13057/16 - Tribunal Central Administrativo Sul

A proibição de conversão dos contratos de trabalho a termo, celebrados por entidades públicas, em contratos de trabalho sem termo, resulta expressamente das normas legais sucessivamente aplicáveis (cfr. artigo 18.º/1 do Decreto-Lei n.º 428/89 e artigo 18.º/4 do mesmo diploma, na versão que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 218/98; 2.º/2 da Lei n.º 23/2004; e artigo 92.º/2 da Lei n.º 59/2008) e é constitucionalmente imposta pelo artigo 47.º/2 da CRP.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

Maria ……………….. intentou contra a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P. acção administrativa comum peticionando fosse declarado que a Autora é titular de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado com a Ré como titular da carreira médica.

Por sentença proferida pelo T.A.F. de Sintra a pretensão foi julgada improcedente.

Inconformada com o decidido, a A. recorreu para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões:

a) O artigo 5.º, n.º 1, alíneas b) e c) e nº 2, alínea b) do Acordo Quadro aprovado pelo artigo l.º da Directiva 1999/70/CE de 28/06/1999, supõe que a protecção se faz pela oposição a uma legislação nacional que proíbe de modo absoluto, apenas no sector público, a conversão de contratos de trabalho a termo sucessivos que, de facto, se destinaram a satisfazer «necessidades duradouras» da entidade patronal e devem ser considerados abusivos;

b) De onde, as disposições do artigo 10.º da Lei n.º 23/2004, ao proibirem a conversão dos contratos a termo em contratos sem termo, designadamente quando os mesmos excedam o período máximo de contratação sucessiva a termo do mesmo trabalhador para o exercício das mesmas funções violam os preceitos acima citados;

c) E a sentença a quo, ao aplicar tal preceito, entendendo-o como impeditivo da conversão da relação jurídica laboral da Autora e Réu em relação por tempo indeterminado, violou as normas indicadas na alínea a) destas conclusões;

d) E, bem assim, o disposto no artigo 88.º n.º 3, da Lei nº 12-A/2008, de 27/02 veio dispor que "os actuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm o contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei", preceito que entrou em vigor na data em que entrou em vigor o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas ( RCTFP ) - cf artigo 118º, n.º 7;

e) O RCTFP, tendo sido aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11/09, revogou, no seu artigo 18.º, alínea f), a Lei n.º 32/2004, de 22/06, com excepção dos seus artigos 16.º a 18.º ;

f) De onde, tendo o referido regime entrado em vigor em 1 de Janeiro de 2009 (cf. artigo 23º) nessa data passou a Autora, ora Recorrente, por força das disposições indicadas na alínea a) destas conclusões, à situação de contratada por tempo indeterminado, nos termos do RCTFP;

g) Tendo também os preceitos indicados nas alíneas d) e e) destas conclusões, sido violados pela sentença a quo ;

Contra alegou a recorrida, concluindo da seguinte forma:

“A. A douta sentença ora recorrido não merece qualquer tipo de censura, decidindo bem o Tribunal a quo.

B. Estando em causa um contrato a termo celebrado com uma pessoa colectiva ao abrigo de um regime de excepção, o seu términus ficou sujeito ao prazo previsto no final das renovações autorizadas por lei.

C. Não existindo fundamento legal para a aplicação do art.º 5.º da Diretiva 199/70/CE, do Conselho de 28/06/1999, de 22/06/1999, o contrato de trabalho a termo celebrado entre recorrente e recorrida não se converte em contrato sem termo.

D. Contrariamente ao alegado pela recorrente não está em causa a aplicação da Directiva 1999/70/CE do Conselho de 28/06/1999, na medida em que resulta claro do n.º 2 do art.º 10.º da Lei n.º 23/2004, que a falta de indicação do motivo justificativo nos contratos a termo resolutivo certo celebrados com pessoas coletivas públicas, estes não se convertem em contratos por tempo indeterminado, caducando necessariamente, no final do prazo.

F. Efectivamente, a alínea b) do n.º 1 e do n.º 3 do art. 427/89, de 7 de Dezembro, refere expressamente que o contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades não confere a qualidade de funcionário público ou agente administrativo e rege-se pelo Código do Trabalho.

G. O que nos permite concluir que o contrato de trabalho as termo resolutivo certo bem como a adenda celebrados entre a recorrente e a recorrida, não lhe conferem a qualidade de agente administrativa e nem de funcionária do Serviço

H. Não se verificando qualquer violação dos normativos legais invocados na medida em que a recorrente não foi candidata a concurso por não reunir os requisitos para o efeito.

l. Os contratos a termo certo celebrados ao abrigo do regime de excepção já mencionado, impedem a conversão automática em contratos por tempo indeterminado, o que impede que seja reconhecida a pretensão da recorrente.

J. Não padece a douta Sentença recorrida do vício de violação de lei, pelo que deve ser mantida.

L. Não existindo no caso qualquer ilegalidade que justifique a revogação da decisão ora recorrida, tendo decidido bem o tribunal a quo.

M. A decisão recorrida por não ter cometido nenhum erro de julgamento não merece qualquer censura, pelo que deverá ser mantida.

O M.P. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

A) A autora foi contratada pela ré para exercer as funções de médica no Centro de Saúde de Oeiras, como médica de clínica geral – ver doc nº 1 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

B) No período de 27.12.1988 a 23.2.1989, em regime de prestação de serviços, exerceu funções de médica de clínica geral, no Centro de Saúde de Oeiras, por períodos de 60 dias, com horário de 35 horas semanais – ver doc nº 1 junto com a pi.

C) No período de 24.2.1989 a 17.6.1990 esteve em regime de contratos de avença, passando a regime de contrato de trabalho a termo certo de 18.6.1990 a 31.12.1991 – ver doc nº 1 junto com a pi e docs 1 e 2 juntos aos autos em 26.5.2014, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

D) Entre 1.1.1992 e janeiro de 1998 esteve ausente do Centro de Saúde de Oeiras, a frequentar o Internato Complementar de Patologia Clínica no Serviço de Patologia do Hospital de ………….. - ver docs juntos com a pi

E) A 23.1.1998, entre a autora e a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo – Sub-região de Saúde de Lisboa, foi celebrado contrato de tarefa, para a autora desempenhar funções de médico de família no Centro de Saúde de Oeiras, ao abrigo do art 17º do DL nº 41/84, de 3.2, com a redação introduzida pelo DL nº 299/85, de 29.7, conjugado com o disposto no art 32º, nº 1, al d) do DL nº 55/95, de 26.2, e pelo DL nº 80/96, de 21.6, (…) sem dependência hierárquica, sem horário de trabalho e sem integração no organigrama dos Serviços – ver doc nº 1 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

F) No dia 30.3.1998 foi celebrado entre a autora e a ré um contrato de trabalho a termo certo, por um período de seis meses, ao abrigo do disposto no art 18º, nº 3 do DL nº 11/93, de 15.1 – Estatuto do Serviço Nacional de Saúde – contrato este justificado por urgente conveniência do serviço, para exercer funções equiparadas à categoria de Assistente de Clínica Geral, auferindo uma remuneração mensal de €: 260.600$00, igual à que se encontra fixada para idêntica categoria de pessoal dos quadros, escalão 1, índice 100 – ver doc junto com a pi e doc nº 3 juntos aos autos a 26.5.2014, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

G) O contrato de trabalho a termo certo da autora foi renovado sucessivamente, por períodos de seis meses – ver docs 4, 5, 6 juntos aos autos em 26.5.2014, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

H) A 1.3.2002, entre as partes, foi celebrado contrato de avença, pelo prazo de seis meses, renováveis por iguais períodos, para a título excepcional e transitório a autora prestar serviços médicos, sem que lhe seja conferida a qualidade de funcionário ou agente da Administração pública – ver doc 7 juntos aos autos em 26.5.2014, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

I) A 14.8.2008 a autora e a ré celebraram novo contrato de trabalho a termo resolutivo certo, com base no art 18º-A, nº 2 do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, publicado no DL nº 11/93, de 15.1, aditado pelo DL nº 53/98, de 11.3, com as alterações introduzidas pelo DL nº 276-A/2007, de 31.7, para desempenho das funções de médica de clínica geral, sendo o local de trabalho no Centro de Saúde de Oeiras, com a faculdade da ré colocar a autora noutros locais – ver doc nº 8 junto aos autos em 26.5.2014, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

J) No dia 1.8.2009, o contrato de trabalho a termo resolutivo certo foi objeto de adenda onde na sua cláusula única é referido o seguinte: o contrato em apreço passa a vigorar nos termos do art 103º do Regime de Contrato em Funções Públicas (RCTFP), aprovado pela Lei nº 59/2008, de 11.9, por força do disposto no art 14º, com a data limite de 31.7.2010 – ver doc junto com a pi.

K) Em 9.1.2013 a autora foi notificada para se pronunciar tendo em vista a sua transferência para a UCSP de Carnaxide a partir de 1.2.2013 – ver doc nº 7 junto com a pi.

L) A 22.1.2013 a autora foi notificada para se apresentar ao serviço na UCSP Carnaxide a 1.2.2013 – ver doc nº 8 junto com a pi.

M) A autora exerceu as suas funções inserida na orgânica do Centro de Saúde de Oeiras e nas instalações deste – por acordo.

N) Tinha superiores hierárquicos, de quem recebia ordens sobre o que fazer e como fazer, salvaguardada a autonomia técnica inerente à sua profissão de médica – por acordo.

O) Usando para tal material e instrumentos de trabalho fornecidos pela ré – por acordo.

P) Segundo horário estipulado pela ré – por acordo.

Q) A autora comparecia a reuniões efectuadas pelos seus superiores hierárquicos, com os demais médicos a prestar serviço no Centro de Saúde – por acordo.

R) Sendo a todos dadas instruções e directrizes sobre como efectuar o trabalho e verificados os resultados conseguidos – por acordo.

S) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do doc nº 1 junto com a contestação, sobre o assunto prorrogação excepcional de CTTC celebrados ao abrigo do Estatuto do SNS, dirigido ao Presidente do Conselho de Administração da ARSLVT, e no qual se lê:

De acordo com as instruções recebidas do Conselho de Administração a que V Exa preside, sobre a identificação dos contratos de trabalho a termo certo a prorrogar excepcionalmente até 28.2.2001, foram indicados três médicos indiferenciados com direitos adquiridos, os quais não foram contemplados pelo despacho de Sua Exa o Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, de 30.8.2000, divulgado pelo vosso ofício circular nº 7403, de 20.9.2000.

Estes médicos não possuem o grau de generalista, pelo que não podem ser candidatos aos concursos de provimento para a carreira de clínica geral nem sequer beneficiar do processo de colocação nos termos do DL nº 112/98.

Nesta conformidade, solicita-se a V Exa que nos sejam facultadas orientações sobre a forma de regularizar a situação destes médicos que a seguir se identificam:

- (…).

- Maria …………………. – CS de Oeiras … iniciou os CTTC em 27.3.1998, … ao abrigo do DL nº 53/98, por seis meses, renováveis até dois anos (…). – ver doc nº 1 junto com a contestação.”

III) Fundamentação jurídica

A discórdia da recorrente quanto à decisão recorrida assenta na conclusão constante da mesma segundo a qual o artigo 10º da Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, que aprovou o regime do contrato individual de trabalho na Administração Pública, impede a conversão dos contratos a termo em contratos sem termo, designadamente quando os mesmos excedam o período máximo de contratação sucessiva a termo do mesmo trabalhador para o exercício das mesmas funções, perfilhando entendimento segundo o qual tal preceito contraria o artigo 5º, nº 1 alíneas a) e b) e nº 2 alínea b) do Acordo Quadro aprovado pelo artigo 1º da Directiva 1999/70/CE, de 28 de Junho de 1999.

Para apreciação do recurso dirigido à decisão recorrida importa recordar os factos dados como assentes, que permitiram ao T.A.F. concluir que a recorrente nunca possuiu vínculo público por tempo indeterminado.

A autora começou por celebrar contratos com a ré ao abrigo do DL nº 41/84, de 3.2, com a redação introduzida pelo DL nº 299/85, de 29.7, conjugado com o disposto no art 32º, nº 1, al d) do DL nº 55/95, de 26.2, e pelo DL nº 80/96, de 21.6, para o exercício de funções de clínico geral, no Centro de Saúde de Oeiras, que, excecionalmente, tinha carência de médicos.

Depois passou a ser contratada ao abrigo do disposto no art 18º, nº 3 do DL nº 11/93, de 15.1 – Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, para o exercício de funções equiparadas à categoria de assistente de clínica geral, para o regular funcionamento do serviço, face à carência de médicos.

Mais tarde celebrou contrato ao abrigo do disposto no art 18º A do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, publicado no DL nº 11/93, de 15.1, aditado pelo DL nº 53/98, de 11.3, e alterado pelo DL nº 276-A/2007, de 31.7.

No dia 1 de Agosto de 2009 o contrato de trabalho a termo resolutivo certo foi objecto de adenda onde era referido, na cláusula única, o seguinte: “o contrato em apreço passa a vigorar nos termos do artº 103º do Regime de Contrato em Funções Públicas (RCTFP), aprovado pela Lei nº 59/2008, de 11.9, por força do disposto no artigo 14º, com a data limite de 31.7.2010”

O artigo 5º do acordo-quadro anexo à Directiva 1999/70/CE do Conselho, de 28.6.1999, dispõe:

“1. Para evitar os abusos decorrentes da conclusão de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo e sempre que não existam medidas legais equivalentes para a sua prevenção, os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais e de acordo com a lei, acordos colectivos ou práticas nacionais, e/ou os parceiros sociais deverão introduzir, de forma a que se tenham em conta as necessidades de sectores e/ou categorias de trabalhadores específicos, uma ou várias das seguintes medidas:

a) Razões objetivas que justifiquem a renovação dos supramencionados contratos ou relações laborais;

b) Duração máxima total dos sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo;

c) Número máximo de renovações dos contratos ou relações laborais a termo.

2. Os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais, e/ou os parceiros sociais, deverão, sempre que tal seja necessário, definir em que condições os contratos de trabalho ou relações de trabalho a termo deverão ser considerados:

a) Como sucessivos;

b) Como celebrados sem termo”

A Lei 23/2004, de 22 de Junho, aprovou o regime do contrato individual de trabalho da Administração Pública, tendo o artigo 2º (1) nº 1 a seguinte redacção: “Aos contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas é aplicável o regime do Código do Trabalho e respectiva legislação especial, com as especificidades constantes da presente lei.”

Previam ainda os artigos 9º e 10º (2) da referida Lei:

“Artigo 9.º

Termo resolutivo

1- Nos contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas só pode ser aposto termo resolutivo nas seguintes situações:

a) Substituição directa ou indirecta de funcionário, agente ou outro trabalhador ausente ou que, por qualquer razão, se encontre temporariamente impedido de prestar serviço;

b) Substituição directa ou indirecta de funcionário, agente ou outro trabalhador em relação ao qual esteja pendente em juízo acção de apreciação da licitude do despedimento;

c) Substituição directa ou indirecta de funcionário, agente ou outro trabalhador em situação de licença sem retribuição;

d) Substituição de funcionário, agente ou outro trabalhador a tempo completo que passe a prestar trabalho a tempo parcial;

e) Para assegurar necessidades públicas urgentes de funcionamento das pessoas colectivas públicas;

f) Execução de tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro;

g) Para o exercício de funções em estruturas temporárias das pessoas colectivas públicas;

h) Para fazer face ao aumento excepcional e temporário da actividade do serviço;

i) Para o desenvolvimento de projectos não inseridos nas actividades normais dos serviços;

j) Quando a formação dos trabalhadores no âmbito das pessoas colectivas públicas envolva a prestação de trabalho subordinado.

2- Os contratos previstos no número anterior só podem ser a termo incerto nas situações previstas nas alíneas a) a d) e f) a i) do número anterior.

3- No caso da alínea e) do número anterior, o contrato não pode ter uma duração superior a seis meses.

4- A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo obedece a um processo de selecção simplificado, precedido de publicação da oferta de trabalho pelos meios adequados e de decisão reduzida a escrito e fundamentada em critérios objectivos de selecção.

5- A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo nas situações previstas nas alínea e) a j) do n.º 1 do presente artigo depende da autorização do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a Administração Pública.

6- Nos casos das alíneas a) a d) do n.º 1 do presente artigo, a celebração dos respectivos contratos deve ser comunicada à Direcção-Geral da Administração Pública.

Artigo 10.º

Regras especiais aplicáveis ao contrato de trabalho a termo resolutivo

1- O contrato de trabalho a termo resolutivo certo celebrado por pessoas colectivas públicas não está sujeito a renovação automática.

2- O contrato de trabalho a termo resolutivo celebrado por pessoas colectivas públicas não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto no Código do Trabalho.

3- A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo com violação do disposto na presente lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebraram os contratos de trabalho.”

Face ao regime legal supra exposto, é de concluir, na esteira da decisão recorrida, que “…o fim pretendido pela Directiva mostra-se alcançado “…em especial, na Lei nº 23/2004, como já estaria no D.L. 427/89, com a alteração introduzida pelo D.L. nº 218/98 (artigo 18º nº 5) seja pela nulidade e responsabilidade civil dos órgãos que celebram os contratos a termo, prevista no artº 10º, nº 3, seja pela segunda parte do nº 2 do mesmo preceito, fixando um tempo máximo para a duração da contratação a termo.

O supra referido não olvida constituírem realidades distintas a consagração de um regime de nulidade dos contratos e a responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebraram os contratos de trabalho e outra, bem diferente, é a concreta realidade que (não) resulta da aplicação de tal regime.

Contra a pretensão formulada pela recorrente milita, ainda, o artigo 47º nº 2 da C.R.P. de acordo com o qual “todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”, questão que foi abordada no Acórdão do Tribunal Constitucional 368/2000, de 11 de Julho de 2000, (acórdão com força obrigatória geral, publicado na I Série do Diário da República de 30.11.2000), do qual se transcreve o seguinte trecho:

(…)

“6- Concluindo pela inexistência de uma imposição constitucional de conversão dos contratos de trabalho a termo certo celebrados pelo Estado em contratos de trabalho sem termo, o Acórdão 683/99 tratou seguidamente da questão de saber se tal conversão será constitucionalmente vedada.

Para tal efeito, analisou o sentido do disposto no n.º 2 do artigo 47.º da Constituição, onde se identifica um «direito especial de igualdade» (um «spezielles Gleichheitsrecht») no acesso à função pública, e também «um interesse institucional, da própria Administração Pública, na promoção da sua capacidade funcional e de prestação [...] [e] um interesse de transparência e democraticidade na composição da função pública», e invocaram-se as disposições constitucionais idênticas em países que nos são próximos e os seus respectivos entendimentos, concluindo que:

«Entre nós, retira-se do artigo 47.º, n.º 2, da Constituição, como concretização do direito de igualdade no acesso à função pública, um direito a um procedimento justo de recrutamento e selecção de candidatos à função pública, que se traduz, em regra, no concurso (embora não um direito subjectivo de qualquer dos candidatos à contratação - assim, v. recentemente o Acórdão 556/99).

Este não pode, por outro lado, ser procedimentalmente organizado, ou decidido, em condições ou segundo critérios discriminatórios, conducentes a privilégios ou preferências arbitrárias, pela sua revisão ou pela desconsideração de parâmetros ou elementos que devam ser relevantes [...]

[...]

E o concurso é justamente previsto como regra por se tratar do procedimento de selecção que, em regra, com maior transparência e rigor se adequa a uma escolha dos mais capazes - onde o concurso não existe e a Administração pode escolher livremente os funcionários não se reconhece, assim, um direito de acesso (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit. e loc. cit., anot. XI; sobre o fundamento do procedimento concursal, v. também Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, cit., pp. 147 e segs.)».

Assim, para respeito da igualdade no acesso à função pública, o estabelecimento de excepções à regra do concurso não pode estar na simples discricionariedade do legislador, a qual é justamente limitada com a imposição de tal princípio. Caso contrário, este princípio do concurso - fundamentado, como se viu, no próprio direito de igualdade no acesso à função pública (e no direito a um procedimento justo de selecção) - poderia ser frustrado. Antes tais excepções terão de justificar-se com base em princípios materiais, para não defraudar o requisito constitucional (assim, Gomes Canotilho/Vital Moreira, loc. cit., Ana F. Neves, ob. cit., pp. 153-154).

Ao apurar se «este princípio da igualdade de acesso à função pública - e também a regra do concurso - contido no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição não seria violado pela admissão do surgimento de vínculos laborais com a Administração Pública por tempo indeterminado através da conversão automática de contratos de trabalho a termo certo em contratos de trabalho sem termo com o Estado», concluiu-se no aresto que se vem citando que:

a) «[...] enquanto no domínio das relações laborais de direito privado a aplicação de tal regime de conversão, previsto no artigo 47.º do Decreto-Lei 64-A/89, tem como consequência a restauração, in casu, do modelo preferencial das relações laborais - ou seja, o do contrato de trabalho por tempo indeterminado -, no contexto da relação jurídica de emprego público a situação apresenta-se bem diversa. É que não existe qualquer previsão legal de contratos de trabalho com o Estado por tempo indeterminado, pelo que, desde logo, tal conversão teria como consequência necessária a contradição da taxatividade legal das vias de acesso à função pública, através de um novo modo de acesso, de forma definitiva e tendencialmente perpétua»;

b) «O regime de tal relação subsequente à conversão dos contratos a termo de pessoal irregularmente contratado - com base num processo de selecção precário e sumário (cf. o artigo 19.º do Decreto-Lei 427/89) -, com consolidação da relação de emprego, afigura-se pouco claro, designadamente por não se encontrar directamente previsto na lei. Haveria, assim, provavelmente, uma lacuna a preencher (assim, por exemplo, quanto à atribuição da qualidade de agente administrativo - cf. o artigo 14.º, n.os 2 e 3, do Decreto-Lei 427/89), podendo levantar-se, aliás, o problema de saber se tal surgimento de uma situação de coexistência de regimes jurídicos de prestação de trabalho para o Estado, à revelia de uma opção parlamentar correspondente, seria compatível com a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, prevista hoje no artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição, em matéria de bases gerais do regime e âmbito da função pública (problema, este, suscitado pelo Ministério Público nas suas alegações, seguindo Ana Fernanda Neves, 'Contratos de trabalho a termo certo...', cit., p. 177).»;

c) «Por último, e decisivamente, com o surgimento de tal nova categoria de trabalhadores para o Estado por tempo indeterminado, os quadros de pessoal poderiam posteriormente vir a ser providos, a título definitivo, sem qualquer precedência do concurso constitucional e legalmente exigido. Isto, portanto, com possível ofensa dos interesses de transparência e de imparcialidade na composição do corpo de trabalhadores, que a regra do artigo 47.º, n.º 2, da Constituição, justamente visa assegurar.».

(…)

Do mesmo modo, afastou-se nesse Acórdão 683/99 o argumento de que a conversão dos contratos a termo em contratos sem prazo não permitiria aferir uma lesão ao princípio da igualdade no acesso à função pública, por os beneficiários de tal alteração de regime contratual não se apresentarem em condições de igualdade com quem não estivesse anteriormente em idêntica situação:

«Na verdade, o problema está justamente em saber se a circunstância de um trabalhador ter estado a desempenhar funções ao abrigo de um contrato de trabalho a termo, embora por duração superior à legalmente permitida (e independentemente do modo de selecção para este contrato, que é, como se disse, irrelevante), é, por si só, bastante para permitir que tal trabalhador possa vir a ser automática e obrigatoriamente preferido a outros, com acesso a uma posição definitiva, de trabalhador por tempo indeterminado.

Em face dos interesses que fundamentam a consagração do princípio da igualdade no acesso à função pública - que, como se viu, transcendem os interesses do particular candidato - não pode considerar-se tal circunstância, só por si, bastante para fundamentar um privilégio na contratação pelo Estado.

(…)

Finalmente, ponderou-se que:

«[...] não se pode dizer que a substituição de um concurso para o acesso à função pública pela conversão de um contrato de trabalho a termo certo num contrato por tempo indeterminado seja compatível com o disposto no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição, na parte em que firma o princípio do acesso por via de concurso.»

É que:

«Como se disse, a prescrição constitucional da regra do concurso como regime-regra de acesso à função pública - e, como se disse, para acesso a um lugar fundado em contrato de trabalho por tempo indeterminado há-de valer, com as mesmas razões, idêntica regra (sendo tal posição de considerar, ou de equiparar, para o efeito, a 'função pública') - fundamenta-se na própria ideia de igualdade nesse acesso, pois o concurso é o procedimento de selecção que oferece maiores garantias de transparência e fiabilidade na avaliação dos candidatos. Justamente por isso, também o concurso se há-de estruturar procedimentalmente de forma justa, e há-de ser decidido por critérios substancialmente relevantes - em regra, as capacidades, méritos e prestações dos candidatos.

Visando assim o concurso possibilitar o exercício do próprio direito de acesso em condições de igualdade, a sua dispensa não pode deixar, como se afirmou, de se basear em razões materiais - isto é, designadamente, em razões relevantes para o cargo para o qual há que efectuar uma escolha (assim, por exemplo, para a escolha de pessoal dirigente, para o qual poderá eventualmente revelar-se adequada a selecção sem concurso). Considerando esta necessidade de justificação material da postergação da regra do concurso não pode, pois, tirar-se qualquer argumento do facto de o concurso não ser previsto imperativamente pela Constituição como único meio de acesso à função pública.

Ora, a forma de acesso à função pública pela conversão automática de contratos de trabalho a termo certo em contratos de trabalho por tempo indeterminado, sem concurso, seria independente de quaisquer razões materiais, ligadas à função a exercer, para além de violar o princípio da igualdade estabelecido no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição. Não deve, pois, ter-se por admissível.»

Isto, sendo certo que não se pode dizer que:

«[...] tal postergação [do concurso] se filia num comportamento da Administração, que se serviu de pessoal contratado a prazo por um lapso de tempo superior ao legalmente previsto, pelo que a violação da regra do concurso não se situaria, dessa sorte, na norma em análise, mas numa actuação da Administração. Na verdade, há que distinguir entre o comportamento ilegal, que é proibido e pode desencadear sanções disciplinares e civis para os seus autores, e a violação de preceitos, legais e constitucionais, que, em homenagem aos interesses de outros candidatos e ao interesse público na transparência na composição do corpo de trabalhadores do Estado, disciplinam a constituição da relação jurídica de emprego público.»”

Em reforço do supra referido, importa referir que a questão em apreço foi já abordada em Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra datado de 20/01/2011, proferido no âmbito do Proc. 207/09.5TTCVL.C1, cuja fundamentação foi acolhida em Acórdão proferido pelo TCAN em 2 de Março de 2012, no Proc. nº 2637/09 – Acórdão mencionado na decisão recorrida – transcrevendo-se, do referido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, o seguinte trecho:

(…)

“«Em primeiro lugar, e como ali se refere, as Directivas têm como destinatários os Estados membros e só depois de decorrido o prazo de transposição (sem que esta ocorra) pode defender-se (em interpretação que o TJCE tem acolhido) o seu efeito directo, mas (desde que) as mesmas contenham obrigações precisas e incondicionais que, por isso, podem ser invocadas pelo particular e perante a jurisdição nacional ou, pelo menos – atento o princípio da interpretação conforme – impõem ao juiz nacional a interpretação do direito interno à luz do resultado pretendido pela directiva. Depois, e embora o TJCE se tenha pronunciado favoravelmente à aplicação directa em relação a outras directivas (v. os exemplos apontados no Parecer: Acórdão Dillenkofer – Directiva 90/314/CEE; acórdão Norbrook Laboratories – Directiva 81/851/CEE; acórdão Lindopark – Sexta Directiva), não o fez quanto à 1999/70/CE, quando para tanto foi chamado a pronunciar-se (Acórdão do TJCE no Processo C-268/06 - questão colocada a título prejudicial pelo Labour Court de Dublin – Irlanda – Jornal Assim, salvo melhor opinião, se entendemos que, mesmo não expressamente transposta, o fim pretendido pela Directiva, aqui em causa, se mostra alcançado quer no Decreto-Lei n.º 427/89 (artigo 18.º, n.º 5) quer, em especial, na Lei n.º 23/2004, seja pela nulidade e responsabilidade civil dos órgãos que celebrem os contratos a termo, prevista no n.º 3 do seu artigo 10.º (A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo com violação do disposto na presente lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebraram os contratos de trabalho), seja pela segunda parte do n.º 2 do mesmo preceito, fixando um tempo máximo para a duração da contratação a termo, sempre acrescentamos, ressalvando melhor saber, que, mesmo a não se entender deste, a Directiva 1999/70/CE não tem efeito directo nem impõe a necessidade de harmonização do direito nacional.

E se esta conclusão não pode ter-se por inequívoca, parece-nos que melhor se entenderá ao lermos o comentário que, a propósito do Acórdão da Relação do Porto de 3.12.2007, é escrito por Maria João Machado (“A contratação a termo na Administração Pública”, XI-XII Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Coord. de António Moreira, Almedina, 2009, págs. 205 a 224 e, em concreto, pág. 224). Citamos: Esta decisão constitui, no panorama judicial português, um caso isolado, pela posição que toma sobre a lei ordinária e a leitura que propõe do texto constitucional, e por ser um dos raríssimos casos em que é invocado e aplicado Direito Comunitário. Apesar do valor dos argumentos e da justiça da decisão, ela é discutível por vários motivos: contraria um acórdão do Tribunal Constitucional com força obrigatória geral; sustenta uma posição – de que não são admissíveis instrumentos sancionatórios diferentes para a violação da lei por empregadores dos sectores público e privado – que o próprio tribunal de Justiça não sustenta; e entende que a sanção pecuniária, aplicável no caso de violação da lei no sector público, não constitui instrumento sancionatório suficiente, quando o acordo quadro não estatui a solução da conversão em contratos sem termo em termos absolutos, só quando tal se mostre necessário e se não estiverem previstas outras sanções adequadas aos fins visados, e o tribunal de Justiça já decidiu que a necessidade de sancionar o recurso a contratos sucessivos não tem que passar necessariamente pela conversão e que se pode mostrar adequada outra sanção, designadamente pecuniária, desde que seja eficaz para evitar e, se necessário, punir, a utilização abusiva de contratos a termos sucessivos.

Em suma, não acompanhando as razões, relativas à aplicação (directa) do direito comunitário, razões que fizeram vencimento no Acórdão da Relação do Porto, resta saber se a proibição de conversão dos contratos a termo deve ter-se por inconstitucional, mormente depois da Lei n.º 23/2004 e na consideração deste diploma ter passado a permitir a celebração de contratos de trabalho (leia-se, contratos de trabalho por tempo indeterminado) entre particulares e entidades públicas.

Como se sabe, através do Acórdão n.º 368/2000, de 11 de Julho (acórdão com força obrigatória geral, publicado na I Série do Diário da República de 30.11.2000) inequivocamente se afirmou (revalidando argumentos que já constavam do Acórdão n.º 683/99, mas que fora proferido antes da alteração introduzida ao artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 427/89 pelo Decreto-Lei n.º 218/98, que consagrou expressamente a não conversão dos contratos), não apenas – ou implicitamente – que a não conversão dos contratos a termo em contratos sem termo não padecia de inconstitucionalidade, mas que era inconstitucional essa eventual conversão. Muito sinteticamente, as razões essenciais da decisão prendem-se com o disposto no artigo 47.º, n.º 2 da CRP (Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso) enquanto manifestação do princípio de igualdade de acesso à função pública, e decorrem igualmente da “inexistência de uma imposição constitucional no sentido da conversão dos contratos a termo celebrados com o estado – falta essa que não é contrariada nem pelo princípio da segurança do emprego consagrado no art. 53.º da CRP, nem pelo princípio da igualdade de tratamento previsto no art. 13.º da mesma lei” (Francisco Liberal Fernandes, “Sobre a proibição da conversão dos contratos de trabalho a termo certo no emprego público; comentário à jurisprudência do Tribunal Constitucional”, Questões Laborais, Coimbra Editora, Ano IX – 2002, n.º 19, págs. 76 a 95).

Do tempo do Acórdão n.º 368/2000 para o tempo presente, melhor dito, desde que passou a vigorar a Lei 23/2004, recoloca-se a questão da eventual inconstitucionalidade da não conversão dos contratos a termo, uma vez que, como salientam os defensores desta solução, “a conversão já não envolve necessariamente modificação da natureza da relação jurídica, que continua a ser contratual e de índole privada, enquanto, anteriormente, na vigência da Lei 427/89, de 7 de Dezembro, na sua redacção original, só se permitia que a relação jurídica de emprego na Administração Pública se constituísse por nomeação e o contrato de pessoal (artigo 3.º) e o contrato de pessoal só podia revestir as modalidades de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo certo (artigo 14.º, n.º1) pelo que a hipotética conversão de um contrato a termo consolidaria num vínculo de natureza pública a relação precária, de direito privado, anterior”, e justamente porque, a partir do referido diploma consagrou-se a possibilidade de a Administração Pública celebrar contratos de trabalho a termo, mas também por tempo indeterminado.

Com todo o respeito por esta nova visão da questão, não pensamos que a conclusão seja a inconstitucionalidade da não conversão dos contratos a termo celebrados com entidades pública. É que, importa dizê-lo, a questão continua a colocar-se entre uma contratação estável e uma contratação a termo, mesmo na “função pública” (onde, aliás, sempre existiram sanções expulsivas) e a contratação por tempo indeterminado feita por entidade pública, prevista na Lei 23/2004, continua a estar sujeita a restrições que correspondem, olhando a realidade e abstraindo o nome, à salvaguarda do acesso universal. Repare-se que a forma de contratação (concursal) é diferente para os dois tipos de contrato (artigos 5.º e 9.º, n.º 4, daquele diploma) e, mais que isso, a contratação por tempo indeterminado implica a existência de lugar no quadro de pessoal da respectiva pessoa colectiva pública (artigo 7.º, n.º 1). Dito de outro modo, a possibilidade de conversão do contrato a termo em contrato por tempo indeterminado, equivaleria à possibilidade de acesso ao quadro de pessoal por quem foi contratado sem o mesmo rigor concursal e quando não haveria lugar no aludido quadro.

Em jeito de conclusão, entendemos que a lei continua a distinguir claramente a possibilidade de acesso ao trabalho por tempo indeterminado em entidade pública da possibilidade da contratação que seja (apenas) a termo, e por isso, justificadamente (e sem violar preceitos constitucionais) impede a conversão (artigo 10.º, n.º 2 da lei 23/2004).

Assim, a não conversão de um contrato de trabalho a termo, celebrado por um trabalhador e uma pessoa colectiva pública, num contrato por tempo indeterminado não viola o direito comunitário (concretamente a Directiva 1999/70/CE) nem a Constituição (concretamente o princípio contido no seu artigo 53.º) e corresponde à vontade da lei.

Enunciada a conclusão precedente, parece-nos implicitamente solucionada a questão que se colocava em 1.3. b). Com efeito, aparecendo-nos como expressão da vontade legal (sem que seja violadora do direito comunitário ou das normas constitucionais) a não conversão do contrato, nunca a comunicação de cessação corresponderá a um despedimento e, como se alcança da sentença sob censura, a eventual nulidade não se restringe ao termo.

(…)»

Assim, para concluir, e voltando à decisão recorrida, tendo presente que a A. nunca possui vínculo público por tempo indeterminado não lhe é aplicável o artigo 88º nº 3 da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, pelo que não passou, a partir do dia 1 de Janeiro de 2009, à situação de contratada por tempo indeterminado, improcedendo o recurso.

III) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao recurso,

Custas pela recorrente

Lisboa, 05 de Maio de 2016

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira

(1) Preceito revogado pela Lei 59/2008, de 11 de Setembro.

(2) Idem.