Cumpre decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
No caso em apreço cabe ao Tribunal de Conflitos decidir a que ordem de tribunais – comuns ou administrativos – está atribuída a competência para conhecer do presente procedimento cautelar de arresto de bens.
2.1. Diremos, antes de tudo, que em razão do disposto no art. 383º/1 do C.P. Civil, é jurisprudência deste Tribunal (Acórdão de 2009.07.07- Conflito nº 11/09) que o procedimento cautelar tem que ser proposto no tribunal que seja competente em razão da matéria para julgar a causa principal de que aquele é dependente.(Vide, no mesmo sentido, Ac. do S.T.J. de 1-3-2007, P. 4669/2006 in www.dgsi.pt, Ac. da Relação de Lisboa de 26-2-1985, C.J., 1, pág. 172, Ac. da Relação de Lisboa de 13-3-1986, C.J., 2, pág. 101, Ac. da Relação de Lisboa de 21-5-1992, C.J., 3, pág. 182)
No caso dos autos, sendo o procedimento cautelar requerido antes de proposta a acção, importa, então, saber qual é a acção que a requerente pretende instaurar.
Ora, a Requerente, para demonstrar a probabilidade séria de existência do direito invocado (arts. 12º a 180º), não só alude, expressamente, ao instituto da responsabilidade civil extracontratual e aos seus pressupostos, de acordo com o previsto no art. 483º do Código Civil, mas também elege como fonte da responsabilidade dos requeridos, o facto de eles, na sua qualidade de vereadores da Câmara Municipal de Santa Cruz, unindo-se contra si, formando maioria, terem feito aprovar, na sessão de 16 de Dezembro de 2010, uma deliberação revogatória da anterior deliberação, de 24 de Junho de 2009, pela qual havia sido aprovada a proposta de “oferta pública para arrendamento de edifício destinado a instalar serviços públicos e privados/edifício de serviços partilhados”.
No seu dizer, os requeridos, bem sabendo que
- (i)o concurso tinha sido adjudicado à Requerente, que
- (ii)nos termos do disposto no art. 140º do Código de Procedimento Administrativo, a revogação não podia ter lugar sem o consentimento da Requerente e que
- (iii)a revogação “arrastava” o incumprimento do contrato promessa de arrendamento com promessa unilateral de venda já celebrado entre a Requerente e o Município de Santa Cruz, dissociando-se da defesa do interesse público, usaram os seus votos de forma concertada, “ilícita e dolosa”, com a única intenção de prejudicarem a Requerente.
Neste quadro, tendo em conta que dada a função instrumental da tutela cautelar, não pode haver um total divórcio entre os objectos do procedimento cautelar e da acção definitiva e que “a identidade entre o direito acautelado e o que se pretende fazer valer no processo definitivo impõe, pelo menos, que o facto que serve de fundamento à providência integre a causa de pedir da acção principal”(António Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, III, 3ª ed., p. 146), transparece do requerimento, mormente dos fundamentos relativos ao fumus boni iuris, que a medida pretendida constitui, sem dúvida, a preparação de uma acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual dos requeridos, por acto funcional ilícito.
2.2. Posto isto, importa saber qual é a jurisdição a que está atribuída a competência para conhecer da futura acção principal, tal como, nos termos supra expostos, se antevê, que a mesma virá a ser configurada.
As anteriores instâncias, ambas da jurisdição comum, declinaram a competência decidindo que a mesma está conferida aos tribunais da jurisdição administrativa, por força do disposto no art. 4º/1/h) do ETAF.
A Requerente discorda, alegando, no essencial, que
- (i)por força do disposto no art. 212º/3 da CRP “os tribunais administrativos têm competência para a apreciação da responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes e demais servidores públicos, desde que a prática do acto ilícito esteja dentro de uma relação jurídico – administrativa”;
- (ii)“a relação material controvertida, tal como a mesma é apresentada pela requerente, não configura uma relação jurídica administrativa que a coloque sob a jurisdição administrativa”;
- (iii)“trata-se, outrossim, de uma relação material controvertida de natureza privada e jurídico civil, regulada pelos artigos 483º e seguintes e 562º e seguintes do Código Civil”;
- (iv)é “inconstitucional, por violação do disposto no nº 3 do artigo 212º da Constituição da República Portuguesa, a interpretação feita pelo Tribunal a quo da norma ínsita na alínea h) do referido nº 1 do artigo 4º do ETAF, no sentido de que esta norma atribui competência aos tribunais administrativos para apreciar litígios que tenham por objecto a responsabilidade civil extracontratual dos titulares dos órgãos, funcionários, agentes e demais servidores públicos não derivada de relações jurídico administrativas”
Esta alegação convoca, mais uma vez, este Tribunal de Conflitos, a pronunciar-se sobre a (ir) relevância actual da dicotomia actos de gestão pública/actos de gestão privada, para efeitos de repartição de competências entre os tribunais da jurisdição comum e os tribunais da jurisdição administrativa nas acções para efectivação de responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público e/ou dos titulares dos seus órgãos.
Neste ponto, porque consideramos que o discurso jurídico fundamentador do acórdão de 2008.01.23 – Conflito nº 017/07, relatado pelo também relator neste processo, se mantém válido e responde à argumentação da Requerente, passamos a seguir, de muito perto, a orientação ali perfilhada.
Passamos a citar:
“(…)
Apreciando, convocamos, em primeiro lugar a lei constitucional que prescreve (art. 212º/3 da CRP) o seguinte: “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Deste modo, o artigo consagra uma reserva material de jurisdição atribuída aos tribunais administrativos. E o primeiro problema que a sua interpretação suscita é o de saber se a reserva é absoluta, quer no sentido negativo, quer no sentido positivo, implicando, por um lado, que os tribunais administrativos só poderão julgar questões de direito administrativo e, por outro lado, que só eles poderão julgar tais questões.
Na Doutrina, embora com vozes dissonantes a defender a natureza absoluta ou fechada da reserva, significando que o legislador ordinário só pode atribuir o julgamento de litígios materialmente administrativos a outros tribunais se a devolução estiver prevista a nível constitucional (GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, in Constituição Anotada, 3ª e., 1993, anotação IV ao art. 214º) e/ou que só são admissíveis os desvios impostos por um obstáculo prático intransponível, de ordem logística, ligado à insuficiência da rede de tribunais administrativos e justificadas pela necessidade de salvaguardar o princípio da tutela judicial efectiva que ficaria comprometida pelo “entupimento” e irregular funcionamento daqueles se, porventura, o legislador ordinário, seguindo a via constitucional, atribuísse, de imediato, aos tribunais administrativos o julgamento de todos os litígios de natureza administrativa (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Código de Processo Nos Tribunais Administrativos”, Vol. I, pp. 21-25 DIOGO FREITAS DO AMARAL e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, pp. 21 e segs,), é dominante a interpretação com o sentido de que a cláusula consagra uma reserva relativa, um modelo típico, que deixa à liberdade do poder legislativo a introdução de alguns desvios, aditivos ou subtractivos, desde que preserve o núcleo essencial do modelo de acordo com o qual o âmbito regra da jurisdição administrativa corresponde à justiça administrativa em sentido material.(Neste sentido, por exemplo:
VIEIRA DE ANDRADE, in “ A Justiça Administrativa”, 4ª ed., p. 107 e segs.
SÉRVULO CORREIA, in “Estudos em Memória do Prof. Castro Mendes, “ 1995, p. 254
RUI MEDEIROS, “Brevíssimos tópicos para uma reforma do contencioso de responsabilidade”, in CJA, nº 16, pp. 35 e 36.
JORGE MIRANDA, “ Os parâmetros constitucionais da reforma do contencioso administrativo”, in CJA, nº 24, p. 3 e segs.)
Esta última linha de leitura, que não é repelida pelo texto (que não diz explicita e inequivocamente que aos tribunais administrativos competem apenas questões administrativas e que estas só a eles estão atribuídas) e assenta na ideia de que a finalidade principal que presidiu à inserção da norma constante do nº 3 do art. 214º foi a abolição do carácter facultativo da jurisdição administrativa e não a consagração de uma reserva de competência absoluta dos tribunais administrativos, tem sido acolhida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional [vide, entre outros, os acórdãos nº 372/94 (in DR II Série, nº 204, de 3 de Setembro de 1994), 347/97 (in DR II Série, nº 170, de 25 de Julho de 1997) e 284/2003, de 29 de Maio de 2003]
Este entendimento é, também o da jurisprudência maioritária do STA (vide, por exemplo, os acórdãos do Pleno de 1998.02.18- recº nº 40 247 e da Secção de 2000.06.14- rec. nº 45 633, de 2001.01.24 – rec. nº 45 636, de 2001.02.20 – rec. nº 45 431 e de 2002.10.31 – rec. nº 1329/02).
Não se vê razão para divergir desta interpretação.
Consideramos, pois, que o legislador ordinário, desde que não descaracterize o modelo típico, segundo o qual a regra é que o âmbito da jurisdição administrativa corresponde à justiça administrativa em sentido material, pode sem ofensa à lei constitucional, alargar o perímetro da jurisdição dos tribunais administrativos a algumas relações jurídicas não administrativas.
Essa foi, igualmente, a leitura do legislador do actual ETAF que, na exposição de motivos da Proposta de Lei que lhe deu origem (publicada in “Reforma do Contencioso Administrativo”, vol. III, p. 14) e que passamos a transcrever, na parte que interessa:
“(…)
Neste quadro se inscreve a definição do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal que, como a Constituição determina, se faz assentar num critério substantivo, centrado no conceito de "relações jurídicas administrativas e fiscais". Mas sem erigir esse critério num dogma, uma vez que a Constituição, como tem entendido o Tribunal Constitucional, não estabelece uma reserva material absoluta, impeditiva da atribuição aos tribunais comuns de competências em matéria administrativa ou fiscal ou da atribuição à jurisdição administrativa e fiscal de competências em matérias de direito comum. A existência de um modelo típico e de um núcleo próprio da jurisdição administrativa e fiscal não é incompatível com uma certa liberdade de conformação do legislador, justificada por razões de ordem prática, pelo menos quando estejam em causa domínios de fronteira, tantas vezes de complexa resolução, entre o direito público e o direito privado.
Neste sentido, reservou-se, naturalmente, para a jurisdição administrativa e fiscal a apreciação dos litígios respeitantes ao núcleo essencial do exercício da função administrativa, com especial destaque para a atribuição à jurisdição administrativa dos processos de expropriação por utilidade pública (…).
Estando ainda em causa a aplicação de um regime de direito público, respeitante a questões relacionadas com o exercício de poderes públicos, pareceu, entretanto, adequado atribuir à jurisdição administrativa a competência para apreciar as questões de responsabilidade emergentes do exercício da função político-legislativa e da função jurisdicional.
Ao mesmo tempo, e dando resposta a reivindicações antigas, optou-se por ampliar o âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos em domínios nos quais, tradicionalmente, se colocavam maiores dificuldades no traçar da fronteira com o âmbito da jurisdição dos tribunais comuns.
A jurisdição administrativa passa, assim, a ser competente para a apreciação de todas as questões de responsabilidade civil que envolvam pessoas colectivas de direito público, independentemente da questão de saber se tais questões se regem por um regime de direito público ou por um regime de direito privado. (…)” (negrito nosso).
É pois, com este alcance que, em sintonia com a intenção do legislador, deve interpretar-se a norma do art. 4º/1/g) do ETAF que atribui ao juiz administrativo competência para conhecer das “questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público, incluindo a resultante do exercício da função jurisdicional e da função legislativa”.
Temos, assim, que, com a entrada em vigor do actual ETAF, de acordo com a regra geral do art. 4º/1/g) e salvo as excepções subtractivas contidas no nº 3 do mesmo preceito legal, passou a ser da competência do juiz administrativo apreciar todas as questões de responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público, quer relativas a relações jurídicas administrativas, quer referentes a relações extra-administrativas, independentemente de serem regidas por um regime de direito público ou por um regime de direito privado.
Ou dito de outro modo, nas palavras de Sérvulo Correia,” Direito do Contencioso Administrativo”, p. 714 o ETAF “privilegiou um factor de incidência subjectiva. Independentemente da natureza jurídica pública ou privada da situação de responsabilidade, esta cabe no âmbito da jurisdição exercida pelos tribunais administrativos só porque é pública a personalidade da entidade alegadamente responsável ou da entidade em que se integram os titulares de órgãos ou servidores públicos”
Significa isto que a qualificação entre actos de gestão pública e actos de gestão privada que, à luz do art. 51º/1/h) do anterior ETAF, aprovado pelo DL nº 129/84, de 27 de Abril, era critério operativo da repartição de competências entre os tribunais da ordem administrativa e os tribunais da ordem comum, nas “acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos” passou a ser irrelevante para este efeito. O interesse nessa distinção passou a estar confinado, apenas, ao direito material. O juiz administrativo não fica dispensado de proceder à qualificação da relação controvertida, visto que da natureza da origem da responsabilidade – acto de gestão pública ou acto de gestão privada – dependerá a determinação do regime substantivo aplicável.
A interpretação ora defendida coincide com o entendimento da Doutrina (Freitas do Amaral e Aroso de Almeida, in “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, p. 32;
Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Código de Processo Nos Tribunais Administrativos e Fiscais”, p. 59;
Sérvulo Correia, in “Direito do Contencioso Administrativo”, p. 714)
e foi já perfilhada por este Tribunal dos Conflitos nos acórdãos de 2006.10.26 – conflito 18/06 e de 2007.09.26 – conflito nº 13/07” (fim de citação).
Vide, neste sentido:
-Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Código de Processo Nos Tribunais Administrativos”, I, p. 60;
2.3. Na mesma linha, como também se decidiu no aresto que vimos seguindo, privilegiando o factor de incidência subjectiva, centrado na personalidade pública da entidade em que se integram, deve interpretar-se a norma do art. 4º/1/h) com o alcance de que o conhecimento das acções para efectivação de responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes e demais servidores públicos das pessoas colectivas de direito público, por danos ocorridos no exercício das suas funções e por causa delas (art. 271º/1 CRP), qualquer que seja o regime da prestação do seu trabalho e qualquer que seja a natureza da actividade causadora do dano, está atribuído à jurisdição administrativa.(
- Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa”, 11ª ed., p. 106)
2.4. Aqui chegados, delimitado, nos termos expostos, o âmbito da jurisdição administrativa para as questões de responsabilidade civil extracontratual dos titulares dos órgãos, funcionários, agentes e demais servidores, das pessoas colectivas públicas, incluindo no seu perímetro toda a responsabilidade pelos actos funcionais dos mesmos, independentemente de relevarem da gestão pública ou da gestão privada daquelas, isto é, deixando de fora apenas a responsabilidade por actos pessoais sem qualquer conexão com o exercício da função, haveremos de concluir que, no caso em apreço, tal como decidiu o acórdão recorrido, a competência para apreciar a acção principal a instaurar pela Requerente e, por consequência, do presente procedimento cautelar, está cometida aos tribunais administrativos.
Na verdade, a competência é apreciada em razão da causa de pedir e do pedido (Manuel Andrade, in “ Noções Elementares de Processo Civil”, p. 91) e, como já atrás dissemos, a Requerente deixa antever que irá instaurar, contra os ora Requeridos, uma acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual emergente do seu comportamento doloso, de revogação da deliberação de 24 de Junho de 2009, pela qual havia sido aprovada a proposta de “oferta pública para arrendamento de edifício destinado a instalar serviços públicos e privados/edifício de serviços partilhados”.
Nestes termos, sem curar de saber se a responsabilidade emerge de um acto de gestão pública ou de um acto de gestão privada do município, do que não há dúvida é de que os Requeridos são titulares de um órgão ( Vide arts. 2º/2 e 56º/1 da Lei nº 169/99, de 18/9) (câmara municipal) de pessoa colectiva (município de Santa Cruz) e o acto de que terá resultado o suposto direito à indemnização da Requerente, a reclamar na acção principal, é um acto funcional, ocorrido no exercício das suas funções de vereador e por causa delas. Logo, a situação é enquadrável na previsão do art. 4º/1/h) do ETAF.
Deve, pois, manter-se o acórdão recorrido que assim decidiu.