IRelatório
1 – A……………….. interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, em 4 de Outubro de 2017, negou provimento ao recurso da sentença proferida no TAF de Almada, a qual julgou improcedente a acção administrativa especial que o Autor e aqui Recorrente intentara contra o Estado Português, o Secretário-Geral da Saúde, o Ministério da Saúde e o Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, pedindo, no essencial, a declaração de nulidade da deliberação do Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, de 17 de Junho de 2009, que o colocou em situação de mobilidade especial, e a condenação do Estado e do Ministério da Saúde no pagamento das retribuições que, por efeito daquela decisão deixara de receber, desde 9 de Julho de 2008 até integral execução do julgado, e, ainda, de uma indemnização por danos morais.
2 – Por acórdão de 28 de Fevereiro de 2018, foi a presente revista admitida para analisar: i) se cumpria ao Acórdão recorrido conhecer oficiosamente das inconstitucionalidades invocadas na apelação e qual a consequência da recusa desse conhecimento; ii) “se um trabalhador da função pública do então regime de nomeação, comprovadamente doente, que entrou automática e forçadamente na situação de licença sem vencimento de longa duração por não ter requerido a sua submissão à junta médica da CGA, quando cessa a situação de doença e requer o regresso ao serviço tem ou não direito ao lugar que ocupava”; e iii) se, face ao circunstancialismo provado, a preterição da audiência prévia se degradou em formalidade não essencial, isto é, em mera irregularidade incapaz de determinar a anulação do acto impugnado.
3 – O Autor, e aqui Recorrente, apresentou alegações que concluiu da seguinte forma:
«[…]
A) Quanto à admissibilidade do recurso
1.ª Saber se as «questões de constitucionalidade que não colocou à apreciação da Tribunal a quo», ou seja, que o Recorrente apenas suscitou no recurso de apelação para o TCA Sul, deveriam ou não ser conhecidas por este Tribunal de Apelação é matéria de relevância jurídica fundamental, quer pela sua relevância jurídica quer social, tanto mais que a decisão do TCA Sul ora sob recurso colide com a jurisprudência deste Colendo Supremo Tribunal Administrativo, designadamente a supra identificada. Pois,
2.ª Tanto mais que a questão de «saber até que fase processual pode ser suscitada uma questão de inconstitucionalidade no processo administrativo (acção administrativa especial)» já motivou a admissão de dois recursos de revista, no entanto, num caso sem que tivesse sido emitida pronúncia sobre a matéria e, noutro, ainda não esteja publicado o Acórdão que haja decidido a questão. Mas,
3.ª Tal questão tem manifesta relevância social, pois, em muitos arestos o TCA Sul tem vindo a expressar o mesmo entendimento de que as invocações de inconstitucionalidades após a decisão do tribunal de 1ª instância constituem 'questões novas' de que o Tribunal de Apelação não tem de conhecer, no que, assim, tal questão não se restringe ao presente caso, tendo, pelo contrário, notórias virtualidades expansivas.
Acresce que,
4.ª No tocante à segunda questão, supra enunciada, de saber se um trabalhador da função pública do então regime de nomeação, comprovadamente doente, que entrou automática e forçadamente na situação de licença sem vencimento de longa duração por não ter requerido a sua submissão à junta médica da CGA, quando cessa a situação de doença e requer o regresso ao serviço tem ou não direito ao lugar que ocupava, porque se está perante uma matéria de especial melindre em virtude da situação que foi criada ao Recorrente de recusa do seu regresso ao serviço no lugar de origem na função pública quando cessou a sua incapacidade temporária por doença, acarretando a perda dos vencimentos que inerem ao exercício de funções com a consequente colocação do Recorrente num verdadeiro limbo jurídico em virtude do qual está impedido de trabalhar e de ser considerado desempregado, a qual carece ser «reexaminada pelo Supremo como órgão de cúpula do sistema». Na verdade,
5.ª O douto Acórdão recorrido entendeu que o regime de efeitos previstos no n.º 7 do art.º 472 do então em vigor DL n.º 100/99 não se aplica aos funcionários que, após 18 meses de baixa por doença não manifestem a sua vontade e, por consequência, entrem automaticamente em situação de licença sem vencimento de longa duração por força do n.º 3 do mesmo dispositivo legal, remetendo para os efeitos ou consequências do regime estabelecido no n.º 1 e 2 do art.º 802 e no art.º 822 do mesmo diploma. Porém,
6.ª Esta interpretação da lei, maxime dos efeitos da medida prevista no n.º 3 do art.º 472 do DL n.º 100/99, consubstancia a natureza penalizadora desta medida, que, assim, é totalmente restritiva e ablativa dos direitos fundamentais ao trabalho e ao salário que lhe inere bem como à segurança social na vertente da protecção na doença [art.ºs 582, 592 e 632 da CRP].
7.ª E revela que, em tal interpretação, o Tribunal a quo, de todo, não teve em conta o Princípio da Restrição Mínima dos Direitos Fundamentais ou, de outro modo dito, o carácter restritivo das restrições que emana do n.º 2 do art.º 18.º da CRP, o qual, em conjugação com o princípio da interpretação conforme, impunha que no caso em apreço se optasse pela interpretação que permitisse salvaguardar os direitos fundamentais aqui em causa e, assim, se aplicasse ao caso, ainda que por analogia, o disposto no n.º 7 do mesmo art.º 47.º.
8.ª Assim, o entendimento adaptado pelo acórdão recorrido apresenta-se como flagrantemente erróneo e manifestamente insustentável pelo que a intervenção deste Supremo Tribunal enquanto «órgão de cúpula do sistema» é claramente necessária em ordem a uma melhor aplicação do direito.
9.ª No que respeita à terceira questão, concernente em saber se a circunstância de o Recorrente não ter sido notificado para se pronunciar sobre o sentido provável de vir a ser declarada a nulidade da deliberação de 09.07.2008 do CHLC, EPE, se gerou a anulabilidade do acto ou, como se sustenta no Acórdão recorrido, se degradou em mera irregularidade, é também matéria em que se revela claramente necessária a pronúncia deste Colendo Supremo Tribunal em ordem a uma melhor aplicação do direito. Pois, 10.ª No vertente caso estamos perante uma situação em que «a preterição da audiência ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental material do interessado no procedimento em que essa audiência devia ser considerada uma necessidade inelutável da protecção desse direito», visto que a deliberação declarada nula visava a sua colocação em situação de mobilidade especial, garantindo-lhe assim um mínimo de subsistência, pelo que a sua declaração de nulidade ofendeu notoriamente esse direito fundamental ao mínimo de subsistência. Por outro lado,
11.ª Se lhe tivesse dada a oportunidade de se pronunciar em audiência prévia, essa e outras questões, poderiam nela ser suscitadas, designadamente poderia ter aproveitado para requerer que, se o órgão máximo do seu empregador (CHLC, EPE) se declarasse incompetente para decidir o seu pedido de regresso ao serviço, encaminhasse tal pedido para o órgão competente nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 34.º do CPA.
12.ª O que demonstra o flagrante erro de julgamento do Tribunal a quo, pois a preterida audiência prévia do Recorrente era não só útil e necessária como poderia ter levado a que Entidade Decidente decidisse no sentido oposto ou diferente e, designadamente, encaminhasse o pedido de regresso ao serviço do Recorrente para o órgão que reputasse de competente.
13.ª O que, não tendo ocorrido por falta da audiência prévia do interessado, a preterição desta formalidade essencial deixou desprotegidos os seus direitos fundamentais ao mínimo de subsistência (enquanto corolário do princípio constitucional da dignidade humana consignado no art.º 1.º da CRP) e ao trabalho (art.º 58.º, n.º 1 da CRP).
14.ª Pelo que, mais uma vez, a intervenção deste Colendo Supremo Tribunal enquanto «órgão de cúpula do sistema» é claramente necessária em ordem a uma melhor aplicação do direito.
A) Quanto às questões de fundo
15.ª O Acórdão recorrido, ao negar o exame e conhecimento das questões de constitucionalidade suscitadas no recurso jurisdicional da decisão da 1ª instância, incorreu em clamoroso de erro de interpretação e aplicação do direito ao caso. Na verdade,
16.ª Em face da doutrina e jurisprudência supracitadas (que aqui se têm por reproduzidas por razões de concisão), dúvidas não há que as questões de constitucionalidade suscitadas no recurso de apelação para o TCA Sul são, face ao art.º 204.º da CRP, matéria do conhecimento oficioso do Tribunal a quo pelo que não podia - como foi - ser recusado o seu conhecimento com a invocação de se tratar de "questão nova", pois, como diz o Tribunal Constitucional, "a natureza oficiosa do conhecimento da questão de inconstitucionalidade prevalece sempre em face do argumento da «questão nova»".
Aliás,
17.ª O bloco normativo ou de legalidade invocado no Acórdão recorrido em abono de tal tese, designadamente «o disposto nos art.ºs. 665.º e 662.º CPC (ex 715.º n.ºs 1/2 e 712.º n.º 3 CPC). matéria hoje expressamente consignada no art.º 149.º n.º 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do citado 665.º n.º 1 CPC (ex art.º 715.º n.º 1 CPC), no art.º 149.º n.º 2 CPTA que tem o lugar paralelo no art.º 662.º n.º 3 CPC (ex 712.º n.º 3 CPC) e no art.º 149.º n.º 3 CPTA tal como estatuído no art.º 665.º n.º 2 CPC (ex 715.º n.º 2 CPC)», na interpretação e configuração que neste lhe foi dado, sofre de manifesta inconstitucionalidade material por colisão com o art.º 204.º da CRP na medida em que o Tribunal a quo ao dizer que, citando, «verifica-se que ao longo dos 184 artigos da petição inicial o ora Recorrente não produziu quaisquer alegações sobre a ora suscitada função penalizadora do regime dos art.ºs 47.º n.º 3 e 80.º, n.ºs 1 e 2, e 82.º, DL 100/99 DL 100/99, trazida a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões» e ao concluir que «Consequentemente, nos exactos termos de direito acima referidos, dela não cumpre conhecer na medida em que configura questão nova trazida ajuízo tão só no domínio do presente recurso, não submetida a apreciação em 1.ª Instância pelo Tribunal a quo», furtou-se ao exame de questões de constitucionalidade suscitadas pelo Recorrente, a cujo conhecimento estava vinculado "ex officio", e, assim, aplicou ao caso aquelas disposições legais numa dimensão claramente inconstitucional ao recusar-se a fazer a fiscalização judicial da constitucionalidade que a Constituição lhe incumbe.
Por outro lado,
18.ª O Tribunal a quo erra também ao considerar que «A situação do Recorrente, 18 meses ausente por doença e nada requereu, é subsumível na previsão do art.° 47.º n.º 3, de colocação automática em licença sem vencimento de longa duração, com as consequências do regime estabelecido nos art.ºs. 80.º n.º 1 e 2 do diploma em causa, isto é, - suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira. aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99 que vem sendo mencionado».
Na verdade,
19.ª Do quadro legal traçado pelo DL n.º 100/99 então vigente ressuma que:
- a)Os art.ºs 47.º e 48.º, para além das condições em que pode ser requerida a submissão à junta médica da CGA, regulam as situações de faltas por doença para além de 18 meses das quais resultam licenças especiais, entre as quais as que são impostas por lei, exclusivamente fundadas e devidas a razões de doença dos trabalhadores abrangidos pelo seu regime;
- b)Enquanto que os art.ºs 72.º, 73.º-A, 78.º 79.º, 80.º e 82.º prevêem e regulam as propriamente ditas licenças sem vencimento requeridas e autorizadas por quaisquer outras razões ou sem que sejam invocados motivos, como é o caso da licença de longa duração.
Ora,
20.ª Existem notórias diferenças de regime e de efeitos, designadamente entre as condições e consequências da licença especial, atribuída por razões de doença, da licença geral que é atribuída sem invocação de motivo. E
21.ª Enquanto o art.º 47.º trata das licenças especiais, devidas a razões de doença, onde se destaca que as mesmas podem ocorrer sem submissão a exigência de antiguidade mínima, prevê a ausência de prazo para o regresso ao serviço (n.º 7) e não exige autorização para o regresso ao serviço, já, no tocante à licença geral de longa duração atribuída sem invocação de motivo, prevista nos art.ºs 72.º, 73.º-A, 78.º 79.º, 80.º e 82.º, se constata depender de autorização à qual o membro do Governo pode obstar, só pode ser requerida por quem tenha pelo menos cinco anos de serviço, não pode ter duração inferior a um ano, determina a abertura de vaga, o regresso ao serviço de origem depende de vaga e tem de ser autorizado pelo membro do Governo. Assim,
22.ª Estes dois tipos de licenças, embora com a mesma designação (sem vencimento de longa duração), têm origens genéticas diferentes, estão subordinadas a regras diferentes e produzem efeitos completamente diferentes, pois: uma é ditada por razões de doença, pode ser requerida ou imposta por lei, não está sujeita a tempo mínimo de serviço, não abre vaga, não está sujeita a prazo de duração e o regresso ao serviço não carece de autorização, pressupondo apenas alta médica; enquanto a outra, pelo contrário, é totalmente voluntária, só pode ser requerida mas sem necessidade de invocar motivo, tem de ser autorizada e ter o aval do membro do Governo, está dependente da existência de um mínimo de 5 anos de serviço, abre vaga, não pode ter duração inferior a um ano e o regresso tem de ser autorizado pelo membro do Governo. Pelo que
23.ª As normas aplicáveis ao vertente caso são - apenas e só - as que se extraem do art.º 47.º do DL n.º 100/99. e não as que se extraem dos n.ºs 1 e 2 do art.º 80.º e do art.º 82.º do mesmo diploma legal, como erroneamente foi feito pelo Tribunal a quo.
Acresce que,
24.ª O erro de julgamento que se assaca ao aresto recorrido torna-se patente quando, embora conste dos factos provados que o que motivou a passagem automática - imposta por lei-do Recorrente à situação de licença sem vencimento de longa duração foram faltas por doença que se prolongaram para além de 18 meses, nas considerações de direito não extraiu todas as consequências desse facto absolutamente essencial e nem sequer se debruçou sobre a inserção sistemática das normas que especialmente regulam tal matéria, ou seja, sobre o art.º 47.º onde constam as pertinentes regras de natureza especial, constituindo regulação especial da matéria com feição exaustiva e cuja epígrafe é expressiva: fim do prazo de faltas por doença do pessoal provido por nomeação.
25.ª Pois se o tivesse feito teria surpreendido um quadro normativo que, além do seu manifesto carácter especial, contém regras excepcionais: todas aquelas que impõem a passagem automática a uma situação de licença sem vencimento de longa duração - n.ºs 3, 4 e 5 - dada a sua evidente e notória feição penalizadora, gravemente restritiva dos direitos fundamentais à protecção na saúde, ao salário (que, além do mais, permite realizar a protecção da saúde) e ao trabalho.
26.ª Ora, como se mostra provado e está assente nos autos, o aqui Recorrente foi sujeito a uma dessas medidas penalizadoras de perda de vencimento ao fim de dezoito meses de doença - a do n.º 3 do art.º 47.º - pelo que o seu caso só pode ser resolvido no quadro especial, específico e excepcional do mesmo artigo 47.º e nunca pelos parâmetros das licenças gerais voluntárias obtidas para diversos fins.
27.ª Tanto mais que também consta dos factos provados que a pessoa que veio a juízo clamar por Justiça depois de ter sido passada àquela situação forçada «dependia exclusivamente do vencimento da sua mulher para o seu sustento» e que só a partir de «Novembro de 2008», ficou a auferir «o rendimento social de inserção, no valor de €181.91».
28.ª O que manifestamente recentra o problema e o feito submetido a julgamento: coloca o no domínio de uma questão da dignidade humana e de direitos humanos (art.º 1.º da Constituição da República Portuguesa e DUDH aplicável ex vi do art.º 16.º/2 da CRP).
29.ª O que obrigava que o vertente caso tivesse sido decidido à luz do Princípio da Interpretação Conforme à Constituição, o qual impõe que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja dada preferência à interpretação da norma que esteja em consonância com a Constituição.
30.ª E que fosse tido em conta que a colocação de um trabalhador, ope legis, em situação de licença sem vencimento de longa duração, forçada por via do n.º 3 do art.º 47.º do DL n.º 100/99, como foi o caso do Recorrente, tem na sua génese a situação de doença, tal-qualmente o que sucede com as situações previstas no n.º 1 do mesmo art.º 47.º.
31.ª E, bem assim, que um trabalhador da função pública do regime de nomeação que se encontrasse doente e que ao fim de dezoito meses de doença fosse colocado, automática e forçadamente como no vertente caso, na situação de licença sem vencimento de longa duração perdia o direito a qualquer remuneração ou subsídio enquanto essa situação durasse, visto deixar de estar abrangido pelo regime das faltas por doença previsto no art.º 29.º do DL n.º 100/99 na redacção vigente à data dos factos.
32.ª E que, como resulta da factualidade julgada provada, o Recorrente, após ser colocado na situação de licença forçada, continuou a remeter os atestados médicos comprovativos da sua situação de doença, em 20/06/2007 requereu o seu regresso imediato ao serviço e, em 10/10/2007, requereu informação sobre o serviço onde se deveria apresentar e para que data se encontrava prevista a sua apresentação.
33.ª E que esta situação de licença forçada tem notória natureza penalizadora pois é totalmente restritiva e ablativa dos direitos fundamentais ao trabalho e ao salário que lhe inere bem como à segurança social na vertente da protecção na doença [art.ºs 58.º, 59.º e 63.º da CRP] que ressuma da medida prevista no n.º 3 do art.º 47.º do DL n.º 100/99, como claramente resulta do próprio nome da licença em causa.
34.ª E que o Princípio da Restrição Mínima dos Direitos Fundamentais ou, de outro modo dito, o carácter restritivo das restrições que emana do n.º 2 do art.º 18.º da CRP, em conjugação com o princípio da interpretação conforme, impunha que no caso em apreço se optasse pela interpretação que permitisse salvaguardar o direito do Recorrente ao trabalho, ao salário, à segurança social na vertente da protecção na doença, ou seja, obrigava a que se aplicasse ao caso o disposto no n.º 7 do mesmo dispositivo legal, visto que, na ausência de disposição expressa sobre os efeitos da licença forçada, é esta a solução menos gravosa e de restrição mínima dos direitos fundamentais referidos e, assim, que melhor se compatibiliza com estes princípios constitucionais e com o princípio da proporcionalidade consagrado na segunda parte do n.º 2 do art.º 18.º da CRP.
35.ª E que o elemento literal do n.º 7 do art.º 47.º do mesmo diploma, quando se refere «às situações de licença previstas na alínea b) do n.º 1» e porque entre estas está a da licença sem vencimento de longa duração, permite, sem esforço, admitir que, tendo em conta os demais factores antes referidos, se refira a todas as situações idênticas de licença sem vencimento de longa duração resultantes de doença do trabalhador, incluindo a falada licença forçada.
36.ª E que, face aos supra referidos princípios constitucionais e, ainda, ao princípio da interpretação conforme à Constituição, mesmo que se entendesse que a situação do Recorrente não tinha consagração legal expressa no referido n.º 7 do art.º 47.º do DL 100/99, tendo ainda em conta os princípios da proporcionalidade e da restrição mínima de direitos fundamentais, este dispositivo dever-lhe-ia ser aplicado por analogia, visto não ser constitucionalmente admissível a interpretação e aplicação da lei com a função penalizadora que o Tribunal a quo dela retirou de, naquelas circunstâncias, o trabalhador ficar com «suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatizados no art.º 82.º do DL 100/99». Porquanto
37.ª Não se afigura constitucionalmente acomodável a interpretação da lei feita pelo Tribunal a quo em resultado da qual um trabalhador, comprovadamente doente, só pelo facto de não ter requerido a sua submissão à junta médica da CGA, quando requer o seu regresso ao serviço este lhe seja negado e seja colocado numa situação de limbo jurídico na qual nem é trabalhador nem é desempregado, não lhe admitem o regresso ao serviço por alegadamente ter perdido o direito ao lugar nem lhe é reconhecido o direito ao subsídio de desemprego, em suma, perde o direito ao trabalho e ao salário que lhe inere sem que possa socorrer-se dos mecanismos legais compensatórios, designadamente ao subsídio de desemprego, e fica numa situação da mais completa penúria sem meios próprios de subsistência. Mas,
38.ª Contrariamente ao entendido no Acórdão recorrido, o ordenamento jurídico, à face do falado princípio da interpretação conforme, tem uma solução: aplica-se-lhe, ainda que por analogia com os demais trabalhadores na mesma situação de doença que ultrapassou 18 meses, o disposto no n.º 7 do art.º 47.º do DL n.º 100/99, nos termos do qual «O regresso ao serviço do funcionário que tenha passado a qualquer das situações de licença previstas na alínea b) do no 1 não está sujeito ao decurso de qualquer prazo». Pois,
39.ª Só esta solução é compaginável: com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; com o Princípio da Restrição Mínima dos Direitos Fundamentais e com o carácter restritivo das restrições; com o Princípio da Proporcionalidade; e, em suma, só esta solução é conforme à Constituição.
Aliás,
40.ª A situação do Recorrente -um trabalhador colocado forçadamente em licença sem vencimento de longa duração, que não tem sequer direito a beneficiar do subsídio de desemprego pois não está formalmente desempregado - chama à colação a aplicabilidade directa da Declaração Universal dos Direitos do Homem, recebida com valor supraordenador pela nossa Constituição (art.º 16.º, n.º 2), e apela à especial sensibilidade do julgador para encontrar na ordem jurídica interna uma solução socialmente justa, proporcionada e equitativa, em conformidade com os direitos fundamentais pertinentes, designadamente os que protejam a pessoa humana em causa contra a situação social e humanamente degradante em que foi forçadamente colocada e da qual pretende sair como ficou provado nas alíneas d) e e) dos factos provados na Sentença da 1ª instância. Ora,
41.ª A solução encontrada pelo Tribunal a quo, de aplicar ao presente caso o disposto no n.º 3 do art.º 47.º com os efeitos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 80.º e no art.º 82.º do DL 100/99, bem como o art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, concretamente quando diz que «A situação do Recorrente, 18 meses ausente por doença e nada requereu, é subsumível na previsão do art.º 47.º n.º 3, de colocação automática em licença sem vencimento de longa duração, com as consequências do regime estabelecido nos art.ºs. 80.º n.º 1 e 2 do diploma em causa, isto é, - suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99 que vem sendo mencionado»», (para além de claramente errónea porque se trata de dispositivos inaplicáveis à situação em causa), na interpretação ou dimensão normativa aplicada pelo Tribunal a quo choca materialmente com os princípios constitucionais supra referidos e, designadamente, os da justiça, da igualdade, da proporcionalidade, da restrição mínima de direitos fundamentais e da dignidade humana.
Efectivamente,
42.ª Viola o princípio da justiça, porque, na interpretação e aplicação que foi feita no aresto recorrido, o bloco normativo ali invocado com ele colide materialmente visto que se mostra totalmente iníquo que um trabalhador, com a categoria de auxiliar de apoio e vigilância, comprovadamente doente que, por força de disposição legal, foi penalizado com a perda do vencimento por inteiro a partir dos 18 meses de doença, sendo forçadamente colocado numa situação que o legislador impropriamente designou de licença sem vencimento de longa duração, fique ad aeternum a aguardar uma vaga no serviço de origem, que não é previsível que ocorra na sua categoria dada a nova natureza jurídica do empregador, como os factos provados demonstram, ou a aguardar oportunidade de se apresentar a concursos para a mesma que - como é público e notório - também não são previsíveis em toda a Administração Pública num horizonte temporal próximo, ficando como que encerrado num limbo jurídico onde não há direito nem a retomar o seu posto de trabalho, nem a ser colocado em situação de mobilidade especial, nem a receber subsídio de desemprego. E
43.ª Viola o princípio da igualdade, porque, na interpretação e aplicação que foi feita no aresto recorrido, o bloco normativo ali invocado com ele colide materialmente visto que um trabalhador comprovadamente doente e que, em virtude dessa doença, passou a uma situação que o legislador impropriamente designou de licença sem vencimento de longa duração, foi pelo Acórdão recorrido equiparado à situação desigual daqueloutro trabalhador que voluntariamente pede licença sem vencimento de longa duração, porventura para procurar trabalho noutro lado, sabendo à partida que perde o direito ao lugar, e, por ouro lado, não foi pelo Tribunal a quo considerado igualado à situação igual dos seus colegas que, estando também doentes por mais de 18 meses, pedem para serem colocados nessa situação, aos quais a lei reconhece o direito do regresso ao lugar de origem a todo o tempo (n.2 7 do art.2 472 do DL n.2 100/99).
44.ª Viola o princípio da proporcionalidade, porque na interpretação e aplicação que lhe foi feita no aresto recorrido do referido bloco normativo esse trabalhador fica impedido de retomar o lugar com o fundamento nos n.ºs 1 e 2 do art.º 802 e no art.º 822 do DL n.º 100/99, o que é manifestamente excessivo pois o eterniza na situação de perda total do vencimento por faltas por uma doença da qual se mostra recuperado e o coloca numa situação de total desprotecção jurídica sem sequer ter o direito ao subsídio de desemprego
45.ª Viola o princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais, porque, na dimensão interpretativa do bloco normativo em causa que foi feita pelo Acórdão recorrido, não foi tida em conta a notória natureza penalizadora e totalmente restritiva e ablativa dos direitos fundamentais ao trabalho e ao salário que lhe inere bem como à segurança social na vertente da protecção na doença [art.ºs 582, 59.º e 632 da CRP) que ressuma da medida prevista no n.º 3 do art.º 472 do DL n.º 100/99 nas consequências que o Acórdão recorrido dela faz derivar de «suspensão do vínculo com a Administração, perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e abertura de vaga» e de «o regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99», pelo que tal dimensão interpretativa colide materialmente com o falado princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais, o qual, ao invés do decidido, impunha que no caso em apreço se optasse pela interpretação que permitisse salvaguardar o direito do Recorrente ao trabalho, ao salário, à segurança social na vertente da protecção na doença, ou seja, obrigava a que se aplicasse ao caso o disposto no n.º 7 do mesmo dispositivo legal, visto que, na ausência de disposição expressa sobre os efeitos da licença forçada, esta é a solução menos gravosa e de restrição mínima dos direitos fundamentais referidos e, assim, que melhor se compatibiliza com este princípio constitucional e com os da justiça, da igualdade e da proporcionalidade.
46.ª Viola o princípio da dignidade da pessoa humana, porquanto o bloco normativo aplicado, na interpretação que lhe foi dada no Acórdão recorrido, colide frontalmente com este princípio pois «Antes de mais, a dignidade da pessoa é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe que a ordem jurídica considera irredutível insubstituível e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege», tanto mais quando este princípio constitucional é a «trave mestra de sustentação e legitimação da República» pois, quando uma pessoa humana concreta está na situação expressa nos facto provados em que «dependia exclusivamente do vencimento da sua mulher para o seu sustento» e que só a partir de «Novembro de 2008», ficou a auferir «o rendimento social de inserção, no valor de €181.91 » notoriamente aquém do mínimo de existência condigna, a aplicação da lei que foi feita no Acórdão recorrido segundo a qual se deu a «suspensão do vínculo com a Administração» com «perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99», é perpetuadora da situação de penúria e total desprotecção jurídica assinalada consistente na perda do direito ao lugar de origem e do direito ao regresso ao serviço e consequente perda do direito ao emprego e ao salário que lhe inere sem que sequer tenha direito ao subsídio de desemprego, pelo que, repete-se, o bloco normativo aplicado resulta manifestamente colidente com a sua dignidade humana e, assim, se revela totalmente ao arrepio do art.º 12 da Constituição.
Finalmente,
47.ª No que concerne ao terceiro vício imputado ao Acórdão recorrido, consistente em considerar que a preterição da audiência prévia do interessado, ora Recorrente, ao não ter sido notificado para se pronunciar sobre o sentido provável de vir a ser declarada a nulidade da deliberação de 09.07.2008 do CHLC, EPE, se degradou em mera irregularidade por, alegadamente, «a sua realização não teria nenhuma influência na a medida em que ( .. ) sendo a deliberação de 09.07.2008 nula por incompetência absoluta do seu autor, o cumprimento da formalidade essencial de audiência dos interessados mostrava-se insusceptível de influenciar o sentido da decisão de declaração da nulidade da referida deliberação, ou seja, independentemente do cumprimento da formalidade», revela erro crasso de interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. Porquanto
48.ª Se tivesse sido ouvido em audiência prévia, por certo que o Recorrente teria tido a oportunidade de expender a propósito considerações como as que antecedem, plausivelmente conducentes à alteração da projectada decisão, pois, contrariamente ao que foi concluído no Acórdão recorrido, manifestamente não se está aqui perante uma situação que só possa ter uma solução de direito ou, sequer, que a decisão tomada tenha sido a boa e correcta solução de direito.
49.ª Por outro lado, mesmo sem conceder e sem se conformar com tal projecto de decisão, se tivesse sido previamente ouvido no procedimento, o Recorrente, procurando acautelar a ocorrência de um mal maior - que era o de ficar sem emprego, sem direito ao subsídio de desemprego e sem direito ao vencimento decorrente da colocação em mobilidade especial, como afinal veio a acontecer como facto consumado-, poderia ter requerido que, se o órgão máximo do seu empregador (CHLC, EPE) se declarasse incompetente para decidir o seu pedido de regresso ao serviço, encaminhasse tal pedido para o órgão competente nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 34.º do CPA.
E
50.ª Esse teria sido o momento próprio para o fazer, pelo que, não lhe tendo sido dada essa oportunidade, a preterição da audiência prévia redundou, na prática, na ofensa ao conteúdo essencial dos seus direitos fundamentais ao emprego público em que estava investido (art.º 47.º, n.º 2 da CRP) e ao trabalho (art.º 58.º, n.º 1 da CRP) bem como ao salário que lhe inere (art.º 59.º, n.º 1, ai. a) da CRP).
51.ª Tal como o próprio Acórdão recorrido assinala, «será, por isso, de entender que a preterição da audiência ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental material dos interessados nos procedimentos em que essa audiência deva ser considerada uma necessidade inelutável da protecção desse direito» visto que, se não tivesse ocorrido a preterição dessa formalidade essencial, prevista e regulada nos art.ºs 100.º e segs. do então vigente CPA, que concretiza o direito constitucional de «participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito» {parte final do n.º 5 do art.º 267.º da CRP), o Recorrente tinha podido exercer o seu direito a que o seu requerimento de regresso ao serviço pudesse ter sido reencaminhado, por si ou pelo seu empregador, para o órgão competente para dele conhecer e decidir e, por essa via, acautelar os referidos direitos fundamentais no seu
conteúdo essencial. Ora,
52.ª Assim não tendo sido entendido e decidido pelo Tribunal a quo, o Acórdão recorrido peca manifestamente por erro de interpretação e aplicação do direito ao caso concreto em apreço.
Termos em que e nos mais e melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão - o que se peticiona - se requer que, revogando-se o douto Acórdão recorrido, seja proferido Acórdão por via do qual se conceda provimento ao recurso com todas as consequências legais.
[…]».
4 – O Recorrido Ministério da Saúde e o Ministério contra-alegaram, pugnando ambos pela manutenção da decisão recorrida.
5 - O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal não emitiu parecer.
6 - Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
