e que por isso a ré utilizou os moldes protegidos pelos direito de autor, 46–considerando os argumentos utilizados pelo tribunal “a quo” para achar a correspondente indemnização – art° 211° n° 3 do CDADC. 47–no mesmo documento onde se sustenta a al. t) – doc de fls 238 dos autos junto pela ré, no que tange ao numero de anéis vendidos, está plasmado o numero de pares de brincos igualmente vendidos, neste caso 31 pelo valor de 62,50€ o que corresponde a venda no montante 1.937,50€ (mil novecentos e trinta e sete euros e cinquenta cêntimos) 48–cifrando-se a quantia indemnizatória a 5.354,50€(cinco mil trezentos e cinquenta e quatro euros e cinquenta cêntimos) e não na duplicação do valor das vendas correspondentes ao anel. 49–que ainda assim não corresponde à receita obtida pela ré a que deve ser deduzida ainda que por recurso à equidade, os custos de produção das peças (aquisição da matéria prima). Terminou requerendo que seja a sentença recorrida revogada e substituída por outra que absolva a ré de todos os pedidos pelos quais vem condenada. A R. apelada apresentou contra-alegações e recurso subordinado, formulando as seguintes conclusões: 1.ª–Na ação declarativa que deu origem aos presentes autos, alegou a Recorrente que a Recorrida tem vindo a violar os desenhos das joias que foram por si criados e desenvolvidos, consubstanciando tal prática a uma violação dos seus direitos de autor, tal como previsto no nosso CDADC, 2.ª–E ainda, a violação dos seus direitos de propriedade industrial, ao abrigo do regime do Desenho Europeu Não Registado (doravante “DME”), cuja proteção está plasmada no Regulamento (CE) n.º 6/2002 de 12 de dezembro de 2001 (doravante “DME”). 3.ª–Tendo o Tribunal a quo condenado a Recorrida, de forma “curta”, ao não considerar grande parte da prova produzida em sede de articulados e de audiência de julgamento. 1.–Dos factos O), P) E Q) da Matéria de facto dada como provado na Sentença recorrida: 4.ª–Deu – a nosso ver, mal, pelos motivos que adiante melhor se explicarão – o Tribunal a quo como provado o seguinte facto: “q)- A ré utilizou o desenho das joias da autora, da marca TASHI, identificadas na al. o), especificamente em (o.i) e (o.iv), dos factos provados, para produzir joias, que comercializou sob a marca LEAF, sem autorização da autora, em várias lojas em Portugal e no Facebook.” (negrito nosso). 5.ª–Ora, do referido facto / alínea o), nomeadamente, os pontos o.i) e o.iv) da matéria de facto dado como provada, em complemento ao que é dito em q), podemos verificar que o Tribunal a quo deu como parcialmente provado O ALEGADO PELA Recorrente na sua petição inicial, considerando apenas a cópia, respetivamente, dos brincos TASHI (ref.ª MT.BR.0112.0032 e anel TASHI (ref.ª MT.AN.0112.0176), conforme imagens supra. 6.ª–E, consequentemente, deu como provada a utilização indevida dos desenhos dessas peças por parte da Recorrida. 7.ª–Em detrimento de outras joias em causa nos autos, motivo pelo qual a Recorrente não se conforma, totalmente, com a decisão em causa. 8.ª–Pois o Tribunal a quo decidiu como parcialmente provado o facto q), tendo formado a sua convicção com base nos depoimentos das testemunhas DC e MS, das declarações de parte do representante legal da Recorrida e, ainda, da análise de algumas das peças in loco. 9.ª–Acrescenta o Tribunal a quo, com referência ao aludido facto q), que “A prova deste facto foi restritiva face ao alegado e tal deveu-se particularmente à análise das peças feitas pelo tribunal.” 10.ª–O que pressupõe uma rejeição da restante prova produzida, nomeadamente a prova documental e testemunhal como exposto supra. 11.ª–Pese embora o Tribunal a quo tenha mencionado na Sentença recorrida, ter valorado os depoimentos das testemunhas DC e MS. 12.ª–Testemunhas estas, como demonstrado anteriormente, remetendo-se para as citações supra, atestaram que: - as peças da Recorrida em causa nos autos, são cópias da joias da Recorrente e em tudo iguais a estas; - foram as próprias testemunhas que descobriram que a Recorrida estava a violar os seus direitos autorais e industriais, através das joias da Recorrente; - ter sido a testemunha DC, em primeira linha, a recolher as fotografias das joias da marca LEAF, fotografando peças e vitrines das lojas onde as mesmas são comercializadas, - ter a testemunha MS, a par da testemunha DC, verificado no local as cópias da marca TASHI, mediante cópias LEAF; -terem sido as testemunhas a elaborar os documentos comparativos aos autos, por terem total conhecimento de causa. 13.ª– Testemunhas que o Tribunal a quo diz ter relevado e diz ter contribuído para “o esclarecimento da verdade, no âmbito do conhecimento que as testemunhas manifestaram ter sobre os factos.”. 14.ª–Referindo que os depoimentos de ambas foram “isentos e objetivos, pese embora as relações de trabalho que as testemunhas tinham, ou já haviam tido, com as partes.”. 15.ª–Ora, apesar de tudo isto e de, inclusive, a Recorrida, mediante declaração de parte, ter dito e confessado que havia copiado peças da Recorrente, o Tribunal a quo entendeu que apenas as peças identificadas em (o.i) e (o.iv) na decisão, teriam sido copiadas. Do pendente TASHI ANGKOR (ref.ª MT.PE.0118.0026), identificado na decisão em o.ii). 16.ª–Excluindo qualquer conduta ilícita da Recorrida, entre outros, no que ao pendente TASHI ANGKOR (ref.MT.PE.0118.0026), identificado na decisão em o.ii), diz respeito. 17.ª–Pois, primeiramente, considerou procedente a impugnação da peça LEAF idêntica ao pendente em causa, e, subsequentemente, não considerou esta joia da Recorrente idêntica a nenhuma outra referida no facto p) da Sentença recorrida. 18.ª–Porém, tal como demonstrado supra, o pendente LEAF em causa, foi fisicamente junto aos autos e está documentado na PI, a saber, no artigo 50.º (ponto 5) da mesma e ainda no documento n.º 15 junto, conforme fotografia: [[IMG:2]] 19.ª–Para além disso, as testemunhas DC e MS atestaram no sentido de aquela peça fazer parte da marca LEAF da Recorrida. 20.ª–Tendo a peça em causa sido apreendida por Agente de Execução, no âmbito do precedente procedimento cautelar, e, confessada a sua “autoria” pela Recorrida, ao juntar o documento com o requerimento datado de 01.09.2021 (Ref.ª: 39722105). 21.ª–E acrescendo o facto de a testemunha da Recorrida, FO ,ter identificado esta peça como apreendida pela AE, quando se referiu no seu depoimento à medalha “com tracinhos”. 22.ª–Posto isto, demonstrada que estava a “autoria” desta peça por parte da Recorrida, não poderia o Tribunal a quo ter feito tábua rasa a tal evidência e ignorado que a mesma é uma cópia do pendente TASHI com ANGKOR (ref.ª MT.PE.0118.0026). 23.ª–Pelo que deveria ter dado como provado que o aludido pendente pertence Recorrida e é cópia do Pendente da Recorrente (ref.ª MT.PE.0118.0026), alterando a matéria de facto provada em conformidade., tal como amplamente demonstrado anteriormente. Dos brincos TASHI (ref.ª MT.BR.0108.0006) identificados na decisão em o.iii) e da medalha / pendente (ref.ª MT.PE.0118.0052) identificada em o.v).: 24.ª– Por outro lado, a Recorrente não se conforma com a decisão do Tribunal a quo, quanto aos brincos identificados em (o.iii) (brincos com a referência MT.BR.0108.0006) e à medalha identificada em (o.v) (medalha/pendente com a referência MT.PE.0118.0052), pois a sentença recorrida considerou que estas peças não eram imitadas / copiadas, designadamente, pelos brincos identificados em (p.i) e pela medalha identificada em (p.v) da Recorrida. 25.ª–E não se conforma porque o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, ignorou os critérios utilizados na aferição destas peças, os depoimentos das testemunhas, conhecedoras do público alvo e cientes das dificuldades que o consumidor final tem em distinguir este tipo de produto. 26.ª–Tal como amplamente explicado e demonstrado supra. 27.ª–Desconsiderando ainda em absoluto as fotografias das referidas peças, reproduzidas supra, que foram juntas aos autos pela Autora, ora Recorrente, das quais resulta claro que ambas as peças são em tudo semelhantes. 28.ª–Motivo pelo qual a Recorrente, considera que o facto q) da matéria de facto dada como provada, deve considerar que a Recorrida utilizou os desenhos das joias da Recorrente, da marca TASHI, identificadas nas alíneas o.iii) e o.v), por serem copiadas, respetivamente, pelas peças indicadas em p.i) e p.v) da Sentença recorrida. Outras joias copiadas pela Recorrida e não relevadas pelo Tribunal a quo: Por outro lado, 29.ª–Tal como rigorosamente analisado e demonstrado anteriormente, o Tribunal a quo ignorou diversas joias da Recorrente, alvo de cópia flagrante pela Recorrida. 30.ª–Exemplos dessas peças são as que constam nos documentos n.º 14, 15 e 16 juntos com a PI e que, como dito expressamente, foram elaborados pela testemunha DC, nos termos referidos em cima. 31.ª–Não relevando toda a prova feita, simplesmente porque não teve um meio de comparação in loco. 32.ª–Ora, salvo o devido respeito e como sufragado supra, a Recorrente não se conforma com tal decisão. 33.ª–Pois ficou provado que o colar com a referência MT.CL.0108.0001 (MT.CL.0112.0022), Anel com a referência MT.AN.0112.0237 e o anel referência MT.AN.0118.0191, todos da Recorrente, foram escandalosamente copiados. 34.ª–A prova documental e testemunhal neste sentido são irrefutáveis e demasiado claras para o Tribunal a quo não as considerar. 35.ª–Pois é por demais evidente, até pelas declarações de parte do representante legal da Recorrida, que a conduta foi consciente e em jeito de vingança. 36.ª–Tendo ficado demonstrado sem qualquer margem de dúvida, que as 3 joias em causa foram copiadas pela Recorrida, ao abrigo da “marca” LEAF. 37.ª–Pelo que, não pode restar outra alternativa do que a de alterar a matéria de facto provada, por insuficiente, devendo a decisão ser revista em conformidade. 38.ª–E em conformidade, apenas se admite por incluírem como copiadas as joias da Recorrente mencionadas supra, devem os factos o), p) e q) da matéria de facto dada como provada, assumir a seguinte redação: o)-A marca TASHI lançou modelos todos os anos, desde a data em que foi criada, tendo, designadamente, lançado os seguintes modelos: (o.i)-Brincos com a referência MT.BR.0112.0032: (o.ii)-Pendente com a referência MT.PE.0118.0026: (o.iii)-Brincos com a referência MT.BR.0108.0006: (o.iv)-Anel com a referência MT.AN.0112.0176: (o.v)-Medalha/Pendente com a referência MT.PE.0118.0052: (o.vi)-Colar com a referência MT.CL.0108.0001 (MT.CL.0112.0022): (o.vii)- Anel com a referência MT.AN.0112.0237: (o.viii)- Anel com a referência MT.AN.0118.0191: p)-a ré comercializou sob a marca LEAF as seguintes peças: (p.i)-Os brincos correspondentes à imagem: (…) (p.ii)-O anel correspondente à imagem: (…) (p.iii)-Os brincos correspondentes à imagem: (…) (p.iv)-O anel correspondente à imagem: (…) [[IMG:3]] [[IMG:4]] (p.vii)- O colar correspondente à imagem: [[IMG:5]] (p.viii)-O anel correspondente à imagem: (p.ix)- O anel correspondente à imagem: [[IMG:6]] q)-A ré utilizou o desenho das joias da autora, da marca TASHI, identificadas na al. o), dos factos provados, para produzir joias, que comercializou sob a marca LEAF, sem autorização da autora, em várias lojas em Portugal e no Facebook.”. 39.ª–Concluindo que todas as peças referidas na alínea o) da matéria de facto dada como provada, são fabricadas pela Recorrida, em violação dos direitos de propriedade intelectual da Recorrente. 40.ª–Em face da alteração da decisão sobre a matéria de facto em conformidade com o que aqui se pugnou, necessariamente terá de ser alterada também a decisão de direito extraída da sentença recorrida. 41.ª–Pois a Recorrente demonstrou que a violação dos seus direitos de propriedade intelectual por parte da Recorrida, não se cingiu às peças indicadas na sentença em o.i) e o.iv). 42.ª–Tendo o Tribunal a quo, e bem, considerado que os desenhos das joias produzidas pela Recorrente, foram concebidas por designers por esta contratada, configurando obras protegidas pelo direito de autor, nos termos do artigo 1.º e artigo 2.º, n.º 1, alíneas g) e i), ambos do CDADC. 43.ª–Cuja aplicação das normas Direitos, como o artigo 9.º, 67.º e 40.º do CDADC, se corrobora, pois, a Recorrida não foi autorizada, em tempo algum, pela Recorrente, a dispor de qualquer direito da mesma sobre as suas obras. Porém, 44.ª–Sem prescindir de tudo o que havia sido explanado em sede de articulados, e salvo melhor opinião, o Tribunal a quo errou nas conclusões da matéria de facto, porventura por não ter aplicado de forma totalmente acertada a proteção legal conferida pelos direitos de autor. 45.ª–Tal como exposto supra, com todo o respeito que o Tribunal a quo merece, ficou demonstrado que a aplicação do direito deveria ter sido distinta da decisão recorrida, 46.ª–Realçando-se tudo o dito quanto aos processos criativos (ou a falta dele) das partes. 47.ª–Pelo que deve a Recorrida ser condenada, pela sua conduta, por violação dos direitos da Recorrente, de exploração exclusiva de todas as suas peças / obras carreadas nos autos. Por sua vez, 48.ª–Face ao provado, também outra aplicação e proteção merecem os desenhos e os direitos industriais da Recorrente. 49.ª–É verdade o Tribunal a quo também concluiu que a conduta da Recorrida seria censurável ao abrigo do Regulamento (CE) n.º 6/2002, do CONSELHO, de 12 de dezembro de 2001, relativo aos desenhos ou modelos comunitários, nomeadamente o regime dos Desenhos ou Modelos Comunitários (DMC) Não Registados (cf. artigo 11.º do mencionado regulamento). 50.ª–Mas uma vez mais, mesmo à luz destes direitos e seu regime o Tribunal a quo não considerou – incorretamente – que as restantes peças da Recorrente levadas aos autos tivessem sido copiadas pela Recorrida. 51.ª–Numa decisão incompreensível à luz dos facto e dos normativos em causa como se viu. 52.ª–E pese embora a Recorrente tenha demonstrado que os seus desenhos preenchem os requisitos da singularidade e novidade (caráter singular) – tal como diz o Tribunal a quo – a verdade é que invertido o ónus da prova, a Recorrida não demonstrou que as peças copiadas careciam desse caráter, 53.ª–E menos ainda demonstrou a Recorrida, que a utilização das suas próprias peças, contestada pela Recorrente, resultaram de um trabalho de criação independente. 54.ª–Até porque, a prova documental ignorada pelo Tribunal, demonstra que as peças em causa são mais do “meramente” semelhantes. 55.ª–São iguais, sendo a prova documental muito clara para se admitir outra decisão que não seja a de condenar a Recorrida por violação, também, daqueles desenhos da Recorrente. Pelo que, 56.ª–Se impunha decisão diversa da que foi proferida, devendo o Tribunal condenar a Recorrida em indemnização mais avultada, em face da demonstração de que foram copiadas mais peças do que aquelas que foram consideradas pelo Tribunal a quo. 57.ª–Pois se não teve dúvidas em considerar que existe responsabilidade civil da Recorrida, por preenchidos os respetivos requisitos, 58.ª–Deverá, necessariamente, ser revisto o valor indemnizatório, face a tudo o que ficou demonstrado: a recorrida violou os direitos autorais e industriais da Recorrente, em todas as peças carreadas nos autos e mencionadas no presente Recurso. 59.ª–Pois copiou, intencionalmente e de forma clara, as referidas peças, pese embora o Tribunal tenha dado maior relevância a pormenores que as poderiam afastar – reiteramos que uma má cópia, não deixa de ser uma cópia. 60.ª–Tendo causado danos à Recorrente. 61.ª–Do mesmo modo que o Tribunal a quo recorreu a um juízo de equidade para calcular um valor referente aos brincos que considerou serem copiados, 62.ª–Deveria ter feito o mesmo exercício para com as restantes peças da Recorrente, tal como demonstrado supra. 63.ª–Isto se não considerar a relação de vendas que foi junta aos autos pela Recorrida – por impugnado pela Recorrente quanto a número de peças vendidas. 64.ª–Por fim, sempre se dirá que o Tribunal a quo fez uma incorreta aplicação do artigo211.º, n.º6 do CDADC, pois ficou demonstrado em sede de articulados que a Recorrida manteve a sua conduta ao longo do tempo, conforme se verifica pelos depoimentos das testemunhas. Por fim, em suma, 65.ª–A Recorrente não se conforma totalmente com a Sentença recorrida, pois esteve mal o Tribunal a quo em não considerar a existência de outras cópias, para além das peças identificadas em o.i) e o.iv). 66.ª–Tendo que ser valorada de outra forma a prova produzida, por cabal, procedendo tudo o exposto no presente recurso. Motivo pelo qual, 67.ª–Deve o presente Recurso ser totalmente procedente, por provado, e consequentemente, ser a Sentença alterada e a Recorrida condenada numa indemnização superior. 68.ª–Alterando em conformidade os pontos 1), 2), 3) e 4) da “4. Decisão”. Termina pedindo que seja o recurso da apelante Borges & Borges, Lda. considerado totalmente improcedente, e procedente o recurso subordinado. II.–Questões a decidir Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões da apelante, nos termos preceituados pelos artigos 6350, n0 4, e 6390, n0 1, do Código de Processo Civil, impõe-se conhecer das questões colocadas pelas apelantes e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, sendo o julgador livre na apreciação e aplicação do direito, nos termos do disposto no artigo 50, n0 3 do Código de Processo Civil. Assim, no caso concreto, importa apreciar e decidir: - se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto; - se se mostram violados pela apelante Borges & Borges, Lda. direitos privativos da apelada Bluebird – Comércio a Retalho de Artigos de Joalharia e Relojoaria, S.A. designadamente decorrentes da criação e desenho de joias desta da marca Tashi, e - montante da indemnização pelos correspondentes danos e prejuízos. *** III.–FUNDAMENTAÇÃO. III.1.–O tribunal recorrido considerou assentes os seguintes factos: a)-A autora é uma empresa que se dedica à comercialização de artigos de joalharia e ourivesaria, representando uma cadeia de retalho especializada no setor, no mercado nacional desde 1999, conforme certidão de registo comercial que se junta como Doc. 1 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. b)-A autora é titular do registo de várias marcas “Bluebird”, entre as quais a marca da União europeia com o nº 017996177, para [[IMG:7]] c)-A autora é titular do registo da marca nacional n.º 615137 TASHI, registada deste 3 de abril de 2019 e da marca da União Europeia n.º 011732765 - teor dos documentos que a autora junta como n.ºs 5 e 6, cujo teor se dá por reproduzido. d)-A ré dedica-se à fabricação e comercialização de artigos de ourivesaria – teor do documento que a autora junta como n.º 8, cujo teor se dá por reproduzido. e)-A fabricação e produção dos desenhos e modelos de joias da realiza-se através contratação de empresas especializadas para o efeito pela autora, de que é exemplo a ré. f)-A autora e a ré acordaram em que a ré produziria peças da A, da marca TASHI, mediante pagamento desse serviço, sendo que, a partir de 2016, a autora não mais solicitou à ré a produção de qualquer peça ou outros serviços. g)-A autora continuou a comercializar os desenhos e modelos de joias por si criados, incluindo os desenhos correspondentes aos modelos de joias da marca TASHI, embora recorrendo a uma outra empresa para a fabricação e produção daquelas. h)-A ré comercializa joias com o nome LEAF em várias lojas de Portugal, sendo que as peças comercializadas pela ré sob a designação LEAF e as peças comercializadas pela autora sob a marca TASHI encontram-se à venda nos mesmos estabelecimentos comerciais. i)-Designadamente, vendem no mesmo espaço, as peças da autora e da ré, as seguintes ourivesarias: - Ourivesaria “Timeless”, localizada no A..... S.....; -Ourivesaria “Aurum”, localizada na Rua A....., nº..., em V.....N.....G.....; - Ourivesaria “Pratium”, localizada no Parque N..... S...... j)-As joias da autora são desenhadas nas sua instalações, por uma equipa de designers por si contratados, responsáveis por criarem e desenvolverem modelos originais e distintos de joalharia. k)-Entre a autora e a designer MC, que criou as peças de joalharia da marca TASHI, até meados de 2020, foi acordado que “os direitos de propriedade industrial decorrentes do desenho e criação das peças referidas na cláusula anterior pertence em exclusivo à Bluebird...” e que, em 2017, a autora pagaria à designer a quantia mensal de 900,00 euros, por cada mês de serviços prestados – teor do Documento que a autora juntou como n.º 7, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. l)-Os produtos da autora fundam-se na conceção de desenhos que servem de base à fabricação das peças de joalharia. m)-No decurso da relação entre autora e ré, a autora facultava à ré os desenhos das peças que pretendia que fossem fabricadas pela ré, a partir dos quais a ré fazia os moldes das peças da autora, que eram depois utilizados para a produção das peças finais; n)-A autora não autorizou a ré a utilizar os desenhos ou moldes para outra finalidade que não a fabricação das peças da autora; o)-A marca TASHI lançou modelos todos os anos, desde a data em que foi criada, tendo, designadamente, lançado os seguintes modelos: (o.i)-Brincos com a referência MT.BR.0112.0032: [[IMG:8]] (o.ii)-Pendente com a referência MT.PE.0118.0026: [[IMG:9]] (o.iii)-Brincos com a referência MT.BR.0108.0006: [[IMG:10]] (o.iv)-Anel com a referência MT.AN.0112.0176: [[IMG:11]] (o.v)-Medalha/Pendente com a referência MT.PE.0118.0052: [[IMG:12]] p)-a ré comercializou sob a marca LEAF as seguintes peças: (p.i)-Os brincos correspondentes à imagem: [[IMG:13]] (p.ii)-O anel correspondente à imagem: [[IMG:14]] (p.iii)-Os brincos correspondentes à imagem: [[IMG:15]] (p.iv)-O anel correspondente à imagem: [[IMG:16]] (p.v)-O pendente correspondente à imagem: [[IMG:17]] q)-A ré utilizou o desenho das joias da autora, da marca TASHI, identificadas na al. o), especificamente em (o.i) e (o.iv), dos factos provados, para produzir joias, que comercializou sob a marca LEAF, sem autorização da autora, em várias lojas em Portugal e no Facebook. r)-A autora investe no lançamento das suas coleções de joalharia, designadamente em campanhas de publicidade e marketing, por exemplo, na imprensa, através de anúncios em revistas, contratação figuras públicas para a edição do catálogo de algumas das suas marcas, entre outros. s)-A autora investiu quantias monetárias no desenvolvimento, fabrico e comercialização dos produtos da marca TASHI, designadamente: - empreendeu ações de marketing, divulgando a marca TASHI nos meios de comunicação social, na imprensa escrita e online. - despendeu 20.000, acrescido de IVA, euros por cada um dos dois anos que contrataram a figura pública, CR, para publicitar as suas peças; - despende cerca de 500,00 euros por mês em publicidade na área digital; - despendeu mensalmente, até meados de 2020, uma prestação à designer da Marca, MC, que se cifrava, em 2017 e 2018, em 900,00 euros mensais e, em 2019 e 2020, em 1.100,00 euros mensais. t)-A ré vendeu 51 exemplares do anel referido em q) e o) (o.iv), pelo valor de 67,00 euros cada um – doc. fls. 238 dos autos – doc. junto pela ré com o requerimento de ref. citius 90721, cujo teor se dá por reproduzido; u)-Desde 3/12/2013, a autora é titular da marca da União Europeia n.º 011732765, com a seguinte configuração: [[IMG:18]] Cfr. teor do documento que a autora juntou como n.º 6, com a Petição Inicial. v)-Desde 3/4/2019, a autora é titular da marca nacional n.º 615137, TASHI - Cfr. teor do documento que a autora juntou como n.º 5, com a Petição Inicial. v)-A autora despendeu 312,00 euros e 639,00 com a interposição da providência cautelar apensa a estes autos, designadamente, a título de taxas de justiça e despesas com agente de execução. Na decisão recorrida considerou-se que, com interesse para a decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos, designadamente os constantes dos artigos 14º, 19º, 30º, 31º, 39º, 48º a 50º, 601º, 76º, 190º facto alegado no artigo 20º do requerimento inicial. III.2.– Da impugnação da matéria de facto A apelante Borges & Borges, Lda. insurge-se contra a decisão recorrida por entender que o tribunal a quo não deveria ter dado como provada determinada factualidade, nomeadamente a vertida nos pontos k) e q), conducente a conclusão de que a patente titulada pela ora Recorrente é desprovida de actividade inventiva, e que a matéria referida no ponto único da matéria de facto não provada (constante do artigo 20º do requerimento inicial) deveria ter sido considerada provada. Vejamos. O objecto do conhecimento do Tribunal da Relação em matéria de facto é conformado pelas alegações e conclusões do recorrente – este tem, não só a faculdade, mas também o ónus de no requerimento de interposição de recurso e respectivas conclusões, delimitar o objecto inicial da apelação – cf. artigos 635º, 639º e 640º do Código de Processo Civil. Assim, sendo a decisão do tribunal a quo o resultado da valoração de meios de prova sujeitos à livre apreciação, desde que a parte interessada cumpra o ónus de impugnação prescrito pelo artigo 640º – indicando os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, e os meios de prova constantes do processo que determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos - a Relação, como tribunal de instância, está em posição de proceder à sua reavaliação, expressando, a partir deles, a sua convicção com total autonomia, de acordo com os princípios da livre apreciação (artigo 607º, nº 5, do Código de Processo Civil), reponderar as questões de facto em discussão e expressar o resultado que obtiver: confirmar a decisão, decidir em sentido oposto ou, num plano intermédio, alterar a decisão no sentido restritivo ou explicativo (cf. artigo 662º do Código de Processo Civil). A recorrente deu, embora de forma algo genérica, suficiente cumprimento ao disposto no artigo 640º do Código de Processo Civil relativamente aos indicados factos que considera incorrectamente julgados, pelo que importa conhecer da impugnação. Procedeu-se à análise da versão dos factos alegada por cada uma das partes e de toda a prova testemunhal e documental junta. Da concatenação de todos tais meios de prova com a posição adotada pela requerida face à versão dos factos alegada na petição inicial, não pode discordar-se do juízo probatório realizado nestes pontos pelo tribunal recorrido. Assim, relativamente ao ponto k), o tribunal a quo deu como provado o seguinte facto: «k)- Entre a autora e a designer MC, que criou as peças de joalharia da marca TASHI, até meados de 2020, foi acordado que ‘os direitos de propriedade industrial decorrentes do desenho e criação das peças referidas na cláusula anterior pertence em exclusivo à Bluebird…’ e que, em 2017, a autora pagaria à designer a quantia mensal de 900,00 euros, por cada mês de serviços prestados – teor do Documento que a autora juntou como nº 7, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.» E relativamente a tal facto o tribunal firmou a sua convicção no depoimento das testemunhas da autora, designadamente a própria designer MC, e ainda no teor do documento aí identificado (doc. 7 da autora), e do qual resulta, sem qualquer margem para interpretações distintas, que ‘A titularidade dos direitos de propriedade industrial decorrentes do desenho e criação das peças referidas na anterior Cláusula Primeira [«Peças para as novas colecções da marca M Tashi», ponto 1.1 da Cláusula Primeira] pertence, em exclusivo, à BLUEBIRD [como aí vem identificada a apelada-apelante Bluebird – Comércio a Retalho de Artigos de Joalharia e Relojoaria, S.A.] e que no ano de 2017 (o contrato foi celebrado em 21.02.2017 por períodos iguais e sucessivos de um ano) ‘Como contrapartida dos serviços a prestar pela designer MC [«desenvolvimento e criação de peças para as novas colecções da marca ‘M Tashi’, designadamente através de desenhos e concepção de joias»] a BLUEBIRD pagará à Segunda Contraente [como aí vem identificada a referida designer] a quantia de € 900 por cada mês de serviço prestado.’, documento que não foi impugnado pela recorrente durante o processo, em nenhum momento, nem foi contrariado por qualquer meio de prova produzido, antes corroborado pelas testemunhas da autora, incluindo a referida designer, como se menciona na fundamentação do facto em apreço. Quanto ao termo do período em que ocorreram os serviços de ‘desenho e criação’ objecto do dito contrato (‘até meados de 2020’), resulta da conjugação do dito documento com o depoimento da designer MC, que refere ter trabalhado para a apelada-apelante Bluebird durante cerca de 4 anos e meio. Propõe a recorrente que se dê tal facto como não provado, mas face aos elementos de prova indicados na respectiva fundamentação, não pode deixar de considerar-se tal facto como provado, com ressalva do artigo definido ‘as’ na expressão ‘…as peças de joalharia da marca TASHI…’ [ênfase aditado], pois não resulta de forma inequívoca dos ditos documento ou depoimentos que todas as peças de joalharia da marca TASHI tenham sido criadas pela designer MC, como a redacção actual poderia sugerir. Improcede, pois, com a indicada ressalva, este segmento da impugnação da matéria de facto relativa ao ponto k) dos factos considerados provados na sentença apelada, o qual passará a ler-se como segue: «k)-Entre a autora e a designer MC, que criou peças de joalharia da marca TASHI, até meados de 2020, foi acordado que ‘os direitos de propriedade industrial decorrentes do desenho e criação das peças referidas na cláusula anterior pertence em exclusivo à Bluebird…’ e que, em 2017, a autora pagaria à designer a quantia mensal de 900,00 euros, por cada mês de serviços prestados – teor do Documento que a autora juntou como nº 7, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.» No que concerne ao ponto q), considerou-se ali indiciariamente assente o seguinte: «q)-A ré utilizou o desenho das joias da autora, da marca TASHI, identificadas na al. o), especificamente em (o.i) e (o.iv), dos factos provados, para produzir joias, que comercializou sob a marca LEAF, sem autorização da autora, em várias lojas em Portugal e no Facebook.» Pretende a apelante Borges & Borges, Lda. que tal facto seja dado como não provado, enquanto que a apelante Bluebird considera que deve ampliar-se por forma a também abranger os demais objectos (joias) identificados no ponto o) da matéria assente, bem como os três que aí propõe sejam acrescentados (‘Colar com a referência MT.CL.0108.0001 (MT.CL.0112.0022)’, ‘Anel com a referência MT.AN.0112.0237’ e ‘Anel com a referência MT.AN.0118.0191’). Ora, quanto a este facto fundou o Tribunal a sua convicção no depoimento das testemunhas DC e MS, nas declarações de parte do representante legal da ré e, ainda, da análise pelo Tribunal das peças em causa, acrescentando que ‘A prova deste facto foi restritiva face ao alegado e tal deveu-se particularmente à análise das peças feitas pelo tribunal’. Da referida prova produzida em audiência, em particular das declarações de parte do legal representante da apelante Borges & Borges, Lda., bem como dos objectos juntos resulta, de forma inequívoca, o uso por esta dos desenhos das joias Tashi da autora identificadas nas alíneas i) e iv) do ponto o) dos factos assentes, nas joias que comercializou sob a marca Leaf. Trata-se de: [[IMG:19]] (o.iv)-Anel com a referência MT.AN.0112.0176: [[IMG:20]] É patente a semelhança com as correspondentes joias comercializadas pela apelante Borges & Borges, Lda., identificadas nas seguintes alíneas (iii) e (iv) do ponto p) da matéria de facto assente é flagrante, ao ponto de alguns depoimentos alvitrarem que provêm do mesmo molde: (p.iii)-Os brincos correspondentes à imagem: [[IMG:21]] [[IMG:22]] (p.iv)-O anel correspondente à imagem: [[IMG:23]] Não se vê como possa deixar de dar-se como provado o uso do desenho das indicadas joias Tashi da autora nas por esta comercializadas sob a marca Leaf, como bem considerou o tribunal recorrido, improcedendo assim, igualmente, a impugnação da matéria de facto por parte da apelante Borges & Borges, Lda., relativamente ao ponto q) dos factos assentes. Já a impugnação em sede de recurso subordinado no sentido de que a matéria aí dada como assente deve ampliar-se, por forma a nela incluir o uso pela apelante Borges & Borges, Lda. do desenho do pendente com a referência MT.PE.0118.0026 (identificado na alínea (o.ii) do facto provado o), merece acolhimento, porquanto é igualmente patente a utilização do respectivo desenho na equivalente joia (pendente) comercializada por esta última sob a marca Leaf, de que terão sido vendidos 41 unidades ao preço unitário de € 74,00, de acordo com o documento junto pela própria com o requerimento de 1.09.2021 (ref.ª 39722105, fls. 233v-234 dos autos), cfr. correspondentes imagens infra reproduzidas: [[IMG:24]] [[IMG:25]] Procede, assim, a pretendida ampliação do facto provado q) por forma a nele se incluir referência ao desenho da joia da autora da marca Tashi identificada em o.ii dos factos provados, passando o referido facto a ter a seguinte redacção: «q)- A ré utlizou o desenho das joias da autora, da marca TASHI, identificadas na al. o), especificamente em (o.i), (o.ii) e (o.iv), dos factos provados, para produzir joias, que comercializou sob a marca LEAF, sem autorização da autora, em várias lojas em Portugal e no Facebook.» Consequentemente, deverá o ponto p) dos factos provados reflectir idêntica ampliação, passando a incluir referência ao dito pendente comercializado pela ré sob a marca Leaf, como segue: «p)- a ré comercializou sob a marca LEAF as seguintes peças: (p.i)- Os brincos correspondentes à imagem: [[IMG:26]] (p.ii)- O anel correspondente à imagem: [[IMG:27]] (p.iii)- Os brincos correspondentes à imagem: [[IMG:28]] [[IMG:29]] (p.iv)- O anel correspondente à imagem: [[IMG:30]] (p.v)- O pendente correspondente à imagem: [[IMG:31]] [[IMG:32]] [[IMG:33]] [[IMG:34]] [[IMG:35]] Já a pretensão de ampliação dos pontos p) e q) dos factos provados, por forma a neles incluir referências a outras joias alegadamente comercializadas pela ré sob a marca Leaf, designadamente o colar e aneis correspondentes às seguintes imagens a identificar sob as propostas (novas) alíneas (p.vii), (p.viii) e (p.ix) do facto provado p), não se vê que resulte demonstrado terem tais joias sido comercializadas pela ré sob a marca Leaf, nem qualquer semelhança com desenhos de joias da autora da marca Tashi, designadamente o colar com a ref.ª MT.CL.0108.0001 e os aneis com as ref.ªs MT.AN.0112.0237 e MT.AN.0118.0191 que a apelante Bluebird propõe acrescentar nas sugeridas (novas) alíneas (o.vi), (o.vii) e (o.viii) do facto provado o): Não pode, pois, deixar de concluir-se pelo naufrágio da pretensão recursiva neste ponto e, por consequência, também da requerida ampliação do ponto o) dos factos provados a modelos de joias Tashi cujo desenho não encontra correspondente em joias comercializadas pela ré, como referido. *** Com ressalva dos mencionados aditamentos aos pontos p) e q) dos factos provados, os factos em causa foram pois correctamente julgados provados na sentença apelada. Improcede, pois, a impugnação da matéria de facto por parte da apelante Borges & Borges, Lda., e procede parcialmente a impugnação da matéria de facto por banda da apelante Bleubird no que respeita a parte da pretendida ampliação dos pontos p) e q) dos factos provados, pelo que, permanecendo substancialmente inalterada a matéria de facto, provada e não provada, aqui nos dispensamos de a voltar a reproduzir, com ressalva dos pontos p) e q), que passam a ter a seguinte redacção: «p)- a ré comercializou sob a marca LEAF as seguintes peças: (p.i)- Os brincos correspondentes à imagem: [[IMG:36]] (p.ii)- O anel correspondente à imagem: [[IMG:37]] (p.iii)- Os brincos correspondentes à imagem: [[IMG:38]] [[IMG:39]] (p.iv)- O anel correspondente à imagem: [[IMG:40]] (p.v)- O pendente correspondente à imagem: [[IMG:41]] (p.vi)- O pendente correspondente à imagem: [[IMG:42]] «q)-A ré utlizou o desenho das joias da autora, da marca TASHI, identificadas na al. o), especificamente em (o.i), (o.ii) e (o.iv), dos factos provados, para produzir joias, que comercializou sob a marca LEAF, sem autorização da autora, em várias lojas em Portugal e no Facebook. III.3.–Da violação de direitos privativos da apelada Bluebird decorrentes da criação e desenho de joias da marca Tashi O tribunal recorrido julgou constatada a violação de direitos privativos da autora, ora apelada-apelante Bluebird, designadamente os relativos à protecção de desenhos ou modelos comunitários e do direito de autor, consubstanciada na utilização não autorizada pela apelante Borges & Borges, Lda. do desenho de joias daquela, da marca Tashi, em joias que esta comercializou sob a marca Leaf. III.3.1.–Da violação do direito de autor A violação do direito de autor foi, em síntese, fundamentada na sentença apelada do seguinte modo (ênfase aditado): ‘O direito de autor é reconhecido independentemente de formalidades, como registo, por exemplo, contrariamente a outros direitos de propriedade intelectual. Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, do CDADC, as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, quaisquer que sejam o género, a forma de expressão, o mérito, o modo de comunicação e o objetivo, compreendem nomeadamente: a)-Livros, folhetos, revistas e outros escritos; b)-Conferências, lições, alocuções e sermões; c)-Obras dramáticas e dramático-musicais e a sua encenação d)-Obras coreográficas e pantominas, cuja expressão se fixa por escrito ou por qualquer outra forma; e)-Composições musicais, com ou sem palavras; f)-Obras cinematográficas, televisivas, fonográficas videográficas e radiofónicas; g)-Obras de desenho, tapeçaria, pintura, escultura, cerâmica, azulejo, gravura, litografia e arquitetura; h)-Obras fotográficas ou produzidas por quaisquer processos análogos aos da fotografia; i)-Obras de artes aplicadas, desenhos ou modelos industriais e obras de design que constituam criação artística, independentemente da proteção relativa à propriedade industrial. […] Os desenhos das joias produzidas pela autora e concebidas por designers por esta contratada, configuram obras protegidas pelo direito de autor, nos termos das mencionadas normas, designadamente, als. g) e i), do n.º 1, do artigo 2.º. Além disso, a autora é a titular do direito de autor sobre as joias criadas pela designer que as criou a seu pedido, por força do contrato estabelecido – cfr. al. k) dos factos provados. Assim, pertencem à Autora os direitos de autor sobre os desenhos e modelos de joias em causa. Neste caso, de acordo com o que ficou provado, a ré copiou os desenhos e modelos da autora aludidos em o) (o.i) e (o.iv) dos factos, tendo comercializado peças de joalharia cópia das da autora, sob a marca LEAF. Assim, a ré, com a sua conduta, violou os direitos da autora, de exploração exclusiva da sua obra.’ Ora, nos termos do artigo 11º do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos (CDADC), ‘O direito de autor pertence ao criador intelectual da obra, salvo disposição expressa em contrário.’ (ênfase aditado). Não resulta dos autos que a autora Bluebird tenha sido a criadora intelectual dos desenhos das joias em causa, antes se reconhece na fundamentação da sentença recorrida que estes sejam obra ‘da designer que as criou’. Assim sendo, só por disposição expressa em contrário poderia derrogar-se ao princípio de que a titularidade do direito de autor da obra pertence ao designer que a criou. Com efeito, dispõe o artigo 14º, nºs 1 e 2 do CDADC o seguinte (ênfase aditado): Artigo 14º (Determinação da titularidade em casos excepcionais) 1– Sem prejuízo do disposto no artigo 174º, a titularidade do direito de autor relativo a obra feita por encomenda ou por conta de outrem, quer em cumprimento do dever funcional quer de contrato de trabalho, determina-se de harmonia com o que tiver sido convencionado.’ 2– Na falta de convenção, presume-se que a titularidade do direito de autor relativo a obra feita por conta de outrem pertence ao seu criador intelectual.’ Na sentença apelada indica-se que seria tal convenção o contrato entre a autora Bluebird e a designer de que dá conta o ponto k) dos factos provados. Ora o contrato reportado no ponto k) dos factos provados foi celebrado entre a autora Bluebird e a designer MC foi celebrado em 21.02.2017 e apenas menciona direitos de propriedade industrial, pelo que não tem a virtualidade de afastar a regra da titularidade do direito de autor pelo criador intelectual da obra, pois o direito de autor não se enquadra no âmbito dos direitos de propriedade industrial e tão pouco se demonstra que o desenho das joias em questão haja sido criado no âmbito do dito contrato celebrado em 21.02.2017. Pelo contrário, mencionando-se nas referências ao seu lançamento e primeiras vendas que constam dos objectos juntos terem sido sido lançadas e comercializadas pela primeira vez em 2015, tudo indica que seja a sua criação anterior ao dito contrato. Assim, não resulta demonstrada dos autos a titularidade do direito de autor da autora Bluebird relativamente ao desenho das joias da marca Tashi aqui em causa, procedendo nessa parte a apelação da ré Borges & Borges, Lda. e improcedendo a apelação da autora apelante Bluebird em sede de recurso subordinado, de considerar violado o direito de autor de que se diz titular relativamente às joias em questão. III.3.1.–Da violação dos desenhos ou modelos comunitarios A violação dos direitos conferidos pelos desenhos ou modelos comunitários foi, em síntese, fundamentada na sentença apelada do seguinte modo (ênfase aditado): ‘Nos termos do artigo 4.º do Regulamento (CE) n.º 6/2002 do Conselho de 12 de dezembro de 2001 relativo aos desenhos ou modelos comunitários: “1.–Um desenho ou modelo será protegido enquanto desenho ou modelo comunitário na medida em que seja novo e possua carácter singular. 2.–Um desenho ou modelo aplicado ou incorporado num produto que constitua um componente de um produto complexo só é considerado novo e possuidor de carácter singular: a)-Se o componente, depois de incorporado no produto complexo, continuar visível durante a utilização normal deste último, e b)-Se as características visíveis do componente satisfizerem, enquanto tal, os requisitos de novidade e singularidade. 3.– «Utilização normal», na aceção da alínea a) do n.º 2, designa o uso do produto pelo utilizador final, excluindo as medidas de conservação, manutenção ou reparação.” A proteção conferida por este diploma é independente de formalidades, e confere ao seu titular uma proteção por 3 anos a contar da data de divulgação ao público na comunidade, entendendo-se tal comunicação como feita se o desenho tiver sido publicado, exposto, utilizado no comércio ou divulgado de qualquer outro modo, de tal forma que estes factos possam ter chegado ao conhecimento dos meios especializados do sector em causa que operam na Comunidade, pelas vias normais e no decurso da sua. Nos termos do artigo 19.º, deste Regulamento, o titular do desenho tem o direito exclusivo sobre o desenho e pode impedir que terceiro o utilize. Afigura-se que a ré, com a sua conduta, violou este direito exclusivo da autora relativamente ao anel e brincos mencionados.’ Nos termos do artigo 3º al. a) do Regulamento (CE) n.º 6/2002 do Conselho de 12 de dezembro de 2001 relativo aos desenhos ou modelos comunitários (Regulamento 6/2002/CE), «‘desenho ou modelo’ designa a aparência da totalidade ou de uma parte de um produto resultante das suas características, nomeadamente, das linhas, contornos, cores, forma, textura e/ou materiais do próprio produto e/ou da sua ornamentação’». Dispõe o artigo 10º, nº 1, do Regulamento 6/2002/CE que ‘O âmbito de protecção conferida por um desenho ou modelo comunitário abrange qualquer desenho ou modelo que não suscite no utilizador informado uma impressão global diferente.’ Esclarecendo o artigo 11º, nºs 1 e 2 do mesmo regulamento o seguinte: ‘Artigo 11º Início e duração da protecção do desenho ou modelo comunitário não registado 1.–Um desenho ou modelo que preencha os requisitos definidos na Secção 1 será protegido enquanto desenho ou modelo comunitário não registado por um período de três anos a contar da data em que o desenho ou modelo tiver sido pela primeira vez divulgado ao público na Comunidade. 2.–Para efeitos do nº 1, um desenho ou modelo será considerado como tendo sido divulgado ao público na Comunidade se tiver sido publicado, exposto, utilizado no comércio ou divulgado de qualquer modo, de tal forma que estes factos possam ter chegado ao conhecimento dos meios especializados do sector em causa que operam na Comunidade, pelas vias normais e no decurso da sua actividade corrente.’ No que toca à titularidade, dispõe-se no artigo 14º, nº 1, do Regulamento 6/2002/CE que ‘O direito ao desenho ou modelo comunitário pertence ao criador ou ao seu sucessível’, ressalvando-se, porém, no nº 3 deste artigo que ‘Contudo, sempre que um desenho ou modelo for realizado por um trabalhador por conta de outrem no desempenho das suas funções ou segundo instruções dadas pelo seu empregador, o direito ao desenho ou modelo pertence a este último, salvo convenção ou disposição da legislação nacional aplicável em contrário.’ (ênfase aditado). Tratando-se de desenho ou modelo de peças criadas por designers da autora, no desempenho das suas funções por conta desta (ponto j) dos factos provados), tem-se por demonstrada a titularidade do correspondente direito por parte da autora apelante Bluebird. Com efeito, nos termos do artigo 19º, nº 2, do citado regulamento, ‘[…] um desenho ou modelo comunitário não registado […] confere ao seu titular o direito de proibir os actos mencionados no nº 1 [fabrico, oferta, colocação no mercado, importação, exportação ou utilização de um produto em que esse desenho esteja incorporado, ou em que tenha sido aplicado…], se o uso em litígio resultar de uma cópia do desenho ou modelo proptegido’, esclarecendo de seguida que ‘O uso em litígio não é considerado resultante de uma cópia do desenho ou modelo protegido se resultar de um trabalho de criação independente, realizado por um criador de que não se possa razoavelmente pensar que conhecia o desenho ou modelo divulgado pelo seu titular.’ (ênfase aditado). Porém, o desenho apenas será protegido enquanto desenho ou modelo comunitário não registado se preencher os requisitos da novidade e do carácter singular, tal como definidos nos artigos 5º e 6º do Regulamento 6/2002/CE, e ‘por um período de três anos a contar da data em que o desenho ou modelo tiver sido pela primeira vez divulgado na Comunidade’, nos termos do artigo 11º, nº 1 do mesmo regulamento, esclarecendo-se no nº 2 deste artigo que ‘Para efeitos do nº 1, um desenho ou modelo será considerado como tendo sido divulgado ao público na Comunidade se tiver sido publicado, exposto, utilizado no comércio ou divulgado de qualquer outro modo, de tal forma que estes factos possam ter chegado ao conhecimento dos meios especializados do sector em causa que operam na Comunidade, pelas vias normais e no decurso da sua actividade corrente.’ (ênfase aditado). Ora, resulta das anotações aos objectos juntos que que as joias da A. Bluebird marca Tashi cujo desenho foi considerado utilizado pela ré Borges & Borges, Lda., identificadas nas alíneas (i), (ii) e (iv) do ponto o) dos factos provados (na nova redacção dada ao ponto q) pelo presente acórdão) foram ‘utilizadas no comércio’ respectivamente nas seguintes datas (ênfase aditado): Anel ‘REF: MT.AN.0112.0176’ ‘ENTRADA EM LOJA: 09.04.2015’ ‘1ª VENDA: 18.04.2015’ Brincos ‘REF: MT.BR.0112.0032’ ‘ENTRADA EM LOJA: 06.07.2015’ ‘1ª VENDA: 18.07.2015’ Pendente ‘REF: MT.PE.0118.0032’ ‘ENTRADA EM LOJA: 3.11.2015’ ‘1ª VENDA: 26.11.2015’ Pelo que de acordo com o citado artigo 11º, nº 1, do Regulamento 6/2002/CE, o desenho dos ditos anel, brincos e pendente apenas esteve protegido enquanto desenho ou modelo comunitário não registado (assumindo que preenchessem os requisitos da novidade e carácter singular) nos três anos consecutivos à sua utilização no comércio, ou seja até 18.04.2018, 18.07.2018 e 26.11.2018, respectivamente. Assim, quando em 22.01.2020 foi requerido o procedimento cautelar que precedeu e depende da presente acção, e por maioria de razão quando esta foi proposta em 3.07.2020, já há muito havia expirada a protecção dos desenhos das ditas joias enquanto desenho ou modelo não registado, nos termos do mencionado artigo 11º do Regulamento 6/2002/CE, ainda que mostrassem preenchidos os requisitos da novidade e carácter singular, o que tão pouco resulta dos autos. Por conseguinte, não se demonstrando a titularidade do invocado direito de autor da autora e ora apelada-apelante Bluebird sobre o desenho das joias em causa, nem se mostrando estar o dito desenho protegido enquanto desenho ou modelo comunitário não registado à data em que a presente acção ou a providência que desta depende foram propostas, improcede a alegada violação dos ditos direitos privativos por parte da ré e ora apelante-apelada Borges & Borges, Lda., procedendo pois, embora com fundamentação um pouco diversa, a apelação desta, improcedendo por conseguinte a pretensão formulada em sede de recurso subordinado no sentido de ver constatada tal violação também quanto a outras joias não comtempladas no dispositvo da sentença apelada. E, não se demonstrando titularidade de qualquer direito em vigor da autora, ora apelada-apelante, sobre os desenhos em causa, fica prejudicada a questão relativa ao montante da indemnização que seria devida pelos danos e prejuízos decorrentes da violação de tal direito. IV.– DECISÃO Pelo exposto, decide-se julgar procedente a apelação da ré Borges & Borges, Lda., e improcedente o recurso subordinado da autora Bluebird-Comércio a Retalho de Artigos de Joalharia e Relojoaria, S.A., revogando-se a sentença apelada, em substituição da qual se declara a absolvição da ré do pedido. Custas pela apelada Bluebird – Comércio a Retalho de Artigos de Joalharia e Relojoaria, S.A.. Lisboa, 12.10.2022 Luis Ferrão Carlos M. G. de Melo Marinho Sérgio Rebelo