Quem foi o relator do acórdão 01992/09.0BELSB 0111/18?

O relator foi Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01992/09.0BELSB 0111/18?

O acórdão foi proferido em 29 de outubro de 2020.

01992/09.0BELSB 0111/18

Sumário

I - Não constitui metodologicamente uma questão nova o pedido que se inscreve no âmbito do poder-dever que todos os Tribunais têm de recusar a aplicação de normas (e segmentos normativos interpretativos) que violem o disposto na Constituição ex vi do disposto no artigo 204.º da CRP. II - O regime da licença sem vencimento de longa duração a que se refere o n.º 3 do artigo 47.º do Decreto-Lei n.º 100/99 é o que se encontra regulado nos artigos 78.º a 83.º do mesmo diploma legal. III - No “regresso ao serviço”, o funcionário em situação de licença sem vencimento de longa duração por efeito do disposto no artigo 47.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 100/99, não pode arrogar-se o direito à colocação em situação de mobilidade especial ao abrigo do disposto na Lei n.º 53/2006, uma vez que o mesmo não foi colocado naquela situação ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 193/2002. E o facto de a sua vaga ter sido extinta no serviço de origem em decorrência de uma reformulação da organização administrativa dos serviços hospitalares é uma questão a resolver nos termos do artigo 82.º Decreto-Lei n.º 100/99. IV - O regime jurídico do n.º 3 do artigo 47.º do Decreto-Lei n.º 100/99 não viola os princípios fundamentais da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

Texto

Acordam na secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – Relatório 1 – A……………….. interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, em 4 de Outubro de 2017, negou provimento ao recurso da sentença proferida no TAF de Almada, a qual julgou improcedente a acção administrativa especial que o Autor e aqui Recorrente intentara contra o Estado Português, o Secretário-Geral da Saúde, o Ministério da Saúde e o Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, pedindo, no essencial, a declaração de nulidade da deliberação do Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, de 17 de Junho de 2009, que o colocou em situação de mobilidade especial, e a condenação do Estado e do Ministério da Saúde no pagamento das retribuições que, por efeito daquela decisão deixara de receber, desde 9 de Julho de 2008 até integral execução do julgado, e, ainda, de uma indemnização por danos morais. 2 – Por acórdão de 28 de Fevereiro de 2018, foi a presente revista admitida para analisar: i) se cumpria ao Acórdão recorrido conhecer oficiosamente das inconstitucionalidades invocadas na apelação e qual a consequência da recusa desse conhecimento; ii) “se um trabalhador da função pública do então regime de nomeação, comprovadamente doente, que entrou automática e forçadamente na situação de licença sem vencimento de longa duração por não ter requerido a sua submissão à junta médica da CGA, quando cessa a situação de doença e requer o regresso ao serviço tem ou não direito ao lugar que ocupava”; e iii) se, face ao circunstancialismo provado, a preterição da audiência prévia se degradou em formalidade não essencial, isto é, em mera irregularidade incapaz de determinar a anulação do acto impugnado. 3 – O Autor, e aqui Recorrente, apresentou alegações que concluiu da seguinte forma: «[…] A) Quanto à admissibilidade do recurso 1.ª Saber se as «questões de constitucionalidade que não colocou à apreciação da Tribunal a quo», ou seja, que o Recorrente apenas suscitou no recurso de apelação para o TCA Sul, deveriam ou não ser conhecidas por este Tribunal de Apelação é matéria de relevância jurídica fundamental, quer pela sua relevância jurídica quer social, tanto mais que a decisão do TCA Sul ora sob recurso colide com a jurisprudência deste Colendo Supremo Tribunal Administrativo, designadamente a supra identificada. Pois, 2.ª Tanto mais que a questão de «saber até que fase processual pode ser suscitada uma questão de inconstitucionalidade no processo administrativo (acção administrativa especial)» já motivou a admissão de dois recursos de revista, no entanto, num caso sem que tivesse sido emitida pronúncia sobre a matéria e, noutro, ainda não esteja publicado o Acórdão que haja decidido a questão. Mas, 3.ª Tal questão tem manifesta relevância social, pois, em muitos arestos o TCA Sul tem vindo a expressar o mesmo entendimento de que as invocações de inconstitucionalidades após a decisão do tribunal de 1ª instância constituem 'questões novas' de que o Tribunal de Apelação não tem de conhecer, no que, assim, tal questão não se restringe ao presente caso, tendo, pelo contrário, notórias virtualidades expansivas. Acresce que, 4.ª No tocante à segunda questão, supra enunciada, de saber se um trabalhador da função pública do então regime de nomeação, comprovadamente doente, que entrou automática e forçadamente na situação de licença sem vencimento de longa duração por não ter requerido a sua submissão à junta médica da CGA, quando cessa a situação de doença e requer o regresso ao serviço tem ou não direito ao lugar que ocupava, porque se está perante uma matéria de especial melindre em virtude da situação que foi criada ao Recorrente de recusa do seu regresso ao serviço no lugar de origem na função pública quando cessou a sua incapacidade temporária por doença, acarretando a perda dos vencimentos que inerem ao exercício de funções com a consequente colocação do Recorrente num verdadeiro limbo jurídico em virtude do qual está impedido de trabalhar e de ser considerado desempregado, a qual carece ser «reexaminada pelo Supremo como órgão de cúpula do sistema». Na verdade, 5.ª O douto Acórdão recorrido entendeu que o regime de efeitos previstos no n.º 7 do art.º 472 do então em vigor DL n.º 100/99 não se aplica aos funcionários que, após 18 meses de baixa por doença não manifestem a sua vontade e, por consequência, entrem automaticamente em situação de licença sem vencimento de longa duração por força do n.º 3 do mesmo dispositivo legal, remetendo para os efeitos ou consequências do regime estabelecido no n.º 1 e 2 do art.º 802 e no art.º 822 do mesmo diploma. Porém, 6.ª Esta interpretação da lei, maxime dos efeitos da medida prevista no n.º 3 do art.º 472 do DL n.º 100/99, consubstancia a natureza penalizadora desta medida, que, assim, é totalmente restritiva e ablativa dos direitos fundamentais ao trabalho e ao salário que lhe inere bem como à segurança social na vertente da protecção na doença [art.ºs 582, 592 e 632 da CRP]. 7.ª E revela que, em tal interpretação, o Tribunal a quo, de todo, não teve em conta o Princípio da Restrição Mínima dos Direitos Fundamentais ou, de outro modo dito, o carácter restritivo das restrições que emana do n.º 2 do art.º 18.º da CRP, o qual, em conjugação com o princípio da interpretação conforme, impunha que no caso em apreço se optasse pela interpretação que permitisse salvaguardar os direitos fundamentais aqui em causa e, assim, se aplicasse ao caso, ainda que por analogia, o disposto no n.º 7 do mesmo art.º 47.º. 8.ª Assim, o entendimento adaptado pelo acórdão recorrido apresenta-se como flagrantemente erróneo e manifestamente insustentável pelo que a intervenção deste Supremo Tribunal enquanto «órgão de cúpula do sistema» é claramente necessária em ordem a uma melhor aplicação do direito. 9.ª No que respeita à terceira questão, concernente em saber se a circunstância de o Recorrente não ter sido notificado para se pronunciar sobre o sentido provável de vir a ser declarada a nulidade da deliberação de 09.07.2008 do CHLC, EPE, se gerou a anulabilidade do acto ou, como se sustenta no Acórdão recorrido, se degradou em mera irregularidade, é também matéria em que se revela claramente necessária a pronúncia deste Colendo Supremo Tribunal em ordem a uma melhor aplicação do direito. Pois, 10.ª No vertente caso estamos perante uma situação em que «a preterição da audiência ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental material do interessado no procedimento em que essa audiência devia ser considerada uma necessidade inelutável da protecção desse direito», visto que a deliberação declarada nula visava a sua colocação em situação de mobilidade especial, garantindo-lhe assim um mínimo de subsistência, pelo que a sua declaração de nulidade ofendeu notoriamente esse direito fundamental ao mínimo de subsistência. Por outro lado, 11.ª Se lhe tivesse dada a oportunidade de se pronunciar em audiência prévia, essa e outras questões, poderiam nela ser suscitadas, designadamente poderia ter aproveitado para requerer que, se o órgão máximo do seu empregador (CHLC, EPE) se declarasse incompetente para decidir o seu pedido de regresso ao serviço, encaminhasse tal pedido para o órgão competente nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 34.º do CPA. 12.ª O que demonstra o flagrante erro de julgamento do Tribunal a quo, pois a preterida audiência prévia do Recorrente era não só útil e necessária como poderia ter levado a que Entidade Decidente decidisse no sentido oposto ou diferente e, designadamente, encaminhasse o pedido de regresso ao serviço do Recorrente para o órgão que reputasse de competente. 13.ª O que, não tendo ocorrido por falta da audiência prévia do interessado, a preterição desta formalidade essencial deixou desprotegidos os seus direitos fundamentais ao mínimo de subsistência (enquanto corolário do princípio constitucional da dignidade humana consignado no art.º 1.º da CRP) e ao trabalho (art.º 58.º, n.º 1 da CRP). 14.ª Pelo que, mais uma vez, a intervenção deste Colendo Supremo Tribunal enquanto «órgão de cúpula do sistema» é claramente necessária em ordem a uma melhor aplicação do direito. A) Quanto às questões de fundo 15.ª O Acórdão recorrido, ao negar o exame e conhecimento das questões de constitucionalidade suscitadas no recurso jurisdicional da decisão da 1ª instância, incorreu em clamoroso de erro de interpretação e aplicação do direito ao caso. Na verdade, 16.ª Em face da doutrina e jurisprudência supracitadas (que aqui se têm por reproduzidas por razões de concisão), dúvidas não há que as questões de constitucionalidade suscitadas no recurso de apelação para o TCA Sul são, face ao art.º 204.º da CRP, matéria do conhecimento oficioso do Tribunal a quo pelo que não podia - como foi - ser recusado o seu conhecimento com a invocação de se tratar de "questão nova", pois, como diz o Tribunal Constitucional, "a natureza oficiosa do conhecimento da questão de inconstitucionalidade prevalece sempre em face do argumento da «questão nova»". Aliás, 17.ª O bloco normativo ou de legalidade invocado no Acórdão recorrido em abono de tal tese, designadamente «o disposto nos art.ºs. 665.º e 662.º CPC (ex 715.º n.ºs 1/2 e 712.º n.º 3 CPC). matéria hoje expressamente consignada no art.º 149.º n.º 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do citado 665.º n.º 1 CPC (ex art.º 715.º n.º 1 CPC), no art.º 149.º n.º 2 CPTA que tem o lugar paralelo no art.º 662.º n.º 3 CPC (ex 712.º n.º 3 CPC) e no art.º 149.º n.º 3 CPTA tal como estatuído no art.º 665.º n.º 2 CPC (ex 715.º n.º 2 CPC)», na interpretação e configuração que neste lhe foi dado, sofre de manifesta inconstitucionalidade material por colisão com o art.º 204.º da CRP na medida em que o Tribunal a quo ao dizer que, citando, «verifica-se que ao longo dos 184 artigos da petição inicial o ora Recorrente não produziu quaisquer alegações sobre a ora suscitada função penalizadora do regime dos art.ºs 47.º n.º 3 e 80.º, n.ºs 1 e 2, e 82.º, DL 100/99 DL 100/99, trazida a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões» e ao concluir que «Consequentemente, nos exactos termos de direito acima referidos, dela não cumpre conhecer na medida em que configura questão nova trazida ajuízo tão só no domínio do presente recurso, não submetida a apreciação em 1.ª Instância pelo Tribunal a quo», furtou-se ao exame de questões de constitucionalidade suscitadas pelo Recorrente, a cujo conhecimento estava vinculado "ex officio", e, assim, aplicou ao caso aquelas disposições legais numa dimensão claramente inconstitucional ao recusar-se a fazer a fiscalização judicial da constitucionalidade que a Constituição lhe incumbe. Por outro lado, 18.ª O Tribunal a quo erra também ao considerar que «A situação do Recorrente, 18 meses ausente por doença e nada requereu, é subsumível na previsão do art.° 47.º n.º 3, de colocação automática em licença sem vencimento de longa duração, com as consequências do regime estabelecido nos art.ºs. 80.º n.º 1 e 2 do diploma em causa, isto é, - suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira. aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99 que vem sendo mencionado». Na verdade, 19.ª Do quadro legal traçado pelo DL n.º 100/99 então vigente ressuma que: a) Os art.ºs 47.º e 48.º, para além das condições em que pode ser requerida a submissão à junta médica da CGA, regulam as situações de faltas por doença para além de 18 meses das quais resultam licenças especiais, entre as quais as que são impostas por lei, exclusivamente fundadas e devidas a razões de doença dos trabalhadores abrangidos pelo seu regime; b) Enquanto que os art.ºs 72.º, 73.º-A, 78.º 79.º, 80.º e 82.º prevêem e regulam as propriamente ditas licenças sem vencimento requeridas e autorizadas por quaisquer outras razões ou sem que sejam invocados motivos, como é o caso da licença de longa duração. Ora, 20.ª Existem notórias diferenças de regime e de efeitos, designadamente entre as condições e consequências da licença especial, atribuída por razões de doença, da licença geral que é atribuída sem invocação de motivo. E 21.ª Enquanto o art.º 47.º trata das licenças especiais, devidas a razões de doença, onde se destaca que as mesmas podem ocorrer sem submissão a exigência de antiguidade mínima, prevê a ausência de prazo para o regresso ao serviço (n.º 7) e não exige autorização para o regresso ao serviço, já, no tocante à licença geral de longa duração atribuída sem invocação de motivo, prevista nos art.ºs 72.º, 73.º-A, 78.º 79.º, 80.º e 82.º, se constata depender de autorização à qual o membro do Governo pode obstar, só pode ser requerida por quem tenha pelo menos cinco anos de serviço, não pode ter duração inferior a um ano, determina a abertura de vaga, o regresso ao serviço de origem depende de vaga e tem de ser autorizado pelo membro do Governo. Assim, 22.ª Estes dois tipos de licenças, embora com a mesma designação (sem vencimento de longa duração), têm origens genéticas diferentes, estão subordinadas a regras diferentes e produzem efeitos completamente diferentes, pois: uma é ditada por razões de doença, pode ser requerida ou imposta por lei, não está sujeita a tempo mínimo de serviço, não abre vaga, não está sujeita a prazo de duração e o regresso ao serviço não carece de autorização, pressupondo apenas alta médica; enquanto a outra, pelo contrário, é totalmente voluntária, só pode ser requerida mas sem necessidade de invocar motivo, tem de ser autorizada e ter o aval do membro do Governo, está dependente da existência de um mínimo de 5 anos de serviço, abre vaga, não pode ter duração inferior a um ano e o regresso tem de ser autorizado pelo membro do Governo. Pelo que 23.ª As normas aplicáveis ao vertente caso são - apenas e só - as que se extraem do art.º 47.º do DL n.º 100/99. e não as que se extraem dos n.ºs 1 e 2 do art.º 80.º e do art.º 82.º do mesmo diploma legal, como erroneamente foi feito pelo Tribunal a quo. Acresce que, 24.ª O erro de julgamento que se assaca ao aresto recorrido torna-se patente quando, embora conste dos factos provados que o que motivou a passagem automática - imposta por lei-do Recorrente à situação de licença sem vencimento de longa duração foram faltas por doença que se prolongaram para além de 18 meses, nas considerações de direito não extraiu todas as consequências desse facto absolutamente essencial e nem sequer se debruçou sobre a inserção sistemática das normas que especialmente regulam tal matéria, ou seja, sobre o art.º 47.º onde constam as pertinentes regras de natureza especial, constituindo regulação especial da matéria com feição exaustiva e cuja epígrafe é expressiva: fim do prazo de faltas por doença do pessoal provido por nomeação. 25.ª Pois se o tivesse feito teria surpreendido um quadro normativo que, além do seu manifesto carácter especial, contém regras excepcionais: todas aquelas que impõem a passagem automática a uma situação de licença sem vencimento de longa duração - n.ºs 3, 4 e 5 - dada a sua evidente e notória feição penalizadora, gravemente restritiva dos direitos fundamentais à protecção na saúde, ao salário (que, além do mais, permite realizar a protecção da saúde) e ao trabalho. 26.ª Ora, como se mostra provado e está assente nos autos, o aqui Recorrente foi sujeito a uma dessas medidas penalizadoras de perda de vencimento ao fim de dezoito meses de doença - a do n.º 3 do art.º 47.º - pelo que o seu caso só pode ser resolvido no quadro especial, específico e excepcional do mesmo artigo 47.º e nunca pelos parâmetros das licenças gerais voluntárias obtidas para diversos fins. 27.ª Tanto mais que também consta dos factos provados que a pessoa que veio a juízo clamar por Justiça depois de ter sido passada àquela situação forçada «dependia exclusivamente do vencimento da sua mulher para o seu sustento» e que só a partir de «Novembro de 2008», ficou a auferir «o rendimento social de inserção, no valor de €181.91». 28.ª O que manifestamente recentra o problema e o feito submetido a julgamento: coloca o no domínio de uma questão da dignidade humana e de direitos humanos (art.º 1.º da Constituição da República Portuguesa e DUDH aplicável ex vi do art.º 16.º/2 da CRP). 29.ª O que obrigava que o vertente caso tivesse sido decidido à luz do Princípio da Interpretação Conforme à Constituição, o qual impõe que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja dada preferência à interpretação da norma que esteja em consonância com a Constituição. 30.ª E que fosse tido em conta que a colocação de um trabalhador, ope legis, em situação de licença sem vencimento de longa duração, forçada por via do n.º 3 do art.º 47.º do DL n.º 100/99, como foi o caso do Recorrente, tem na sua génese a situação de doença, tal-qualmente o que sucede com as situações previstas no n.º 1 do mesmo art.º 47.º. 31.ª E, bem assim, que um trabalhador da função pública do regime de nomeação que se encontrasse doente e que ao fim de dezoito meses de doença fosse colocado, automática e forçadamente como no vertente caso, na situação de licença sem vencimento de longa duração perdia o direito a qualquer remuneração ou subsídio enquanto essa situação durasse, visto deixar de estar abrangido pelo regime das faltas por doença previsto no art.º 29.º do DL n.º 100/99 na redacção vigente à data dos factos. 32.ª E que, como resulta da factualidade julgada provada, o Recorrente, após ser colocado na situação de licença forçada, continuou a remeter os atestados médicos comprovativos da sua situação de doença, em 20/06/2007 requereu o seu regresso imediato ao serviço e, em 10/10/2007, requereu informação sobre o serviço onde se deveria apresentar e para que data se encontrava prevista a sua apresentação. 33.ª E que esta situação de licença forçada tem notória natureza penalizadora pois é totalmente restritiva e ablativa dos direitos fundamentais ao trabalho e ao salário que lhe inere bem como à segurança social na vertente da protecção na doença [art.ºs 58.º, 59.º e 63.º da CRP] que ressuma da medida prevista no n.º 3 do art.º 47.º do DL n.º 100/99, como claramente resulta do próprio nome da licença em causa. 34.ª E que o Princípio da Restrição Mínima dos Direitos Fundamentais ou, de outro modo dito, o carácter restritivo das restrições que emana do n.º 2 do art.º 18.º da CRP, em conjugação com o princípio da interpretação conforme, impunha que no caso em apreço se optasse pela interpretação que permitisse salvaguardar o direito do Recorrente ao trabalho, ao salário, à segurança social na vertente da protecção na doença, ou seja, obrigava a que se aplicasse ao caso o disposto no n.º 7 do mesmo dispositivo legal, visto que, na ausência de disposição expressa sobre os efeitos da licença forçada, é esta a solução menos gravosa e de restrição mínima dos direitos fundamentais referidos e, assim, que melhor se compatibiliza com estes princípios constitucionais e com o princípio da proporcionalidade consagrado na segunda parte do n.º 2 do art.º 18.º da CRP. 35.ª E que o elemento literal do n.º 7 do art.º 47.º do mesmo diploma, quando se refere «às situações de licença previstas na alínea b) do n.º 1» e porque entre estas está a da licença sem vencimento de longa duração, permite, sem esforço, admitir que, tendo em conta os demais factores antes referidos, se refira a todas as situações idênticas de licença sem vencimento de longa duração resultantes de doença do trabalhador, incluindo a falada licença forçada. 36.ª E que, face aos supra referidos princípios constitucionais e, ainda, ao princípio da interpretação conforme à Constituição, mesmo que se entendesse que a situação do Recorrente não tinha consagração legal expressa no referido n.º 7 do art.º 47.º do DL 100/99, tendo ainda em conta os princípios da proporcionalidade e da restrição mínima de direitos fundamentais, este dispositivo dever-lhe-ia ser aplicado por analogia, visto não ser constitucionalmente admissível a interpretação e aplicação da lei com a função penalizadora que o Tribunal a quo dela retirou de, naquelas circunstâncias, o trabalhador ficar com «suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatizados no art.º 82.º do DL 100/99». Porquanto 37.ª Não se afigura constitucionalmente acomodável a interpretação da lei feita pelo Tribunal a quo em resultado da qual um trabalhador, comprovadamente doente, só pelo facto de não ter requerido a sua submissão à junta médica da CGA, quando requer o seu regresso ao serviço este lhe seja negado e seja colocado numa situação de limbo jurídico na qual nem é trabalhador nem é desempregado, não lhe admitem o regresso ao serviço por alegadamente ter perdido o direito ao lugar nem lhe é reconhecido o direito ao subsídio de desemprego, em suma, perde o direito ao trabalho e ao salário que lhe inere sem que possa socorrer-se dos mecanismos legais compensatórios, designadamente ao subsídio de desemprego, e fica numa situação da mais completa penúria sem meios próprios de subsistência. Mas, 38.ª Contrariamente ao entendido no Acórdão recorrido, o ordenamento jurídico, à face do falado princípio da interpretação conforme, tem uma solução: aplica-se-lhe, ainda que por analogia com os demais trabalhadores na mesma situação de doença que ultrapassou 18 meses, o disposto no n.º 7 do art.º 47.º do DL n.º 100/99, nos termos do qual «O regresso ao serviço do funcionário que tenha passado a qualquer das situações de licença previstas na alínea b) do no 1 não está sujeito ao decurso de qualquer prazo». Pois, 39.ª Só esta solução é compaginável: com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; com o Princípio da Restrição Mínima dos Direitos Fundamentais e com o carácter restritivo das restrições; com o Princípio da Proporcionalidade; e, em suma, só esta solução é conforme à Constituição. Aliás, 40.ª A situação do Recorrente -um trabalhador colocado forçadamente em licença sem vencimento de longa duração, que não tem sequer direito a beneficiar do subsídio de desemprego pois não está formalmente desempregado - chama à colação a aplicabilidade directa da Declaração Universal dos Direitos do Homem, recebida com valor supraordenador pela nossa Constituição (art.º 16.º, n.º 2), e apela à especial sensibilidade do julgador para encontrar na ordem jurídica interna uma solução socialmente justa, proporcionada e equitativa, em conformidade com os direitos fundamentais pertinentes, designadamente os que protejam a pessoa humana em causa contra a situação social e humanamente degradante em que foi forçadamente colocada e da qual pretende sair como ficou provado nas alíneas d) e e) dos factos provados na Sentença da 1ª instância. Ora, 41.ª A solução encontrada pelo Tribunal a quo, de aplicar ao presente caso o disposto no n.º 3 do art.º 47.º com os efeitos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 80.º e no art.º 82.º do DL 100/99, bem como o art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, concretamente quando diz que «A situação do Recorrente, 18 meses ausente por doença e nada requereu, é subsumível na previsão do art.º 47.º n.º 3, de colocação automática em licença sem vencimento de longa duração, com as consequências do regime estabelecido nos art.ºs. 80.º n.º 1 e 2 do diploma em causa, isto é, - suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99 que vem sendo mencionado»», (para além de claramente errónea porque se trata de dispositivos inaplicáveis à situação em causa), na interpretação ou dimensão normativa aplicada pelo Tribunal a quo choca materialmente com os princípios constitucionais supra referidos e, designadamente, os da justiça, da igualdade, da proporcionalidade, da restrição mínima de direitos fundamentais e da dignidade humana. Efectivamente, 42.ª Viola o princípio da justiça, porque, na interpretação e aplicação que foi feita no aresto recorrido, o bloco normativo ali invocado com ele colide materialmente visto que se mostra totalmente iníquo que um trabalhador, com a categoria de auxiliar de apoio e vigilância, comprovadamente doente que, por força de disposição legal, foi penalizado com a perda do vencimento por inteiro a partir dos 18 meses de doença, sendo forçadamente colocado numa situação que o legislador impropriamente designou de licença sem vencimento de longa duração, fique ad aeternum a aguardar uma vaga no serviço de origem, que não é previsível que ocorra na sua categoria dada a nova natureza jurídica do empregador, como os factos provados demonstram, ou a aguardar oportunidade de se apresentar a concursos para a mesma que - como é público e notório - também não são previsíveis em toda a Administração Pública num horizonte temporal próximo, ficando como que encerrado num limbo jurídico onde não há direito nem a retomar o seu posto de trabalho, nem a ser colocado em situação de mobilidade especial, nem a receber subsídio de desemprego. E 43.ª Viola o princípio da igualdade, porque, na interpretação e aplicação que foi feita no aresto recorrido, o bloco normativo ali invocado com ele colide materialmente visto que um trabalhador comprovadamente doente e que, em virtude dessa doença, passou a uma situação que o legislador impropriamente designou de licença sem vencimento de longa duração, foi pelo Acórdão recorrido equiparado à situação desigual daqueloutro trabalhador que voluntariamente pede licença sem vencimento de longa duração, porventura para procurar trabalho noutro lado, sabendo à partida que perde o direito ao lugar, e, por ouro lado, não foi pelo Tribunal a quo considerado igualado à situação igual dos seus colegas que, estando também doentes por mais de 18 meses, pedem para serem colocados nessa situação, aos quais a lei reconhece o direito do regresso ao lugar de origem a todo o tempo (n.2 7 do art.2 472 do DL n.2 100/99). 44.ª Viola o princípio da proporcionalidade, porque na interpretação e aplicação que lhe foi feita no aresto recorrido do referido bloco normativo esse trabalhador fica impedido de retomar o lugar com o fundamento nos n.ºs 1 e 2 do art.º 802 e no art.º 822 do DL n.º 100/99, o que é manifestamente excessivo pois o eterniza na situação de perda total do vencimento por faltas por uma doença da qual se mostra recuperado e o coloca numa situação de total desprotecção jurídica sem sequer ter o direito ao subsídio de desemprego 45.ª Viola o princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais, porque, na dimensão interpretativa do bloco normativo em causa que foi feita pelo Acórdão recorrido, não foi tida em conta a notória natureza penalizadora e totalmente restritiva e ablativa dos direitos fundamentais ao trabalho e ao salário que lhe inere bem como à segurança social na vertente da protecção na doença [art.ºs 582, 59.º e 632 da CRP) que ressuma da medida prevista no n.º 3 do art.º 472 do DL n.º 100/99 nas consequências que o Acórdão recorrido dela faz derivar de «suspensão do vínculo com a Administração, perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e abertura de vaga» e de «o regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99», pelo que tal dimensão interpretativa colide materialmente com o falado princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais, o qual, ao invés do decidido, impunha que no caso em apreço se optasse pela interpretação que permitisse salvaguardar o direito do Recorrente ao trabalho, ao salário, à segurança social na vertente da protecção na doença, ou seja, obrigava a que se aplicasse ao caso o disposto no n.º 7 do mesmo dispositivo legal, visto que, na ausência de disposição expressa sobre os efeitos da licença forçada, esta é a solução menos gravosa e de restrição mínima dos direitos fundamentais referidos e, assim, que melhor se compatibiliza com este princípio constitucional e com os da justiça, da igualdade e da proporcionalidade. 46.ª Viola o princípio da dignidade da pessoa humana, porquanto o bloco normativo aplicado, na interpretação que lhe foi dada no Acórdão recorrido, colide frontalmente com este princípio pois «Antes de mais, a dignidade da pessoa é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe que a ordem jurídica considera irredutível insubstituível e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege», tanto mais quando este princípio constitucional é a «trave mestra de sustentação e legitimação da República» pois, quando uma pessoa humana concreta está na situação expressa nos facto provados em que «dependia exclusivamente do vencimento da sua mulher para o seu sustento» e que só a partir de «Novembro de 2008», ficou a auferir «o rendimento social de inserção, no valor de €181.91 » notoriamente aquém do mínimo de existência condigna, a aplicação da lei que foi feita no Acórdão recorrido segundo a qual se deu a «suspensão do vínculo com a Administração» com «perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99», é perpetuadora da situação de penúria e total desprotecção jurídica assinalada consistente na perda do direito ao lugar de origem e do direito ao regresso ao serviço e consequente perda do direito ao emprego e ao salário que lhe inere sem que sequer tenha direito ao subsídio de desemprego, pelo que, repete-se, o bloco normativo aplicado resulta manifestamente colidente com a sua dignidade humana e, assim, se revela totalmente ao arrepio do art.º 12 da Constituição. Finalmente, 47.ª No que concerne ao terceiro vício imputado ao Acórdão recorrido, consistente em considerar que a preterição da audiência prévia do interessado, ora Recorrente, ao não ter sido notificado para se pronunciar sobre o sentido provável de vir a ser declarada a nulidade da deliberação de 09.07.2008 do CHLC, EPE, se degradou em mera irregularidade por, alegadamente, «a sua realização não teria nenhuma influência na a medida em que ( .. ) sendo a deliberação de 09.07.2008 nula por incompetência absoluta do seu autor, o cumprimento da formalidade essencial de audiência dos interessados mostrava-se insusceptível de influenciar o sentido da decisão de declaração da nulidade da referida deliberação, ou seja, independentemente do cumprimento da formalidade», revela erro crasso de interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. Porquanto 48.ª Se tivesse sido ouvido em audiência prévia, por certo que o Recorrente teria tido a oportunidade de expender a propósito considerações como as que antecedem, plausivelmente conducentes à alteração da projectada decisão, pois, contrariamente ao que foi concluído no Acórdão recorrido, manifestamente não se está aqui perante uma situação que só possa ter uma solução de direito ou, sequer, que a decisão tomada tenha sido a boa e correcta solução de direito. 49.ª Por outro lado, mesmo sem conceder e sem se conformar com tal projecto de decisão, se tivesse sido previamente ouvido no procedimento, o Recorrente, procurando acautelar a ocorrência de um mal maior - que era o de ficar sem emprego, sem direito ao subsídio de desemprego e sem direito ao vencimento decorrente da colocação em mobilidade especial, como afinal veio a acontecer como facto consumado-, poderia ter requerido que, se o órgão máximo do seu empregador (CHLC, EPE) se declarasse incompetente para decidir o seu pedido de regresso ao serviço, encaminhasse tal pedido para o órgão competente nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 34.º do CPA. E 50.ª Esse teria sido o momento próprio para o fazer, pelo que, não lhe tendo sido dada essa oportunidade, a preterição da audiência prévia redundou, na prática, na ofensa ao conteúdo essencial dos seus direitos fundamentais ao emprego público em que estava investido (art.º 47.º, n.º 2 da CRP) e ao trabalho (art.º 58.º, n.º 1 da CRP) bem como ao salário que lhe inere (art.º 59.º, n.º 1, ai. a) da CRP). 51.ª Tal como o próprio Acórdão recorrido assinala, «será, por isso, de entender que a preterição da audiência ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental material dos interessados nos procedimentos em que essa audiência deva ser considerada uma necessidade inelutável da protecção desse direito» visto que, se não tivesse ocorrido a preterição dessa formalidade essencial, prevista e regulada nos art.ºs 100.º e segs. do então vigente CPA, que concretiza o direito constitucional de «participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito» {parte final do n.º 5 do art.º 267.º da CRP), o Recorrente tinha podido exercer o seu direito a que o seu requerimento de regresso ao serviço pudesse ter sido reencaminhado, por si ou pelo seu empregador, para o órgão competente para dele conhecer e decidir e, por essa via, acautelar os referidos direitos fundamentais no seu conteúdo essencial. Ora, 52.ª Assim não tendo sido entendido e decidido pelo Tribunal a quo, o Acórdão recorrido peca manifestamente por erro de interpretação e aplicação do direito ao caso concreto em apreço. Termos em que e nos mais e melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão - o que se peticiona - se requer que, revogando-se o douto Acórdão recorrido, seja proferido Acórdão por via do qual se conceda provimento ao recurso com todas as consequências legais. […]». 4 – O Recorrido Ministério da Saúde e o Ministério contra-alegaram, pugnando ambos pela manutenção da decisão recorrida. 5 - O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal não emitiu parecer. 6 - Colhidos os vistos legais, cabe decidir. II – Fundamentação 1. De facto Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC. 2. De direito 2.1. A primeira questão que vem suscitada no âmbito da presente revista é a de saber se existe erro de direito quando o TCA Sul afirma que não pode conhecer das questões de constitucionalidade suscitadas no recurso de apelação, designadamente da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 80.º, n.ºs 1 e 2 e 82.º do Decreto-Lei n.º 100/99, na interpretação que lhes foi dada e que serviu de parâmetro à decisão do TAF de Almada por se tratar de uma “questão nova”. O Recorrente havia alegado perante o TCA Sul que “[A] solução encontrada pelo Tribunal a quo, de aplicar ao vertente caso o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 80.º e no art.º 82.º do DL 100/99 sobre os efeitos da licença e as condições de regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, para além de claramente errónea porque (…) se trata de dispositivos inaplicáveis à situação em causa, choca materialmente com os princípios da justiça, da igualdade e da proporcionalidade. (sublinhado nosso) E no acórdão expendeu-se o seguinte a este propósito “[V]oltando ao caso em apreço, verifica-se que ao longo dos 184 artigos da petição inicial o ora Recorrente não produziu quaisquer alegações sobre a ora suscitada função penalizadora do regime dos art.°s 47.° n° 3 e 80.°, n.°s 1 e 2, e 82.°, DL 100/99 DL 100/99, trazida a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões. Consequentemente, nos exactos termos de direito acima referidos, dela não cumpre conhecer na medida em que configura questão nova trazida a juízo tão só no domínio do presente recurso, não submetida a apreciação em 1.ª Instância pelo Tribunal a quo. Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões”. Inconformado, o Recorrente alega agora perante o Supremo Tribunal Administrativo que “[…] dúvidas não há que as questões de constitucionalidade suscitadas no recurso de apelação para o TCA Sul são, face ao art.º 204.º da CRP, matéria do conhecimento oficioso do Tribunal a quo (rectius, de qualquer tribunal) pelo que não podia ser — como foi — recusado o seu conhecimento com a invocação de se tratar de "questão nova", pois, como diz o Tribunal Constitucional, "a natureza oficiosa do conhecimento da questão de inconstitucionalidade prevalece sempre em face do argumento da «questão nova»". (sublinhado nosso) Na verdade, percebe-se que existe um equívoco de ambas as partes quanto à questão do conhecimento das alegadas (in)constitucionalidades: i) existe um equívoco do Recorrente, na medida em que ele não suscita a inconstitucionalidade das normas aplicadas, mas sim a violação dos princípios da justiça, da igualdade e da proporcionalidade em decorrência da solução dada ao caso, ou seja, ao imputar à solução do caso a violação daqueles princípios, ele está a reputar de inconstitucional a sentença (a decisão judicial) e não as normas, está a apelar para que as normas legais sejam interpretadas e aplicadas em sentido diverso daquele que o foram pelo TAF de Almada para que o resultado alcançado não seja violador daqueles princípios e, nessa medida, o que vem alegado é um erro de julgamento e não um pedido de desaplicação das normas com fundamento em inconstitucionalidade; ii) já o TCA Sul equivoca-se, também, ao considerar que este fundamento da ilegalidade do acto impugnado se deve reconduzir a uma “questão nova”, pois ainda que o que viesse alegado (i. e. que tivesse sido correctamente suscitado) fosse o pedido de desaplicação das normas com fundamento em inconstitucionalidade, tal constituiria uma questão a conhecer em sede de recurso, sem necessidade de ter sido previamente decidida em primeira instância. Na verdade, o que o Recorrente pretendia no recurso (mas não foi o que expressou na redacção da peça processual) era que o TCA Sul, para além de verificar se era juridicamente acertada a subsunção dos factos ao disposto nas normas dos artigos 47.º, 80.º e 82.º do Decreto-Lei n.º 100/99, nos termos estabelecidos na sentença recorrida, verificasse ainda se a interpretação normativa “construída” pelo TAF de Almada, a partir da conjugação daquelas normas, para decidir o caso (a “norma do caso”) era conforme aos princípios fundamentais da justiça, da igualdade e da proporcionalidade. Ora isto não é metodologicamente uma questão nova, é, como bem alega o Recorrente, um pedido que se inscreve no âmbito do poder-dever que todos os Tribunais têm de recusar a aplicação de normas (e segmentos normativos interpretativos) que violem o disposto na Constituição ex vi do disposto no artigo 204.º da CRP. Porém, também não se pode dizer que do erro de direito em que repousa a decisão do TCA Sul resulte uma omissão de pronúncia, pois a verdade é que a questão de inconstitucionalidade não havia sido correctamente suscitada pelo Recorrente, porquanto ele não imputou a referida inconstitucionalidade às normas mobilizadas como critério de decisão, mas antes imputou aquela censura à própria decisão e sobre esta (sobre o erro de julgamento) o Tribunal Central Administrativo pronunciou-se. E pode até dizer-se que sobre a questão da inconstitucionalidade das normas aplicadas ao caso o TCA Sul acabaria também por pronunciar-se indirectamente, pois ao manter a decisão do TAF de Almada, com o mesmo fundamento, infere-se que não encontrou razões para, nos termos do artigo 204.º da CRP, desaplicar os segmentos normativos decisórios mobilizados por aquele Tribunal de 1.ª instância como parâmetro legal de decisão do caso. 2.2. O Recorrente alega, em segundo lugar, erro de julgamento, de ambas as instâncias (TAF de Almada e TCA Sul) na subsunção da factualidade ao direito, decorrente de um erro de direito na interpretação das normas do Decreto-Lei n.º 100/99. Vejamos se tem razão. Da matéria de facto assente resulta que o Recorrente, em 1 de Novembro de 2001, por se encontrar há mais de 18 meses em situação de faltas por doença e por não ter apresentado qualquer requerimento ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 47.º do Decreto-Lei n.º 100/99, passou ex vi legis, por efeito do disposto no n.º 3 daquele artigo 47.º, à situação de licença sem vencimento de longa duração. Por força desse dispositivo legal, o Recorrente, que era funcionário do quadro de pessoal do Subgrupo Hospitalar ………./…….., viu o seu vínculo suspenso, como lhe foi comunicado oportunamente pelo serviço para o qual havia sido nomeado [ponto c) da matéria de facto assente]. Em 20 de Junho de 2007, decorridos quase 6 anos após o início da situação de licença sem vencimento de longa duração, o Recorrente requereu ao Presidente do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Central E.P.E. [entidade que entretanto sucedera ao Subgrupo Hospitalar ………./………… ex vi do disposto na Portaria n.º 115-A/2004, de 30 de Janeiro] o seu regresso imediato ao serviço. Pedido que foi indeferido em 16 de Janeiro de 2008 [ponto h) da matéria de facto] com o fundamento de já não existir a vaga a prover, tendo sido remetido o seu processo/pedido para a Secretaria-Geral do Ministério da Saúde e para a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I. P. Em 18 de Fevereiro de 2008, a Administração Central do Sistema de Saúde enviou ao autor um ofício com a informação de que o mesmo passaria à situação de mobilidade especial, prevista e regulada pela Lei n.º 53/2006. E o Recorrente chegou efectivamente a ser colocado na situação de mobilidade especial por deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E., de 9 de Julho de 2008, e o seu nome foi arrolado entre os trabalhadores colocados nessa situação, conforme publicação no D.R., 2.ª série de 29 de Julho de 2008 [ponto r) da matéria de facto]. Porém, e após um diferendo quanto ao direito à percepção de rendimentos ao abrigo do regime de mobilidade especial, que culminou com a atribuição ao Recorrente, em Novembro de 2008, de uma prestação de €181,91 mensais a título de rendimento social de inserção, o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E., acabaria por deliberar, em 17 de Junho de 2009, a declaração de nulidade da deliberação anterior que colocara o agora Recorrente em situação de mobilidade especial. O TAF considerou que a factualidade antes resumida se subsume ao disposto nos artigos 47.º, n.º 3 (passagem automática à situação de licença sem vencimento de longa duração em 1 de Novembro de 2001), 80.º n.º 1 (suspensão do vínculo e abertura da vaga, no caso a abertura da vaga era também determinada pelo artigo 22.º, n.º 3 do estatuto do serviço nacional de saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro) e n.º 2 (perda total de remuneração, desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência) e 82.º (o regresso ao serviço ficaria dependente da existência de vagas, sem prejuízo do direito à primeira vaga da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem), todos do Decreto-Lei n.º 100/99. E com base neste quadro legal absolveu as entidades demandadas dos pedidos, por considerar que nenhum ilícito havia na declaração de nulidade da deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Central que, em 2008, o colocara em situação de mobilidade especial e por considerar que o mesmo não teria direito a ficar colocado na situação de mobilidade especial por não se encontrar afecto aos quadros transitórios de supranumerários criados junto das Secretarias-Gerais ao abrigo do Decreto-Lei n.º 193/2002, de 25 de Dezembro, o mesmo é dizer que não se pode considerar abrangido pelo artigo 47.º, n.º 2 da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro. Esta decisão e a respectiva fundamentação foram reiteradas pelo acórdão do TCA Sul e vêm agora a reapreciação em sede de revista. Porém, elas não merecem qualquer censura. Vejamos. 2.2.1. Não tem razão o Recorrente quando alega erro na interpretação e aplicação do direito. 2.2.1.1. A letra da lei, designadamente o n.º 3 e 7 do artigo 47.º do Decreto-Lei n.º 100/99 não deixa quaisquer dúvidas quanto à aplicação automática do regime da licença sem vencimento de longa duração à situação do Recorrente em 1 de Novembro de 2001. 2.2.1.2. Dúvidas também não existem de que o regime da licença sem vencimento de longa duração aplicável ao caso é o que consta dos artigos 78.º a 83.º do mesmo Decreto-Lei n.º 100/99 e de que é a ele que o legislador se refere no artigo 47.º. Tal é inequívoco atendendo a que da conjugação dos enunciados verbais do artigo 47.º e 78.º a 93.º resulta que este regime – o da licença sem vencimento de longa duração –, no caso dos funcionários que fiquem abrangidos pelo mesmo ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 47.º, não exige os cinco anos de serviço efectivo (artigo 78.º, n.º 1), nem o mínimo de permanência nele (na situação de licença sem vencimento) pelo período de um ano (artigo 47.º, n.º 7). 2.2.1.3. Assim, dúvidas também não restam de que é correcta a subsunção dos factos ao direito naqueles dois arestos. Com efeito, o pretendido regresso ao serviço expresso pelo Recorrente em requerimento de 20 de Junho de 2007 ficaria dependente dos condicionalismos previstos no artigo 82.º ( ou seja, da existência de uma vaga no serviço de origem ou a primeira da sua categoria que viesse a surgir após a manifestação daquela pretensão), no artigo 83.º (inspecção médica) por ter estado naquela situação por período superior a dois anos, e de despacho do membro do Governo, nos termos do n.º 2 do artigo 82º, todos do Decreto-Lei n.º 100/99. 2.2.1.4. Por último, em relação às questões da subsunção dos factos ao direito, importa ainda dizer que também são correctas as ilações a que chega o TAF de Almada quando conclui que, sendo o anteriormente descrito o regime legal aplicável ao “regresso ao serviço” do funcionário que estivesse em situação de licença sem vencimento de longa duração por efeito do disposto no artigo 47.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 100/99, não pode o mesmo arrogar-se o direito à colocação em situação de mobilidade especial ao abrigo do disposto na Lei n.º 53/2006, uma vez que o mesmo não foi colocado naquela situação ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 193/2002. É que, como bem se fundamenta na sentença do TAF de Almada, a situação de facto não é subsumível a estes regimes legais de racionalização da administração pública que abrangiam os funcionários no activo (ou seja, com vínculos de emprego activos) e o facto de a sua vaga ter sido extinta no serviço de origem em decorrência de uma reformulação da organização administrativa dos serviços hospitalares é um problema que estava previsto no âmbito do regime legal do Decreto-Lei n.º 100/99 [ao prever no artigo 82.º a possibilidade de o requerente do regresso se candidatar a vagas postas a concurso interno para a sua categoria ou para categoria superior se preencher os requisitos legais] e que tem de encontrar aí, no âmbito das normas deste regime jurídico, a sua solução. De resto, como resulta igualmente do decidido na sentença do TAF de Almada (e foi aí bem decidido), a pretensão jurídica do Recorrente de ver a sua situação integrada e regulada no regime jurídico da mobilidade especial não tem fundamento jurídico, seja por efeito da lei nos termos antes referidos, seja por estar ferido de nulidade o acto que erradamente o colocou ao abrigo desse regime jurídico. Assim, decidiu acertadamente a sentença recorrida ao considerar que nenhuma afectação do Recorrente existiu à Secretaria-Geral do Ministério da Saúde e que também nenhum direito a retribuições ao abrigo do regime jurídico da mobilidade especial se chegou a constituir na sua esfera jurídica. O regime da mobilidade especial foi concebido no âmbito da racionalização dos recursos humanos da Administração Pública para fazer face à reestruturação dos serviços e à recolocação de funcionários que estando no activo se viriam a revelar excedentários nos seus serviços de origem, mas que, após formação, poderiam vir a ser alocados em outros serviços, no desempenho de outros conteúdos funcionais. Não é esta a situação do Recorrente, nem o facto de o seu serviço de origem ter sido reformulado durante o período da sua licença sem vencimento lhe garante um direito ao regime de mobilidade especial, o seu direito é apenas o da possibilidade de reactivação do vínculo que detinha, preenchidas as condições legais do regresso ao serviço. 2.2.2. Importa agora verificar se o regime jurídico aplicável ao caso – os já mencionados artigos 47.º, e 78.º a 83.º do Decreto-Lei n.º 100/99, que são os que à época regulavam a situação da licença sem vencimento de longa duração aplicável de forma automática aos funcionários que estivessem mais de 18 meses com faltas por doença e que não requeressem, ao fim daquele tempo, a apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações ou a uma situação de licença sem vencimento até 90 dias ou por um ano (e que actualmente corresponde à licença sem remuneração prevista nos artigos 34.º, n.º 3 da Lei n.º 35/2014 e no artigo 281.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas aprovada pela referida Lei n.º 35/2014, na sua redacção actualizada) – devem ser desaplicados in casu, ex vi do artigo 204.º da CRP, por violação dos princípios fundamentais da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. No essencial, alega o Recorrente que se viu colocado de forma “forçada”, por automática, numa situação em que dificilmente conseguirá recuperar o seu posto de trabalho (a sua posição no quadro de pessoal do serviço de origem) ou outro equiparável num serviço do Estado, o que viola o princípio da justiça. Porém, esquece que o regime jurídico em causa apenas se aplica àqueles que faltem ao trabalho por motivo de doença, por um período superior a 18 meses, aos quais se não aplique o regime de faltas por doença prolongada (artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 100/99) e que findo esse período de 18 meses não requeiram a apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações. Estamos a falar, como é o caso aqui, de um quadro factual normativo de um funcionário que sofre de uma doença incapacitante para o exercício da actividade profissional por mais de 18 meses, embora não seja uma “doença incapacitante que exija tratamento oneroso e ou prolongado” (definição legal de doença prolongada), e que findo aquele prazo também não se considera incapaz para o trabalho. Isto para dizer que se trata de um quadro factual que a lei entende que se deve reconduzir ao regime jurídico da socialidade (seja por reforma por invalidez, seja para o enquadramento em outra forma de apoio social, como sucedeu aqui com a atribuição do rendimento social de inserção), por considerar que extrapola (pela duração temporal e pela incerteza ou intensidade do quadro clínico do funcionário) o quadro da protecção no âmbito da relação jurídica de emprego público e, nessa medida, não consubstancia uma injustiça, pois não é possível, seja no quadro da relação jurídica de emprego público, seja na de emprego privado, manter activo um vínculo quando uma das partes se revela incapaz de cumprir as obrigações dele decorrentes por um longo período de tempo. Por essa razão, a situação de falta por doença por um período tão prolongado tem de dar lugar a outra situação, seja no quadro da aposentação, seja no quadro geral do apoio na socialidade, em consequência da suspensão do vínculo de emprego. Ora, no regresso, após uma ausência prolongada, neste caso a ausência teve uma duração não inferior a 6 anos, é normal que a vaga que o funcionário ocupava tenha deixado de existir e que a sua reincorporação num serviço público, inexistindo a vaga no lugar de origem, tenha de passar por um novo procedimento concursal ainda que interno. Na verdade, ao fim de um prazo tão longo de afastamento, o vínculo e emprego deslaçou-se, sendo essa a racionalidade que está subjacente ao regime jurídico do instituto jurídico da licença sem vencimento de longa duração e não se descortina nisso nenhuma situação de injustiça. E também não se considera que consubstancie discriminação (violação do princípio da igualdade) o facto de ser aplicável o mesmo regime jurídico para o regresso ao emprego a quem se encontre na situação de suspensão prolongada do vínculo de emprego público, seja por vontade própria, seja por razões externas a essa vontade (doença), pois a razão de ser das condicionantes aí previstas (existência de vaga, nova avaliação da condição de saúde e necessidade de um despacho) radica precisamente no tempo de duração da suspensão daquele vínculo (característica que é comum a ambos) e nas alterações que entretanto tenham ocorrido na organização e na gestão desse serviço, que não permitem assegurar ao titular do vínculo a garantia de que ele pode agora ser restabelecido e, sobretudo, nos termos em que estava no momento em que ocorreu a suspensão. Quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade, afigura-se-nos que a mesma também não pode proceder, pois as regras estipuladas para o regime de licença sem vencimento de longa duração visam, primeiramente, no quadro da regulação do emprego público, assegurar o funcionamento do serviço, mais precisamente a continuidade do serviço público, o que explica que a vaga preenchida pelo funcionário cujo vínculo é suspenso tenha de ser preenchida por outra pessoa recrutada para a mesma. Acresce que este regime busca instituir uma solução equilibrada entre o direito do funcionário que se afasta ou fica afastado do serviço por um logo período de tempo e a necessidade de garantir que as tarefas por ele desempenhadas são regularmente cumpridas, no contexto de uma gestão razoável e eficiente dos recursos humanos da Administração Pública, como se impõe no quadro da sustentabilidade financeira do Estado (o Estado empregador é também um empregador razoável e não se confunde nesta função com o Estado previdência subjacente aos regimes de segurança social). Por essa razão, compreende-se que o seu regresso fique dependente de condições que assegurem aqueles princípios da boa gestão pública, não sendo possível conceber uma solução reguladora de reactivação imediata do vínculo do funcionário. Ainda assim, a lei prevê que ele se possa candidatar a concurso interno geral, ou seja, na impossibilidade de reocupar a sua vaga ou outra equivalente no serviço de origem pode aspirar a ocupar uma vaga num serviço da Administração Pública em igualdade de circunstâncias com os demais funcionários do Estado que estão no activo, em clara vantagem face a um concurso externo de recrutamento, ao qual, obviamente, pode também sempre concorrer. Esta possibilidade assegura que o núcleo do seu estatuto enquanto funcionário fica preservado, não obstante o deslaçamento que entretanto se verificou face ao serviço onde ocupava originalmente a vaga. De resto, um juízo de razoabilidade diz que, em regra, decorridos 8 anos desde a suspensão do vínculo de emprego o Requerente do regresso terá encontrado uma solução para prover ao seu sustento, seja mediante um emprego no sector privado, seja através de prestações da segurança social para o apoio às situações de incapacidade, ou mesmo no contexto das políticas de segurança social para o apoio à procura activa de emprego, incluindo a formação profissional. Trata-se, por esta razão, de uma solução adequada, necessária e proporcional em sentido restrito, que respeita a metodologia típica das situações de restrição ou, como é o caso aqui, de regulação de direitos fundamentais. Por último, diga-se que o princípio da dignidade da pessoa humana, em relação a quadros factuais como o que está presente nestes autos, tem de avaliar-se, no que respeita à garantia do mínimo para uma existência condigna, relativamente à resposta integrada que o Estado proporciona e não apenas enquanto Estado-empregador e, nesse ponto, verifica-se que foi accionada a prestação do rendimento social de inserção, pelo que não existe violação do referido princípio. Já no que respeita à regulação da relação de emprego, também não vislumbramos qualquer violação do princípio da dignidade da pessoa humana pela circunstância de o período muito prolongado de faltas por doença ter dado lugar a uma situação de licença sem vencimento de longa duração, pois, como já destacámos anteriormente, findo o prazo de 18 meses e não estando verificados os pressupostos de doença prolongada, o vínculo da relação de emprego suspende-se e o trabalhador passa a ser protegido pelos regimes de segurança social, uma solução jurídica que não contente com o tratamento digno da pessoa humana, na medida em que, materialmente, estamos perante um caso de assistência social e não de problemas no âmbito laboral. 2.2.3. Por último, o Recorrente alega que a preterição da audiência prévia no procedimento que culminou com a declaração de nulidade da deliberação que erradamente lhe havia atribuído o estatuto de mobilidade especial constitui um vício gerador da invalidade da referida deliberação. Mas como já foi correctamente explicado no acórdão do TCA Sul, que reiterou também neste ponto a decisão do TAF de Almada, sendo a primeira deliberação nula – como o era pelas razões já adiantadas –, o vício de que enferma a segunda deliberação (a existir, o que não importa apurar neste caso) degrada-se em mera irregularidade. III – Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso. Custas pelo Recorrente, que fica isento ao abrigo do regime de apoio judiciário que lhe foi concedido. * Lisboa, 29 de Outubro de 2020 ― Suzana Tavares da Silva A Relatora atesta, nos termos do art.º 15-A do Decreto-Lei 10-A/2020, de 13 de Março, o voto de conformidade dos Ex.mos Senhores Conselheiros Adjuntos Maria do Céu Neves e Fonseca da Paz. Suzana Tavares da Silva

Sumário

II- O regime da licença sem vencimento de longa duração a que se refere o n.º 3 do artigo 47.º do Decreto-Lei n.º 100/99 é o que se encontra regulado nos artigos 78.º a 83.º do mesmo diploma legal.

III- No “regresso ao serviço”, o funcionário em situação de licença sem vencimento de longa duração por efeito do disposto no artigo 47.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 100/99, não pode arrogar-se o direito à colocação em situação de mobilidade especial ao abrigo do disposto na Lei n.º 53/2006, uma vez que o mesmo não foi colocado naquela situação ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 193/2002. E o facto de a sua vaga ter sido extinta no serviço de origem em decorrência de uma reformulação da organização administrativa dos serviços hospitalares é uma questão a resolver nos termos do artigo 82.º Decreto-Lei n.º 100/99.

IV- O regime jurídico do n.º 3 do artigo 47.º do Decreto-Lei n.º 100/99 não viola os princípios fundamentais da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

Texto Integral

Acordam na secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1- A……………….. interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, em 4 de Outubro de 2017, negou provimento ao recurso da sentença proferida no TAF de Almada, a qual julgou improcedente a acção administrativa especial que o Autor e aqui Recorrente intentara contra o Estado Português, o Secretário-Geral da Saúde, o Ministério da Saúde e o Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, pedindo, no essencial, a declaração de nulidade da deliberação do Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, de 17 de Junho de 2009, que o colocou em situação de mobilidade especial, e a condenação do Estado e do Ministério da Saúde no pagamento das retribuições que, por efeito daquela decisão deixara de receber, desde 9 de Julho de 2008 até integral execução do julgado, e, ainda, de uma indemnização por danos morais.

2- Por acórdão de 28 de Fevereiro de 2018, foi a presente revista admitida para analisar: i) se cumpria ao Acórdão recorrido conhecer oficiosamente das inconstitucionalidades invocadas na apelação e qual a consequência da recusa desse conhecimento; ii) “se um trabalhador da função pública do então regime de nomeação, comprovadamente doente, que entrou automática e forçadamente na situação de licença sem vencimento de longa duração por não ter requerido a sua submissão à junta médica da CGA, quando cessa a situação de doença e requer o regresso ao serviço tem ou não direito ao lugar que ocupava”; e iii) se, face ao circunstancialismo provado, a preterição da audiência prévia se degradou em formalidade não essencial, isto é, em mera irregularidade incapaz de determinar a anulação do acto impugnado.

3- O Autor, e aqui Recorrente, apresentou alegações que concluiu da seguinte forma:

«[…]

A) Quanto à admissibilidade do recurso

1.ª Saber se as «questões de constitucionalidade que não colocou à apreciação da Tribunal a quo», ou seja, que o Recorrente apenas suscitou no recurso de apelação para o TCA Sul, deveriam ou não ser conhecidas por este Tribunal de Apelação é matéria de relevância jurídica fundamental, quer pela sua relevância jurídica quer social, tanto mais que a decisão do TCA Sul ora sob recurso colide com a jurisprudência deste Colendo Supremo Tribunal Administrativo, designadamente a supra identificada. Pois,

2.ª Tanto mais que a questão de «saber até que fase processual pode ser suscitada uma questão de inconstitucionalidade no processo administrativo (acção administrativa especial)» já motivou a admissão de dois recursos de revista, no entanto, num caso sem que tivesse sido emitida pronúncia sobre a matéria e, noutro, ainda não esteja publicado o Acórdão que haja decidido a questão. Mas,

3.ª Tal questão tem manifesta relevância social, pois, em muitos arestos o TCA Sul tem vindo a expressar o mesmo entendimento de que as invocações de inconstitucionalidades após a decisão do tribunal de 1ª instância constituem 'questões novas' de que o Tribunal de Apelação não tem de conhecer, no que, assim, tal questão não se restringe ao presente caso, tendo, pelo contrário, notórias virtualidades expansivas.

Acresce que,

4.ª No tocante à segunda questão, supra enunciada, de saber se um trabalhador da função pública do então regime de nomeação, comprovadamente doente, que entrou automática e forçadamente na situação de licença sem vencimento de longa duração por não ter requerido a sua submissão à junta médica da CGA, quando cessa a situação de doença e requer o regresso ao serviço tem ou não direito ao lugar que ocupava, porque se está perante uma matéria de especial melindre em virtude da situação que foi criada ao Recorrente de recusa do seu regresso ao serviço no lugar de origem na função pública quando cessou a sua incapacidade temporária por doença, acarretando a perda dos vencimentos que inerem ao exercício de funções com a consequente colocação do Recorrente num verdadeiro limbo jurídico em virtude do qual está impedido de trabalhar e de ser considerado desempregado, a qual carece ser «reexaminada pelo Supremo como órgão de cúpula do sistema». Na verdade,

5.ª O douto Acórdão recorrido entendeu que o regime de efeitos previstos no n.º 7 do art.º 472 do então em vigor DL n.º 100/99 não se aplica aos funcionários que, após 18 meses de baixa por doença não manifestem a sua vontade e, por consequência, entrem automaticamente em situação de licença sem vencimento de longa duração por força do n.º 3 do mesmo dispositivo legal, remetendo para os efeitos ou consequências do regime estabelecido no n.º 1 e 2 do art.º 802 e no art.º 822 do mesmo diploma. Porém,

6.ª Esta interpretação da lei, maxime dos efeitos da medida prevista no n.º 3 do art.º 472 do DL n.º 100/99, consubstancia a natureza penalizadora desta medida, que, assim, é totalmente restritiva e ablativa dos direitos fundamentais ao trabalho e ao salário que lhe inere bem como à segurança social na vertente da protecção na doença [art.ºs 582, 592 e 632 da CRP].

7.ª E revela que, em tal interpretação, o Tribunal a quo, de todo, não teve em conta o Princípio da Restrição Mínima dos Direitos Fundamentais ou, de outro modo dito, o carácter restritivo das restrições que emana do n.º 2 do art.º 18.º da CRP, o qual, em conjugação com o princípio da interpretação conforme, impunha que no caso em apreço se optasse pela interpretação que permitisse salvaguardar os direitos fundamentais aqui em causa e, assim, se aplicasse ao caso, ainda que por analogia, o disposto no n.º 7 do mesmo art.º 47.º.

8.ª Assim, o entendimento adaptado pelo acórdão recorrido apresenta-se como flagrantemente erróneo e manifestamente insustentável pelo que a intervenção deste Supremo Tribunal enquanto «órgão de cúpula do sistema» é claramente necessária em ordem a uma melhor aplicação do direito.

9.ª No que respeita à terceira questão, concernente em saber se a circunstância de o Recorrente não ter sido notificado para se pronunciar sobre o sentido provável de vir a ser declarada a nulidade da deliberação de 09.07.2008 do CHLC, EPE, se gerou a anulabilidade do acto ou, como se sustenta no Acórdão recorrido, se degradou em mera irregularidade, é também matéria em que se revela claramente necessária a pronúncia deste Colendo Supremo Tribunal em ordem a uma melhor aplicação do direito. Pois,

10.ª No vertente caso estamos perante uma situação em que «a preterição da audiência ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental material do interessado no procedimento em que essa audiência devia ser considerada uma necessidade inelutável da protecção desse direito», visto que a deliberação declarada nula visava a sua colocação em situação de mobilidade especial, garantindo-lhe assim um mínimo de subsistência, pelo que a sua declaração de nulidade ofendeu notoriamente esse direito fundamental ao mínimo de subsistência. Por outro lado,

11.ª Se lhe tivesse dada a oportunidade de se pronunciar em audiência prévia, essa e outras questões, poderiam nela ser suscitadas, designadamente poderia ter aproveitado para requerer que, se o órgão máximo do seu empregador (CHLC, EPE) se declarasse incompetente para decidir o seu pedido de regresso ao serviço, encaminhasse tal pedido para o órgão competente nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 34.º do CPA.

12.ª O que demonstra o flagrante erro de julgamento do Tribunal a quo, pois a preterida audiência prévia do Recorrente era não só útil e necessária como poderia ter levado a que Entidade Decidente decidisse no sentido oposto ou diferente e, designadamente, encaminhasse o pedido de regresso ao serviço do Recorrente para o órgão que reputasse de competente.

13.ª O que, não tendo ocorrido por falta da audiência prévia do interessado, a preterição desta formalidade essencial deixou desprotegidos os seus direitos fundamentais ao mínimo de subsistência (enquanto corolário do princípio constitucional da dignidade humana consignado no art.º 1.º da CRP) e ao trabalho (art.º 58.º, n.º 1 da CRP).

14.ª Pelo que, mais uma vez, a intervenção deste Colendo Supremo Tribunal enquanto «órgão de cúpula do sistema» é claramente necessária em ordem a uma melhor aplicação do direito.

A) Quanto às questões de fundo

15.ª O Acórdão recorrido, ao negar o exame e conhecimento das questões de constitucionalidade suscitadas no recurso jurisdicional da decisão da 1ª instância, incorreu em clamoroso de erro de interpretação e aplicação do direito ao caso. Na verdade,

16.ª Em face da doutrina e jurisprudência supracitadas (que aqui se têm por reproduzidas por razões de concisão), dúvidas não há que as questões de constitucionalidade suscitadas no recurso de apelação para o TCA Sul são, face ao art.º 204.º da CRP, matéria do conhecimento oficioso do Tribunal a quo pelo que não podia - como foi - ser recusado o seu conhecimento com a invocação de se tratar de "questão nova", pois, como diz o Tribunal Constitucional, "a natureza oficiosa do conhecimento da questão de inconstitucionalidade prevalece sempre em face do argumento da «questão nova»".

Aliás,

17.ª O bloco normativo ou de legalidade invocado no Acórdão recorrido em abono de tal tese, designadamente «o disposto nos art.ºs. 665.º e 662.º CPC (ex 715.º n.ºs 1/2 e 712.º n.º 3 CPC). matéria hoje expressamente consignada no art.º 149.º n.º 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do citado 665.º n.º 1 CPC (ex art.º 715.º n.º 1 CPC), no art.º 149.º n.º 2 CPTA que tem o lugar paralelo no art.º 662.º n.º 3 CPC (ex 712.º n.º 3 CPC) e no art.º 149.º n.º 3 CPTA tal como estatuído no art.º 665.º n.º 2 CPC (ex 715.º n.º 2 CPC)», na interpretação e configuração que neste lhe foi dado, sofre de manifesta inconstitucionalidade material por colisão com o art.º 204.º da CRP na medida em que o Tribunal a quo ao dizer que, citando, «verifica-se que ao longo dos 184 artigos da petição inicial o ora Recorrente não produziu quaisquer alegações sobre a ora suscitada função penalizadora do regime dos art.ºs 47.º n.º 3 e 80.º, n.ºs 1 e 2, e 82.º, DL 100/99 DL 100/99, trazida a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões» e ao concluir que «Consequentemente, nos exactos termos de direito acima referidos, dela não cumpre conhecer na medida em que configura questão nova trazida ajuízo tão só no domínio do presente recurso, não submetida a apreciação em 1.ª Instância pelo Tribunal a quo», furtou-se ao exame de questões de constitucionalidade suscitadas pelo Recorrente, a cujo conhecimento estava vinculado "ex officio", e, assim, aplicou ao caso aquelas disposições legais numa dimensão claramente inconstitucional ao recusar-se a fazer a fiscalização judicial da constitucionalidade que a Constituição lhe incumbe.

Por outro lado,

18.ª O Tribunal a quo erra também ao considerar que «A situação do Recorrente, 18 meses ausente por doença e nada requereu, é subsumível na previsão do art.° 47.º n.º 3, de colocação automática em licença sem vencimento de longa duração, com as consequências do regime estabelecido nos art.ºs. 80.º n.º 1 e 2 do diploma em causa, isto é, - suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira. aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99 que vem sendo mencionado».

Na verdade,

19.ª Do quadro legal traçado pelo DL n.º 100/99 então vigente ressuma que:

a) Os art.ºs 47.º e 48.º, para além das condições em que pode ser requerida a submissão à junta médica da CGA, regulam as situações de faltas por doença para além de 18 meses das quais resultam licenças especiais, entre as quais as que são impostas por lei, exclusivamente fundadas e devidas a razões de doença dos trabalhadores abrangidos pelo seu regime;

b) Enquanto que os art.ºs 72.º, 73.º-A, 78.º 79.º, 80.º e 82.º prevêem e regulam as propriamente ditas licenças sem vencimento requeridas e autorizadas por quaisquer outras razões ou sem que sejam invocados motivos, como é o caso da licença de longa duração.

Ora,

20.ª Existem notórias diferenças de regime e de efeitos, designadamente entre as condições e consequências da licença especial, atribuída por razões de doença, da licença geral que é atribuída sem invocação de motivo. E

21.ª Enquanto o art.º 47.º trata das licenças especiais, devidas a razões de doença, onde se destaca que as mesmas podem ocorrer sem submissão a exigência de antiguidade mínima, prevê a ausência de prazo para o regresso ao serviço (n.º 7) e não exige autorização para o regresso ao serviço, já, no tocante à licença geral de longa duração atribuída sem invocação de motivo, prevista nos art.ºs 72.º, 73.º-A, 78.º 79.º, 80.º e 82.º, se constata depender de autorização à qual o membro do Governo pode obstar, só pode ser requerida por quem tenha pelo menos cinco anos de serviço, não pode ter duração inferior a um ano, determina a abertura de vaga, o regresso ao serviço de origem depende de vaga e tem de ser autorizado pelo membro do Governo. Assim,

22.ª Estes dois tipos de licenças, embora com a mesma designação (sem vencimento de longa duração), têm origens genéticas diferentes, estão subordinadas a regras diferentes e produzem efeitos completamente diferentes, pois: uma é ditada por razões de doença, pode ser requerida ou imposta por lei, não está sujeita a tempo mínimo de serviço, não abre vaga, não está sujeita a prazo de duração e o regresso ao serviço não carece de autorização, pressupondo apenas alta médica; enquanto a outra, pelo contrário, é totalmente voluntária, só pode ser requerida mas sem necessidade de invocar motivo, tem de ser autorizada e ter o aval do membro do Governo, está dependente da existência de um mínimo de 5 anos de serviço, abre vaga, não pode ter duração inferior a um ano e o regresso tem de ser autorizado pelo membro do Governo. Pelo que

23.ª As normas aplicáveis ao vertente caso são - apenas e só - as que se extraem do art.º 47.º do DL n.º 100/99. e não as que se extraem dos n.ºs 1 e 2 do art.º 80.º e do art.º 82.º do mesmo diploma legal, como erroneamente foi feito pelo Tribunal a quo.

Acresce que,

24.ª O erro de julgamento que se assaca ao aresto recorrido torna-se patente quando, embora conste dos factos provados que o que motivou a passagem automática - imposta por lei-do Recorrente à situação de licença sem vencimento de longa duração foram faltas por doença que se prolongaram para além de 18 meses, nas considerações de direito não extraiu todas as consequências desse facto absolutamente essencial e nem sequer se debruçou sobre a inserção sistemática das normas que especialmente regulam tal matéria, ou seja, sobre o art.º 47.º onde constam as pertinentes regras de natureza especial, constituindo regulação especial da matéria com feição exaustiva e cuja epígrafe é expressiva: fim do prazo de faltas por doença do pessoal provido por nomeação.

25.ª Pois se o tivesse feito teria surpreendido um quadro normativo que, além do seu manifesto carácter especial, contém regras excepcionais: todas aquelas que impõem a passagem automática a uma situação de licença sem vencimento de longa duração - n.ºs 3, 4 e 5 - dada a sua evidente e notória feição penalizadora, gravemente restritiva dos direitos fundamentais à protecção na saúde, ao salário (que, além do mais, permite realizar a protecção da saúde) e ao trabalho.

26.ª Ora, como se mostra provado e está assente nos autos, o aqui Recorrente foi sujeito a uma dessas medidas penalizadoras de perda de vencimento ao fim de dezoito meses de doença - a do n.º 3 do art.º 47.º - pelo que o seu caso só pode ser resolvido no quadro especial, específico e excepcional do mesmo artigo 47.º e nunca pelos parâmetros das licenças gerais voluntárias obtidas para diversos fins.

27.ª Tanto mais que também consta dos factos provados que a pessoa que veio a juízo clamar por Justiça depois de ter sido passada àquela situação forçada «dependia exclusivamente do vencimento da sua mulher para o seu sustento» e que só a partir de «Novembro de 2008», ficou a auferir «o rendimento social de inserção, no valor de €181.91».

28.ª O que manifestamente recentra o problema e o feito submetido a julgamento: coloca o no domínio de uma questão da dignidade humana e de direitos humanos (art.º 1.º da Constituição da República Portuguesa e DUDH aplicável ex vi do art.º 16.º/2 da CRP).

29.ª O que obrigava que o vertente caso tivesse sido decidido à luz do Princípio da Interpretação Conforme à Constituição, o qual impõe que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja dada preferência à interpretação da norma que esteja em consonância com a Constituição.

30.ª E que fosse tido em conta que a colocação de um trabalhador, ope legis, em situação de licença sem vencimento de longa duração, forçada por via do n.º 3 do art.º 47.º do DL n.º 100/99, como foi o caso do Recorrente, tem na sua génese a situação de doença, tal-qualmente o que sucede com as situações previstas no n.º 1 do mesmo art.º 47.º.

31.ª E, bem assim, que um trabalhador da função pública do regime de nomeação que se encontrasse doente e que ao fim de dezoito meses de doença fosse colocado, automática e forçadamente como no vertente caso, na situação de licença sem vencimento de longa duração perdia o direito a qualquer remuneração ou subsídio enquanto essa situação durasse, visto deixar de estar abrangido pelo regime das faltas por doença previsto no art.º 29.º do DL n.º 100/99 na redacção vigente à data dos factos.

32.ª E que, como resulta da factualidade julgada provada, o Recorrente, após ser colocado na situação de licença forçada, continuou a remeter os atestados médicos comprovativos da sua situação de doença, em 20/06/2007 requereu o seu regresso imediato ao serviço e, em 10/10/2007, requereu informação sobre o serviço onde se deveria apresentar e para que data se encontrava prevista a sua apresentação.

33.ª E que esta situação de licença forçada tem notória natureza penalizadora pois é totalmente restritiva e ablativa dos direitos fundamentais ao trabalho e ao salário que lhe inere bem como à segurança social na vertente da protecção na doença [art.ºs 58.º, 59.º e 63.º da CRP] que ressuma da medida prevista no n.º 3 do art.º 47.º do DL n.º 100/99, como claramente resulta do próprio nome da licença em causa.

34.ª E que o Princípio da Restrição Mínima dos Direitos Fundamentais ou, de outro modo dito, o carácter restritivo das restrições que emana do n.º 2 do art.º 18.º da CRP, em conjugação com o princípio da interpretação conforme, impunha que no caso em apreço se optasse pela interpretação que permitisse salvaguardar o direito do Recorrente ao trabalho, ao salário, à segurança social na vertente da protecção na doença, ou seja, obrigava a que se aplicasse ao caso o disposto no n.º 7 do mesmo dispositivo legal, visto que, na ausência de disposição expressa sobre os efeitos da licença forçada, é esta a solução menos gravosa e de restrição mínima dos direitos fundamentais referidos e, assim, que melhor se compatibiliza com estes princípios constitucionais e com o princípio da proporcionalidade consagrado na segunda parte do n.º 2 do art.º 18.º da CRP.

35.ª E que o elemento literal do n.º 7 do art.º 47.º do mesmo diploma, quando se refere «às situações de licença previstas na alínea b) do n.º 1» e porque entre estas está a da licença sem vencimento de longa duração, permite, sem esforço, admitir que, tendo em conta os demais factores antes referidos, se refira a todas as situações idênticas de licença sem vencimento de longa duração resultantes de doença do trabalhador, incluindo a falada licença forçada.

36.ª E que, face aos supra referidos princípios constitucionais e, ainda, ao princípio da interpretação conforme à Constituição, mesmo que se entendesse que a situação do Recorrente não tinha consagração legal expressa no referido n.º 7 do art.º 47.º do DL 100/99, tendo ainda em conta os princípios da proporcionalidade e da restrição mínima de direitos fundamentais, este dispositivo dever-lhe-ia ser aplicado por analogia, visto não ser constitucionalmente admissível a interpretação e aplicação da lei com a função penalizadora que o Tribunal a quo dela retirou de, naquelas circunstâncias, o trabalhador ficar com «suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatizados no art.º 82.º do DL 100/99». Porquanto

37.ª Não se afigura constitucionalmente acomodável a interpretação da lei feita pelo Tribunal a quo em resultado da qual um trabalhador, comprovadamente doente, só pelo facto de não ter requerido a sua submissão à junta médica da CGA, quando requer o seu regresso ao serviço este lhe seja negado e seja colocado numa situação de limbo jurídico na qual nem é trabalhador nem é desempregado, não lhe admitem o regresso ao serviço por alegadamente ter perdido o direito ao lugar nem lhe é reconhecido o direito ao subsídio de desemprego, em suma, perde o direito ao trabalho e ao salário que lhe inere sem que possa socorrer-se dos mecanismos legais compensatórios, designadamente ao subsídio de desemprego, e fica numa situação da mais completa penúria sem meios próprios de subsistência. Mas,

38.ª Contrariamente ao entendido no Acórdão recorrido, o ordenamento jurídico, à face do falado princípio da interpretação conforme, tem uma solução: aplica-se-lhe, ainda que por analogia com os demais trabalhadores na mesma situação de doença que ultrapassou 18 meses, o disposto no n.º 7 do art.º 47.º do DL n.º 100/99, nos termos do qual «O regresso ao serviço do funcionário que tenha passado a qualquer das situações de licença previstas na alínea b) do no 1 não está sujeito ao decurso de qualquer prazo». Pois,

39.ª Só esta solução é compaginável: com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; com o Princípio da Restrição Mínima dos Direitos Fundamentais e com o carácter restritivo das restrições; com o Princípio da Proporcionalidade; e, em suma, só esta solução é conforme à Constituição.

Aliás,

40.ª A situação do Recorrente -um trabalhador colocado forçadamente em licença sem vencimento de longa duração, que não tem sequer direito a beneficiar do subsídio de desemprego pois não está formalmente desempregado - chama à colação a aplicabilidade directa da Declaração Universal dos Direitos do Homem, recebida com valor supraordenador pela nossa Constituição (art.º 16.º, n.º 2), e apela à especial sensibilidade do julgador para encontrar na ordem jurídica interna uma solução socialmente justa, proporcionada e equitativa, em conformidade com os direitos fundamentais pertinentes, designadamente os que protejam a pessoa humana em causa contra a situação social e humanamente degradante em que foi forçadamente colocada e da qual pretende sair como ficou provado nas alíneas d) e e) dos factos provados na Sentença da 1ª instância. Ora,

41.ª A solução encontrada pelo Tribunal a quo, de aplicar ao presente caso o disposto no n.º 3 do art.º 47.º com os efeitos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 80.º e no art.º 82.º do DL 100/99, bem como o art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, concretamente quando diz que «A situação do Recorrente, 18 meses ausente por doença e nada requereu, é subsumível na previsão do art.º 47.º n.º 3, de colocação automática em licença sem vencimento de longa duração, com as consequências do regime estabelecido nos art.ºs. 80.º n.º 1 e 2 do diploma em causa, isto é, - suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99 que vem sendo mencionado»», (para além de claramente errónea porque se trata de dispositivos inaplicáveis à situação em causa), na interpretação ou dimensão normativa aplicada pelo Tribunal a quo choca materialmente com os princípios constitucionais supra referidos e, designadamente, os da justiça, da igualdade, da proporcionalidade, da restrição mínima de direitos fundamentais e da dignidade humana.

Efectivamente,

42.ª Viola o princípio da justiça, porque, na interpretação e aplicação que foi feita no aresto recorrido, o bloco normativo ali invocado com ele colide materialmente visto que se mostra totalmente iníquo que um trabalhador, com a categoria de auxiliar de apoio e vigilância, comprovadamente doente que, por força de disposição legal, foi penalizado com a perda do vencimento por inteiro a partir dos 18 meses de doença, sendo forçadamente colocado numa situação que o legislador impropriamente designou de licença sem vencimento de longa duração, fique ad aeternum a aguardar uma vaga no serviço de origem, que não é previsível que ocorra na sua categoria dada a nova natureza jurídica do empregador, como os factos provados demonstram, ou a aguardar oportunidade de se apresentar a concursos para a mesma que - como é público e notório - também não são previsíveis em toda a Administração Pública num horizonte temporal próximo, ficando como que encerrado num limbo jurídico onde não há direito nem a retomar o seu posto de trabalho, nem a ser colocado em situação de mobilidade especial, nem a receber subsídio de desemprego. E

43.ª Viola o princípio da igualdade, porque, na interpretação e aplicação que foi feita no aresto recorrido, o bloco normativo ali invocado com ele colide materialmente visto que um trabalhador comprovadamente doente e que, em virtude dessa doença, passou a uma situação que o legislador impropriamente designou de licença sem vencimento de longa duração, foi pelo Acórdão recorrido equiparado à situação desigual daqueloutro trabalhador que voluntariamente pede licença sem vencimento de longa duração, porventura para procurar trabalho noutro lado, sabendo à partida que perde o direito ao lugar, e, por ouro lado, não foi pelo Tribunal a quo considerado igualado à situação igual dos seus colegas que, estando também doentes por mais de 18 meses, pedem para serem colocados nessa situação, aos quais a lei reconhece o direito do regresso ao lugar de origem a todo o tempo (n.2 7 do art.2 472 do DL n.2 100/99).

44.ª Viola o princípio da proporcionalidade, porque na interpretação e aplicação que lhe foi feita no aresto recorrido do referido bloco normativo esse trabalhador fica impedido de retomar o lugar com o fundamento nos n.ºs 1 e 2 do art.º 802 e no art.º 822 do DL n.º 100/99, o que é manifestamente excessivo pois o eterniza na situação de perda total do vencimento por faltas por uma doença da qual se mostra recuperado e o coloca numa situação de total desprotecção jurídica sem sequer ter o direito ao subsídio de desemprego

45.ª Viola o princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais, porque, na dimensão interpretativa do bloco normativo em causa que foi feita pelo Acórdão recorrido, não foi tida em conta a notória natureza penalizadora e totalmente restritiva e ablativa dos direitos fundamentais ao trabalho e ao salário que lhe inere bem como à segurança social na vertente da protecção na doença [art.ºs 582, 59.º e 632 da CRP) que ressuma da medida prevista no n.º 3 do art.º 472 do DL n.º 100/99 nas consequências que o Acórdão recorrido dela faz derivar de «suspensão do vínculo com a Administração, perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e abertura de vaga» e de «o regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99», pelo que tal dimensão interpretativa colide materialmente com o falado princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais, o qual, ao invés do decidido, impunha que no caso em apreço se optasse pela interpretação que permitisse salvaguardar o direito do Recorrente ao trabalho, ao salário, à segurança social na vertente da protecção na doença, ou seja, obrigava a que se aplicasse ao caso o disposto no n.º 7 do mesmo dispositivo legal, visto que, na ausência de disposição expressa sobre os efeitos da licença forçada, esta é a solução menos gravosa e de restrição mínima dos direitos fundamentais referidos e, assim, que melhor se compatibiliza com este princípio constitucional e com os da justiça, da igualdade e da proporcionalidade.

46.ª Viola o princípio da dignidade da pessoa humana, porquanto o bloco normativo aplicado, na interpretação que lhe foi dada no Acórdão recorrido, colide frontalmente com este princípio pois «Antes de mais, a dignidade da pessoa é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe que a ordem jurídica considera irredutível insubstituível e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege», tanto mais quando este princípio constitucional é a «trave mestra de sustentação e legitimação da República» pois, quando uma pessoa humana concreta está na situação expressa nos facto provados em que «dependia exclusivamente do vencimento da sua mulher para o seu sustento» e que só a partir de «Novembro de 2008», ficou a auferir «o rendimento social de inserção, no valor de €181.91 » notoriamente aquém do mínimo de existência condigna, a aplicação da lei que foi feita no Acórdão recorrido segundo a qual se deu a «suspensão do vínculo com a Administração» com «perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e abertura de vaga nos termos do art.º 22.º n.º 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no art.º 82.º do DL 100/99», é perpetuadora da situação de penúria e total desprotecção jurídica assinalada consistente na perda do direito ao lugar de origem e do direito ao regresso ao serviço e consequente perda do direito ao emprego e ao salário que lhe inere sem que sequer tenha direito ao subsídio de desemprego, pelo que, repete-se, o bloco normativo aplicado resulta manifestamente colidente com a sua dignidade humana e, assim, se revela totalmente ao arrepio do art.º 12 da Constituição.

Finalmente,

47.ª No que concerne ao terceiro vício imputado ao Acórdão recorrido, consistente em considerar que a preterição da audiência prévia do interessado, ora Recorrente, ao não ter sido notificado para se pronunciar sobre o sentido provável de vir a ser declarada a nulidade da deliberação de 09.07.2008 do CHLC, EPE, se degradou em mera irregularidade por, alegadamente, «a sua realização não teria nenhuma influência na a medida em que ( .. ) sendo a deliberação de 09.07.2008 nula por incompetência absoluta do seu autor, o cumprimento da formalidade essencial de audiência dos interessados mostrava-se insusceptível de influenciar o sentido da decisão de declaração da nulidade da referida deliberação, ou seja, independentemente do cumprimento da formalidade», revela erro crasso de interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. Porquanto

48.ª Se tivesse sido ouvido em audiência prévia, por certo que o Recorrente teria tido a oportunidade de expender a propósito considerações como as que antecedem, plausivelmente conducentes à alteração da projectada decisão, pois, contrariamente ao que foi concluído no Acórdão recorrido, manifestamente não se está aqui perante uma situação que só possa ter uma solução de direito ou, sequer, que a decisão tomada tenha sido a boa e correcta solução de direito.

49.ª Por outro lado, mesmo sem conceder e sem se conformar com tal projecto de decisão, se tivesse sido previamente ouvido no procedimento, o Recorrente, procurando acautelar a ocorrência de um mal maior - que era o de ficar sem emprego, sem direito ao subsídio de desemprego e sem direito ao vencimento decorrente da colocação em mobilidade especial, como afinal veio a acontecer como facto consumado-, poderia ter requerido que, se o órgão máximo do seu empregador (CHLC, EPE) se declarasse incompetente para decidir o seu pedido de regresso ao serviço, encaminhasse tal pedido para o órgão competente nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 34.º do CPA.

50.ª Esse teria sido o momento próprio para o fazer, pelo que, não lhe tendo sido dada essa oportunidade, a preterição da audiência prévia redundou, na prática, na ofensa ao conteúdo essencial dos seus direitos fundamentais ao emprego público em que estava investido (art.º 47.º, n.º 2 da CRP) e ao trabalho (art.º 58.º, n.º 1 da CRP) bem como ao salário que lhe inere (art.º 59.º, n.º 1, ai. a) da CRP).

51.ª Tal como o próprio Acórdão recorrido assinala, «será, por isso, de entender que a preterição da audiência ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental material dos interessados nos procedimentos em que essa audiência deva ser considerada uma necessidade inelutável da protecção desse direito» visto que, se não tivesse ocorrido a preterição dessa formalidade essencial, prevista e regulada nos art.ºs 100.º e segs. do então vigente CPA, que concretiza o direito constitucional de «participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito» {parte final do n.º 5 do art.º 267.º da CRP), o Recorrente tinha podido exercer o seu direito a que o seu requerimento de regresso ao serviço pudesse ter sido reencaminhado, por si ou pelo seu empregador, para o órgão competente para dele conhecer e decidir e, por essa via, acautelar os referidos direitos fundamentais no seu

conteúdo essencial. Ora,

52.ª Assim não tendo sido entendido e decidido pelo Tribunal a quo, o Acórdão recorrido peca manifestamente por erro de interpretação e aplicação do direito ao caso concreto em apreço.

Termos em que e nos mais e melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão - o que se peticiona - se requer que, revogando-se o douto Acórdão recorrido, seja proferido Acórdão por via do qual se conceda provimento ao recurso com todas as consequências legais.

[…]».

4- O Recorrido Ministério da Saúde e o Ministério contra-alegaram, pugnando ambos pela manutenção da decisão recorrida.

5- O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal não emitiu parecer.

6- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- Fundamentação

1. De facto

Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. De direito

2.1. A primeira questão que vem suscitada no âmbito da presente revista é a de saber se existe erro de direito quando o TCA Sul afirma que não pode conhecer das questões de constitucionalidade suscitadas no recurso de apelação, designadamente da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 80.º, n.ºs 1 e 2 e 82.º do Decreto-Lei n.º 100/99, na interpretação que lhes foi dada e que serviu de parâmetro à decisão do TAF de Almada por se tratar de uma “questão nova”.

O Recorrente havia alegado perante o TCA Sul que “[A] solução encontrada pelo Tribunal a quo, de aplicar ao vertente caso o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 80.º e no art.º 82.º do DL 100/99 sobre os efeitos da licença e as condições de regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, para além de claramente errónea porque (…) se trata de dispositivos inaplicáveis à situação em causa, choca materialmente com os princípios da justiça, da igualdade e da proporcionalidade. (sublinhado nosso)

E no acórdão expendeu-se o seguinte a este propósito “[V]oltando ao caso em apreço, verifica-se que ao longo dos 184 artigos da petição inicial o ora Recorrente não produziu quaisquer alegações sobre a ora suscitada função penalizadora do regime dos art.°s 47.° n° 3 e 80.°, n.°s 1 e 2, e 82.°, DL 100/99 DL 100/99, trazida a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões. Consequentemente, nos exactos termos de direito acima referidos, dela não cumpre conhecer na medida em que configura questão nova trazida a juízo tão só no domínio do presente recurso, não submetida a apreciação em 1.ª Instância pelo Tribunal a quo. Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões”.

Inconformado, o Recorrente alega agora perante o Supremo Tribunal Administrativo que “[…] dúvidas não há que as questões de constitucionalidade suscitadas no recurso de apelação para o TCA Sul são, face ao art.º 204.º da CRP, matéria do conhecimento oficioso do Tribunal a quo (rectius, de qualquer tribunal) pelo que não podia ser — como foi — recusado o seu conhecimento com a invocação de se tratar de "questão nova", pois, como diz o Tribunal Constitucional, "a natureza oficiosa do conhecimento da questão de inconstitucionalidade prevalece sempre em face do argumento da «questão nova»". (sublinhado nosso)

Na verdade, percebe-se que existe um equívoco de ambas as partes quanto à questão do conhecimento das alegadas (in)constitucionalidades: i) existe um equívoco do Recorrente, na medida em que ele não suscita a inconstitucionalidade das normas aplicadas, mas sim a violação dos princípios da justiça, da igualdade e da proporcionalidade em decorrência da solução dada ao caso, ou seja, ao imputar à solução do caso a violação daqueles princípios, ele está a reputar de inconstitucional a sentença (a decisão judicial) e não as normas, está a apelar para que as normas legais sejam interpretadas e aplicadas em sentido diverso daquele que o foram pelo TAF de Almada para que o resultado alcançado não seja violador daqueles princípios e, nessa medida, o que vem alegado é um erro de julgamento e não um pedido de desaplicação das normas com fundamento em inconstitucionalidade; ii) já o TCA Sul equivoca-se, também, ao considerar que este fundamento da ilegalidade do acto impugnado se deve reconduzir a uma “questão nova”, pois ainda que o que viesse alegado (i. e. que tivesse sido correctamente suscitado) fosse o pedido de desaplicação das normas com fundamento em inconstitucionalidade, tal constituiria uma questão a conhecer em sede de recurso, sem necessidade de ter sido previamente decidida em primeira instância.

Na verdade, o que o Recorrente pretendia no recurso (mas não foi o que expressou na redacção da peça processual) era que o TCA Sul, para além de verificar se era juridicamente acertada a subsunção dos factos ao disposto nas normas dos artigos 47.º, 80.º e 82.º do Decreto-Lei n.º 100/99, nos termos estabelecidos na sentença recorrida, verificasse ainda se a interpretação normativa “construída” pelo TAF de Almada, a partir da conjugação daquelas normas, para decidir o caso (a “norma do caso”) era conforme aos princípios fundamentais da justiça, da igualdade e da proporcionalidade. Ora isto não é metodologicamente uma questão nova, é, como bem alega o Recorrente, um pedido que se inscreve no âmbito do poder-dever que todos os Tribunais têm de recusar a aplicação de normas (e segmentos normativos interpretativos) que violem o disposto na Constituição ex vi do disposto no artigo 204.º da CRP.

Porém, também não se pode dizer que do erro de direito em que repousa a decisão do TCA Sul resulte uma omissão de pronúncia, pois a verdade é que a questão de inconstitucionalidade não havia sido correctamente suscitada pelo Recorrente, porquanto ele não imputou a referida inconstitucionalidade às normas mobilizadas como critério de decisão, mas antes imputou aquela censura à própria decisão e sobre esta (sobre o erro de julgamento) o Tribunal Central Administrativo pronunciou-se.

E pode até dizer-se que sobre a questão da inconstitucionalidade das normas aplicadas ao caso o TCA Sul acabaria também por pronunciar-se indirectamente, pois ao manter a decisão do TAF de Almada, com o mesmo fundamento, infere-se que não encontrou razões para, nos termos do artigo 204.º da CRP, desaplicar os segmentos normativos decisórios mobilizados por aquele Tribunal de 1.ª instância como parâmetro legal de decisão do caso.

2.2. O Recorrente alega, em segundo lugar, erro de julgamento, de ambas as instâncias (TAF de Almada e TCA Sul) na subsunção da factualidade ao direito, decorrente de um erro de direito na interpretação das normas do Decreto-Lei n.º 100/99. Vejamos se tem razão.

Da matéria de facto assente resulta que o Recorrente, em 1 de Novembro de 2001, por se encontrar há mais de 18 meses em situação de faltas por doença e por não ter apresentado qualquer requerimento ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 47.º do Decreto-Lei n.º 100/99, passou ex vi legis, por efeito do disposto no n.º 3 daquele artigo 47.º, à situação de licença sem vencimento de longa duração. Por força desse dispositivo legal, o Recorrente, que era funcionário do quadro de pessoal do Subgrupo Hospitalar ………./…….., viu o seu vínculo suspenso, como lhe foi comunicado oportunamente pelo serviço para o qual havia sido nomeado [ponto c) da matéria de facto assente].

Em 20 de Junho de 2007, decorridos quase 6 anos após o início da situação de licença sem vencimento de longa duração, o Recorrente requereu ao Presidente do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Central E.P.E. [entidade que entretanto sucedera ao Subgrupo Hospitalar ………./………… ex vi do disposto na Portaria n.º 115-A/2004, de 30 de Janeiro] o seu regresso imediato ao serviço. Pedido que foi indeferido em 16 de Janeiro de 2008 [ponto h) da matéria de facto] com o fundamento de já não existir a vaga a prover, tendo sido remetido o seu processo/pedido para a Secretaria-Geral do Ministério da Saúde e para a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I. P. Em 18 de Fevereiro de 2008, a Administração Central do Sistema de Saúde enviou ao autor um ofício com a informação de que o mesmo passaria à situação de mobilidade especial, prevista e regulada pela Lei n.º 53/2006. E o Recorrente chegou efectivamente a ser colocado na situação de mobilidade especial por deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E., de 9 de Julho de 2008, e o seu nome foi arrolado entre os trabalhadores colocados nessa situação, conforme publicação no D.R., 2.ª série de 29 de Julho de 2008 [ponto r) da matéria de facto].

Porém, e após um diferendo quanto ao direito à percepção de rendimentos ao abrigo do regime de mobilidade especial, que culminou com a atribuição ao Recorrente, em Novembro de 2008, de uma prestação de €181,91 mensais a título de rendimento social de inserção, o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E., acabaria por deliberar, em 17 de Junho de 2009, a declaração de nulidade da deliberação anterior que colocara o agora Recorrente em situação de mobilidade especial.

O TAF considerou que a factualidade antes resumida se subsume ao disposto nos artigos 47.º, n.º 3 (passagem automática à situação de licença sem vencimento de longa duração em 1 de Novembro de 2001), 80.º n.º 1 (suspensão do vínculo e abertura da vaga, no caso a abertura da vaga era também determinada pelo artigo 22.º, n.º 3 do estatuto do serviço nacional de saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro) e n.º 2 (perda total de remuneração, desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência) e 82.º (o regresso ao serviço ficaria dependente da existência de vagas, sem prejuízo do direito à primeira vaga da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem), todos do Decreto-Lei n.º 100/99. E com base neste quadro legal absolveu as entidades demandadas dos pedidos, por considerar que nenhum ilícito havia na declaração de nulidade da deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Central que, em 2008, o colocara em situação de mobilidade especial e por considerar que o mesmo não teria direito a ficar colocado na situação de mobilidade especial por não se encontrar afecto aos quadros transitórios de supranumerários criados junto das Secretarias-Gerais ao abrigo do Decreto-Lei n.º 193/2002, de 25 de Dezembro, o mesmo é dizer que não se pode considerar abrangido pelo artigo 47.º, n.º 2 da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro.

Esta decisão e a respectiva fundamentação foram reiteradas pelo acórdão do TCA Sul e vêm agora a reapreciação em sede de revista.

Porém, elas não merecem qualquer censura. Vejamos.

2.2.1. Não tem razão o Recorrente quando alega erro na interpretação e aplicação do direito.

2.2.1. 1. A letra da lei, designadamente o n.º 3 e 7 do artigo 47.º do Decreto-Lei n.º 100/99 não deixa quaisquer dúvidas quanto à aplicação automática do regime da licença sem vencimento de longa duração à situação do Recorrente em 1 de Novembro de 2001.

2.2.1. 2. Dúvidas também não existem de que o regime da licença sem vencimento de longa duração aplicável ao caso é o que consta dos artigos 78.º a 83.º do mesmo Decreto-Lei n.º 100/99 e de que é a ele que o legislador se refere no artigo 47.º. Tal é inequívoco atendendo a que da conjugação dos enunciados verbais do artigo 47.º e 78.º a 93.º resulta que este regime – o da licença sem vencimento de longa duração –, no caso dos funcionários que fiquem abrangidos pelo mesmo ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 47.º, não exige os cinco anos de serviço efectivo (artigo 78.º, n.º 1), nem o mínimo de permanência nele (na situação de licença sem vencimento) pelo período de um ano (artigo 47.º, n.º 7).

2.2.1. 3. Assim, dúvidas também não restam de que é correcta a subsunção dos factos ao direito naqueles dois arestos. Com efeito, o pretendido regresso ao serviço expresso pelo Recorrente em requerimento de 20 de Junho de 2007 ficaria dependente dos condicionalismos previstos no artigo 82.º ( ou seja, da existência de uma vaga no serviço de origem ou a primeira da sua categoria que viesse a surgir após a manifestação daquela pretensão), no artigo 83.º (inspecção médica) por ter estado naquela situação por período superior a dois anos, e de despacho do membro do Governo, nos termos do n.º 2 do artigo 82º, todos do Decreto-Lei n.º 100/99.

2.2.1. 4. Por último, em relação às questões da subsunção dos factos ao direito, importa ainda dizer que também são correctas as ilações a que chega o TAF de Almada quando conclui que, sendo o anteriormente descrito o regime legal aplicável ao “regresso ao serviço” do funcionário que estivesse em situação de licença sem vencimento de longa duração por efeito do disposto no artigo 47.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 100/99, não pode o mesmo arrogar-se o direito à colocação em situação de mobilidade especial ao abrigo do disposto na Lei n.º 53/2006, uma vez que o mesmo não foi colocado naquela situação ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 193/2002. É que, como bem se fundamenta na sentença do TAF de Almada, a situação de facto não é subsumível a estes regimes legais de racionalização da administração pública que abrangiam os funcionários no activo (ou seja, com vínculos de emprego activos) e o facto de a sua vaga ter sido extinta no serviço de origem em decorrência de uma reformulação da organização administrativa dos serviços hospitalares é um problema que estava previsto no âmbito do regime legal do Decreto-Lei n.º 100/99 [ao prever no artigo 82.º a possibilidade de o requerente do regresso se candidatar a vagas postas a concurso interno para a sua categoria ou para categoria superior se preencher os requisitos legais] e que tem de encontrar aí, no âmbito das normas deste regime jurídico, a sua solução.

De resto, como resulta igualmente do decidido na sentença do TAF de Almada (e foi aí bem decidido), a pretensão jurídica do Recorrente de ver a sua situação integrada e regulada no regime jurídico da mobilidade especial não tem fundamento jurídico, seja por efeito da lei nos termos antes referidos, seja por estar ferido de nulidade o acto que erradamente o colocou ao abrigo desse regime jurídico. Assim, decidiu acertadamente a sentença recorrida ao considerar que nenhuma afectação do Recorrente existiu à Secretaria-Geral do Ministério da Saúde e que também nenhum direito a retribuições ao abrigo do regime jurídico da mobilidade especial se chegou a constituir na sua esfera jurídica. O regime da mobilidade especial foi concebido no âmbito da racionalização dos recursos humanos da Administração Pública para fazer face à reestruturação dos serviços e à recolocação de funcionários que estando no activo se viriam a revelar excedentários nos seus serviços de origem, mas que, após formação, poderiam vir a ser alocados em outros serviços, no desempenho de outros conteúdos funcionais. Não é esta a situação do Recorrente, nem o facto de o seu serviço de origem ter sido reformulado durante o período da sua licença sem vencimento lhe garante um direito ao regime de mobilidade especial, o seu direito é apenas o da possibilidade de reactivação do vínculo que detinha, preenchidas as condições legais do regresso ao serviço.

2.2.2. Importa agora verificar se o regime jurídico aplicável ao caso – os já mencionados artigos 47.º, e 78.º a 83.º do Decreto-Lei n.º 100/99, que são os que à época regulavam a situação da licença sem vencimento de longa duração aplicável de forma automática aos funcionários que estivessem mais de 18 meses com faltas por doença e que não requeressem, ao fim daquele tempo, a apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações ou a uma situação de licença sem vencimento até 90 dias ou por um ano (e que actualmente corresponde à licença sem remuneração prevista nos artigos 34.º, n.º 3 da Lei n.º 35/2014 e no artigo 281.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas aprovada pela referida Lei n.º 35/2014, na sua redacção actualizada) – devem ser desaplicados in casu, ex vi do artigo 204.º da CRP, por violação dos princípios fundamentais da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

No essencial, alega o Recorrente que se viu colocado de forma “forçada”, por automática, numa situação em que dificilmente conseguirá recuperar o seu posto de trabalho (a sua posição no quadro de pessoal do serviço de origem) ou outro equiparável num serviço do Estado, o que viola o princípio da justiça. Porém, esquece que o regime jurídico em causa apenas se aplica àqueles que faltem ao trabalho por motivo de doença, por um período superior a 18 meses, aos quais se não aplique o regime de faltas por doença prolongada (artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 100/99) e que findo esse período de 18 meses não requeiram a apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações. Estamos a falar, como é o caso aqui, de um quadro factual normativo de um funcionário que sofre de uma doença incapacitante para o exercício da actividade profissional por mais de 18 meses, embora não seja uma “doença incapacitante que exija tratamento oneroso e ou prolongado” (definição legal de doença prolongada), e que findo aquele prazo também não se considera incapaz para o trabalho.

Isto para dizer que se trata de um quadro factual que a lei entende que se deve reconduzir ao regime jurídico da socialidade (seja por reforma por invalidez, seja para o enquadramento em outra forma de apoio social, como sucedeu aqui com a atribuição do rendimento social de inserção), por considerar que extrapola (pela duração temporal e pela incerteza ou intensidade do quadro clínico do funcionário) o quadro da protecção no âmbito da relação jurídica de emprego público e, nessa medida, não consubstancia uma injustiça, pois não é possível, seja no quadro da relação jurídica de emprego público, seja na de emprego privado, manter activo um vínculo quando uma das partes se revela incapaz de cumprir as obrigações dele decorrentes por um longo período de tempo. Por essa razão, a situação de falta por doença por um período tão prolongado tem de dar lugar a outra situação, seja no quadro da aposentação, seja no quadro geral do apoio na socialidade, em consequência da suspensão do vínculo de emprego. Ora, no regresso, após uma ausência prolongada, neste caso a ausência teve uma duração não inferior a 6 anos, é normal que a vaga que o funcionário ocupava tenha deixado de existir e que a sua reincorporação num serviço público, inexistindo a vaga no lugar de origem, tenha de passar por um novo procedimento concursal ainda que interno. Na verdade, ao fim de um prazo tão longo de afastamento, o vínculo e emprego deslaçou-se, sendo essa a racionalidade que está subjacente ao regime jurídico do instituto jurídico da licença sem vencimento de longa duração e não se descortina nisso nenhuma situação de injustiça.

E também não se considera que consubstancie discriminação (violação do princípio da igualdade) o facto de ser aplicável o mesmo regime jurídico para o regresso ao emprego a quem se encontre na situação de suspensão prolongada do vínculo de emprego público, seja por vontade própria, seja por razões externas a essa vontade (doença), pois a razão de ser das condicionantes aí previstas (existência de vaga, nova avaliação da condição de saúde e necessidade de um despacho) radica precisamente no tempo de duração da suspensão daquele vínculo (característica que é comum a ambos) e nas alterações que entretanto tenham ocorrido na organização e na gestão desse serviço, que não permitem assegurar ao titular do vínculo a garantia de que ele pode agora ser restabelecido e, sobretudo, nos termos em que estava no momento em que ocorreu a suspensão.

Quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade, afigura-se-nos que a mesma também não pode proceder, pois as regras estipuladas para o regime de licença sem vencimento de longa duração visam, primeiramente, no quadro da regulação do emprego público, assegurar o funcionamento do serviço, mais precisamente a continuidade do serviço público, o que explica que a vaga preenchida pelo funcionário cujo vínculo é suspenso tenha de ser preenchida por outra pessoa recrutada para a mesma. Acresce que este regime busca instituir uma solução equilibrada entre o direito do funcionário que se afasta ou fica afastado do serviço por um logo período de tempo e a necessidade de garantir que as tarefas por ele desempenhadas são regularmente cumpridas, no contexto de uma gestão razoável e eficiente dos recursos humanos da Administração Pública, como se impõe no quadro da sustentabilidade financeira do Estado (o Estado empregador é também um empregador razoável e não se confunde nesta função com o Estado previdência subjacente aos regimes de segurança social).

Por essa razão, compreende-se que o seu regresso fique dependente de condições que assegurem aqueles princípios da boa gestão pública, não sendo possível conceber uma solução reguladora de reactivação imediata do vínculo do funcionário. Ainda assim, a lei prevê que ele se possa candidatar a concurso interno geral, ou seja, na impossibilidade de reocupar a sua vaga ou outra equivalente no serviço de origem pode aspirar a ocupar uma vaga num serviço da Administração Pública em igualdade de circunstâncias com os demais funcionários do Estado que estão no activo, em clara vantagem face a um concurso externo de recrutamento, ao qual, obviamente, pode também sempre concorrer. Esta possibilidade assegura que o núcleo do seu estatuto enquanto funcionário fica preservado, não obstante o deslaçamento que entretanto se verificou face ao serviço onde ocupava originalmente a vaga.

De resto, um juízo de razoabilidade diz que, em regra, decorridos 8 anos desde a suspensão do vínculo de emprego o Requerente do regresso terá encontrado uma solução para prover ao seu sustento, seja mediante um emprego no sector privado, seja através de prestações da segurança social para o apoio às situações de incapacidade, ou mesmo no contexto das políticas de segurança social para o apoio à procura activa de emprego, incluindo a formação profissional. Trata-se, por esta razão, de uma solução adequada, necessária e proporcional em sentido restrito, que respeita a metodologia típica das situações de restrição ou, como é o caso aqui, de regulação de direitos fundamentais.

Por último, diga-se que o princípio da dignidade da pessoa humana, em relação a quadros factuais como o que está presente nestes autos, tem de avaliar-se, no que respeita à garantia do mínimo para uma existência condigna, relativamente à resposta integrada que o Estado proporciona e não apenas enquanto Estado-empregador e, nesse ponto, verifica-se que foi accionada a prestação do rendimento social de inserção, pelo que não existe violação do referido princípio. Já no que respeita à regulação da relação de emprego, também não vislumbramos qualquer violação do princípio da dignidade da pessoa humana pela circunstância de o período muito prolongado de faltas por doença ter dado lugar a uma situação de licença sem vencimento de longa duração, pois, como já destacámos anteriormente, findo o prazo de 18 meses e não estando verificados os pressupostos de doença prolongada, o vínculo da relação de emprego suspende-se e o trabalhador passa a ser protegido pelos regimes de segurança social, uma solução jurídica que não contente com o tratamento digno da pessoa humana, na medida em que, materialmente, estamos perante um caso de assistência social e não de problemas no âmbito laboral.

2.2.3. Por último, o Recorrente alega que a preterição da audiência prévia no procedimento que culminou com a declaração de nulidade da deliberação que erradamente lhe havia atribuído o estatuto de mobilidade especial constitui um vício gerador da invalidade da referida deliberação. Mas como já foi correctamente explicado no acórdão do TCA Sul, que reiterou também neste ponto a decisão do TAF de Almada, sendo a primeira deliberação nula – como o era pelas razões já adiantadas –, o vício de que enferma a segunda deliberação (a existir, o que não importa apurar neste caso) degrada-se em mera irregularidade.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente, que fica isento ao abrigo do regime de apoio judiciário que lhe foi concedido.

Lisboa, 29 de Outubro de 2020 ― Suzana Tavares da Silva

A Relatora atesta, nos termos do art.º 15-A do Decreto-Lei 10-A/2020, de 13 de Março, o voto de conformidade dos Ex.mos Senhores Conselheiros Adjuntos Maria do Céu Neves e Fonseca da Paz.

Suzana Tavares da Silva

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

I- Relatório

II- Fundamentação

III- Decisão