00592/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

Na vigência do CPT, cabia ao gerente o ónus de provar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade para solver as dívidas da mesma, isto é, tinha de provar a inexistência da sua culpa.

A. O RELATÓRIO A Exma Representante da Fazenda Pública , inconformada com a procedência da oposição deduzida por à execução fiscal n.º ... e ap. proferido pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, veio da mesma interpor recurso para este Tribunal, apresentando alegações e onde formula as seguintes CONCLUSÕES: A Administração Fiscal amplamente fez prova da existência da dívida exequenda e da verificação dos fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal. Acolhendo as exigências legalmente impostas pelo actual quadro legal aplicável, ou seja, os artigos 153° n. 2 e 160° do CPPT . Do mesmo modo, demonstrou a verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária fiscal. Nos termos dos artigos 13° do C.P.T. (quer na redacção do D.L. n.o 154/91, de 23/4, quer da Lei 52-C/96 , de 27/12) e 24°, n.º 1, alínea b) da L.G.T. No entanto, a douta Sentença não acolheu, nem valorizou a prova documental carreada para os autos. Acabando por estribar-se, quase inteiramente, na prova testemunhal produzida. Cujo carácter propício à tese expendida pelo gerente e concertação dos termos e conteúdo resulta claramente evidenciado. E portanto não credível. A gestão da devedora originária não foi nem prudente, nem ajustada, nem equilibrada, no sentido da preservação do património social, de molde a não defraudar os credores sociais, em geral e o credor fiscal, em particular. A actuação do então oponente é passível de censura, porquanto nas circunstâncias em concreto, mesmo com a alegada crise no sector de actividade da devedora originária, podia e devia ter agido de modo diverso. Perante as circunstâncias concretas que o próprio gerente, pela pena do ilustre mandatário, descreve como "degradação progressiva e acentuada”,” verdadeiro afogo”, "preocupante escassez de trabalho”, : "frequentes e progressivos decréscimos de actividade e até mesmo, paragens de laboração”, deveria ter actuado como um gestor prudente e competente, enfim, como um bom pai de família. Ou seja, verificando que a sociedade não se adaptava à nova realidade ditada pelo mercado, perante a ausência de qualquer sinal de retoma e o avolumar de dívidas, deveria ter instaurado processo especial de recuperação de empresas ou suscitado a respectiva declaração de falência. Ao não adoptar tal comportamento, conformando-se com a própria inércia, o gerente não actuou com a diligência, a prudência e o critério de um bom pai de família a que estava obrigado. A sua actuação enquanto gerente está na base da insuficiência patrimonial da devedora originária e da consequente frustração dos direitos dos seus credores, designadamente, do credor fiscal. Sempre age com culpa aquele que não observa o essencial dever de cuidado e de diligência a que está obrigado (pelo contrato social, na realização do seu objecto) e de que é capaz, mas também aquele que se conforma, aceitando os resultados decorrentes da sua acção ou omissão. E neste contexto, se há-de verificar uma inobservância negligente ou dolosa das disposições contratuais destinadas à protecção dos credores sociais. Mas sempre culposa. Não logrando carrear para os autos a prova atinente à tese que sustentou ­inexistência de culpa, a questão decidenda terá de ser contra si decidida, tal como decorre das regras do ónus da prova - art.º 342° do Código Civil e art.º 74° da Lei Geral Tributária. E assim, acabou a douta Sentença por fazer errada interpretação dos artigos 13° do Código do Processo Tributário e 24° n.o 1 alínea b) da L.G.T. Porquanto resultando provada a culpa do gerente da executada originaria na insuficiência patrimonial que frustrou os direitos do credor fiscal, sempre haveria a oposição por aquele deduzida ser julgada improcedente, declarando-o parte legítima na execução fiscal. Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de Vossas Ex.as, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a Decisão ora recorrida, com o que se fará JUSTIÇA O recurso foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo (fls. 286) O Recorrido não apresentou contra-alegações. A EMMP junto deste Tribunal deu o seguinte douto parecer a fls. 311 a 312, que se dá por reproduzido e onde se lê: “” (...) III - A culpa relevante não é apenas a que respeite ao incumprimento da obrigação de pagamento do imposto, mas aquela que se reporte substancialmente ao incumprimento das disposições legais destinadas à protecção dos credores, quando desse incumprimento resulte, em nexo de causalidade adequada, a insuficiência do património da sociedade para a satisfação dos créditos fiscais. A dívida exequenda reporta-se a um período muito alargado de tempo, afigurando-se que a sentença recorrida não fez uma correcta análise da matéria de facto, o que acabou por determinar a decisão de considerar o oponente como parte ilegítima na execução, tendo-o considerado como não responsável pela situação económica/financeira da sociedade, executada originária. Da prova produzida não resulta que o oponente não teve culpa na situação económica da sociedade executada, situação prolongada no tempo desde 1993 até 2000, e que determinou a diminuição do respectivo património de modo a este ficar insuficiente para solver a dívida exequenda. Não fez o oponente qualquer prova relevante para demonstrar uma intenção séria de inverter a situação económica da sociedade da qual era sócio desde a respectiva fundação; assim, não alegou ou sequer tentou provar ter feito as necessárias diligências que lhe competiam enquanto sócio e gerente, para obter o pagamento dos créditos que diz terem sido uma das causas do descalabro financeiro da sociedade, não demonstrou cabalmente ter envidado esforços para obter o saneamento económico/financeiro da empresa, apesar da situação ser preocupante há vários anos. Não agiu o oponente com a diligência que seria de esperar de um gerente responsável, não sendo suficientes os depoimentos das testemunhas para abalar a convicção de ter havido uma gestão negligente e incumpridora dos seus deveres para com a AT, nomeadamente no que diz respeito à não entrega do IVA, para a qual não se vislumbra justificação, atenta a natureza deste imposto, incumprimento que reiteradamente o oponente manteve ao longo dos anos muito antes do inicio das alegadas (mas não provadas) dificuldades económicas decorrentes das obras do "PARQUE EXPO". IV - Porque o ónus desta prova competia ao oponente e dos autos não resulta que tenha logrado ilidir a presunção de culpa conforme previsão legal do art. 13º do CPT , mal andou a sentença recorrida quando decidiu pela ilegitimidade do oponente com a consequente procedência da oposição. Pelo exposto, entende-se que a sentença fez uma incorrecta apreciação dos elementos de facto o que determinou uma incorrecta aplicação do direito aplicável, pelo que deve ser revogada, concedendo-se provimento ao recurso. “” Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos. B - FUNDAMENTAÇÃO A questão decidenda consiste em saber a quem compete fazer a prova da culpa do gerente na insuficiência do património social para solver as dívidas da sociedade e, cabendo ao gerente provar a inexistência de tal culpa, saber se, no caso dos autos, a conseguiu fazer. FACTOS Na decisão recorrida fez-se o seguinte julgamento da matéria de facto. “” A sociedade "H. J. Reis Construção e Obras Públicas, Lda.", encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Bombarral com o número 305/910416, como consta de fls. 234 e segs. cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido. O oponente é sócio fundador da sociedade e foi nomeado gerente da sociedade desde a data da sua constituição. Por dívidas de IVA e juros compensatórios; IRC, IRS dos anos de 1993 a 2000, bem como dívidas à Segurança Social dos anos de 1994 a 1998, no valor total de € 1.559.350,44 foram instaurados diversos processos de execução fiscal contra a sociedade "H. J. Reis - Construção, Obras Públicas, Lda". 4. Por a devedora não ter bens suficientes para solver a dívida exequenda, foi proferido projecto de despacho de reversão da execução contra os sócios gerentes, incluindo o oponente [fls. 170 e segs. cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido]. 5. No âmbito do direito de audição, os notificados nada disseram, e assim, foi proferido despacho ordenando a reversão da execução contra os sócios gerentes, nos termos que constam de fls. 172 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido. 6. Entretanto, com data de 8/8/2003, foi proferido despacho pelo Chefe do Serviço de Finanças ordenando a suspensão da execução até à completa excussão do património da executada [fls. 233 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido]. 7. Nos exercícios de 1993 a 2000 foram apresentadas as declarações modo 22 juntas a fls. 32 e segs. cujos conteúdos se dão por integralmente reproduzidos. 8. A empresa obteve a adjudicação de muitas obras no "Parque Expo", tendo adquirido máquinas para esse fim, em regime de leasing. 9. Posteriormente deixaram de ter as obras, mas mantiveram-se os encargos. 10. Havia também dívidas de terceiros que o oponente se esforçava por cobrar, sem o conseguir na totalidade. 11. De acordo com as declarações prestadas nos modo 22, podem verificar-se os seguintes valores respeitantes a dívidas de terceiros e volume de negócios: Ano Vol. Negócios Dívidas de terceiros 1993 127.919.995$ 47.483.669$ 1994 210 704 405$ 89.952.270$ 1995 266.327.625$ 170.178.910$ 1996 649.549.579$ 184.755765$ 1997 737.371 350$ 302.872.277$ 1998 761 812 172$ 549.118.235$ 1999 648.748.240$ 456.644.333$ 2000 568.806.487$ 253.241 180$ 12. O oponente trabalhava na empresa como qualquer outro operário, o que por vezes acontecia também aos sábados e domingos. 13. As dificuldades económicas e financeiras da empresa levaram a que até o combustível tinha de ser pago a pronto. 14. Os bens da sociedade foram arrestados pela Administração Fiscal. FACTOS NÃO PROVADOS. Com interesse para decisão da causa, não houve. MOTIVAÇÃO. A convicção do tribunal baseou-se na análise crítica do conjunto da prova produzida, com destaque para a seguinte Prova testemunhal: As testemunhas inquiridas confirmaram, no essencial, os fatos alegados pelo oponente na douta petição inicial. Em relação à prova documental, relevam os documentos juntos a fls. 32 e segs. (declarações modo 22 e declaração anual de IVA); relevam também os documentos juntos a fls. 102 e segs. referentes às certidões de dívida e ainda, cópia da certidão de matrícula da sociedade na Conservatória do Registo Comercial e respectivos averbamentos. Nos termos do disposto no artigo 712º , n.º 4 do CPC , aditam-se ao probatório os seguintes factos: O Recorrido renunciou à gerência da sociedade devedora em 6 de Novembro de 2001, o que foi levado ao registo comercial em 4 de Abril de 2002, conforme certidão do CRC de fls. 234 e ss. As dívidas exequendas relativas a IVA, IRS e IRC respeitam todas aos anos de 1993 a 1998, à excepção das dívidas de JC de IVA, de fls. 162 a 173, que respeitam aos meses de Março e Julho de 2000; A execução reverteu contra o Recorrido para cobrança coerciva de dívidas de IVA, IRS e IRC, cujas certidões constam dos autos, conforme documentos de fls. 168 a 173. O DIREITO Contra a sociedade H. J. Reis – Construção, Obras Públicas, Ld.ª, de que o Recorrido é gerente, foram instauradas execuções fiscais para cobrança coerciva de várias dívidas provenientes de IVA, IRC e IRS dos anos de 1993 a 2000, bem como para cobrança de contribuições para a Segurança Social, respeitando estes autos às execuções onde se cobram apenas IVA e JC dos anos de 1993 a 1998, JC de IVA dos meses de Março e Julho de 1998, IRS dos anos de 1997 e 1998 e IRC dos anos de 1996, 1997 e 1998. Não tendo a sociedade bens penhoráveis suficientes para o pagamento das dívidas exequendas, foram as execuções revertidas contra os responsáveis subsidiários, entre os quais o aqui Recorrido, tendo este apresentado oposição à reversão da execução fiscal alegando, em síntese, falta de fundamentação do despacho de reversão e da ausência dos seus pressupostos de direito porque os bens da sociedade não se encontravam excutidos, bem como alegou a sua ilegitimidade por não ter tido culpa no não pagamento das dívidas exequendas, antes se devendo à conjuntura económica. Inquiridas testemunhas, o Mmo. Juiz, entendendo que o Recorrido não teve culpa na diminuição do património social, decidiu julgar a oposição procedente com a seguinte fundamentação: “” (...) A culpa deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto. (Ac. do TCA - Sul n.º 06578/02, de 27/1/2004 m www.dgsi.pt). Tendo em conta a prova produzida, verifica-se que: A empresa obteve a adjudicação de muitas obras no "Parque Expo", tendo adquirido máquinas para esse fim, em regime de leasing. Posteriormente deixaram de ter as obras, mas mantiveram-se os encargos. Havia também dívidas de terceiros que o oponente se esforçava por cobrar, sem o conseguir na totalidade. De acordo com as declarações prestadas nos modo 22, podem verificar-se os seguintes valores respeitantes a dívidas de terceiros e volume de negócios: Ano VoI. Negócios Dívidas de terceiros 1993 127.919995$ 47483669$ 1994 210704405$ 89952270$ 1995 266.327.625$ 170.178.910$ 1996 649.549.579$ 184.755 765$ 1997 737371 350$ 302.872.277$ 1998 761 812 172$ 549.118.235$ 1999 648.748.240$ 456.644.333$ 2000 568.806.487$ 253241 180$ O oponente trabalhava na empresa como qualquer outro operário, o que por vezes acontecia também aos sábados e domingos. As dificuldades económicas e financeiras da empresa levaram a que até o combustível tivesse de ser pago a pronto. Em face destes elementos, afigura-se-me demonstrada a existência de uma conjuntura desfavorável que o oponente não foi capaz de inverter. Não estando em causa o julgamento da gestão do oponente, parece claro, por exemplo, que as dívidas de terceiros assumem uma (des) proporção muito significativa no volume de negócios da sociedade. Sem o pagamento destas dívidas, e mantendo os mesmos encargos sem as respectivas obras, facilmente se descortina o colapso do empreendimento. Poder-se-á argumentar que as dívidas deveriam ter sido cobradas e os encargos reduzidos. Parece claro que sim. Mas sabe-se que nem todas as dívidas são cobráveis, e nem todos os encargos podem ser reduzidos, sobretudo o parque de máquinas, que em conjuntura crítica dificilmente são transaccionáveis. Nestas condições, e na falta de outras provas, afigura-se-me não haver razões para imputar ao oponente culpa na insuficiência do património societário para solver as dívidas tributárias nem que a falta de pagamento lhe seja imputável. (...) “” Entendemos que a sentença recorrida não se poderá manter, como se verá de seguida. Em relação às dívidas de IVA, as mesmas respeitam aos anos de 1993 a 1998, conforme certidões constantes dos autos, e as de JC de IVA de fls. 162 a 163, nos montantes de 34,84 € e 43,42 €, respectivamente, respeitam aos meses de Março e Julho do ano de 2000; Relativamente às dívidas de IRS, as mesmas respeitam aos anos de 1997 e 1998 e, quanto às dívidas de IRC, elas respeitam aos anos de 1996, 1997 e 1998. Sendo assim, quanto às dívidas de 1993 a 1998, porque as normas sobre responsabilidade subsidiária são normas de direito substantivo, aplica-se-lhes o disposto no artigo 13º do CPT por ser o diploma que estava em vigor à data do nascimento das dívidas. Em relação às dívidas de 2000, de IVA, aplica-se-lhes o disposto no artigo 24º , n.º 1, al. b) da LGT . Nos termos do disposto no art. 13º do CPT , na redacção em vigor até finais de Dezembro de 1996, “ Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais “ . Posteriormente a Dezembro de 1996 passaram também a ser responsáveis, nos mesmos termos, as pessoas que exercessem, de facto, as funções de gerente e ou administrador, por força da alteração do artigo 13º pela Lei 52-C/96 , de 27/12. Todavia, a questão aqui é irrelevante porque o Recorrido sempre foi o gerente, de direito, da sociedade devedora até 6 de Novembro de 2001, data em que renunciou à gerência. Por outro lado, dispõe o artigo 24º , n.º 1 al. b) da LGT que: “ Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. ” Face ao disposto nas normas transcritas, cabe ao Recorrido, enquanto gerente da sociedade devedora, o ónus de provar que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para satisfazer os débitos da mesma sociedade (13º do CPT), quanto às dívidas respeitantes aos anos de 1993 a 1998, e que não foi por culpa sua que as dívidas não foram pagas (24º,1, b) da LGT), no que respeita aos JC de IVA dos meses de Março e de Julho de 2000. Não lhe basta sequer deixar a dúvida sobre essa culpa. Pelo contrário, o gerente, neste caso o Recorrido, tem de provar a inexistência da sua culpa. Como tal, não importa se a Fazenda Pública fez ou não fez prova da culpa do Recorrido, uma vez que o respectivo ónus não lhe cabia a ela, F.P., mas sim ao gerente contra quem reverteu a execução fiscal, no caso dos autos, ao Recorrido. Será que o Recorrido conseguiu fazer a prova de que não agiu com culpa? Entendemos que não. Sobre a culpa dos gerentes, o assunto está muito bem tratado no Ac. de 11.7.2006 deste Tribunal, Rec. 1.172/06, pelo que passamos a transcrever o mesmo, na parte em que se aplica totalmente à questão dos autos: “” ( ...) Este regime normativo é inovatório e foi pela primeira vez introduzido no nosso direito pelo Decreto-Lei n.o 68/87 , de 9 de Fevereiro, ao vir permitir mesmo para os gerentes ou administradores que tenham exercido efectivamente as correspondentes funções, pudessem ser desresponsabilizados pelas dívidas desse ente colectivo, de natureza fiscal ou equiparada, desde que não tenha sido por culpa dos mesmos que o património social se tenha tornado insuficiente para as solver, constituindo um fundamento válido para a oposição. O administrador ou gerente, uma vez nomeado e iniciado o exercício das suas funções passa a ter direitos (entre eles, por ex., o de remuneração pelo seu cargo) e obrigações para com a sociedade e para com terceiros. Há-de cumprir obrigações emergentes dos estatutos da sociedade e de outra origem interna, e obrigações de variados preceitos legais. Tem o dever de administrar a empresa de modo a que ela subsista e cresça, para tal desenvolvendo os negócios adequados; e, orientando a demais actividade daquela, deve cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se torne insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa; e, quando houver risco de o património social se tornar insuficiente para pagamento do passivo da sociedade, tem ainda a obrigação de pedir em tribunal a convocação dos credores para que estes e o juiz decidam o destino da empresa - cfr. entre outros, os art.ºs 71.° a 84.° e 252.° a 262.° do Código das Sociedades comerciais, 1140. ° do CPC e art. ° 6. ° do CPEREF, aprovado pelo Dec-Lei n.o 132/93, de 23 de Abril, e o acórdão do então Tribunal Tributário de 2.a Instância de 12.11.1991, publicado na CTF n.º 365, pág. 259 e segs. "A obrigação do administrador é administrar, conduzir a gestão social, concretizar, particularmente, no exercício que a sociedade se constituiu. Trata-se de uma obrigação de conteúdo indefinido... o q ual deve ser sucessivamente determinado... em função de duas noções: a de diligência e 2 de interesse da sociedade ( art.º 64.º do CSC ) ,,5. Tendo em conta as vertentes psicológica, normativa e objectiva 6, a diligência no sentido normativo, e que aqui importa considerar enquanto " ... grau de esforço exigível do administrador para, primeiro, de entre os actos possíveis de adoptar segundo as suas opções discricionárias, determinar os que, são adequados ao fim imposto e, depois, dar-lhes execução", pressupõe a sua aferição em função daquela que fosse exigível a um administrador normalmente diligente uma vez colocado nas mesmas circunstâncias, para o desempenho das respectivas funções, tendo em conta a referência à diligência de um gestor criterioso e ordenado contida no art.o 64.° do CSC . E assim sendo, impõe-se, desde logo, a todo aquele que assuma uma tal qualidade, que assuma postura responsável e ponderada, no desempenho das suas funções, por forma a que aquela corresponda a uma actuação que, de acordo com o exigível a um administrador criterioso, colocado em idêntica situação e dentro da inerente discricionariedade técnica, se mostre, em princípio, como adequado ao alcance dos objectivos para que a sociedade se constituiu; dito de outra forma e “ a contrario” " ... impõe-se ao administrador ... que as suas opções discricionárias não sejam o fruto de improvisações irresponsáveis ou negligentes mas de decisões meditadas, ainda que envolvendo riscos, devidamente calculados e ponderados,,7. Aliás, a infracção pelo gestor, intencionalmente, das regras económicas de urna gestão racional, em unidade económica do sector público ou cooperativo, poderá integrar o crime previsto no art.º 235.° do Código Penal , entendendo-se esta, como o conjunto dos deveres objectivos de cuidado pertinentes às legis artis duma gestão responsável, em última instância apostada em minimizar os custos e maximizar os proveitos8, para atingir o desiderato legal da "diligência dum gestor criterioso e ordenado". Desde a entrada em vigor do citado Dec-Lei n. ° 68/87, firmou-se no nosso direito, no campo tributário, o princípio da culpa (não presumida, mas real) em matéria de responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores das sociedades de responsabilidade limitada. A culpa - como é sabido - consiste na omissão de um dever de diligência, que é de aferir em abstracto (a diligência de um bom pai de família), quer no que respeita à responsabilidade extra-contratual, quer no domínio da responsabilidade contratual - cfr. art.ºs 487.° n.º2 e 799.° n.º2 do Código Civil e Vaz Serra, na Revista de Legislação e Jurisprudência, n.o 110.°, pág. 151. Culpa, no sentido restrito, traduz-se na omissão da diligência exigível. O agente devia ter usado de uma diligência que não empregou. Devia ter previsto o resultado ilícito, a fim de o evitar, e nem sequer o previu. Ou, se previu, não fez o necessário para o evitar, não usou das adequadas cautelas para que ele se não produzisse - cfr. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 2.a Edição, pág. 328. A culpa exprime um juízo de responsabilidade pessoal da conduta do agente: O lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor, e pode revestir duas formas: o dolo e a negligência - cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, pág., 559. Em suma: a culpa, em qualquer das suas modalidades, traduz-se sempre num juízo de censura em relação à actuação do agente: o lesante, pela sua capacidade, e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo. A culpa relevante no âmbito do então Dec-Lei n.o 68/87, quer hoje do art. ° 13. ° do CPT , não é a que eventualmente respeite apenas ao incumprimento da obrigação de pagamento do imposto relaxado exequendo - mas só aquela que se reporte substantivamente ao incumprimento das disposições legais destinadas à protecção dos credores, quando desse incumprimento resulte, em nexo de causalidade adequada, a insuficiência do património da sociedade para a satisfação dos créditos fiscais - cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 29.1.1990, in Acórdãos Doutrinais n.o 372, pág. 323 e segs e de 12.11.1997, recurso n.o 21 469. A prova de que não houve culpa do gerente ou administrador na insuficiência do património para solver as dívidas fiscais, no âmbito do CPT, no seu art. ° 13.º, pesa sobre o mesmo gerente ou administrador. Na verdade, esta norma estabelece uma presunção de culpa do gerente - o que faz pesar, materialmente, sobre este o risco decorrente da necessidade de realizar a prova do contrário - cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão do STA de 12.11.1997, recurso n.o 21 469, e deste Tribunal, de 16.12.1997, recurso n.º 69/97 e de 5-5-1998, recurso n.º 387/97. Assim, os gerentes ou administradores das empresas serão responsabilizados pelo pagamento das dívidas fiscais, ou equiparadas, sempre que, material e objectivamente, se prove ou sempre que legalmente seja de presumir - que a sua actuação foi censurável, sem causas de justificação ou de escusa, no tocante ao incumprimento de disposições legais destinadas à protecção dos credores de que resulte insuficiência do património da sociedade para o pagamento dessas aludidas dívidas. A prova em contrário do facto presumido "[ ... ] visa tornar certo não ser verdadeiro um facto demonstrado formalmente por prova legal plena; isto é, sempre que a prova produzida tenha força probatória legal (prova documental, confissão, presunções legais). À parte não bastará, então, a prova de circunstâncias que coloquem o julgador "em dúvida"; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal [ ... ] - vd. Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", Vol. III, Almedina/1982, págs. 347/348. De acordo com a doutrina contida no art.º 347.° do CC , segundo a qual "A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto ... " pelo que a Fazenda Pública está dispensada de provar a culpa dos gerentes porque beneficia da prova legal plena da presunção dessa mesma culpa dos gerentes. Estes, por seu lado, têm que tornar certa a inexistência de culpa, ou seja, têm de fazer prova positiva e directa contra o facto presumido, persuadindo o Tribunal de que a culpa em causa não é verdadeira (convicção positiva) . É assim, porque a si incumbe o ónus de prova da inexistência de culpa; não o simples ónus de contraprova, que mais não exige do que pôr em evidência a margem de dúvida que possa subsistir sobre o facto, que, na hipótese, seria a culpa, torná-la duvidosa, conforme emana da norma do art. ° 346.° do CC , para as provas apreciadas livremente pelo Tribunal. O que não é o caso do regime estatuído no art.º 13º CPT, pois não estamos perante uma presunção judicial a favor da Fazenda Pública e consequente ónus de contraprova dos gerentes, em que bastar-lhes-ia tornar a dita culpa duvidosa; a fazenda Pública beneficia da presunção legal de culpa dos gerentes, pelo que estes estão onerados com a prova do contrário, a prova positiva da inexistência de culpa. (..) 5 Cfr. A Administração das Sociedades por Quotas e Anónimas, de Ilídio Duarte Rodrigues, pp. 173/174. 6 Cfr. obra citada, pág. 174. 7 Cfr. obra citada, pág. 178. 8 Cfr. neste sentido, Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, pág. 540 e segs. (...) “” Como se disse acima, tudo o que atrás se transcreveu é aplicável totalmente à situação dos autos. No caso dos autos, verifica-se que a sociedade devedora foi constituída em 1991, tendo sido nomeados três gerentes, um dos quais o Recorrido, por direito especial, e os restantes eleitos em Assembleia Geral, conforme certidão de fls. 234 e ss.. O Recorrido manteve-se em funções até 6 de Novembro de 2001, data em que renunciou à gerência da sociedade devedora. Tal significa que o Recorrido teve sempre um estatuto especial na condução dos destinos da sociedade. O Recorrido alegou que não teve culpa na diminuição do património social da sociedade porque a situação deficitária da sociedade ficou a dever-se à conjuntura económica, pois que, depois de concluídas as grandes obras, Ponte Vasco da Gama, rede de auto estradas e Expo 98, houve um declínio muito grande de encomendas, sendo certo que as despesas se mantiveram e que foi sobretudo nos anos de 1997, 1998 que deixou de pagar impostos. Alega também que a sociedade tinha créditos muito elevados sobre terceiros, chegando em alguns anos a ser superiores a metade dos proveitos, conforme quadro acima transcrito. Todavia, o Recorrido não alegou e por isso não provou que tenha feito algo para que a sociedade recebesse tais importâncias. Ora qualquer bom gestor, aliás, médio gestor, tudo faria para cobrar os créditos em questão, sendo também certo que sempre haveria de se questionar porque foram concedidos créditos tão elevados pela sociedade devedora. Por outro lado, as dívidas de impostos a que se referem os autos vêm de 1993, sendo certo que uma das testemunhas inquiridas, José Jorge Pereira da Franca, Técnico de Contas que prestou trabalho para a sociedade devedora, declarou que a actividade da sociedade foi iniciada em 1993 e que atingiu o seu auge nos anos de 1996 e 1997, pelo que não se percebe, portanto, como e porque é que deixou de pagar e/ou entregar os respectivos impostos, inclusivamente aqueles que foram retidos na fonte. As testemunhas inquiridas declararam também que a certa altura começou a haver problemas com pagamentos ao pessoal e que o próprio gasóleo passou a ser pago a pronto porque a sociedade já não tinha crédito e que posteriormente deixaram de ter obras e que os encargos se mantiveram, designadamente com o leasing das máquinas. Ora é caso para perguntar porque é que, não tendo encomendas, mantinham os encargos com o leasing e não entregavam as máquinas, assim deixando de pagar rendas. Dos autos não resulta se alguma vez a sociedade dispôs de património suficiente para pagar os respectivos débitos, sendo certo que parte das máquinas, pelo menos, não seriam da empresa uma vez que estavam a pagar rendas de leasing, pelo que tudo leva a crer que o património da sociedade sempre foi insuficiente para solver as dívidas da sociedade, atendendo inclusive à natureza do imobilizado que foi arrestado (fls. 21 a 28). Ainda há a referir o caso de grande parte das dívidas exequendas respeitarem a impostos que ou foram retidos na fonte (IRS) ou que foram cobrados aos clientes (IVA) para serem entregues ao Estado e, como tal, nunca tais quantias poderiam ter sido desviadas para outros fins que não fossem para os entregar ao seu respectivo titular, o Estado e, dos autos, o que resulta é que o montante dos mesmos foi desviado para outros fins. Face à situação da empresa, descrita na petição inicial e nos depoimentos das testemunhas, qualquer médio gestor, consciente dos seus deveres para com a empresa e para com os credores da mesma, nos quais se incluía a F.P., em vez de arrastar a situação da sociedade anos e anos, a endividar-se cada vez mais, quando se apercebesse que o património social não era suficiente para solver todos os compromissos da sociedade, deveria ter-se apresentado em tribunal a requerer a medida de recuperação ou a falência da sociedade, o que o Recorrido também não fez e, não o tendo feito, tem de sofrer as respectivas consequências. Por todo o exposto, e tudo o que resulta dos autos, entendemos que o Recorrido não fez a mínima prova de que não foi por sua culpa que o património social se tornou insuficiente para o pagamento dos créditos sociais, sendo certo que lhe cabia afastar completamente essa culpa, isto é, cabia-lhe provar a inexistência dessa culpa. Não bastava deixar dúvidas sobre ela. Tinha de fazer prova de que não teve, efectivamente, culpa na situação, isto é, na insuficiência do património para pagamento das dívidas da sociedade e, o que resulta dos autos, é que, pelo contrário, foi o Recorrido o grande responsável porque não tomou as medidas necessárias para que a situação se invertesse, sendo certo que era até gerente por direito especial, logo com um estatuto que os restantes não teriam. E, como tal, deve conceder-se provimento ao recurso da F.P. C. A DECISÃO Termos em que, acordam os Juizes da Secção de Contencioso Tributário do TCAS, em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando a oposição improcedente por não provada, devendo a execução fiscal prosseguir termos contra o Recorrido. Custas pelo Recorrido nas duas instâncias, sendo nesta com Quatro UC de TJ. Lisboa, 2006-07-19 IVONE MARTINS CASIMIRO GONÇALVES PEREIRA GAMEIRO Feito por meios mecanográficos, com versos em branco (art. 138º CPC).