707/2014 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 707/2014 Processo n.º 710/2014 2.ª Secção Relator: Conselheira Ana Guerra Martins Acordam, em conferência, na 2ª Secção do Tribunal Constitucional Relatório 1. Nos presentes autos de fiscalização concreta da constitucionalidade, vindos da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães, a Relatora proferiu a Decisão Sumária n.º 537/2014: « I – Relatório 1. Nos presentes autos, em que é recorrentes A., B. e C., S.A. e recorridos o Ministério Público e Instituto de Solidariedade e Segurança Social, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional (de ora em diante, LTC), foi interposto recurso, em 17 de junho de 2014 (fls. 1319 e 1320) de acórdão proferido, em conferência, pela Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães, em 02 de junho de 2014 (fls. 1302 a 1314), para que seja apreciada a constitucionalidade da norma extraída da conjugação entre o n.º 1 do artigo 105º e o n.º 1 do artigo 107º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), quando interpretado no sentido de “o regime de punição previsto para o crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social é distinto do regime de punição previsto para o crime de Abuso Fiscal, pese embora o artº. 105 supra referido seja aplicável a ambos os crimes” (fls. 1319). Cumpre, então, apreciar e decidir. II – Fundamentação 2. Ainda que se possa duvidar se os recorrentes identificaram, de modo rigoroso, a específica interpretação normativa acolhida pelo tribunal recorrido e se ela corresponde ao objeto do presente recurso, a verdade é que, apesar de incorretamente expresso, é notório que os recorrentes pretendem sindicar, no fundo, a interpretação extraída do n.º 1 do artigo 107º do RGIT, “no sentido de que o limite de 7.500€ estabelecido no nº 1 do artigo 105º do mesmo diploma, para o abuso de confiança fiscal, não se aplica ao abuso contra a Segurança Social”, a qual resulta da orientação fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça. Assim sendo, em homenagem ao princípio do aproveitamento processual dos atos e à primazia da prolação de decisões de mérito vai conhecer-se da questão, a qual, aliás, tem sido bastante discutida neste Tribunal e já foi alvo de jurisprudência (nesse sentido, ver os Acórdãos n.º 97/2011, n.º 279/2011 e n.º 283/2013, entre muitos outros, todos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/ . No primeiro destes acórdãos concluiu-se pela não inconstitucionalidade. Não vendo razões para nos afastarmos de tal juízo, remete-se para a mais extensa fundamentação do supra referido Acórdão n.º 97/2011, optando-se por proferir decisão sumária de indeferimento do recurso, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da LTC. Em conclusão, não se julga inconstitucional a interpretação extraída do n.º 1 do artigo 107º do RGIT, “no sentido de que o limite de 7.500€ estabelecido no nº 1 do artigo 105º do mesmo diploma, para o abuso de confiança fiscal, não se aplica ao abuso contra a Segurança Social”. Decisão Pelos fundamentos supra expostos, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78º-A da LTC, decide-se: a) Não julgar inconstitucional a norma extraída da conjugação entre o n.º 1 do artigo 105º e o n.º 1 do artigo 107º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), nos termos em que foi interpretada pelo tribunal recorrido; E, em consequência: b) Negar provimento ao presente recurso. Custas devidas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 7 UC´s, nos termos do n.º 2 do artigo 6º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 07 de outubro.» 2. Inconformado com a decisão proferida, os recorrentes vieram deduzir a seguinte reclamação, nos termos, que ora se sintetizam: « Poder-se-á considerar que tendo sido fixada jurisprudência num determinado sentido, a existência de mais duas decisões a corroborar a dita jurisprudência tem como consequência o “cristalizar” da mesma, não sendo por isso viável a sua alteração. Tal entendimento, que parece ter sido o seguido na douta decisão aqui em crise, é compreensível e os recorrentes respeitam o mesmo, pese embora, pelas razões que infra melhor se verão, não concordem com o mesmo. Explicitando : Segundo Jorge Bacelar Gouveia, “A hermenêutica constitucional deve levar em consideração o objeto que efetivamente se pretende captar, de acordo com dois dualismos já clássicos ao longo da Teoria Geral do Direito em matéria de interpretação: - entre subjetivismo e objetivismo , por um lado, preferindo- -se a interpretação quer o sentido objetivista , o qual se expressa na exterioridade da fonte constitucional, não tanto a vontade real do autor ou autores em causa; e - entre historicismo e atualismo , por outro lado, preferindo-se o sentido atualista , contra o sentido que eventualmente se pudesse alcançar no momento da edição do preceito interpretando.” – autor citado, in Manual de Direito Constitucional, Volume I, 2013, 5ª edição, pág.891. (…) Como resulta da extensa citação supra feita, a não declaração da inconstitucionalidade teve por base o facto de esse Colendo Tribunal Constitucional entender que as normas em causa visam a proteção de dois interesses juridicamente distintos e que, por isso, em função das suas características específicas são passíveis de desvalores jurídicos distintos. Ora, com todo o respeito, a inconstitucionalidade invocada pelos recorrentes nada tem a ver com os fundamentos invocados e analisadas nas doutas decisões acima citadas, pelo que, no modesto entender dos recorrentes, na douta Decisão Sumária não terá sido feita uma correta análise das questões suscitadas por aqueles no seu recurso. Com efeito, os recorrentes tal como consta das suas alegações de recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, consideram que o fundamento essencial da inconstitucionalidade que arguiram prende-se não com o facto de o Estado considerar, pela via legislativa, que as duas condutas subsumíveis nos artºs.105º e 107º do RGIT são passíveis de serem consideradas distintas e, por isso, punidas de forma distinta, em função do desvalor que a cada uma foi atribuída pelo legislador, mas sim o facto de o Estado, pela via administrativa, não atuar de acordo com os critérios de desvalor por si definidos para cada uma das ditas condutas. Mais, no momento em que foi proferido o douto Acórdão nº 97/2011 os atos administrativos do Governo Português que vão contra a atribuição de um desvalor jurídico distinto às condutas previstas nos artºs105º e 107º do RGIT ainda não tinham sido praticados, pelo que tais condutas não puderam ser analisadas por esse Colendo Tribunal Constitucional. Senão vejamos : No mundo da pureza dos princípios, a não entrega das contribuições para a Segurança Social, fosse qual fosse o montante em falta, nunca poderia ter tratamento idêntico ao da não entrega de impostos repercutidos na esfera jurídica de terceiro, uma vez que o destino final de tais contribuições sempre seria distinto do destino final dos valores relativos a impostos. Acontece que tal entendimento, com todo o respeito por aquele que o defendem, não passa de uma falácia, pois é o próprio Estado que impõe ao Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social um valor mínimo de dívida pública na sua carteira, ou seja, o Estado serve-se do dinheiro do Fundo para se financiar . Isto porque, o Despacho nº 7533/2011, do Ministro de Estado e das Finanças, Fernando Teixeira dos Santos, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº99, de 23-05-2011 , veio clarificar em absoluto esta questão. O teor do aludido despacho é o seguinte: “ Ao abrigo do disposto nos artigos 35.º e 37.º do Código do Procedimento Administrativo, e no âmbito dos poderes de tutela e superintendência sobre o Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS), gerido pelo Instituto de Gestão de Fundos de Capitalização da Segurança Social, I. P. (IGFCSS, I. P.), previstos nos n.os 1 e 2 do artigo 42.º da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, no n.º 2 do artigo 1.º e no artigo 9.º do Decreto -Lei n.º 216/2007, de 29 de maio e na alínea b ) do artigo 5.º do Decreto -Lei n.º 71/2007, de 27 de março, delego no Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, mestre Carlos Manuel Costa Pina, a competência para: 1 – Emitir, em conformidade com a política de investimentos legalmente definida no Regulamento do FEFSS, aprovado pela Portaria n.º 1273/2004, de 7 de outubro, e tendo presente a relação entre a rentabilidade e risco na gestão dos respetivos recursos, orientações de gestão ao IGFCSS, I. P., relativas à composição do ativo do FEFSS, fixando as condições que se afigurem convenientes e praticar os atos de execução que se revelarem necessários a uma gestão integrada do endividamento público direto do Estado, assegurando a estabilidade no financiamento público e eficiência na gestão da carteira da dívida pública . 2 – O presente despacho produz efeitos a partir da data da sua assinatura.”. Resulta do despacho supra transcrito que o Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS), gerido pelo Instituto de Gestão de Fundos de Capitalização da Segurança Social, I. P. (IGFCSS, I. P.), foi integrado na gestão corrente do Estado, para assegurar a estabilidade do financiamento público, ou seja, para assegurar os fins genéricos do Estado e não os fins concretos de obtenção de receita para fins sociais, nomeadamente dos trabalhadores que procederam aos descontos . Não há conhecimento de que o aludido despacho tenha sido declarado ilegal, ou que a sua validade jurídica tenha sido colocada em causa, o que, em última análise, significa que o Estado considera que quer as receitas que obtém através da segurança social, quer as receitas que obtém através da cobrança de impostos têm todas o mesmo fim, ou seja, o financiamento da sua atividade considerada no seu todo e não numa perspetiva de individualização e afetação específica de cada uma das receitas. Mas, se em 2011 as dúvidas sobre a conduta do Estado Português relativamente ao modo como estava a aplicar o dinheiro da Segurança Social começaram a ser dissipadas, em 2013 tais dúvidas pura e simplesmente deixaram de existir, passando a haver uma única certeza, a saber: o Estado Português está neste momento a utilizar o Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS) para financiar os seus próprios custos de funcionamento, ou seja, está a utilizar o dinheiro da Segurança Social para arrecadar receitas que aplica de maneira idêntica à dos impostos que cobra aos seus cidadãos . Prova disso mesmo, é a Portaria nº 216-A/2013, de 2 de julho, portaria conjunta dos Ministérios das Finanças e da Solidariedade e da Segurança Social, a qual tem o seguinte teor: “O Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS), nos termos da Lei de Bases da Segurança Social, pretende acumular reservas até que assegure a cobertura das despesas previsíveis com pensões, por um período mínimo de dois anos, com o objetivo, nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 367/2007, de 2 de novembro, de contribuir para o equilíbrio e sustentabilidade do Sistema Previdencial. O regulamento de gestão, aprovado pela Portaria n.º 1273/2004, de 7 de outubro, define, ainda, como objetivo o ajustamento do regime financeiro do sistema público de Segurança Social às condições económicas, sociais e demográficas. O regulamento define os limites mínimos e máximos de investimento por classe de ativos, tendo subjacente uma política de investimentos que visa a obtenção a médio prazo da maximização dos valores investidos, considerando níveis de volatilidade similares aos da carteira de dívida pública do Estado Português. Tendo em vista garantir investimentos em mercados dotados de níveis adequados de transparência e de supervisão, o mesmo regulamento de gestão limita os investimentos do FEFSS a ativos com origem em Estados-membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE). Atualmente, 55% da carteira do FEFSS está investida em dívida pública portuguesa e 25% em dívida pública de outros Estados da OCDE. Existe ainda uma parcela de 17% investida em ações de empresas estrangeiras. Sucede que, nas atuais condições, os mercados de dívida pública dos Estados membros da OCDE apresentam níveis de taxas de juro particularmente deprimidos pelos efeitos das políticas monetárias recentemente conduzidas pelas autoridades dos Estados com maior representatividade nos mercados de dívida. Tal situação representa uma diminuição das oportunidades de rendibilidade futura para o FEFSS e um risco acrescido de desvalorização dos investimentos em dívida pública antes realizados. Acresce que no âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira, os pressupostos considerados na análise de sustentabilidade da dívida pública assumem a alienação de ativos sobre o estrangeiro da carteira do FEFSS e a respetiva conversão em dívida pública portuguesa. Atenta esta situação, entende o Governo que o FEFSS deve desinvestir em ativos de outros Estados da OCDE por contrapartida da aquisição de dívida pública portuguesa. Assim, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 203/2012, de 28 de agosto, bem como no uso dos poderes de tutela e superintendência, previstos no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 203/2012, de 28 de agosto, e 42.º da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, e após ouvido o conselho consultivo do Instituto de Gestão de Fundos de Capitalização da Segurança Social, IP, manda o Governo, pelos Ministros de Estado e das Finanças e da Solidariedade e da Segurança Social, o seguinte: Artigo 1.º Objeto O conselho diretivo do Instituto de Gestão de Fundos de Capitalização da Segurança Social, IP, procede à substituição dos ativos em outros Estados da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) por dívida pública portuguesa até ao limite de 90% da carteira de ativos do Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS) . Artigo 2.º Reavaliação Os resultados da política de investimento resultante do disposto no artigo anterior serão reavaliados até ao final de 2015. Artigo 3.º Entrada em vigor e produção de efeitos. A presente Portaria entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo efeitos à data da sua assinatura. Em 1 de julho de 2013. O Ministro de Estado e das Finanças, Vítor Louçã Rabaça Gaspar. — O Ministro da Solidariedade e da Segurança Social, Luís Pedro Russo da Mota Soares.” Resulta da portaria supra transcrita que, neste momento, 90% (!!!) de todos os ativos do Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS) estão em condições de ser aplicados pelo Estado Português na compra de dívida pública, o que quer dizer que os respetivos montantes estão neste momento a financiar o Estado e não a ser aplicados em produtos financeiros que permitam obter retorno suficiente para garantir o pagamento dos benefícios concedidos pela Segurança Social – v.g. reformas -. Ora, a tese da criminalização do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social independentemente do valor não entregue, assenta no entendimento de que existe uma diferença entre o fim a que se destinam as verbas que os particulares e empresas têm que entregar àquele e o fim a que destinam as verbas recebidas pela Estado a título de impostos. No entanto, como supra se viu, o Estado utiliza, indistintamente, as verbas da Segurança Social e dos impostos para se financiar, sendo que, no primeiro caso compra a sua própria dívida, enquanto que no segundo gasta diretamente as receitas que obtém. Quer isto dizer que o Estado Português, por um lado , legisla no sentido de considerar passível de punição penal a não entrega de determinados montantes à Segurança Social, fundamentando tal punição na circunstância dos ditos montantes terem um fim específico, que nada tem a ver com o seu financiamento, mas sim, como supra se viu, em algo bem distinto ( “diversamente do que acontece em regra com os impostos, que constituem receitas do Estado, não afetas a fins específicos, as contribuições para a segurança social destinam-se a fins específicos da mesma, de que beneficiam apenas alguns cidadãos. Algumas das prestações sociais constituem, aliás, a contrapartida das quotizações dos trabalhadores” - Ac. de Fixação de Jurisprudência n.º2/2005, in DR, 1ª Série, n.º 63, de 31 de março de 005, pág. 2714 -). “É o caso do sistema providencial, que abrange, para além do mais, o regime de segurança social aplicável à generalidade dos trabalhadores por conta de outrem, assente no princípio da contributividade, segundo o qual tal sistema deve ser fundamentalmente autofinanciado, tendo por base “ uma relação sinalagmática direta entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações”- artigo 54º Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social (cfr. José Casalta Nabais, O Financiamento da Segurança Social em Portugal, in Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra, 2007, pág. 638 e 642).” – cfr. supra transcrição do Sr. Desembargador Cruz Bucho. No entanto, por outro lado , o Estado Português legisla, e atua administrativamente, no sentido de ele próprio poder utilizar os montantes entregues à Segurança Social para fins distintos daquele a que se destinam, violando nalguns casos – como se verifica atualmente – o contrato social que o liga aos seus cidadãos. Ora, a partir do momento em que é o próprio Estado a utilizar o dinheiro da Segurança Social para suportar os seus próprios custos de funcionamento e as suas despesas – cfr. v.g. Despacho nº 7533/2011, do Ministro de Estado e das Finanças, Fernando Teixeira dos Santos, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 99, de 23-05-2011, e portaria nº 216-A/2013, de 2 de julho -, então a sua legitimidade para punir penalmente os cidadãos que não entreguem as contribuições para a Segurança Social em molde diferente da punição penal para aqueles que não entreguem à Administração Fiscal os impostos retidos na fonte a terceiros desaparece. Isto porque, o Estado não tem legitimidade constitucional para qualificar e punir de forma diferente condutas com base numa situação diferenciada, quando o próprio Estado, ao arrepio das regras que pretende impor aos seus cidadãos não faz tal diferenciação. Com efeito, o “excesso” do poder legislativo ou “desvio” do poder legislativo entendido como vício de mérito eventualmente justificativos da nulidade da lei devem ser transpostos para o sistema de fiscalização da inconstitucionalidade com muitas cautelas. Em primeiro lugar, deve demonstrar-se que existe uma profunda incongruência entre o uso do poder legislativo e os fins ou escopos fixados pela Constituição. A fixação de fins pela Constituição condiciona o uso em concreto do poder legislativo, sendo possível, em certos casos, controlar se existe ou não adequação entre os fins constitucionais e os meios utilizados para os prosseguir, e se os fins prosseguidos são radicalmente diversos dos visados pelas normas e princípios constitucionais. Nalguns casos, pretende-se confrontar a lei com ela própria, perguntando-se se existem ou não os pressupostos de facto legitimadores da edição de uma determinada disciplina legislativa, ou se o regime jurídico estabelecido por lei é ilógico, arbitrário ou contraditório. As hipóteses de vícios de mérito reconduzem-se, fundamentalmente, a duas categorias: (1) vícios de mérito porque o uso do poder legislativo no sentido de impor determinadas soluções é objetivamente inadmissível perante determinadas circunstâncias, violando-se regras e princípios constitucionais ( princípio da igualdade, princípio da proibição de excesso, direitos, liberdades e garantias ); (2) vícios de mérito por irrazoabilidade da lei captada através de um conjunto de manifestações ( inconsequência, incoerência, ilogicidade, arbitrariedade, contraditoriedade, completo afastamento do senso comum e da consciência ético-jurídica comunitária ).” - J.J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª. Edição, pág.1320. Tendo em atenção que nos crimes tipificados nos artºs. 105º e 107º do RGIT estão em causa a arrecadação de prestações tributárias – cfr. artº. 11º, alínea a), do RGIT -, mais propriamente a arrecadação dos tributos recebidos ou retidos pelo substituto de imposto, não faz qualquer sentido que o Estado pretenda atribuir condições de punibilidade diferentes para os mesmos, quando ele próprio utiliza o seu ius imperi para utilizar o dinheiro da Segurança Social para o mesmo fim do dinheiro arrecadado com os impostos. Daí que, no modesto entender dos recorrente, o entendimento vertido no douto Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do S.T.J. nº8/10, publicado no DR de 23/09/2010, viole o princípio da legalidade democrática e da igualdade. Isto porque, e salvo sempre o devido respeito por opinião diversa e melhor qualificada, consideram os recorrentes, no seu modesto entender, que o único argumento que, de facto, poderia fazer pender a solução desta questão para o “lado” da jurisprudência uniformizada, seria aquele que considera a existência de dois bens jurídicos distintos tutelados, respetivamente, por cada uma das normas incriminadoras – artsº. 105º e 107º do RGIT. Na pureza dos princípios , tal entendimento seria lógico, quer em termos factuais, quer em termos jurídicos. Acontece que a pureza dos princípios é uma coisa e a realidade dos factos e do direito é outra, ou seja, aquilo que seria uma situação ideal nem sempre se verifica, sendo que, no caso concreto, é o próprio Estado, ou seja, quem tem o poder legislativo, a desviar-se da aludida pureza dos princípios, tratando de forma igual aquilo que, de acordo com a jurisprudência vigente, se pretende punir de forma desigual. Face ao supra exposto, requer seja revogada a douta Decisão Sumária aqui em apreço, sendo substituída por outra que admita o recurso e permita a apresentação das respetivas alegações, tudo com as legais consequências.» 3. Notificado para o efeito, o Ministério Público veio responder nos seguintes termos, que ora se resumem: « 1º Com o recurso interposto do acórdão da Relação de Guimarães, de 2 de junho de 2014, os recorrentes pretendiam ver apreciada a inconstitucionalidade da “interpretação extraída do n.º 1 do artigo 107.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT) no sentido de que o limite de 7500 € estabelecido no n.º 1 do artigo 105.º do mesmo diploma para o abuso de confiança fiscal, não se aplica ao abuso contra a Segurança Social”, invocando a violação dos artigos 13.º e 18.º da Constituição. 2º Como a constitucionalidade daquela norma já tinha sido apreciada pelo Tribunal Constitucional, remetendo-se para essa jurisprudência, entendeu-se que a questão era simples, tendo sido proferida a Decisão Sumária n.º 539/2014, que negou provimento ao recurso. 3º Quer na motivação do recurso que interpôs para a Relação de Guimarães, quer na presente reclamação, não constam quaisquer argumentos ou fundamentos que justifiquem a apresentação de alegações e a posterior intervenção do pleno da Secção. 4º Note-se, por outro, que, se é verdade que do acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/10, constam diversos votos de vencido, também é verdade que sempre que se pronunciou sobre a matéria o Tribunal Constitucional fê-lo por unanimidade (vd. vg. Acórdãos n.ºs 97/2011, 279/2011 e 283/2013). 5º Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.» Posto isto, importa apreciar e decidir. II – Fundamentação 4. A reclamação deduzida não apresenta qualquer argumento novo e adicional que justifique o afastamento da jurisprudência já há muito consolidada neste Tribunal e que serviu de fundamentação à decisão reclamada. A exposição acerca de decisões de teor administrativo – v.g. , os supra citados despacho ministerial e portaria –, que se limitam a fixar a posição do Estado português, em matéria de exercício da função administrativa, não afeta, de modo nenhum, a configuração interpretativa a dar às normas que constituem objeto do presente recurso, pelo que se mantém integralmente a decisão sumária reclamada. III - Decisão Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação. Custas devidas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do artigo 7º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 07 de outubro. Lisboa, 28 de outubro de 2014 - Ana Guerra Martins - João Cura Mariano - Joaquim de Sousa Ribeiro