0304/99.3BTLSB - Supremo Tribunal Administrativo

O direito ao aproveitamento turístico do terreno na parte em que o mesmo é compatível com o PROT tem de ser assegurado, pelo que sendo comprovadamente indeterminável em concreto a parcela excluída daquele aproveitamento, tem de concluir-se ser juridicamente conforme a decisão de licenciamento fundada nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na interpretação das regras respeitantes à área de implantação do projecto.

Acordam na secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1- BB e AA, ambos com os sinais dos autos, instauraram no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC de Lisboa), em 16 de Dezembro de 1999, recurso contencioso de anulação contra a Câmara Municipal de Albufeira, e contra os recorridos particulares A...- Sociedade… Lda., na qual impugnaram a deliberação de 12 de Janeiro de 1996, da Comissão Administrativa da Câmara Municipal de Albufeira, pela qual foi deferida a concessão de uma licença de construção de obra particular,

Os AA. Formularam o seguinte pedido:

“[…] Termos em que, invocando o douto suprimento de V. Exa., deve dar-se provimento ao recurso, declarando a nulidade, com todas as legais consequências, do despacho, de 12 de Janeiro de 1996, da Comissão Administrativa da Câmara Municipal de Albufeira, que deferiu a concessão da licença do alvará de construção de obra particular n.º 259/96, despacho esse que enferma do vício de violação de lei em virtude de desrespeitar:

· Seguintes artigos do PROT-Algarve (Decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21 de Março):

o do n.º 2 do artigo 14.º;

o da alínea g) do n.º 2 do artigo 11.º;

o do n.º 3 do artigo 11.º (violação das alíneas a), b), c) e f) do artigo 1.º do Despacho Conjunto MPAT/MCT, de 15 de Dezembro de 1992, publicado no Diário da República, IP Série, de 5 de Janeiro de 1993).

Sendo que:

o De acordo com a alínea b) n.º 2 do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, tal como vigente aquando da prolação do acto recorrido, são nulos os actos administrativos que "violem o disposto em plano regional de ordenamento do território". Nulidade, em caso de desconformidade com um PROT, que já vinha cominada pelo n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176-A/88, de 18 de Maio.

· violação do despacho vinculativo de incompatibilidade parcial de Sua Excelência o Senhor Estado da Administração Local e Ordenamento do Território. De acordo com a alínea a) n.º 2 do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, tal como vigente aquando do deferimento do acto recorrido, são nulos os actos administrativos que "não estejam em conformidade com os pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações legalmente exigíveis".

· violação dos seguintes artigos do P.D.M. de Albufeira: n.º 2 do artigo 25.º; n.º 1 e n.º 3 do artigo 49.º; alínea a) do artigo 2.º do Anexo II; n.º 1 da alínea f) do artigo 2.º do Anexo II, sendo que:

o a alínea a) do n.º 1 do artigo 63.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, prevê o indeferimento de pedido de licenciamento de obra particular em desconformidade com instrumento de planeamento territorial válido;

o a alínea b) do n.º 2 do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, em conjugação com o disposto no n.º 1 do artigo 133.° do Código de Procedimento Administrativo, comina a nulidade dos actos administrativos que violem Plano Municipal de Ordenamento do Território.

· dos princípios constitucionais vinculativos:

o- da justiça, da boa fé, da segurança jurídica e da confiança legítima, consagrados no n.º 2 do artigo 266.º da C.R.P. e nos artigos 6.º e 6.º-A do C.P.A.;

o- da igualdade e imparcialidade, consagrados nos artigos 13.º, 18.º, n.º 1 e 226.º, n.º 2, todos da C.R.P.;

o- da tutela dos direitos subjectivos à propriedade privada (artigo 62.º da C.R.P.), a uma habitação que preserve a intimidade pessoal e privacidade familiar (n.º 1 do artigo 65.º da C.R.P.) e a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado (n.º 1 do artigo 66.° da C.R.P.).

2- A autoridade recorrida apresentou contestação, defendendo-se por excepção e por impugnação (cfr. fls. 92ss).

3- A Recorrida particular também apresentou contestação (cfr. fls. 249ss).

4- No despacho saneador, o TAC de Lisboa julgou improcedentes as excepções e questões prévias (fls. 396), tendo sido interposto recurso dessa decisão (fls. 471).

5- Por sentença, foi declarada a nulidade da deliberação recorrida, com fundamento na violação do disposto no artigo 49.º, n.º 1 do PDM de Albufeira.

6- Inconformada, a Câmara Municipal de Albufeira, recorreu daquela decisão para este Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 12 de Maio de 2010 (fls. 825ss) concedeu provimento ao recurso, entendendo que o TAC de Lisboa não fizera uma correcta interpretação do artigo 49.º, n.º 1 do RPDM, aí dispondo o seguinte:

«[…]

2.2.6. 3. Ora, atentos os termos fundamentadores da sentença não foi feita a distinção que se impunha. A sentença interpretou, afinal, o artigo 49.º, n.º 1, como se nele estivesse contida, na ausência de plano de pormenor, uma norma de suspensão total de licenciamento de novas construções. Claro que pode ocorrer que, efectivamente, não fosse possível o licenciamento, exactamente por a construção licenciada implicar ocupação não prevista para a área em que se implantou. E a própria recorrente, afinal, parece admitir essa ocupação não prevista, quando aceita que o prédio se implanta "na sua larga medida, em zona de ocupação turística", mas não totalmente, portanto. Mas essa aceitação não vale por confissão, pois não se está em sede de direitos disponíveis, havendo, aliás, contra-interessado. Ademais, em matéria de facto não ficou fixado, exactamente, que zonas ficaram abrangidas pelo licenciamento em discussão. Esse foi, aliás, um ponto de divergência entre a Câmara Municipal e o Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território, conforme as alíneas O) a T) da matéria de facto, e discutido pela sentença na apreciação do outro alegado vício, que julgou improcedente. Assim, torna-se necessário fixar, exactamente, face ao Plano Director Municipal de Albufeira, onde é que se encontra implantado o prédio e qual a ocupação ou ocupações previstas no PDM nessa área de implantação, apreciando-se, em conformidade, o vício que se acaba de analisar. Pelo exposto concede-se provimento ao recurso, revoga-se a sentença e ordena-se a baixa para prosseguimento dos autos para as diligências necessárias e conhecimento de vícios não apreciados, sendo o caso.

[…]».

7- Após a baixa dos autos foi produzida prova documental e pericial e foi proferida nova sentença em 31 de Outubro de 2019 que decidiu “conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, declarar a nulidade da deliberação da Comissão Administrativa da Câmara Municipal de Albufeira, proferida em reunião de 12 de Janeiro de 1996, pela qual foi licenciada à A..., Lda., a construção do hotel sito em ..., por vício de violação de lei (do despacho do SEALOT de 15/09/1995 e art.º 40.º/1 do PROT Algarve, aprovado pelo Dec. Reg. n.º 11/91, art.º 25.º/2 do RPDM de Albufeira, ratificado pela RCM n.º 43/95 e art.º 49.º/3 do referido RPDM).”

8- Inconformada, a Câmara Municipal de Albufeira, recorreu daquela decisão para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações que rematou com as seguintes conclusões:

«[…]

I. O acto administrativo que vem posto em causa licenciou a construção de um hotel.

II. O processo de licenciamento seguiu o regime do Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de Setembro, segundo o qual a competência para aprovar quer a localização quer os projectos daquele estabelecimento pertencia à Direcção-Geral do Turismo (“DGT”).

III. A DGT aprovou a localização, o projecto de arquitectura e o projecto de alterações do hotel, com pareceres favoráveis da Comissão de Coordenação da Região do Algarve (CCR) e da Câmara Municipal de Albufeira.

IV. Aquelas aprovações, e pareceres favoráveis, não continham quaisquer reservas relativamente à localização ou aos índices urbanísticos que vieram a coincidir com a proposta final acolhida na deliberação municipal aqui sindicada.

V. Na sentença proferida pelo Tribunal a quo em 13.12.2007, julgou-se não existir na deliberação impugnada o vício de violação do PROT-Algarve que lhe havia sido imputado pelos Recorrentes;

VI. A mesma sentença, referida na conclusão que antecede, considerou que o acto administrativo sub iuditio não respeitava o disposto no n.º 1 do art. 49.º do Regulamento do Plano Director Municipal de Albufeira (“RPDM”), e declarou aquele nulo.

VII. Desse julgado, de 2007, interpôs a CMA, e apenas esta, recurso jurisdicional, tendo por objecto, exclusivamente, a reapreciação da decisão no que à ilegalidade declarada pelo Tribunal a quo dizia respeito;

VIII. Nem os recorrentes contenciosos, nem a recorrida particular, nem o Ministério Público deduziram recurso, principal ou subordinado, daquela sentença de 2007 do Tribunal a quo.

IX. Por douto Acórdão de 12 de Maio de 2010, o Supremo Tribunal Administrativo, conhecendo apenas do vício invocado pela CMA, deu provimento ao recurso jurisdicional, revogou a sentença, e ordenou a baixa dos autos à instância para que que conhecesse dos vícios não apreciados.

X. Significa o que vai exposto que, quanto à alegada violação das disposições do PROT-Algarve, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 11/91, uma vez que tal questão já havia sido apreciada e julgada pelo Tribunal a quo, e não foi objecto de qualquer reapreciação ou censura do S.T.A., o poder jurisdicional encontrava-se esgotado, nessa matéria.

Certo é que,

XI. Tornados os autos ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, foi determinada a realização de perícia colegial, e, volvidos cerca de vinte anos desde a abertura da instância, proferida a sentença de que ora se recorre,

XII. Sentença essa que assenta, em matéria de probatório, para lá do que já se dera por assente na (entretanto revogada) decisão de 2007, no relatório e esclarecimentos apresentados pelos peritos;

XIII. Em síntese, com base na referida perícia, a douta sentença recorrida declarou nula a deliberação controvertida, por violação do despacho do SEALOT de 15.09.1995, do n.º 1 do art. 40.º do PROT-Algarve, e dos arts. 25.º, n.º 2, e 49.º, n.º 3, do RPDM de Albufeira.

XIV. Sem prejuízo do que aos demais vícios da douta sentença ora recorrida adiante se aponta, esta, ao decidir que o acto administrativo em crise não respeita o PROT-Algarve, incorre, desde logo, em violação de caso julgado, repetindo a causa (ainda que parcialmente) depois de aquela matéria ter sido decidida por sentença que já não admitia recurso ordinário,

XV. Excepção dilatória esta [art. 577.º, alínea f), do CPC], de conhecimento oficioso (art. 578.º, ibidem), que obstava ao conhecimento do mérito, nesse segmento dos autos (art. 576.º, n.º 2, bis idem).

XVI. Ainda que assim não fosse, e em qualquer hipótese, a verdade é que o n.º 1 do art. 49.º do PROT-Algarve, a que se arrima a douta sentença recorrida, não era aplicável ao caso dos autos, que respeitam a uma unidade hoteleira, mas sim a outros empreendimentos, obras ou acções, conclusão esta que é corroborada pelo teor do n.º 1 do art. 41.º do mesmo PROT.

XVII. Por outro lado, o acto essencial do subprocedimento de licenciamento que culminou com a deliberação contenciosamente recorrida, à luz do DL 328/86, de 30-IX, foi praticado, pela entidade competente (a DGT), em 08.07.1993, já na pendência quer do PROT quer também do despacho conjunto dos MPAT/MCT, instruído com pareceres favoráveis da CCRA – cfr. art. 41.º do PROT, cit

XVIII. A douta sentença recorrida também incorre, aí, ademais, em erro de julgado, fazendo, salvo o devido respeito, indevida interpretação e aplicação da lei.

XIX. A douta sentença recorrida declara, expressamente, que a prova pericial realizada nestes autos não é conclusiva, englobando aqui quer o relatório quer os esclarecimentos prestados pelos peritos, mas é nela que revela apoiar-se para decidir como fez;

XX. Na verdade, porém, aquela primeira informação corresponde à meridiana e simplicidade dos factos: o aporte probatório resultante da perícia é nulo, por esta ser totalmente inconclusiva.

XXI. O que resulta objectivamente do relatório pericial e dos esclarecimentos prestados pelos peritos é que é impossível definir, no terreno onde se implanta o edifício do hotel, os limites da zona de ocupação turística e os da zona restante, que o edifício ocupa menos de um terço do prédio, e se implanta de forma central à geometria da parcela, ocupando a totalidade da sua largura. Nada mais.

XXII. Ao acrescentarem que o licenciamento do projecto e a ocupação do terreno foram efectuados sem atender à existência de qualquer mancha de incompatibilidade, os peritos não só contradizem os achados materiais que haviam declarado, como incorreram em mera especulação, sem fundamentar as razões concretas da afirmação;

XXIII. Assim não seria se, porventura, tomando por base a impossibilidade de definir a fronteira entre a ZOT e a “não-ZOT”, se apurasse que o edifício ocupa a totalidade do prédio, ou se implantasse de tal forma, na geometria deste, que tornasse irrelevante qualquer desenho daquela fronteira, na prática; ora,

XXIV. Ocupando o edifício menos de 32% do terreno, e não se sabendo onde acaba a ZOT e começa a “não-ZOT”, não pode em boa-fé aceitar-se a conclusão de que aquele não atende a qualquer mancha de incompatibilidade, muito menos para suportar um julgamento de nulidade.

XXV. Veja-se que o próprio despacho do SEALOT, de 1995, não permite conhecer em que medida ou parte o projecto é incompatível com o PROT (sem prejuízo de, no que respeita a este diploma, se manter o que se deixou nas conclusões V a XVIII, retro), limitando-se a afirmar que é compatível com a ZOT e incompatível… com a restante.

XXVI. Verificando-se na prova pericial uma contradição insanável, de um lado, e uma conclusão sem sustento racional, por outro, a douta sentença recorrida, ao acolher aquela como suporte probatório, incorre em falta de fundamentação,

XXVII. E incorre também, em simultâneo, e singularmente, em oposição entre a prova que apoda de inconclusiva, e a decisão que profere, ao declarar ser com base nesse mesmo elemento de prova que se estriba.

XXVIII. A douta sentença recorrida também não revela quais os elementos de facto, e a conexão lógica, que a conduzem à conclusão de que o acto administrativo impugnado viola o RPDM, no n.º 2 do art. 25.º e no n.º 3 do art. 49.º; desde logo, porque,

XXIX. Como resulta do relatório dos peritos, a zona de enquadramento rural do PDM (art. 25.º), no que ao local do hotel diz respeito, é consequência da alteração de 2008 daquele plano – e o acto verberado data, está visto, de 1996; mas, também, porque,

XXX. A sentença recorrida nada postula que permita reconhecer, sem margem para dúvidas, que os índices previstos no art. 49.º, n.º 2, do RPDM, não são respeitados no acto sindicado.

XXXI. Também aqui a douta sentença do Tribunal a quo manifesta falta de fundamentação, e, em todo o caso, erro de julgamento por errada aplicação do direito.

XXXII. Razões pelas quais, crê-se, e sempre com ressalva do muito respeito devido, a justa decisão da causa não se compadece com a sentença recorrida, que deverá ser revogada, e substituída por decisão que declare improcedentes os vícios imputados à deliberação sub iuditio, de que ainda possa conhecer-se, com as legais consequência,

Com o que se fará, Senhores Desembargadores, esperada, e merecida,

JUSTIÇA.

[…]».

8- Notificados para contra-alegar, os autores apresentaram as seguintes conclusões:

«[…]

A) A título de questão prévia, consigna-se que na sequência do óbito do Recorrente BB, ocorrido em 05.11.2018, foi determinada a suspensão dos autos.

B) Nessa sequência, foi requerido incidente de habilitação dos sucessores da parte falecida, conforme previsto no n.º 1 do art.º 351.º e seguintes do CPC, incidente esse que foi suscitado contra os filhos dos recorrentes, a saber, CC, DD e EE, e que foi objeto de douta sentença proferida em 27.10.2020, julgando verificada a respetiva condição de sucessores e, logo, julgando procedente a habilitação.

C) Por sua vez, foi a Recorrente, aqui Recorrida, notificada para apresentar as suas contra-alegações no contexto do recurso jurisdicional interposto pela Recorrente Câmara Municipal de Albufeira, nos termos do artigo 106.º da LPTA.

D) Todavia, a herdeira CC não foi regularmente citada no sobredito incidente, nunca tendo recebido, aliás, essa citação.

E) A citação da mencionada herdeira configura elemento indispensável à prolação da decisão proferida no competente incidente de habilitação de herdeiros, a significar que a sentença datada de 27.10.2020, porque omite uma formalidade prévia legalmente imprescindível, não pode deixar de ser considerada nula, e de nenhum efeito – nulidade essa que aniquila, do mesmo modo, todo o processado ulterior, incluindo a notificação para contra-alegações.

F) Na verdade, sendo nula a sentença proferida no incidente de habilitação de herdeiros, nenhum dos herdeiros ali habilitados dispõe de legitimidade bastante para intervir nestes autos como parte.

G) Por conseguinte, somente por cautela a aqui Recorrida apresenta as presentes contra-alegações, pois que, em bom rigor, a instância não poderá deixar de se considerar suspensa enquanto não se encontrarem devidamente habilitados todos os sucessores do seu falecido marido, o Recorrente BB.

Sem prescindir, e por mera cautela:

H) O presente recurso vem interposto da sentença proferida no âmbito do processo supra identificado, ou seja, o recurso contencioso de anulação de ato administrativo intentado por BB e AA.

I) Contudo, o Recorrente BB faleceu no dia 05.11.2018, tendo sido requerido incidente de habilitação dos sucessores da parte falecida, em concreto os filhos dos recorrentes, os quais viera, nessa sequência, a assumir a qualidade de parte na presente demanda.

J) O recurso apresentado pela aqui Recorrente circunscreve-se à invocação de quatro vícios fundamentais da sentença a quo: 1. Errada interpretação do art.º 40.º do PROT-Algarve; 2. Erro de apreciação da prova pelo juiz a quo; 3. Falta de fundamentação da sentença a quo; 4. Violação do caso julgado.

K) No que respeita ao ponto 1 indicado na alínea anterior, ou seja, a errada interpretação do art.º 40.º do PROT-Algarve a sentença a quo decidiu no sentido do ato administrativo de licenciamento recorrido violar o art.º 40.º do PROT-Algarve, declarando-o, consequentemente nulo.

L) A Recorrente defende que o art.º 40.º do PROT-Algarve não se aplica ao projeto de empreendimento turístico aqui em apreço, na medida em que, no seu entender, os empreendimentos turísticos não estão abrangidos pelo âmbito de previsão da norma.

M) Contudo, não pode entender-se como procedentes os argumentos apresentados pela Recorrente, na medida em que o projeto de empreendimento turístico aqui em causa preenche todos os requisitos do art.º 40.º do PROT-Algarve, a saber: tratar-se de empreendimentos, obras ou ações; de iniciativa pública ou privada; e, que tenham implicações significativas na ocupação, uso ou transformação do solo.

N) Ou seja, a norma não restringe a natureza dos empreendimentos aos quais se aplica, aplicando-se, pois, a todos.

O) Por outro lado, face aos condicionalismos de edificabilidade restritivos impostos legalmente para o local de edificação do empreendimento, bem como, o teor da Informação n.º 1200, de 07.09.1995, do Assessor do Gabinete do Secretário de Estado [cfr. Facto Assente B.P)], há que entender que tal edificação é suscetível de ter implicações significativas na ocupação e uso do solo.

P) Ao que acresce, sendo, como é, o art.º 40.º do PROT-Algarve aplicável ao caso aqui em apreço, resulta igualmente evidente que o projeto de empreendimento turístico licenciado pela Recorrente o incumpria.

Q) Isto tendo em conta que o referido art.º 40.º do PROT-Algarve exigia a submissão prévia à CCRA, a fim de verificar a sua compatibilidade com o disposto naquele Diploma, e, o único parecer daquela entidade emitido aquando da vigência do PROT-Algarve foi desfavorável ao licenciamento do projeto nos termos em que havia sido apresentado.

R) Pelo que o único ato possível de ser praticado pela Recorrente teria sido o de indeferimento, por evidente violação do art.º 40.º, n.º 1, do PROT-Algarve.

S) No que respeita ao ponto 2 da alínea C) das presentes conclusões, isto é, erro de apreciação da prova pelo juiz a quo invocado pela Recorrente, não deve este, igualmente, proceder.

T) De facto, a Recorrente entende que a sentença a quo se fundamentou nas conclusões da perícia colegial produzida no processo, sendo que, no entender da Recorrente, tais conclusões são incongruentes e contraditórias, o que as inviabilizaria como base de sustentação para a sentença a quo.

U) Contudo, não pode aceitar-se este entendimento, na medida em que a convicção do juiz a quo não assentou, manifestamente, nas conclusões periciais supra referidas, mas sim no entendimento de que o ato recorrido padece de vício de lei, o que provoca a sua nulidade.

V) Isto tendo em conta que, existindo dúvida acerca da legalidade da edificação do empreendimento no local ali em causa, nomeadamente por ser manifestamente impossível a delimitação da ZOT (onde se poderia edificar) da zona agrícola ou de enquadramento rural, a decisão deveria ter sido a de indeferimento do licenciamento.

W) De facto, as câmaras municipais desempenham um papel fundamental na garantia da legalidade urbanística, sendo sua obrigação assegurar que o interesse superior da conformidade dos projetos urbanísticos com o ordenamento jurídico aplicável prevalece face a eventuais interesses particulares.

X) O correto ordenamento do território corresponde a uma obrigação transversal do Estado constitucionalmente consagrada, e enquadradora da efetivação dos direitos à habitação e ao ambiente e qualidade de vida, bem como, um instrumento necessário ao planeamento da base económica.

Y) Por outro lado, o relatório pericial que consta dos autos não padece de quaisquer vícios, sendo que incluir todos os elementos suscetíveis de produzir as respetivas conclusões.

Z) E, ainda que assim não fosse, sempre se diria que a Recorrente teria tido a oportunidade de corrigir quaisquer incompletudes ou contradições existentes no referido relatório pericial, requerendo a realização de segunda perícia, o que não logrou fazer.

AA) Acresce que, do ponto de vista formal, o projeto de empreendimento turístico aqui em causa nunca poderia igualmente ter sido licenciado.

BB) De facto, conforme consta da matéria assente, a Câmara Municipal de Albufeira deliberou exigir à requerente do licenciamento de empreendimento turístico em causa nos presentes autos, a apresentação do certificado de compatibilidade a que alude o art° 1° do D.L. n° 351/93, de 07/10, ou seja, sujeitou a viabilidade de licenciamento do referido projeto à confirmação pelo SEALOT da respetiva compatibilidade com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território.

CC) Contudo, e muito embora a declaração aqui em causa tenha apontado uma incompatibilidade parcial do projeto a licenciar, a Recorrente decidiu deferir o referido licenciamento, violando, por consequência, igualmente, a norma procedimental à qual decidiu sujeitar o processo de licenciamento aqui em causa.

DD) Posto isto, resulta evidente que a única decisão legalmente passível de ser tomada pela Recorrente, teria sido a indeferimento do projeto de empreendimento turístico aqui em causa.

EE) Quanto ao vício referido no ponto 3 da alínea C) das presentes Conclusões, ou seja, a falta de fundamentação da sentença a quo, há aqui, igualmente, que entender pela improcedência de tal invocação.

FF) De facto, pela confrontação da matéria de facto considerada como assente e elencada na decisão a quo, com as normas legais invocadas e transcritas naquele mesmo documento, não poderão resultar dúvidas acerca do raciocínio lógico e cognoscitivo que presidiu à convicção do juiz a quo, em concreto, no que toca à violação dos artºs. 25.º, n.º 2, e 49.º, n.º 3, do PDM de Albufeira, em vigor ao tempo dos factos aqui em análise.

GG) De facto, os factos incluídos nos pontos B.P, B.U), D) e G) da Matéria Assente são evidenciam a violação dos normativos referidos na alínea anterior, nomeadamente, na violação dos parâmetros urbanísticos impostos pelo art.º 49.º, n.º 3 (no que respeita ao número de pisos, ao COS e à omissão de plano de pormenor), e, na desconsideração total de o prédio identificado nos autos estar parcialmente inserido em zona agrícola ou de enquadramento rural.

HH) Motivo pelo qual não há como não concluir pela violação dos referidos artigos 25.º, n.º 2, e 49.º, n.º 3, do PDM de Albufeira, conclusão essa perfeitamente fundamentada na decisão a quo.

II) E, caso existisse alguma imprecisão no que toca à fundamentação da decisão a quo, sempre se diria que tal nunca seria suscetível de provocar a nulidade da mesma.

JJ) Por fim, no que respeita ao quarto e último vício invocado pela Recorrente, a violação do caso julgado, sendo que tal vício foi apenas invocado nas conclusões de recurso, não poderá ser considerado pelo tribunal ad quem, devendo, pois, tal invocação ser liminarmente rejeitada.

KK) Contudo, e ainda que a referida invocação de vício de caso julgado pudesse ser apreciada, o que por mera hipótese se admite, sempre se diria que a primeira sentença proferida nos presentes autos foi revogada pelo tribunal superior antes de produzido o seu trânsito em julgado, pelo que nunca poderia falar-se aqui de caso julgado.

LL) Pelo que também a invocação do vício de violação de caso julgado não poderá merecer provimento.

Termos em que,

Sempre com o mui douto suprimento deste Venerando Tribunal,

Deve ser julgada nula e de nenhum efeito a sentença proferida no incidente de habilitação de herdeiros, por falta de citação de uma das herdeiras, com consequente nulidade de todo o processado ulterior, incluindo a notificação da ora Recorrida para apresentação de contra-alegações, sem prejuízo da taxa de justiça ora liquidada por mera cautela e salvaguarda do direito da Recorrida a contra-alegar, cuja utilidade deverá ser assegurada em caso de declaração da predita nulidade, com as demais consequências legais.

Caso assim não se entenda, e por cautela,

Deve ser integralmente negado provimento ao recurso sob resposta, por não provado e por total falta de fundamento, mantendo-se o douto despacho recorrido incólume na ordem jurídica por ser insuscetível de censura e reparo, com todas as demais consequências legais, como é de elementar

JUSTIÇA.

[…]».

9- O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal.

10- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- Fundamentação

1. De facto

A) Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (TAF de Sintra), a fls. 656 e segs. dos autos (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), foi declarada a nulidade da deliberação datada de 12/01/1996, da Comissão Administrativa da Câmara Municipal de Albufeira, aqui sindicada, por violação do disposto no art.º 49.º, n.º 1, do Plano Director Municipal de Albufeira (PDM de Albufeira) – por acordo das partes.

B) Inconformada com tal decisão, a Câmara Municipal de Albufeira dela interpôs recurso, em sede do qual o Supremo Tribunal Administrativo (STA) veio revogar a sentença recorrida e ordenou a baixa dos autos para prosseguimento, com vista à realização das diligências necessárias e conhecimento de vícios não apreciados, sendo o caso (cfr. acórdão do STA de fls. 825 e segs. dos autos, cujo teor se dá aqui por reproduzido na íntegra), do qual se destaca o seguinte: «(…)

2.1. A sentença considerou provado:

«A) Os Recorrentes são donos e legítimos proprietários de dois prédios urbanos contíguos, sitos em ..., freguesia e concelho de Albufeira, descritos na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob os n.º ...25, de fls. 140 do Livro ...5 e ...29, de fls. 142 do Livro B-15, por doação de FF ao Recorrente marido, realizada no Cartório Notarial de Albufeira, em 29 de Outubro de 1963, os quais correspondem à sua casa de morada de família - docs. de fls. 83-88 e fls. 376-385 dos autos;

B) Os ora Recorrentes desde há pelo menos dois anos, residem no imóvel assente em A) - Acordo;

C) Em 15/03/1988 a A…, Lda. solicitou à Direcção Geral de Turismo a aprovação de um projecto de arquitectura para um hotel de quatro estrelas a implantar em prédio sito no lugar das ..., Albufeira - docs. de fls. 104 e seguintes dos autos, cfr. proc. adm. apenso e Acordo;

D) Os imóveis referidos em A) e em C) confrontam entre si - Acordo;

E) Em 05/12/1988 a Direcção Geral de Turismo aprovou a localização daquele empreendimento hoteleiro, sujeito às seguintes condicionantes, por parte da CMA "a execução de uma via de ligação à via principal" e a ligação dos esgotos à rede geral de esgotos da Galé e por parte da Comissão de Coordenação da Região do Algarve (CCRA) e também da Câmara Municipal, por aditamento, a instalação do estacionamento em cave e quanto em termos funcionais, "reserva o seu parecer final aquando da apreciação dos novos elementos a apresentar pelo requerente" - doc. de fls. 114-118 dos autos, para que se remetem e que ora se dão como integralmente reproduzidos;

F) A Direcção Geral dos Cuidados de Saúde Primários, do Ministério da Saúde, em 16/06/1988, emitiu parecer favorável quanto à localização, propondo alternativas em relação ao projecto - doc. de fls. 119 dos autos;

G) Em Fevereiro de 1989 a Direcção Geral dos Cuidados de Saúde Primários informou a Direcção Geral do Turismo de manter o parecer sanitário emitido, através do ofício datado de 16/08/1988 - doc. de fls. 124 dos autos;

H) A Câmara Municipal de Albufeira na sua reunião de 04/04/1989, relativamente ao empreendimento hoteleiro deliberou "informar não se ver inconveniente" - doc. de fls. 123 dos autos;

I) A Comissão de Coordenação da Região do Algarve (CCRA), por despacho datado de 26/04/1989, veio a confirmar o seu parecer favorável, quer quanto à localização, quer quanto à satisfação dos parâmetros e índices urbanísticos da edificação - doc. de fls. 120-122 dos autos;

J) Em 14/07/1989 a Direcção Geral do Turismo aprovou a localização e o aspecto funcional do empreendimento, considerando satisfeitas as condições propostas - docs. de fls. 125 e 126-127 dos autos;

K) Em 29/12/1989 a Direcção Geral do Turismo manteve o parecer anterior, ora assente em J) - docs. de fls. 128 e 129 dos autos;

L) Em 08/07/1993 a DGT aprovou o projecto de alterações ao hotel, entretanto apresentado, destinado a satisfazer o exigido por aquela Direcção Geral - docs. de fls. 137 e 138-139 dos autos;

M) Em 29/07/1993 a interessada deu entrada na Câmara Municipal de Albufeira do projecto de alterações, tendo o projecto de arquitectura sido aprovado pela Câmara Municipal em reunião datada de 03/08/1993 - docs. de fls. 130 e segs. e fls. 140 dos autos;

N) Em 29/11/1994, em fase de apreciação dos projectos de especialidade, a Câmara Municipal de Albufeira deliberou concordar com Informação do Gabinete do Consultor Jurídico, datada de 24/11/1994, exigindo à ora Recorrida particular a apresentação do certificado de compatibilidade a que alude o art.° 1.º do D.L. n.º 351/93, de 07/10 - docs. de fls. 140 e 141 dos autos;

O) Sobre o pedido de certificado de compatibilidade, nos termos do D.L. n.º 351/93, o Secretário de Estado da Administração Local e Ordenamento do Território, em 15/09/1995, emitiu despacho declarando a compatibilidade parcial da pretensão edificativa, nos seus exactos termos: "Concordo. Declaro a compatibilidade na parte coincidente com a zona de Ocupação Turística e a incompatibilidade na parte restante. 15/9/95" - doc. de fls. 60 dos autos;

P) O despacho antecedente assenta na Informação n.º 1200, datada de 07/09/1995, do Assessor do Gabinete do Secretário de Estado, com o seguinte teor:

"ASSUNTO:

CONFIRMAÇÃO DE COMPATIBILIDADE - D.I. N.º 351/93 A...,LDA. APROVAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO DE UM HOTEL EM ... - ALBUFEIRA

Com fundamento na informação da CCRAlgarve n.º 246/DROT-95 e na informação deste Gabinete de 95.04.17, considera-se que a Aprovação de Localização referenciada em epígrafe, não é passível de obter, na totalidade, confirmação de compatibilidade, com as regras constantes do Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art.° 1.º do D.L. n.º 351/93, de 7 de Outubro.

Com efeito, a pretensão em causa, hotel de 4 estrelas com 177 quartos, localiza-se parcialmente em "Zona Agrícola" do PROTAL onde "é proibido o desenvolvimento de actividades e a realização de acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades" (n.º 2 do art.° 14.º do D.R. n.º 11/91, de 21/3).

Acresce ainda o facto de a pretensão, na zona em que se insere em "Zona de Ocupação Turística", não respeitar os parâmetros urbanísticos definidos no Despacho Conjunto MPAT/MCT de 15.12.92., e ser susceptível de ser considerada inadequada e esteja desinserida ou revele aspectos negativos para a actividade turística que se desenvolve na zona, nos termos da alínea g) do art.° 11.º do D.R. 11/91 de 21/3.

Cumulativamente, não se verificam os pressupostos previstos no n.º 4 do Art.° 1.º do D.L. n° 351/93, de 7 de Outubro, uma vez que, segundo a citada informação da CCRAlgarve, as obras ainda não foram iniciadas.

Pelo acima exposto, propõe-se que seja declarada a compatibilidade com o PROTAL, da Aprovação da Localização, na parte coincidente com Zona de Ocupação Turística, devendo, no entanto, respeitar os parâmetros urbanísticos estabelecidos no Despacho Conjunto MPAT/MCT de 15.12.92, e a incompatibilidade na parte coincidente com a "Zona Agrícola", por contrariar o disposto no n.º 2, do art.° 14.º do D.R. n.º 11/91 de 21 de Março.

Uma vez que já se encontra em vigor o Plano Director Municipal de Albufeira, e que, segundo a informação da CCR Algarve, a pretensão localiza-se em "Zona de Enquadramento Rural", deste plano, a intenção de urbanizar poderá ser equacionada no âmbito do regime de uso, ocupação e transformação do solo por ele estabelecido. " - doc. de fls. 72-73 dos autos;

Q) Em 10/10/1995 a Recorrida particular apresentou na Câmara Municipal de Albufeira fotocópia do "certificado de compatibilidade", requerendo a emissão da licença de obras – doc. de fls. 32, igualmente constante a fls. 142 dos autos;

R) Em 20/11/1995, a Divisão de Obras, da Câmara Municipal de Albufeira prestou a seguinte Informação: "Por deliberação camarária datada de 29/11/94, foi solicitado à requerente a junção ao processo do "Certificado de Compatibilidade" a que se refere o Decreto-Lei n.º 351/93.

Na sequência do solicitado, a requerente veio juntar ao processo o ofício n.º 7087 de 19/09195 da SEALOT que transmite o despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território datado de 15/09/95 e relativo à confirmação da compatibilidade do empreendimento com o Plano Regional de Ordenamento do Algarve. Face ao teor do referido despacho, tendo em conta o reduzido pormenor que a carta de ordenamento do Protal apresenta e constatando-se que se encontra em questão a edificação de um único edifício (hotel), estes serviços, perante o contra-senso de se encontrar viabilizada a edificação de parte de um hotel, remetem à consideração superior a interpretação a adoptar relativamente ao documento apresentado." - doc. de fls. 58 dos autos;

S) Em 12/01/1996, a Divisão de Obras, da Câmara Municipal de Albufeira prestou seguinte Informação: "Em complemento da Informação datada de 20/11/95", cujo teor se extrai em súmula: "( ) torna-se impossível em face da escala do ProtAlgarve (1/100.000), da dimensão da parcela em questão (10.060 m2) e da área de implantação do edifício (3.197 m2), definir os limites da parte referida no despacho do SEALOT como inserida em Zona de Ocupação Turística e os da parte restante." - doc. de fls. 57 dos autos;

T) Em reunião da Comissão Administrativa, datada de 12/01/1996, foi deliberado o seguinte, o que se extrai: "Requerimento de A..., Lda., requerendo licença para construção de um motel, digo, hotel (alterações), sito em ... (Proc° 55T).

- Considerando que o ofício (...) da SEALOT, cujo despacho do Senhor Secretário de Estado declara ainda que parcialmente a compatibilidade do projecto;

- Considerando que estamos em presença de um projecto de construção de um hotel constituído por um único corpo e como tal insusceptível de ser licenciado parcialmente, como resulta das informações técnicas de trinta e um de Novembro de mil novecentos e noventa e cinco e doze de Janeiro de mil novecentos e noventa e seis.

- Considerando que face às mesmas informações não se torna possível no caso concreto definir a área incompatível.

- Considerando ainda que estamos em presença de um projecto cuja implantação incide somente sobre cerca de trinta por cento da área total do terreno em que se insere.

- Considerando por fim que o projecto em análise, com as alterações que lhe foram introduzidas, foi apreciado e aprovado pela D. G. T e por esta autarquia em data posterior ao P.R.TAlgarve.

- Foi deliberado deferir o pedido de licença tal como é requerido (…)" - docs. de fls. 25-29, fls. 30 e 33 dos autos;

U) Em 22/07/1996 foi emitido o Alvará de licença de construção n° 259/06, referente ao processo n.º 55T, em nome de A..., Lda., relativo à construção aprovada por deliberação de 12/01/1996, com as seguintes características: área de construção 7906 m2, volume de construção 22379 m3, n.º de pisos 3, sendo 1 acima da cota soleira e 2 abaixo da mesma cota, cerca 7,00 metros de altura, destinado a hotel - doc. de fls. 36 dos autos;

V) Em 31/08/1999 o Recorrente marido apresentou requerimento junto da Câmara Municipal de Albufeira, requerendo o embargo administrativo da obra em construção, juntando cópia da deliberação camarária de licenciamento - docs. de fls. 51-55 e 56 dos autos;

W) Os Recorrentes interpuseram o presente recurso contencioso em 15/12/1999 - doc. fls. 2 dos autos».

C) Após a baixa dos autos do STA, foi produzida prova documental nos autos, mormente, foram juntas plantas de localização, cópia do Parecer da CCR Algarve e da, a ele anexa, Informação n.º 246/DROT-95, de 20/07/1995, e respectivos anexos e cópia da Informação n.º 1200, de 7/9/95, sobre a qual foi exarado o despacho do SEALOT de 15/09/1995 (a fls. 884 e segs., 947 e segs. e 961 e segs. dos autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido), já constante dos factos provados sob a alínea P) da sentença recorrida.

D) Da referida Informação n.º 246/DROT-95 (sobre a qual foi exarado despacho de “Concordo”, em 17/08/1995), consta, nomeadamente, que: «(…) a) Admitindo-se a localização da pretensão em ―Zona de Ocupação Turística‖ do PROT-ALG, a mesma seria susceptível de ser compatível com o uso do solo definido naquele Plano, embora, o projecto em apreço apresente índices de ocupação excessivos (que ultrapassam os valores de referência do Desp. Conj. MPAT/MCT de 15/12/92, para as UOPG’s e, inclusivamente, os valores previstos no PDM aprovado), numa solução passível de contrariar a alínea g) do n.º 2 do art.º 11 do D.R. 11/91 de 21/3; razão pela qual afigura-se-nos ser de ponderar a incompatibilidade da pretensão com o PROT-AlG, nos termos do n.º 1 do Art.º 1.º do DL 351/93 de 7/10 (…)», a qual foi anexa ao Parecer da CCR Algarve dirigido à Chefe de Gabinete do SEALOT (através de ofício datado de 11/09/1995), de que o empreendimento supra referido é Incompatível com o PROT Algarve, uma vez que os pressupostos previstos no n.º 4 do Artigo 1.º do citado diploma legal e pelos fundamentos constantes da Informação anexa. (por referência ao DL n.º 351/93, de 7/10) - a fls. 894 e segs. dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

E) Foi realizada audiência de esclarecimentos em 08/11/2012 (cfr. Acta de fls. 1006-1007).

F) Através do despacho de fls. 1059 foi determinada a realização de perícia colegial, com o seguinte objecto:

«(…) Fixar, exactamente, face ao Plano Director Municipal de Albufeira, onde é que se encontra implantado o prédio em causa nos presentes autos e qual a ocupação ou ocupações previstas nesse Plano para esta área de implantação.

Fixar, exactamente, face ao Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, onde é que se encontra implantado o prédio em causa nos presentes autos e qual a ocupação ou ocupações previstas nesse Plano para esta área de implantação. (…)».

G) O Relatório de Perícia (colegial) consta de fls. 1099 e segs. dos autos, como segue:

«(…) OBJECTO DA PERITAGEM: Prédios identificados nos Autos, sitos no sítio de ..., freguesia e concelho de Albufeira. Foi efectuada uma visita ao local, no dia 24 de Abril de 2013, pelas 10h00, em que foram tiradas fotografias, algumas das quais se anexam.

RESPOSTAS AOS QUESITOS DA PETIÇÃO INICIAL:

A) . — Fixar, exactamente, face ao Plano Director Municipal de Albufeira, onde é que se encontra implantado o prédio em causa nos presentes autos e qual a ocupação ou ocupações previstas nesse Plano para esta área de implantação.

Resposta: O prédio em causa, segundo o Plano Director Municipal de Albufeira aprovado em Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/95 está inserido na Unidade operativas de planeamento e gestão UOPG2 — ..., qualquer nova ocupação de solos com construções não prevista no Plano será precedida de plano de pormenor com os parâmetros urbanísticos máximos seguintes:

COS (coeficiente ocupação do solo) = 0,2; CAS (coeficiente de afectação do solo) = 0,15; Número de pisos = 2

Mais se verifica que não foi executado qualquer plano de pormenor para a zona em causa e que em Diário da República, 2.ª série de 25 de Março de 2008 o Artigo 49.º que define os parâmetros mencionados foi revogado, assim o prédio enquadra-se em Zona de enquadramento rural segundo o Artigo 25.º do mesmo diploma.

Imagem 1 — Sobreposição planta cadastral com planta de PDM

B) . — Fixar, exactamente, face ao Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, onde é que se encontra implantado o prédio em causa nos presentes autos e qual a ocupação ou ocupações previstas nesse Plano para esta área de implantação.

Resposta: O prédio em causa, segundo o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve aprovado em Decreto Regulamentar n.° 11/91 está inserido em Zonas de recursos naturais e equilíbrio ambiental imperativas (Zonas Agrícolas). No entanto, segundo Artigo 40.º e 41.º do referido diploma, menciona a possibilidade de existir uma verificação de compatibilidade com o PROT-Algarve mediante despacho conjunto do Ministro do Planeamento e da Administração do Território e do ministro da tutela.

Contudo, face ao despacho da Secretaria de Estado, datado de 15 de Setembro de 1995, torna-se impossível emitir qualquer parecer relativo às áreas de compatibilidade e não compatibilidade.

Assim os peritos concordam com o parecer do Departamento dos Serviços Técnicos da Câmara municipal de Albufeira, datado de 12-01-96, o qual se transcreve:

"Como resulta do contexto do anteriormente informado, torna-se impossível em face da ve (1/100.000), da dimensão da parcela em questão (10.060 m2) e da área de implantação do edifício (3.197 m2), definir os limites da parte referida no despacho do SEALOT como inserida em Zona de Ocupação Turística e os da parte restante."

Imagem 2 — Extrato da planta do PROT-Algarve

Fotos: (…)»

H) Foram solicitados esclarecimentos aos Peritos, que os prestaram, nos termos da sua “Resposta ao Pedido de Esclarecimentos” de fls. 1156 e segs. dos presentes autos, a saber:

«(…)

• - A impossibilidade de definição, resulta, somente, da escala do ProtAlgarve, da dimensão da parcela em questão e da área de implantação do edifício?

Resposta: A impossibilidade da definição resulta da escala do ProtAlgarve (1/100.000).

• - A impossibilidade de definição pode ser suprida por via de outros levantamentos, designadamente topográficos?

Resposta: Atendendo à resposta anterior não existem meios técnicos que permitam suprir essa impossibilidade.

• — A impossibilidade afigura-se definitiva ou suprível caso concorram outros meios de definição?

Resposta: A impossibilidade é definitiva.

• — Auscultaram os competentes ministérios no sentido de aferir, em concreto e de forma cristalina, as zonas de compatibilidade e de não compatibilidade, designadamente por angariação de plantas cadastrais com escalas distintas e percetíveis?

Resposta: Em 12 de Novembro de 2013 deslocámo-nos à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional e reunimo-nos com um técnico superior, o qual corroborou o nosso parecer, tendo alertado para o facto de dever ser a SEALOT, faço ao despacho de Setembro de 1995, a pronunciar-se sobre este assunto.

Contudo, face à análise dos seguintes elementos:

• Despacho de Setembro de 1995 da SEALOT, onde é mencionada a existência de uma zona de Ocupação Turística e uma outra de incompatibilidade com o projecto proposto.

• O parecer da Câmara Municipal de 12 de Janeiro de 1996, onde é manifestada a impossibilidade de definir com rigor os limites dessas partes.

• O relatório de perícia elaborado em 15 de Maio de 2013, corroborando o despacho da Câmara Municipal, mencionado no parágrafo anterior.

E ainda tomando em consideração que:

• A área de implantação do edifício é de 3.197 m2.

• A área do lote é de 10.060 m2.

• A implantação do edifício é central à geometria da parcela e ocupa a totalidade da sua largura, como pode ser constatado pelo documento seguinte.

(…)

Concluímos que a ocupação do terreno, assim como o licenciamento do projecto em questão, foram efectuadas sem atender à existência de qualquer mancha de incompatibilidade, o que contraria o despacho da SEALOT.».

I) Pelas partes não foram apresentadas alegações complementares (cfr. despacho de fls. 1180), mas foi apresentado, pelo Ministério Público, o Parecer de fls. 1201 (dactilografado a fls. 1228 dos autos), notificado às partes, cujo teor é o seguinte: «(…)

"P. que se profira decisão, tendo em consideração o relatório pericial e os esclarecimentos mencionados na minha promoção de fls. 1192, máxime, a conclusão pericial de que “a ocupação do terreno assim, como o licenciamento do projecto em questão, foram efectuados sem atender à existência de qualquer mancha de incompatibilidade, o que contraria o despacho da SEALOT” - cfr. fls. 1159. “

Lx, ds

Nenhum outro facto relevante para a decisão da causa se apurou.

2. De direito

2.1. Da alegada nulidade da decisão da habilitação por falta de citação da herdeira CC para o respectivo incidente, o que determinaria a ilegitimidade da intervenção da mesma a contra-alegar no âmbito do presente recurso

Nas contra-alegações vem suscitada a questão da nulidade da sentença proferida no incidente de habilitação de herdeiros por, no âmbito daquele incidente, não ter sido regularmente notificada a herdeira CC. E, aparentemente, daquela nulidade pretendem os AA. retirar a ineficácia/nulidade de toda a tramitação subsequente, incluindo a sentença aqui recorrida.

Porém, esta questão tem de improceder pelas seguintes razões.

Primeiro, porque o meio próprio para suscitar a questão seria o recurso daquela decisão lavrada a fls. 1384 do SITAF, ex vi do disposto no artigo 295.º, 615.º e 617.º do CPC, aplicáveis por força do artigo 1.º do CPTA, e não no âmbito das presentes contra-alegações.

Segundo, porque o fundamento da nulidade foi dado como suprido nos termos do despacho exarado a fls. 1456 do SITAF e dele também não foi interposta reclamação ou recurso.

Terceiro, porque a herdeira que alegadamente não foi citada no âmbito do incidente contra-alega nos presentes autos. Ora, visando a declaração de nulidade apenas assegurar o exercício desse direito por parte da herdeira, o pedido de nulidade revela-se puramente dilatório e desprovido de utilidade.

Improcede, pelas razões precedentes, a alegada nulidade que afectaria a legitimidade para contra-alegar da herdeira CC.

2.2. Da violação do caso julgado

Alega o Município Recorrente que, na sentença proferida em 13.12.2007, o tribunal tinha decido que a deliberação da Câmara Municipal de Albufeira (CMA), de 12.01.1996, que deferiu o pedido de licença de construção de obra particular n.º 259/96 (acto impugnado nos autos), não violava o PROT-Algarve, tendo declarado a sua nulidade apenas com fundamento na violação do disposto no n.º 1 do artigo 49.º do Regulamento do PDM de Albufeira. Assim, teria transitado em julgado a decisão de não violação do PROT-Algarve e dela não poderia conhecer-se, como se fez, na sentença ora recorrida.

Interessa, para a análise desta questão, ter presente o seguinte excerto da referida sentença do TAC de Lisboa de 13.12.2007:

«[…]

E aqui chegados para dizer ser insuficiente a alegação dos Recorrentes no sentido de mostrar-se violado o PROT-Algarve por a construção licenciada abranger área qualificada como-Zona Agrícola", pois embora sob determinadas circunstâncias, ainda assim é possível aí edificar, nada dizendo os Recorrentes do qual resulte a violação de tal preceito legal, senão a mera transcrição do disposto no n.° 2 do artigo 25.° do PDM-Albufeira (cfr. arts. 81.° a 83.° da petição de recurso e alíneas EEEE) e FFFF) das alegações finais).

Com efeito, embora os Recorrentes aleguem a violação de tal disposição legal, não concretizam o alegado, nenhuns contributos fornecendo para que possa concluir-se por tal violação da norma contida no plano.

E quanto à violação do PROT-Algarve, atento o percurso interpretativo efectuado, não basta a inserção do imóvel em área qualificada de 'Zona Agrícola" para, sem mais, poder concluir-se pela ofensa de tal citado plano regional de ordenamento.

Termos em que se conclui pela improcedência do alegado pelos Recorrentes, nos exactos termos explanados.

[…]».

A sentença antes mencionada, que foi objecto de recurso para o STA pela CMA, apenas questionou aquele fundamento de nulidade (a violação do artigo 49.º, n.º 1 do Regulamento do PDM de Albufeira) e, por isso, no entender da CMA, teria transitado em julgado a decisão que determinara não existir nulidade da deliberação com fundamento em violação do PROT-Algarve. Nessa sequência, de acordo com a Recorrente, a sentença ora recorrida, proferida em 31.10.2019, ao declarar nula a dita deliberação por violação do art.º 40.º, n.º 1 do PROT Algarve, violava o julgado anterior, já transitado.

Vejamos.

O dispositivo do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12.05.2010 dispõe o seguinte: “(…) concede-se provimento ao recurso, revoga-se a sentença e ordena-se a baixa para prosseguimento dos autos para as diligências necessárias e conhecimento de vícios não apreciados, sem do caso (…)”.

A sentença do TAC de Lisboa, de 31.10.2019 não ignorou o “âmbito do caso julgado da sentença de 13.12.2007, podendo ler-se na respectiva fundamentação o seguinte:

«[…]

Também ali se conheceu da alegada violação do PROT Algarve, mais concretamente, do disposto no art.º 14.º/2 do DR n.º 11/91 (por a construção licenciada abranger área qualificada como ―Zona Agrícola, concluindo pela improcedência do alegado vício, por não provado, matéria que não foi controversa em sede de recurso para o STA, pelo que se tem aqui por resolvida, dando-se por integralmente reproduzida a fundamentação expendida na matéria, na sentença revogada

[…]»

E, por isso, o fundamento de recurso que foi julgado improcedente na sentença de 13.12.2007 – violação do PROT Algarve por a construção licenciada pelo acto impugnado abranger zona agrícola – foi considerado julgado (e transitado em julgado como tal) na sentença proferida em 31.10.2019 e dele já não se conheceu.

O fundamento de violação do PROT-Algarve de que se conheceu nesta segunda sentença e se julgou procedente, dando lugar à anulação do acto, foi outro, a saber:

«[…]

Considerando, todavia, que face a tal impossibilidade de definição, aos parâmetros urbanísticos máximos previstos para a UOPG2 – ... (sem Plano de Pormenor), de 0,2 o COS (coeficiente de ocupação do solo – quociente entre a área total de construção e a área de urbanizável) e de 0,15 o CAS (coeficiente de afectação do solo – quociente entre a área total de implantação e a área urbanizável), cotejados os coeficientes apurados na perícia, a saber:

A) A área de implantação do edifício é de 3.197 m2.

B) A área do lote é de 10.060 m2.

C) A implantação do edifício é central à geometria da parcela e ocupa a totalidade da sua largura, como pode ser constatado pelo documento seguinte.

A licença de construção em causa foi deferida pela Comissão Administrativa da CMA, por deliberação de 12/01/1996, o acto aqui em crise, quando, na dúvida sobre quais os limites de tal (in)compatibilidade, a decisão que se impunha era o indeferimento do projecto,

[…]».

Conclui-se, portanto, que não se verifica a violação do caso julgado, pois o fundamento de alegada violação do PROT-Algarve, do qual se conheceu na sentença de 13.12.2007 e ali se julgou improcedente, não foi objecto de decisão no âmbito da sentença proferida em 31.10.2019.

Lembre-se que o âmbito do caso julgado é definido apenas pela questão da qual efectivamente se tomou conhecimento (ou seja, o fundamento de invalidade do acto por violação do PROT Algarve com fundamento na implantação do projecto em zona agrícola), através de pronúncia expressa e que, entretanto, transitou em julgado. Por outras palavras, o Tribunal a quo apenas estava impedido – por via do efeito do caso julgado – de voltar a conhecer daquele concreto fundamento de recurso (violação do PROT por implantação da edificação em zona rural) e não de conhecer de outros fundamentos de violação do PROT que não tivessem sido objecto de pronúncia expressa na sentença de 13.12.2007. É que na vigência da LPTA não se impunha o conhecimento na sentença de todas as questões suscitadas pelas partes e de todas as causas de invalidade do acto impugnado (como sucede actualmente no artigo 95.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA – cf. artigo 57.º da LPTA), e por isso, os restantes fundamentos de invalidade do acto por violação do PROT-Algarve não tinham sido conhecidos (nem tinham de o ter sido) na sentença de 13.12.2007 e sobre eles não se havia formado qualquer caso julgado.

Improcede este argumento do recurso.

2.3. Inaplicabilidade ao caso do n.º 1 do artigo 40.º do Decreto-Regulamentar n.º 11/91 (PROT-Algarve)

O Município Recorrente alega, em segundo lugar, que a sentença ora recorrida enferma de vício de violação de lei por considerar que o acto de licenciamento em crise estaria subordinado ao regime do n.º 1 do artigo 40.º do Decreto-Regulamentar n.º 11/91 (PROT-Algarve), quando não estaria. O Recorrente considera que neste caso o acto de licenciamento não carecia da aprovação prévia da CCRA para verificar a sua compatibilidade com a PROT-Algarve. Na tese que defende nas alegações, o n.º 1 do artigo 41.º do Decreto-Regulamentar n.º 11/91, ao referir que poderiam ser admitas excepções, quer quanto aos projectos do n.º 1 do artigo 40.º (empreendimentos e grandes infra-estruturas), quer quanto aos empreendimentos de natureza turística, permitia concluir que os segundos (os projectos referentes a empreendimentos de natureza turística) estariam excluídos do âmbito de aplicação do artigo 40.º, n.º 1.

Mas sem razão, pois estamos perante questões distintas, uma vez que o n.º 1 do artigo 40.º se aplicava a todos os tipos de projectos que tivessem implicações significativas na ocupação, uso ou transformação do solo, independentemente de serem públicos ou privados, e de respeitarem a actividade turística, hoteleira ou outra, impondo-se, em qualquer dos casos, a prova da respectiva compatibilidade com o PROT-Algarve. Já o n.º 1 do artigo 41.º admitia que pudessem ser edificados empreendimentos ou obras – fossem as que produziam implicações significativas na ocupação uso e transformação do solo, fossem as de natureza turística – em desrespeito das regras do PROT-Algarve sempre que servissem a prossecução dos objectivos daquele plano (do PROT-Algarve) e fosse reconhecido o interesse público dos mesmos por despacho conjunto do Ministro do Planeamento e da Administração do Território e do ministro da tutela. No fundo, a excepção estava aberta para todos os projectos com implicações significativas na ocupação uso e transformação do solo e para projectos hoteleiros que não fossem considerados como tal, mas que igualmente se não conformassem com as regras do PROT-Algarve, sempre que fosse reconhecido o interesse público dos mesmos, através de despacho conjunto do Ministro do Planeamento e da Administração do Território e do ministro da tutela.

Ora, tratando-se o licenciamento em causa de um empreendimento turístico com implicações significativas na ocupação, uso e transformação do solo, não era pelo facto de ser de natureza turística que estava dispensado de aprovação prévia da CCRA para verificação da sua compatibilidade com o PROT-Algarve. Aliás, nem outra interpretação teria sentido face ao disposto no artigo 41.º do Decreto-Regulamentar n.º 11/91. Mas a existência ou não se parecer favorável da CCRA é irrelevante, pois o que é determinante é saber a declaração de conformidade do projecto com o PROT-Algarve, emitida ao abrigo do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro (regime para a obtenção da declaração de compatibilidade de um projecto com o PROT) confirma ou não a compatibilidade do projecto com o referido PROT.

E, o que resulta da matéria de facto assente e do processo administrativo que nela é dado como reproduzido é que foi proferido pelo SEALOT um despacho em 15.09.1995 no qual se “determina” os termos daquela compatibilidade, sendo esta a questão material prevalecente que cabe analisar. A existência daquele despacho, exigido ao abrigo do Decreto-Lei n.º 351/93 (uma vez que o projecto é anterior ao PROT), determina que mesmo que o acto de aprovação da CCRA fosse legalmente exigível e não tivesse praticado, tal consubstanciaria neste enquadramento apenas um vício procedimental, cujo efeito invalidante seria ineficaz face à existência do dito despacho do SEALOT.

Aliás, uma das preocupações do PROT-Algarve era assegurar o desenvolvimento do turismo de qualidade, o que explica a relevância que no âmbito do mesmo era dada às “zonas de ocupação turística” e ao respectivo confronto com as zonas de recursos naturais e equilíbrio ambiental, assim como com as zonas urbanas – artigo 7.º do Decreto-Regulamentar n.º 11/91, o que significa que o empreendimento turístico em causa teria sempre de ver confirmada a sua compatibilidade com o PROT-Algarve.

Improcede, por irrelevante, o fundamento da não aplicação ao caso do n.º 1 do artigo 40.º do Decreto-Regulamentar n.º 11/91.

2.4. Erro na interpretação e aplicação do teor do despacho do SEALOT de 15.09.1995

O Município Recorrente alega, em terceiro lugar, que existe um erro de julgamento da sentença recorrida, pois o facto de o despacho do SEALOT de 15.09.1995, emitido ao abrigo do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro (regime para a obtenção da declaração de compatibilidade de um projecto com o PROT), ter considerado que o empreendimento em causa apenas respeitava parcialmente o zonamento de ocupação turística, não podia determinar ipso iure a incompatibilidade do projecto com o PROT e, consequentemente, a nulidade do acto que procedeu ao respectivo licenciamento.

E conclui neste sentido porque o despacho é ambíguo e carece de uma interpretação para determinar os efeitos que dele decorrem para o acto de licenciamento. É que o despacho não diz qual a parte da construção a edificar que fica fora da zona de ocupação turística, nem em percentagem, e isso permite concluir, como concluiu a Entidade Recorrida, que ocupando o edifício menos de 32% do terreno e não havendo (dada a escalda do PROT) uma indicação precisa da área do terreno não inscrito em zona de ocupação turística, sempre se teria de concluir que a edificação era compatível com o PROT-Algarve. Mesmo que o dito empreendimento hipoteticamente ocupasse uma parte da zona excluída daquele uso à luz das regras do referido plano, essa “ocupação indevida” seria “compensada” pela não ocupação de uma zona incluída naquele uso, que caberia nos 68% de área do terreno que não estava abrangido pela implantação do empreendimento.

Pode inferir-se, ainda, do que vem alegado pelo Município Recorrente, que, se a conclusão anterior é a que se retira de uma interpretação do direito ao aproveitamento económico da parcela de terreno em causa conforme com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a mesma é a única interpretação possível para assegurar a intangibilidade do núcleo daquele direito no caso concreto. É que mesmo após ter sido ordenada uma prova pericial pelo Tribunal a quo para determinar, em concreto, no plano cartográfico, a diferença entre a zona de ocupação turística e as zonas que não estavam adstritas àquele fim, a mesma revelou-se inconclusiva, pelo que o Tribunal só poderia ter concluído pela conformidade jurídica do acto de licenciamento.

Ao concluir em sentido inverso – isto é, ao afirmar que após a peritagem se ter revelado inconclusiva, o resultado interpretativo teria de ser o da nulidade do licenciamento – o que o Tribunal a quo fez foi concluir que havendo uma zona de não ocupação turística abrangida pelo terreno onde se implantou o projecto, mas sem se conseguir identificar qual (para saber se a edificação estava localizada nessa zona e em que percentagem), toda a construção turística naquela zona teria de ser inviabilizada por causa da indeterminação da planta. Algo que é manifestamente violador do princípio da proporcionalidade.

Assim, tem razão a Entidade Recorrente quando imputa a este raciocínio um erro de julgamento, pois isso significa, na prática, tornar totalmente inaproveitável para fins turísticos um terreno que o despacho do SEALOT de 15.09.1995 afirmou expressamente que era parcialmente compatível com aquele fim do PROT-Algarve. E, nessa medida, a decisão a quo não se pode manter.

O direito ao aproveitamento turístico do terreno na parte em que o mesmo é compatível com o PROT tem de ser assegurado. E não sendo tecnicamente possível determinar a parte em que há incompatibilidade – como se concluiu da peritagem – a única solução possível, se se considera que a repetição daquela prova também não seria frutífera, é aceitar, por ser conforme com o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, o critério adoptado pelo município aqui Recorrente no acto impugnado que praticou, a saber: o empreendimento ocupa apenas 32% do terreno, e não havendo escala para determinar a parte do mesmo que abrange zona de implantação interdita àquele fim, há que presumir que, mesmo havendo essa ocupação parcialmente desconforme ao plano, ela é irrelevante para efeitos de invalidade do acto, face à dimensão que é ocupada do terreno total com aquela edificação e à certeza de que, pelo menos parcialmente, essa implantação abrange uma zona de ocupação turística, estando, nessa medida, em conformidade com o PROT-Algarve.

Na verdade, trata-se de uma solução razoável, atendendo a que só pode recair sobre a entidade pública o ónus de identificar e provar a parte do projecto que está em violação do PROT, pelo que, não o conseguindo fazer, não pode depois pretender fazer corresponder as consequências legais de invalidade do licenciamento, porque, como alega a Recorrente, não a consegue fundamentar essa decisão de indeferimento. E a solução que foi adoptada é também uma solução conforme com o respeito pelos direitos fundamentais dos administrados, pois não pode sacrificar-se o núcleo de um direito por razões que ficam a dever-se a um mau exercício do poder normativo. É que toda a imprecisão resulta, afinal, da escala pouco precisa a que foi elaborado o plano de ordenamento do território em questão [v. subponto S do ponto B e pontos G) e H) da matéria de facto assente], algo que é da responsabilidade exclusiva das entidades públicas.

E acrescente-se que a conclusão a que chega o Tribunal a quo de que o projecto foi licenciado sem atender ao teor do despacho do SEALOT de 15.09.1995 que o declarava apenas parcialmente coincidente com a zona de ocupação do turística do PROT-Algarve [ponto I) da matéria de facto assente] é precisa e rigorosa, o que não é correcto é a conclusão que daí retira de que tal conduz à invalidade do acto. Vejamos. É verdade que o teor do despacho do SEALOT de 15.09.1995 não é respeitado pelo acto impugnado, mas é igualmente verdade que aquela contrariedade resulta de uma comprovada – como antes explicada – impossibilidade do respectivo cumprimento, o que explica que, não obstante a verificação da referida incompatibilidade, dela se não pode extrair como consequência da invalidade do acto.

Pelo contrário, a validade do acto há-de sustentar-se nas razões já elencadas de ónus de prova e fundamentação da ilegalidade que a entidade pública não poderia cumprir, bem como nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem guiar a adopção das decisões administrativas, a que se soma, ainda, a invalidade que resultaria da decisão contrária ao anular o núcleo do direito ao aproveitamento turístico deste terreno, inviabilizando toda a construção nele, em razão única e exclusiva de uma má técnica normativa.

Procede, assim, o alegado erro de julgamento do Tribunal a quo.

2.5. Falta de fundamentação na parte em que se sustenta a violação dos índices previstos no artigo 49.º, n.º 3 do Regulamento do Plano Director Municipal de Albufeira, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/95

A sentença recorrida afirma a este propósito o seguinte:

“(…) Considerando, todavia, que face a tal impossibilidade de definição, aos parâmetros urbanísticos máximos previstos para a UOPG2 – ... (sem Plano de Pormenor), de 0,2 o COS (coeficiente de ocupação do solo – quociente entre a área total de construção e a área de urbanizável) e de 0,15 o CAS (coeficiente de afectação do solo – quociente entre a área total de implantação e a área urbanizável), cotejados os coeficientes apurados na perícia, a saber:

D) A área de implantação do edifício é de 3.197 m2.

E) A área do lote é de 10.060 m2.

F) A implantação do edifício é central à geometria da parcela e ocupa a totalidade da sua largura, como pode ser constatado pelo documento seguinte.

A licença de construção em causa foi deferida pela Comissão Administrativa da CMA, por deliberação de 12/01/1996, o acto aqui em crise, quando, na dúvida sobre quais os limites de tal (in)compatibilidade, a decisão que se impunha era o indeferimento do projecto,

Impõe-se concluir como os Senhores Peritos (cfr. al. H) do probatório), «(…) Concluímos que a ocupação do terreno, assim como o licenciamento do projecto em questão, foram efectuadas sem atender à existência de qualquer mancha de incompatibilidade, o que contraria o despacho da SEALOT.».

E, também, como o Parecer do Ministério Público (cfr. al. I) do probatório), ou seja, que o acto sindicado padece de vício de violação de lei, mormente, do despacho do SEALOT de 15/09/1995, e dispositivos legais aqui referenciados (art.º 40.º/1 do PROT Algarve, aprovado pelo Dec. Reg. n.º 11/91, art.º 25.º/2 do RPDM de Albufeira, ratificado pela RCM n.º 43/95 e art.º 49.º/3 do referido RPDM), para os quais a lei comina a sanção de invalidade mais grave, a nulidade

(…)”.

Resulta do excerto transcrito que a decisão conclui pela violação dos parâmetros urbanísticos máximo fixados no n.º 3 do artigo 49.º do Regulamento do PDM de Albufeira, mas sem explicitar autonomamente as razões pelas quais cabe declarar a nulidade do acto de licenciamento com aquele fundamento. Pelo contrário, trata-se de um fundamento que surge no texto remissivo, a título de obiter dictum, e a propósito da análise da violação ou não do despacho do SEALOT de 15.09.1995.

Assim, também neste ponto se afigura procedente um erro de julgamento da decisão recorrida por insuficiente fundamentação, uma vez que a decisão não permite compreender com a acuidade exigida o iter lógico em que se fundamenta a cominação da nulidade do acto de licenciamento por violação dos parâmetros urbanísticos máximos fixados no Regulamento do PDM de Albufeira.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em julgar procedente o recurso e ordenar a baixa dos autos para conhecimento dos outros fundamentos de invalidade do acto que ficaram prejudicados com a prolação da decisão.

Custas pelos Recorridos.

Lisboa, 26 de Janeiro de 2023. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Cláudio Ramos Monteiro - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.