136/87 - Tribunal Constitucional

Processo: n.º 87/85. 2º Secção Relator: Conselheiro Cardoso da Costa. I — Relatório 1 — A, com os sinais dos autos, foi pronunciado na comarca de Espinho como autor de um crime tentado de homicídio, previsto e punido pelos artigos 131.º, 22.º e 23.º do Código Penal. Entretanto, nos respectivos autos de instrução preparatória havia-se procedido a exame directo do ofendido, de que se deu conta no relatório de fls. 33, no qual, inter alia, se concluiu pela existência de intenção de matar. Esse relatório veio a ser subsequentemente esclarecido, a solicitação do Conselho Médico Legal do Porto, pelas declarações do perito de fls. 51, e as suas conclusões vieram a ser aprovadas pelo mesmo Conselho, por unanimidade, conforme parecer junto a fls. 57. Aberta a instrução contraditória, requereu então o arguido A (fls. 118 e segs.), com referência ao exame e revisão referidos, antes de mais, a declaração da sua nulidade, «por não [lhe] ter sido garantido, num exame tão importante, assistência de defensor [...] para 'fiscalizar' o exame», já que, «por força do n.º 3 do artigo 32.º da Constituição, o direito à assistência de defensor do arguido deve abran­ger, entre outros actos, a inspecção de coisas e pessoas.» Tal requerimento foi, no entanto, indeferido pelo despacho de fls. 147.º v.º — despacho para proferir o qual o M.mo Juiz de Instrução se baseou, designadamente, no carácter secreto do processo penal até à notificação do despacho de pronúncia ou equivalente (artigo 70.º do Código de Processo Penal). 2 — Desse despacho de indeferimento recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto, reeditando a argumentação já invocada perante o juiz de instrução. Subiu o recurso com o que o arguido veio a interpor ulteriormente do despacho de pronúncia, mas a Relação negou-lhe provimento. Inconformado, recorreu então o arguido para o Tribunal Consti­tucional da parte do acórdão da Relação em que se decidiu a questão que vem sendo referida (ou seja, da falta de assistência de defensor seu ao exame do ofendido e da violação do artigo 32.º, n.º 3, da Constituição, que, em seu entender, daí emerge), mas agora explicitando que o fazia no entendimento de que «o artigo 70.º do Código de Pro­cesso Penal é parcialmente inconstitucional por não poder manter o secretismo em actos que podem pôr em causa os direitos fundamentais da pessoa humana». Entretanto, simultânea e subsidiariamente, recorreu também, «por mera cautela», para o Supremo Tribunal de Justiça do mesmo acórdão da Relação, no tocante à «matéria recorrível». Considerando, todavia, que não estavam ainda esgotados os recursos ordinários, não admitiu o Ex.mo Desembargador-Relator o primeiro dos mencionados recursos, mas antes justamente recebeu o segundo. Nas respectivas alegações, mais uma vez o arguido A invocou, inter alia, a violação do artigo 32.º, n.º 3, da Constituição, consequente da mencionada ausência de um defensor seu nos exames directos que tiveram lugar no processo (na verdade, reportando-se essencialmente ao exame de fls. 33, não deixou o arguido de alargar agora essa invocação ao exame de arma de fls. 11), sustentando, nesse contexto, a inconstitucionalidade do artigo 70.º do Código de Processo Penal, na parte supra-indicada. Também o Supremo Tribunal de Justiça, contudo, não deu razão ao arguido e manteve que não havia que nomear-lhe defensor (pois que, à data, não o tinha ele ainda constituído nos autos) para o efeito de este assistir ao exame directo do ofendido, não sendo inconstitucional o artigo 70.º do Código de Processo Penal quando, ao estabelecer o carácter secreto da instrução preparatória, não permitia essa assistência e essa nomeação. Para tanto fundou-se basicamente o Supremo na consideração de que a nomeação de defensor só é exigível, naquela instrução, quando se esteja perante diligências que possam contender com os direitos, liberdades e garantias do arguido, o que não é o caso tratando-se de exame do ofendido. 3 — E do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 1985, na parte em que assim decidiu — e, portanto, de novo com referência só à violação do artigo 32.º, n.º 3, da Constituição, que haveria sido cometida ao realizar-se o exame directo do ofendido —, que vem interposto pelo arguido o presente recurso. Em abono do seu ponto de vista, invoca, designadamente, o recorrente — como, de resto, vem fazendo desde o seu requerimento de fls. 118 — o Acórdão n.º 39 da Comissão Constitucional (Apêndice ao Diário da República, de 30 de Dezembro de 1977), que junta por foto­cópia, e conclui as suas alegações como segue: 1.º Da aplicação do artigo 70.º do Código de Processo Penal não pode resultar a proibição da assistência a actos de instrução por parte do defensor do arguido (v. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, in Boletim do Ministério da Justiça, 339/356); 2.º Mesmo que se trate de actos que não digam respeito à pessoa ou coisas do arguido (Acórdão n.º 39 da Comissão Constitucional); 3° Ainda que sejam exames médicos na pessoa do ofendido; 4° Porquanto violaria o disposto no n.º 3 do artigo 32.º da Constituição da República; 5° Este preceito constitucional consagra o direito do arguido a assegurar a sua defesa com a presença do seu defensor em todos os actos do processo (primeira parte do n.º 3 do artigo 32.º); 6° A lei competirá definir os casos em que a sua intervenção é, mais do que um direito, uma obrigação (segunda parte do n.º 3 do citado preceito); 7° Para o regular exercício daquele direito — que existe para todos os actos do processo — carece o arguido de ser notificado para o efeito; 8° Sob pena de nulidade do acto; 9° Nulidade que o recorrente arguiu, a fls. 118, do exame médico de fls. 33; 10° Essa nulidade decorre da violação do n.º 3 do artigo 32.º da lei fundamental e gera a nulidade de todos os actos posteriores praticados no processo; 11° O acto foi praticado tendo em conta o disposto no artigo 70.º do Código de Processo Penal, que, na medida em que nega o direito de presença do defensor do arguido em todos os actos do processo, é inconstitucional. Contra-alegando, pronuncia-se o Ministério Público, representado pelo Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto neste Tribunal, pelo improvimento do recurso, pois que, em seu entender, é «acertado o juízo de constitucionalidade material do artigo 70.º do Código de Processo Penal, no ponto aqui discutido», feito pelo acórdão recorrido. A tal respeito salienta, nomeadamente, o Ex.m° Magistrado alegante, reportando-se à jurisprudência da Comissão Constitucional, de que transcreve vários tre­chos (Acórdãos n.os 9, 11, 39, 164 e 434), que «em nenhum desses passos transcritos [...] se pode descobrir para o artigo 70.º — aliás, nunca abordado por essa Comissão — um sentido de incompatibilidade com o texto constitucional». 4 — Consoante emerge do precedente relato, a questão que vem posta a este tribunal circunscreve-se, portanto, a saber se o corpo do artigo 70.º do Código de Processo Penal, ao dispor que «o processo penal é secreto até ser notificado o despacho de pronúncia ou equivalente ou até haver despacho definitivo que mande arquivar o processo», e na medida em que, por aí, impede e exclui a assistência de defensor do arguido ao exame directo da pessoa do ofendido realizado em instrução preparatória, viola a garantia consignada no artigo 32.º, n.º 3., da Constituição. É dessa questão, pois, que passa a conhecer-se, corridos que foram os vistos legais. Não, porém, sem antes referir que nenhum obstáculo processual se levanta, na verdade, a esse conhecimento, pois que, designadamente, se acham preenchidos na íntegra os pressupostos de admissibilidade do recurso, decorrentes do disposto no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição e do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional. A tal respeito sublinhar-se-á só, em particular, que não pode caber nenhuma dúvida de que se está perante a questão da incons­titucionalidade de uma norma e de que essa questão foi como tal suscitada pelo recorrente durante o processo: com efeito, nesses termos a equacionou ele expressamente — e é quanto basta —, nas alegações para o Supremo Tribunal de Justiça (ut supra), desnecessário se tornando, por conse­quência, averiguar se o modo como a formulou no requerimento de fls. 118 e perante a Relação (sem reportar eo nomine tal questão ao ar­tigo 70.º do Código de Processo Penal, e invocando só a violação do ar­tigo 32.º, n.º 3, da Constituição) já era de per si suficiente para o efeito agora tido em vista (ou seja, para fundar a admissibilidade do recurso). II — Fundamentos 5 — Pode dizer-se que do carácter secreto do processo penal na fase da instrução preparatória, estabelecido pelo artigo 70.º do respectivo Código, deriva « a geral proibição de assistência do defensor a diligências de prova» durante a mesma instrução (nestes precisos termos, J. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, i, Coimbra, 1974, p. 490). Com efeito, sendo embora «certo que o §§ 1.º, 2.º e 3.º do mencionado artigo 70.º introduzem temperos ao princípio do segredo», «não menos exacto é que eles se referem fundamentalmente ao direito de tomar conhecimento dos autos» e não afectam a dita proibição (v. Autor e loc. cits). Assim, na falta de disposição legal que expressamente disponha em contrário, afigura-se inquestionável que a regra do artigo 70.º não só não autoriza, como até exclui — consoante entenderam as instâncias e o Supremo — a assistência de defensor do arguido ao exame directo que se realize na pessoa do ofendido durante a instrução preparatória. Esta é, de resto, uma conclusão que a leitura do artigo 13.º e seu § único, conjugada com a do artigo 39.º e seu $ único, ambos do Decreto-Lei n.º 35 007, de 13 de Outubro de 1945, seguramente impõe — sendo a essa luz que haverá que entender o disposto no $ 2.º do artigo 179.º do Código de Processo Penal. 6 — Ensina Figueiredo Dias, na obra e local citados, que a aludida proibição geral da assistência do defensor às diligências probatórias realizadas durante a fase processual em causa «costuma justificar-se pelo interesse público na repressão da criminalidade, que, diz-se, poderia ser posto em causa se o defensor interviesse logo na fase inicial da recolha de prova e mesmo que a sua intervenção se reduzisse a uma assistência passiva». Mas, as dificuldades e os problemas que daí decorriam, no plano das «exigências materiais e constitucionais do direito de defesa do arguido», já o autor as punha em evidência, escrevendo ainda no contexto da Constituição de 1933: tais dificuldades punham-se «no que toca às diligências de prova que contendem directa e imediatamente com a esfera jurídico-constitucional do arguido», pois aí «a proibição de assistência do defensor significaria um ataque frontal ao núcleo essencial das 'necessárias garantias de defesa' asseguradas [já pelo artigo 8.º, n.º 10, daquela Constituição] ao arguido em qualquer fase do processo». A essas dificuldades, porém, já atalhavam parcialmente o § único do artigo 178.º e o § 2.º do artigo 203.º, ambos do Código de Processo Penal, respectivamente em matéria de exames e de buscas, e vieram en­tretanto a atalhar, em geral, ainda no contexto constitucional em refe­rência, e na área, entre todas a mais sensível e fulcral, dos interrogatórios do arguido, a jurisprudência e, por último, o legislador, com o Decreto-Lei n.º 185/72, de 31 de Maio. Através deste diploma, como se sabe, deu-se nova redacção aos artigos 253.º, 264.º, 265.º e 266 daquele Código, impondo-se a presença do defensor no interrogatório de arguido preso, admitindo-a sempre que ele não esteja preso e cominando-se a nulidade de qualquer interrogatório feito com preterição desses requisitos — o que levou Figueiredo Dias a afirmar estar-se perante soluções que «representam um óptimo legislativo» (sobre o Decreto-Lei n.º 185/72, v. também Messias Bento, «O arguido e o suspeito na instrução penal», separata de Scientia Jurídica, XXII, n.os 124/125, Setembro-Dezembro de 1973). Será que a actual Constituição, ao consagrar expressamente, no ar­tigo 32.º, n.º 3, o direito à assistência do arguido por um defensor de sua escolha, exige mais? Ou melhor, e cingindo-nos à questão ora em apreço: será que o preceito citado exige que, tendo já ocorrido a consti­tuição de arguido, ao respectivo defensor seja facultada a assistência ao exame directo da pessoa do ofendido? E exige até que, não tendo aquele designado ainda defensor, se lhe nomeie um para esse efeito? Também aqui, tal como as instâncias e o Supremo entenderam, julga-se que não, pelas razões a seguir enunciadas. 7 — O artigo 32.º, n.º 3, da Constituição reza assim: O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que essa assistência é obrigatória. Trata-se, como se sabe, de uma das facetas essenciais do direito de defesa, em geral proclamado pelo artigo 32.º, n.º 1, pois «só a assistência de um órgão a quem caiba actuar — e ainda que também objectiva­mente — no exclusivo interesse da defesa pode dar a garantia de que o caso penal, objecto do processo, foi esgotantemente investigado e de que se procuraram evitar, até onde é humanamente possível, erros desfavoráveis ao arguido na sua apreciação» (são ainda palavras de F. Dias, ob. cit, pp. 469 e segs.). O defensor surge, assim, como um «servidor do direito» e «colaborador» da justiça, actuando exclusivamente em favor do arguido», e, nessa «sua tarefa específica de defesa», cumpre-lhe (explicita o mesmo autor, a p. 472) «aconselhar o arguido, contrariar qualquer visão unilateral ou parcial que no processo tenda a formar-se em desfavor daquele — seja na apreciação dos factos, seja no entendimento a dar às questões de direito —, velar, enfim, para que a autonomia ética do arguido e a sua dignidade pessoal não sofram qualquer dano». Justificando-se o direito à assistência de um defensor (tecnicamente qualificado) em processo penal através da ideia exposta — a que outros acrescentam ainda a da «garantia de um processo 'leal' de acordo com o princípio da 'igualdade de armas' entre o arguido e o Ministério Público» (cf. Acórdão n.º 49/86, deste Tribunal, in Diário da República, 1.ª série, de 1 de Abril de 1986, e Karl-Heinz Gössel, aí cit.) —, será naturalmente à luz dela (ou à luz delas) que haverá de determinar-se o alcance do artigo 32.º, n.º 3, da Constituição e definir-se a extensão da garantia aí consignada — e desse modo, e agora em particular, esclarecer a questão que nos ocupa. 8 — Como se vê pelo teor do correspondente preceito, a garantia constitucional em análise comporta uma dupla vertente: por um lado, assegura aos arguidos o direito a serem assistidos por um defensor de sua escolha em todos os actos do processo; por outro, e mais ainda, impõe essa assistência como obrigatória em certos casos ou certas fases do processo, a serem definidos pelo legislador. Numa e noutra vertente, porém, haverá de tratar-se de actos processuais que respeitem directamente ao arguido, e nomeadamente daqueles em que o mesmo intervenha, em suma, e por outras palavras, dos actos relativos à participação processual do arguido. Aí, naturalmente, é que caberão a justificação e as exigências — atrás enunciadas — da «assistência» do defensor. Mas o próprio teor desta última expressão — a utilizada pelo legislador constitucional, como já o era pela lei ordinária (artigo 22.º do Código de Processo Penal) — aponta para idêntico resultado, pois só faz sentido «assistir» ao arguido quando ele «participe» no processo. E não se diga, em contrário — invocando também o teor da Constituição —, que esta se reporta a «todos os actos do processo», pois é claro e evidente que uma tal expressão não pode tomar-se à letra, sob pena de, inclusivamente, abranger, por exemplo, todos os actos do juiz e todos os actos da secretaria — o que seria absurdo, e ninguém decerto pretenderá. Ora, no caso do exame directo da pessoa do ofendido, justamente não se está perante um acto que diga directamente respeito ao arguido, ou seja, de um acto que integre a participação processual deste último. Não se vê, pois, como possa estender-se até ele a garantia do artigo 32.º, n.º 3, da Constituição. Dir-se-á, porém, que precisamente aí reside o problema — e que o que importa é mesmo admitir e, porventura, assegurar a «participação processual» do arguido nesse acto através do seu defensor. Mas a observação é improcedente, ainda quando se admita (o que está longe de ser líquido) que tal questão tem cabimento em sede do artigo 32.º, n.º 3 (ou seja, que tal questão integra ainda a do direito ao defensor). E a observação é improcedente porque as exigências e valores que subjazem à consagração constitucional do direito ao defensor não são de molde a impor como necessária ou, ao menos, como admissível aquela participação processual. De facto, não a impõem — obviamente — nem a necessidade de aconselhamento do ofendido nem a da salvaguarda da sua autonomia ética e da sua dignidade pessoal; não a impõe a necessidade de acautelar a correcta apreciação de quaisquer questões de direito, pois de tais questões se não cura no acto em causa; mas tão pouco a impõe, por último, a necessidade de salvaguardar a «imparcialidade» da prova, uma vez que no exame directo se trata unicamente de uma recolha pericial de dados, levada a cabo segundo as leges artis e a deontologia específicas da medicina legal, e uma vez que importa aí considerar também, desde logo, a perspectiva do próprio ofendido e a sua dignidade pessoal, a exigirem naturalmente, por seu lado, a restrição do círculo de pessoas admitidas a presenciarem o exame. Daí que — reportando-nos em particular ao último ponto focado, que seria o único porventura susceptível de alguma relevância —, deva ter-se como bastante, para garantia da imparcialidade da prova por exame (isto é, para garantir que ela não será unilateral ou parcialmente apreciada no processo), que o arguido e o seu defensor tenham acesso (como têm) ao respectivo relatório: isso, na verdade, já os habilitará a fazer a crítica dessa prova (eventualmente, até sob o ponto de vista das leges artis médico-legais), a contê-la nos limites do respectivo valor probatório e, sendo o caso, a pô-la mesmo em causa. Eis, pois, como se entende que o artigo 32.º, n.º 3, da Constituição nem exige que ao defensor do arguido seja facultado assistir ao exame do ofendido nem muito menos impõe como necessária (devendo o legislador estabelecê-la) essa assistência. Representando o direito à assistência de um defensor — como se escreveu no Acórdão n.º 434 da Comissão Constitucional (Apêndice ao Diário da República, de 18 de Janeiro de 1983) —, «a dimensão formal do direito de defesa», dir-se-á, em suma, usando palavras do já citado Acórdão n.º 79/86, que «essa assistência» não surge, no caso do exame directo do ofendido em instrução preparatória, «como um instrumento processual indispensável para garantir a substância de um tal direito fundamental ao arguido». 9 — Concluindo, assim, que o artigo 70.º do Código de Processo Penal, ao excluir a assistência de um defensor do arguido ao exame realizado na pessoa do ofendido durante a instrução preparatória, não viola o artigo 32.º, n.º 3, da Constituição, não pode, todavia, deixar de acrescentar-se ainda duas notas finais. É a primeira para referir que — como sublinha o Ministério Público — nenhuma indicação é susceptível de colher-se na jurisprudência constitucional portuguesa, mormente da Comissão Constitucional, em contrário da conclusão a que se chegou. Uma tal indicação, em particular, não se colhe do Acórdão n.º 39 (citado Apêndice ao Diário da República, de 30 de Dezembro de 1977, p. 66), que não versou, de modo algum, sobre o artigo 70.º do Código de Processo Penal, mas antes sobre a conformidade constitucional do inquérito preliminar estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 605/75, e que simplesmente abordou a temática do direito ao defensor para afirmar a necessidade de respeitá-lo ainda no domínio desse inquérito. E certo que em tal aresto, «a título exempli­ficativo», se avança que esse direito «deve abranger o interrogatório do arguido, os actos que atinjam a reserva da intimidade da sua vida privada e familiar, a entrada no seu domicílio com o seu assentimento, a ins­pecção de coisas ou pessoas, as peritagens e as provas ad perpetuam rei memoriam». Mas semelhante exemplificação não pode deixar de ser entendida, e valorada, à luz das considerações que acima se expenderam sobre a justificação do direito em causa; e o facto é que o próprio acórdão em apreço, na sua fórmula decisória, quando julga conformes à Constituição a generalidade das normas reguladoras do inquérito preli­minar, limita-se a condicionar esse julgamento, no ponto que agora nos interessa, a que «se dê ao arguido o direito à assistência de defensor em todos os actos que penetrem na esfera dos direitos fundamentais» (itálico acrescentado). Dito isto, a segunda nota que importa deixar é a de que também não parece que as coisas se modificarem essencialmente no plano legislativo ordinário com a entrada em vigor do novo Código de Processo Penal, acabado de aprovar pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro. Com efeito, do elenco de situações, estabelecido pelo seu artigo 64.º, em que «é obrigatória a assistência do defensor» não consta (dir-se-ia que obviamente) a realização da diligência probatória consistente no exame directo do ofendido; e quando, na alínea c) desse preceito, se garante tal assistência «em qualquer acto processual» sempre que no arguido se verifiquem certas circunstâncias, é manifesto que há-de tratar-se de actos processuais em que aquele participe. Por outro lado, o novo Código continua a consagrar o princípio do «segredo de justiça» até à «decisão instrutória» ou, se não houver lugar a instrução, até ao momento em que esta «já não pode ser requerida» (artigo 86.º, n.º 1), segredo esse que, inter alia, implica a proibição de «assistência à prática [...] de acto processual a que [os participantes processuais] não tenham o direito ou o dever de assistir» [artigo 86.º, n.º 3, alínea a)]. Por último, e fundamentalmente, no que concerne à prova pericial, designadamente à perícia médico-legal, admite-se que no «inquérito», verificado certo condicionalismo, ou em caso de «urgência ou de perigo na demora» tal diligência possa ter lugar sem que o despacho que a ordena seja sequer notificado ao arguido (artigo 154.º, n.os 2 e 3); por outro lado, o ar­tigo 156.º, n.º 2, limita-se a prever que a autoridade judiciária «permita» a assistência do arguido à perícia, e, mesmo isso, ressalvadas as hipóteses em que o exame seja «susceptível de ofender o pudor». Faculdade que parece não poder ser denegada ao arguido (quando, evidentemente, o despacho que determina a diligência lhe seja notificado) é a de ele designar um «consultor técnico» da sua confiança para assistir à realização da perícia (artigo 155.º), mas isso é coisa diferente da assistência do «defensor». III— Decisão 10 — Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso. Lisboa, 8 de Abril de 1987. — José Manuel Cardoso da Costa — Messias Bento — Mário Afonso — Mário de Brito — Luís Nunes de Almeida — José Magalhães Godinho — Armando Manuel Marques Guedes.