7914/23.8T8SNT.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Quando uma parte, sem sequer o explicar, coloca em causa os cálculos efetuados pela contra-parte, cálculos esses que foram retirados de valores constantes de documentos emitidos pela própria impugnante, não há lugar a produção de prova.

II- Na sequência do aumento dos preços da energia provocados pelo conflito na Ucrânia, foi aprovado o Dec.-Lei n.º 33/2022 de 14-5-2022, que fixou um preço de referência para o gás natural consumido na produção de energia elétrica e determinou uma fórmula de cálculo de um valor que permitisse o ajuste dos custos de produção de energia elétrica no mercado grossista, repercutindo esse valor num primeiro momento sobre os fornecedores, que posteriormente o poderiam fazer repercutir sobre os consumidores.

III- Nos termos do art.º 7º n.º 2 do mesmo Dec.-Lei n.º 33/2022, a obrigação de pagamento do valor daquele ajuste, não se aplica aos consumidores com contratos de fornecimento de energia elétrica a preços fixos celebrados antes de 26 de abril de 2022, como é o caso dos contratos de fornecimento de energia elétrica celebrados entre A. e R. Nessas circunstâncias, não podia a R. emitir e cobrar faturas à A. que refletissem o valor da liquidação do custo do ajuste de mercado, devendo a R. ser condenada a restituir os valores cobrados à A., que esta pagou sob protesto.

IV- Nos termos do art.º 69º n.º 4 do Regulamento das Relações Comerciais dos Setores Elétrico e do Gás n.º 1129/2020, de 30 de dezembro, não é permitida a alteração das condições contratuais enquanto estiver em vigor um período de fidelização, exceto se for do interesse do cliente e houver acordo expresso. No caso, os contratos celebrados contemplavam um período de fidelização, pelo que não podia a R. subir os preços, tendo a A. se oposto expressamente a essa possibilidade.

V- O instituto da alteração das circunstâncias com previsão no art.º 437º do Cod. Civil, contrariando o princípio geral do cumprimento pontual dos contratos, assume caráter excecional, devendo apenas ser aplicado quando o desequilíbrio contratual, provocado pela alteração inesperada da base negocial, não tenha já sido especialmente considerado ou tutelado pelo legislador, como ocorreu no caso com a publicação do Dec.-Lei n.º 33/2022, que teve em conta o aumento dos preços da energia resultantes do conflito na Ucrânia.

VI- Pode ser adquirido para o acervo dos factos provados um acontecimento como a guerra na Ucrânia, enquanto facto notório do conhecimento do cidadão médio (art.º 412º do Cod. Proc. Civil); já as consequências concretas que esse conflito produziu nos preços de eletricidade teriam que ser concretamente alegadas pela R., não sendo factos notórios nem os valores médios que a R. esperava pagar, nem aqueles que teve que efetivamente suportar, nem ainda a repercussão concreta dos mesmos preços na específica situação financeira da R.

VII- Para a eventual consideração do instituto da alteração anormal das circunstâncias, é necessário que seja minimamente quantificado o valor do dano, em especial num caso em que os contratos celebrados – a preços fixos – pressupõem, pela sua natureza, que alguma variação dos preços de aquisição do produto revendido seja suportado pela fornecedora, sendo tal alegação ainda necessária para corrigir o eventual desequilíbrio contratual, não sendo justo (equitativo) imputar à contra-parte a totalidade das consequências do suposto aumento “anormal” dos preços.

Acordam na 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

A- A A. (autora, aqui apelada) intentou a presente ação de condenação contra a R. (aqui apelante/recorrente), alegando que celebrou com a mesma R. 3 contratos de fornecimento de energia elétrica a preço fixo, que a R. aumentou unilateralmente o preço do fornecimento daquela energia relativamente ao período compreendido entre setembro de 2022 e maio de 2023, tendo a A. pago sob protesto, a mais, a quantia que agora peticiona.

Citada a R., a mesma admitiu a celebração dos contratos, e a cobrança acrescida relativamente ao que constava nos contratos, referida pela A., mas referindo que o fez justificadamente, nos termos do Dec.-Lei n.º 33/2022, do que consta do clausulado e da alteração das circunstâncias, por ter ocorrido aumento exponencial do preço do gás, por força da guerra na Ucrânia, que se refletiu no preço da eletricidade.

Após convite às partes para procederem à discussão de facto e de direito do mérito da causa, nos termos e para os efeitos do art. 591º, nº 1, al. b) do CPC, as mesmas fizeram-no por escrito.

Por “saneador-sentença” proferido nos termos do art.º 595º n.º 1 al. a) Cod. Proc. Civil, foi a R. condenada no pagamento à A. da quantia de 233.601,53 € (duzentos e trinta e três mil, seiscentos e um euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida dos juros vencidos e vincendos.

B- Inconformada com a sentença, veio a R. interpor recurso, concluindo o mesmo nos seguintes termos:

1- Decidiu a meritíssima juiz “à quo” sem produção de prova alcançar desde logo da questão de mérito apelidando erroneamente de tão-somente uma questão de direito. Ora tal não pode aceitar-se constituindo um erro processualmente grave porquanto se verifica a impugnação pela ora recorrente em sede própria dos valores e cálculos que a A. leva a efeito para ser ressarcida – artigo 46º da contestação -, são valores que implicam a retificação das faturas para o preço fixo e não só “retirar” os valores atinentes ao MIBEL.

2- Temos assim que, não estão nem nunca estiveram em causa tão-somente questões de direito, mas outrossim questões de facto.

3- Ora, caso o tribunal como o fez (erradamente) entenda estar a A. coberta pela isenção prevista no n.º2 do artigo 7 do DL 33/2022, sempre ficariam por apurar todos os pressupostos da responsabilidade contratual.

4- Assim sendo deveriam manifestamente e sem reservas ter os autos prosseguido os seus ulteriores termos.

5- O que se requer que se determine.

6- O tribunal “a quo” ateve-se tão-somente e de forma simplista à questão da isenção de pagamento de MAT a contratos celebrados anteriores a 26 de Abril e não considerou a verdadeira problemática que nos autos está em causa.

7- Não se debruçou sobre a possibilidade da alteração do contrato, impacto da publicação e vigência do DL 33/2022 nos interesses da Ré devidamente alegados, do aumento exponencial de custos da energia, consabido por toda a comunidade e por isso de conhecimento publico e notório, também conforme alegado.

8- Paralelemente e com o presente recurso, mesmo aceitando que a ação estava em condições de prosseguir, e ao contrário do decidido na douta decisão recorrida, pretende-se ver reconhecida a valida alteração de preços e a consequente e legal incidência de pagamento de MAT por parte da apelada, de molde a fixar que o que pagou não tem caracter ilegal, e por isso não passível de restituição.

9- Com efeito, a isenção prevista no n.º2 do artigo n.º7 do DL33/2022 é para contratos que se mantêm em situação de taxa fixa, e assim se mantêm em nome de uma estabilidade e expectativas legítimas dos consumidores.

10- O tribunal não se debruçou sobre o conteúdo da missiva endereçada à A. e dos fundamentos ai elencados para alteração de preços da energia.

11- Da verdadeira alteração das circunstâncias alegadas, pela introdução do Dec.-Lei n.º 33/2022 e seu impacto cujas razões estão amplamente elencadas na contestação e a que o tribunal desconsiderou quando o não devia fazer.

12- Quer no âmbito dos já amplamente conhecidos de forma pública aumentos de preços da energia, quer pela inevitabilidade que a Ré teve de suportar as isenções, conforme explicitado nos artigos 6º a 32º da contestação.

13- Omissão de pronuncia sobre factos relevantes, suscitados pela aqui recorrente e aos quais o tribunal não devia contornar o seu périplo probatório.

14- A Nulidade de sentença, por omissão de pronúncia, ocorre quando o julgador deixe de resolver questões que tenham sido submetidas à sua apreciação pelas partes, a não ser que esse conhecimento fique prejudicado pela solução a outras questões antes apreciadas.

15- O que não é o caso. Precisamente a questão da aplicabilidade ou não da isenção do Mat, depende da apreciação das questões submetidas a julgamento e aduzidas pela Ré 2.

16- É que, a apreciação da validade da alteração de preço fixo para indexado é que nos leva diretamente à questão de saber se há ou não a aplicabilidade do MAT à A.

17- Nulidade por omissão de pronúncia, que desde já se invoca com todos os efeitos legais.

18- Todos sabemos e foi e ainda é amplamente noticiado com relativa acuidade, que desde o início da guerra da Ucrânia, em 24 de Fevereiro de 2022, ocorreram sucessivos aumentos do preço da energia elétrica no mercado grossista.

19- Trata-se de uma circunstância factual que nos termos do art. 412.º, n.º 1, do CPC, não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral.

20- Dai que tal facto deveria ter sido julgado provado no elenco dos factos dados como assentes, com a seguinte redação. Desde o início da guerra da Ucrânia, em 24 de Fevereiro de 2022, ocorreram sucessivos aumentos de preço da energia elétrica no mercado grossista – artigo 28 da contestação.

21- Criando-se nessa sequência um novo ponto nos factos provados, com a redação supra mencionado a negrito em 13.

22- O contrato em causa nos autos é um contrato que tem por objeto o fornecimento de energia elétrica, com elementos essenciais da compra e venda, nos termos do art. 874.º, do CC, mas que inclui também os elementos da prestação de serviços, nos termos do art. 1154.º, do CC, tais como a instalação e manutenção do contador, na entrega da eletricidade e na medição do consumo.

23- E deste regime não resulta o dever contratual da ré, ora recorrente em fornecer energia elétrica à autora, durante 24 meses, ao preço fixo estipulado no contrato, sem a faculdade de o alterar, como argumenta a autora/recorrida e a sentença em crise se estriba.

24- Das cláusulas 3.3, e 3.4., dos factos provados, resulta que a ré tinha a faculdade de alterar livremente o preço a pagar pela autora, nomeadamente nos casos de alteração dos custos de aquisição de energia elétrica, como foram os resultantes da crise energética no mercado grossista pós 24 fevereiro de 2022.

25- Ao contrário do que a sentença recorrida fez que nem se debruçou nesta questão ignorando-a como se “ revel ” fosse à questão que nos debruçamos, não se localiza qualquer norma imperativa que se sobrepusesse a este clausulado, postergando-o, nomeadamente no Decreto-lei n.º 33/2022, de 14 de Maio, invocado pela autora, pelo que o mesmo lhe é aplicável, no sentido de suportar os novos preços licitamente fixados e os inerentes custos do mecanismo nos termos do n.º5 do artigo 7 do aludido DL.

26- A sentença “a quo” aprisionou-se tão-somente na problemática ínsita no n.º2 do artigo 7º do mencionado DL e não teve em atenção a possibilidade de alteração válida dos preços, invocada pela Ré e passível de excluir essa isenção nos termos do n.º5 do artigo 7.

27- Com a nota clara e expressa de que essa alteração não tem que ter a anuência do consumidor.

28- Foram entre outras, violadas as seguintes normas n.º2 e 5º do artigo 7º do Dec.-Lei n.º 33/2022 e artigo 412 n.º1 do CPC.

C- A A., aqui apelada, respondeu de forma circunstanciada ao recurso, concluindo pela sua improcedência.

II- Fundamentação de Facto (Transcrição parcial da decisão recorrida)

(…)

Com relevo para a decisão de mérito, resultam provados, quer dos documentos juntos aos autos não impugnados pela contraparte (que indicamos quanto a cada facto), quer por confissão da R. por não impugnação especificada dos factos alegados pela A., os seguintes factos:

1. A A. é uma sociedade comercial que tem por objeto social o exercício da indústria agrícola e hortícola, a exportação e comércio de produtos agrícolas e hortícolas e preparação e conservação de frutos e produtos hortícolas por outros processos - doc. 1 da PI.

2. A R. é a sucursal em Portugal da sociedade de direito italiano denominada (…) que tem por objeto social a atividade de comercialização de gás e de eletricidade, incluindo a importação e a exportação, a engenharia e realização de instalações elétricas e de gás, abrangendo o design e construção de hardware e software, a venda, arrendamento, desenvolvimento, manutenção e reparação de matéria e equipamentos de gás e eletricidade, incluindo os de controlo e medida, a prestação de serviços de assessoria empresarial no âmbito financeiro, logístico, energético e meio-ambiente e a comercialização de telecomunicações – doc. 2 da PI.

3. Em 12-12-2021, a A. acordou com a R. por escrito, que esta lhe forneceria energia elétrica em cada uma das suas instalações de consumo com os seguintes códigos de Ponto de Entrega (CPT) – docs. 3, 4 e 5 da PI: 3.1. CPE nº PT…;

3.2. CPE nº PT…; e

3.3. CPE nº PT….

4. Em tais contratos, ficou estipulado - docs. 3, 4 e 5 da PI:

4.1. Que o fornecimento tinha uma duração de 24 meses, com início em 01-01-2022;

4.2. Que a A. estava sujeita ao período de fidelização à Ré, em igual período de 24 meses.

5. Que o TETRA HORÁRIO (€/kWh) seria MT semanal, sendo de 5.1.1. 0.143730 no período de ponta;

5.1.2. 0.137303 no período de cheia;

5.1.3. 0.133446 no período de vazio; e

5.1.4. 0.118667 no período de super vazio.

5.2. Que a tarifa de acesso às redes seria de: 5.2.1. 0.055000 €/kwh no período de ponta;

5.2.2. 0.039700 no período de cheia;

5.2.3. 0.014300 no período de vazio; e

5.2.4. 0.013600 no período de super vazio.

5.3. Que a potência contratada seria MT contratada seria de 1.0372 €/kW mês e de 0.0341 €/kW dia.

6. Nas condições gerais dos contratos lê-se na cláusula 3, designadamente o seguinte:

“3.3. Qualquer alteração aos montantes das tarifas de acesso às redes ou a qualquer das componentes reguladas do preço da energia em vigor na data da celebração do presente Contrato, que seja aprovada durante a vigência do mesmo, será automaticamente repercutida nos preços aplicáveis ao Contrato, sem que tal possa ser considerado uma alteração às condições contratuais acordadas pelas partes.

3.4. Durante o período contratual, a … (aqui R.) poderá introduzir alterações ao Contrato, incluindo aos preços aplicáveis, nomeadamente, em caso de alteração dos custos de aquisição de energia elétrica e/ou gás natural, bem como em caso de modificação do perfil de consumo especificado nas Condições Particulares para o fornecimento de energia elétrica e/ou gás natural, e, no que diz respeito ao fornecimento em gás natural, em caso de alteração de escalão de consumo, promovida pelo ORD, podendo aqui verificar-se um aumento até 5 €/ MWh (cinco euros por MWh) no custo da energia.”.

7. No mês de julho de 2022, por escrito, a R. declarou à A.:

“Dada a situação recente de conhecimento geral, na sequência da publicação do Decreto-Lei nº 33/2022, de 14 de maio, que estabelece um mecanismo excecional e temporário de ajustamento dos custos de produção de eletricidade no domínio do Mercado de Eletricidade Ibérica, informamos que dada a interpretação do regulamento pela entidade reguladora ERSE, somos obrigados a alterar a sua tarifa comercial. Esta modificação é efetuada em aplicação de motivo de força maior por alteração regulamentar, tendo o seu enquadramento legal na Cláusula “Rebus sic Stantibus” constante do Código Civil Português.

Assim, informamos que o preço aplicável ao seu contrato …, com CPE PT…, será o seguinte:

TARIFA BASSIC INDEX OMIE * Perdas + CGS + Taxa (€ 1/MWh) + TAR + mecanismo de ajustamento OMIE - Preço do mercado diário (OMIE); Perdas - Perfil de perdas da rede de distribuição, com base no perfil de perdas regulado pela ERSE. CGS - Corresponde à soma dos custos de gestão do sistema da REN e custos de desvio a pagar por todos os comercializadores de eletricidade, aos quais a Aldro aplica o valor de 0,00300 €/kWh para tarifas em MT, 0,004300 €/kWh para tarifas em BTE e 0,005500 €/kWh para tarifas em BTN; TAR - custos de acesso às redes, atualizando-se nos termos do Regulamento Tarifário Taxa - margem comercial da Aldro, estabelecida para o preço indexado

Mecanismo de ajustamento - Artigo 4º do Decreto-Lei nº 33/2022 Data de alteração: 08/07/2022

Da mesma forma, e dada a situação forçada em que os referidos regulamentos nos colocam, informamos que pode proceder à resolução do seu contrato de fornecimento com a … (aqui R.) sem a aplicação de qualquer sanção por rescisão antecipada do contrato, com o objetivo de que possa ser fornecido por um comercializador à sua escolha.” - docs. 6, 7 e 8 da PI.

8. A A. não aceitou a alteração dos preços dos preditos contratos e, em 06-07-2022, a A. dirigiu à R. comunicação escrita com o seguinte teor - doc. 9 da PI:

“Com referência ao Contrato celebrado com a … (aqui A.) em 12/12/2021, vimos comunicar a resolução do referido contrato de fornecimento de energia elétrica ao(s) seguinte(s) ponto(s) de consumo: PT…, PT…, PT…e PT0002000050412651BN.

A resolução ora declarada é motivada pelo facto de, desde 08/07/2022, a … (aqui R.) estar a debitar a esta sociedade, no âmbito da fatura de eletricidade, montantes referentes ao “Mecanismo de ajustamento temporário (DL 33/2022 -Diretiva 11/2022)” que não são devidos, inexistindo qualquer fundamento de natureza legislativa, regulamentar ou contratual que autorize ou obrigue a … (aqui A.) a suportar aqueles valores. Os valores debitados a tal título têm sido pagos por esta sociedade, sob protesto, por forma a não se constituir, por omissão e ainda que ilicitamente, em mora, mas jamais aceitou a alteração unilateral das condições económicas operada por parte da … (aqui R.) e, persistindo o incumprimento por parte desta entidade, a (aqui A.) não vislumbra outra alternativa a não ser fazer cessar o contrato de fornecimento através da sua resolução, procedendo à mudança de comercializador com a maior brevidade possível.

Assim, mais informamos que a(s) fatura(s) apresentadas para pagamento, por via da autorização de débito direto concedida, após a data 28/03/2023, bem como as que posteriormente a essa data forem emitidas, não serão objeto de pagamento por parte da (aqui A.), por força da justificada e necessária – embora insuficiente – compensação de créditos a operar entre as partes, face aos valores em excesso por aquela liquidados nas faturas anteriores, referentes ao mecanismo de ajuste, até ao concurso do montante destes.”.

9. A R. cobrou à A. a título de “Mecanismo de ajustamento temporário (DL 33/2022 -Diretiva 11/2022)” a quantia total de 233.601,53€ (duzentos e trinta e três mil, seiscentos e um euros e cinquenta e três cêntimos) concernentes aos consumos ocorridos entre setembro de 2022 e maio de 2023 – docs. 14 a 41 da PI.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Nos presentes autos a única questão que se coloca é a de saber se à A. pode ser imputado o valor do “mecanismo de ajustamento temporário” que lhe foi cobrado pela R., no valor de 233.601,53€ (duzentos e trinta e três mil, seiscentos e um euros e cinquenta e três cêntimos) concernentes aos consumos ocorridos entre setembro de 2022 e maio de 2023.

Defende a R. que pode ser imputado alegando que o nº 2 do art. 7º do Decreto-Lei nº 33/2022 é para contratos que se mantêm em situação de taxa fixa, não sendo aplicável aos contratos cuja taxa foi indexada por força de alteração contratual adveniente de alteração das circunstâncias efetuada ao abrigo do previsto na cláusula 3.4 das condições gerais do contrato e do previsto no art. 69º do Regulamento nº 1129/2020 da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos.

Provou-se que, na cláusula 3.4 das condições gerais do contrato consta:

“Durante o período contratual, a R. poderá introduzir alterações ao Contrato, incluindo aos preços aplicáveis, nomeadamente, em caso de alteração dos custos de aquisição de energia elétrica e/ou gás natural, bem como em caso de modificação do perfil de consumo especificado nas Condições Particulares para o fornecimento de energia elétrica e/ou gás natural, e, no que diz respeito ao fornecimento em gás natural, em caso de alteração de escalão de consumo, promovida pelo ORD, podendo aqui verificar-se um aumento até 5 €/ MWh (cinco euros por MWh) no custo da energia.”.

Por seu turno, prevê o art. 69º do Regulamento nº 1129/2020 da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, sob a epígrafe “Alteração unilateral do contrato pelo comercializador”: “1 - No final de cada período contratual, o comercializador pode propor a alteração das condições contratuais aplicáveis ao período contratual seguinte.

2- No decurso de um período contratual, o comercializador apenas pode propor alterações das condições contratuais relativas a contratos de fornecimento de energia celebrados com consumidores de forma fundamentada, quando esta possibilidade esteja prevista no contrato e em situações excecionais e objetivamente justificadas, as quais devem estar igualmente previstas no contrato.

3- Nos casos previstos nos nº 1 e 2, o comercializador deve enviar as novas condições contratuais ao cliente com uma antecedência mínima de 30 dias relativamente à data em que passem a aplicar-se, juntamente com a indicação expressa do direito do cliente à denúncia do contrato ou à oposição à renovação, em ambos os casos sem encargos, caso não aceite as novas condições.

4- O comercializador não pode alterar as condições contratuais enquanto estiver em vigor um período de fidelização, exceto se for do interesse do cliente e houver acordo expresso.

5- Existindo previsão contratual expressa, no caso de variações de preço que decorram da mera alteração das tarifas de acesso às redes aprovadas pela ERSE, os deveres a que se refere o presente artigo consideram-se cumpridos com a explicitação da alteração ocorrida e sua repercussão no preço final na primeira fatura que o aplique.

6- O comercializador pode proceder de imediato à diminuição de preço dos termos de faturação, desde que condicionada à não oposição do cliente, no prazo a que se refere o n.º 3, que deve ser explicitada na primeira fatura que a aplique.”.

Já a A. defende que se lhe aplica o nº 2 do art. 7º do Decreto-Lei nº 33/2022, norma que dispõe que: “O custo da liquidação do valor do ajuste de mercado não se imputa, ainda, aos consumos realizados ao abrigo de contratos de fornecimento de energia elétrica a preços fixos celebrados antes de 26 de abril de 2022.”.

Resulta dos factos provados que, ao abrigo do princípio da liberdade contratual as partes optaram, aquando da celebração do contrato, por estipular uma taxa fixa.

Mais resultou provado que a R. alterou o preço fixado à revelia da A

Provado se mostra outrossim que o contrato foi celebrado pelas partes em data anterior a 26-04-2022, mais precisamente em 12-12-2021.

Lê-se no preâmbulo do Decreto-lei nº 33/2022, de 14 de maio, que:

“A situação do conflito armado na Ucrânia provocou uma forte instabilidade no setor energético mediante, entre outros efeitos, o aumento do preço dos combustíveis com inequívocos impactos nos diversos setores da atividade económica e nos consumos das empresas e das famílias.

Nesse sentido, e considerando as particulares características do Mercado Ibérico de Eletricidade (MIBEL), bem como a reduzida interligação elétrica da Península Ibérica à Europa Continental, os Governos de Portugal e de Espanha cooperaram no desenho de um mecanismo para o desacoplamento do preço do gás natural do MIBEL, com vista à mitigação da atual instabilidade sobre os respetivos preços. Neste âmbito, o presente decreto-lei prevê um regime excecional e temporário para a fixação dos preços no MIBEL, mediante a fixação de um preço de referência para o gás natural consumido na produção de energia elétrica transacionada no MIBEL, com vista à redução dos respetivos preços”.

(…)”.

Nos termos do artigo 5º do predito diploma:

“1- O cálculo do valor do ajuste global a repercutir em período de negociação compete ao operador nomeado do mercado da eletricidade no âmbito dos mercados de eletricidade sob a sua gestão.

2- O custo do valor previsto no artigo anterior é exclusivamente imputável aos consumidores de energia elétrica referidos na alínea c) do nº 1 do artigo 2º, sem prejuízo do disposto no artigo 7º”.

Sob a epígrafe “Isenções”, dispõe o art. 7º do diploma que vimos referindo, como já se disse, que:

“2- O custo da liquidação do valor do ajuste de mercado não se imputa, ainda, aos consumos realizados ao abrigo de contratos de fornecimento de energia elétrica a preços fixos celebrados antes de 26 de abril de 2022.

3- No âmbito do número anterior incluem-se os contratos de fornecimento de energia elétrica a preços fixos ao abrigo de instrumentos regulatórios aprovados antes da referida data.

(…)

A razão para o valor do ajuste de mercado não ser imposto a todos os consumidores mas, apenas, aos consumidores finais com contratos indexados ao mercado diário; aos consumidores com renovações de contratos operadas após 26 de abril de 2022 e aos consumidores com alterações introduzidas nas condições relativas aos preços de fornecimento de energia elétrica, reside no seguinte: estes consumidores vão pagar na sua fatura um preço inferior ao que existiria sem o mecanismo ibérico1. 1 https://www.erse.pt/media/gxplcu4z/10-perguntas-e-10-respostas.pdf:

“com o mecanismo a funcionar e, partindo do mesmo preço formado para 8 de agosto de 2022 para Portugal de 145,84 EUR/MWh, se adicionarmos o custo do ajustamento no valor de 115,82 EUR/MWh, (valor apurado todos os dias pelo operador de mercado spot, com 4 base na produção que realmente foi necessária mobilizar para a satisfação da procura ibérica), implica que o preço final a pagar pelo consumo exposto a mercado (sem preço fixo) se situou em 261,66 EUR/MWh. Daqui resulta um benefício líquido para o consumo com contratos indexados ao mercado diário de 40,43 EUR/MWh, ou seja, em vez de pagar 302,09 EUR/MWh sem o mecanismo, paga 261,66 EUR/MWh na presença do mecanismo”.

Aos clientes com contratos com preço fixo, celebrados antes de 26 de abril de 2022, não deve ser imputado o custo daquele ajuste, uma vez que na contratação dos preços contratados com esses consumidores era de todo impossível ter em conta os efeitos da aplicação do mecanismo ibérico.

A partir do momento em que tais consumidores passam a ter contratos indexados ao mercado diário e a suportar um preço inferior ao que seria praticado sem o mecanismo ibérico, deixa de ter justificação a isenção prevista no nº 2 do artigo 7º do Decreto-Lei 33/2022.

(…)

Por seu turno, na Instrução nº 6/2022 da ERSE3, “Instrução relativa à não reflexão nas faturas dos consumos isentos do valor da liquidação do custo do ajuste de mercado, previsto no Decreto-Lei nº 33/2022, de 14 de maio” lê-se:

“O Decreto-Lei nº 33/2022, de 14 de maio, veio estabelecer um mecanismo excecional e temporário de ajuste dos custos de produção de energia elétrica no âmbito do Mercado Ibérico de Eletricidade (MIBEL), introduzindo um preço de referência para o gás natural consumido na produção de eletricidade, com vista à redução dos respetivos preços. Os produtores de eletricidade a partir do gás natural são, por sua vez, compensados do valor da diferença entre o referido preço de referência e o preço de mercado do gás natural através da aplicação de um ajuste que deve ser suportado pela procura.

Todavia, os comercializadores e agentes de mercado gozam, nos termos do mesmo diploma, de significativas isenções ao pagamento do referido custo do ajuste. Paralelamente, o Decreto-Lei nº 33/2022, de 14 de maio determina que o valor da liquidação do custo do ajuste de mercado não se impute a um conjunto de consumos, entre os quais aos consumos realizados ao abrigo de contratos de fornecimento de energia elétrica a preços fixos celebrados antes de 26 de abril de 2022 (artigo 7º, nº 2)”.

(…)

Assim, nos termos legais, podem ser chamados a suportar os custos do ajuste apenas os clientes (incluindo os consumidores) que, simultaneamente, estão a beneficiar dos efeitos provocados pela introdução do respetivo mecanismo ibérico. Tal inclui os contratos a preços indexados, a preços fixos celebrados após 26 de abril de 2022 ou com alterações de preço (que não decorram da atualização das tarifas de acesso às redes) ou renovações após aquela data. Aos clientes com contratos de preços fixos, celebrados antes de 26 de abril de 2022, não deve ser imputado o custo daquele ajuste, uma vez que os preços contratados com estes não poderiam ter tido em conta os efeitos da aplicação do mecanismo ibérico”.

Ora, a A. não se encontrava em qualquer destas situações, pelo que se mostra abrangida pela isenção prevista no art. 7º, nº 2 do Decreto-Lei nº 33/2022, de 14 de maio.

O contrato foi celebrado antes de 26-04-2022 e com preço fixo.

Consta da matéria de facto assente que foi comunicado à A. que a R. iria proceder à modificação da tarifa indicando os termos em que seriam estabelecidos os preços. Mas não consta da matéria de facto assente que a A. tenha aceitado a nova tarifa. Pelo contrário, da comunicação efetuada pela A.logo após a receção das novas condições tarifárias impostas unilateralmente pela R. lê-se claramente que “desde 08/07/2022, a R. estar a debitar a esta sociedade, no âmbito da fatura de eletricidade, montantes referentes ao “Mecanismo de ajustamento temporário (DL 33/2022 -Diretiva 11/2022)” que não são devidos, inexistindo qualquer fundamento de natureza legislativa, regulamentar ou contratual que autorize ou obrigue a A. a suportar aqueles valores.

Os valores debitados a tal título têm sido pagos por esta sociedade, sob protesto, por forma a não se constituir, por omissão e ainda que ilicitamente, em mora, mas jamais aceitou a alteração unilateral das condições económicas operada por parte da R. e, persistindo o incumprimento por parte desta entidade, a A. não vislumbra outra alternativa a não ser fazer cessar o contrato de fornecimento através da sua resolução, procedendo à mudança de comercializador com a maior brevidade possível.”.

Do nº 5 do art. 7º do Decreto-Lei 33/2022 decorre que as renovações ou as alterações das condições relativas aos preços de fornecimento de energia elétrica, em data posterior a 26 de Abril de 2022, determinam a sujeição dos contratos referidos nos nºs 2 e 3 na base da repercussão dos custos do mecanismo de ajuste, ou seja, como referido, na Instrução nº 6/2022, pela Entidade Reguladora dos Serviços Energético, “nos termos legais, podem ser chamados a suportar os custos do ajuste apenas os clientes (incluindo os consumidores) que, simultaneamente, estão a beneficiar dos efeitos provocados pela introdução do respetivo mecanismo ibérico. Tal inclui os contratos a preços indexados, a preços fixos celebrados após 26 de abril de 2022 ou com alterações de preço (que não decorram da atualização das tarifas de acesso às redes) ou renovações após aquela data”.

Em suma, só após a renovação do contrato, o que não é o caso pois o mesmo iniciou-se em 12-12-2021 apenas se renovando em 12-12-2021, ou após a alteração, acordada, de preços, passa a ser suportado, pelo consumidor, o custo do ajustamento.

O artigo 7º, nº 2, do Decreto-Lei 33/2022 proíbe a aplicação do custo do ajustamento aos contratos celebrados até 26 de Abril de 2022 com regime de preço fixo fora das situações que se referiram.

O Decreto-Lei 33/2022 foi criado, como se disse para fazer face a uma situação de alteração das circunstâncias adveniente da guerra da Ucrânia, pelo que não é possível, com base nas mesmas circunstâncias desaplicar o mesmo como parece ser o entendimento da R

Termos em que, procede o peticionado.

V- DECISÃO

Face ao exposto, julgo a presente ação deduzida por A. totalmente procedente por totalmente provada e condeno a R. a pagar-lhe a quantia de 233.601,53€ (duzentos e trinta e três mil, seiscentos e um euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida dos juros vencidos e vincendos, à taxa legal aplicável às operações comerciais, contados desde a data da entrada em juízo da petição inicial (15-05-2023) até efetivo e integral pagamento.

(…)

III- Fundamentação de direito

1. Nos termos dos art.ºs 635.º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do Cod. Proc. Civil, é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal da Relação possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

2. A principal questão a decidir prende-se em saber se a R., aqui apelante, podia unilateralmente, alterar o preço da energia elétrica fornecida, convencionado nos contratos que celebrou com a A., tendo a decisão recorrida concluído por essa impossibilidade.

Face ao teor das conclusões do recurso da R., poderemos agrupar a argumentação do R. nos seguintes temas:

i) - a verificação de um erro processual, uma vez que a sentença sob recurso teria considerado como assentes factos impugnados;

ii) - a possibilidade de a R. poder alterar unilateralmente o preço da eletricidade ao abrigo das cláusulas existentes nos contratos e mesmo nos termos da legislação aplicável que a decisão recorrida também considerou;

iii) a possibilidade de a R. alterar os contratos ao abrigo do instituto da alteração das circunstâncias, defendendo a R. que para tal deveria ter sido considerado como facto notório a invasão da Ucrânia pela Rússia, em fevereiro de 2022, com o aumento dos preços da energia elétrica no mercado grossista.

3. a) Iniciando a apreciação do recurso, assinale-se que a questão do erro processual assinalado em i), é suscitada pela R. nas 4 primeiras conclusões, nas quais se insurge contra a decisão recorrida, por ter imediatamente conhecido da questão de mérito, prescindindo da produção de prova, o que considera que não poderia ter sido feito, alegando que no art.º art.º 46º da contestação foram impugnados os valores e cálculos a que a A. procedeu.

Considera assim a R. que não estão em causa somente questões de direito, mas também questões de facto, uma vez que caso entenda estar a A. coberta pela isenção prevista no n.º2 do artigo 7 do DL 33/2022, sempre ficariam “por apurar todos os pressupostos da responsabilidade contratual”.

b) Vejamos:

Em sede de petição inicial, a A., aqui recorrida, juntou aos autos as faturas emitidas pela própria R. (documentos nº.s 14 a 41). Nesses documentos (as referidas faturas), são discriminadas diversas parcelas (Energia Ativa, Potência, Taxas e Impostos, etc). E em todas essas as faturas consta ainda uma sub-parcela, na qual a R. detalha a faturação de valores relativos ao “Mecanismo de ajustamento temporário DL 33/2022 - Diretiva 11/2022.

Recorde-se que na presente ação, a A. invocou os contratos de fornecimento de energia elétrica celebrados com a R., e aceitou que esta lhe tenha fornecido aquela energia nas quantidades discriminadas nas faturas; apenas colocou em causa a possibilidade de a R, cobrar as quantias assinaladas nas faturas como sendo relativas ao “Mecanismo de ajustamento temporário DL 33/2022 - Diretiva 11/2022”. Tendo a A. pago - sob protesto - o valor total peticionado pela R. nas mesmas faturas, neste processo a A. veio reclamar a devolução dos valores que considera que foram indevidamente cobrados ao abrigo do referido “mecanismo de ajustamento temporário”.

A R., na sua contestação, não colocou em causa aqueles valores (o que se estranharia, uma vez que - como referimos supra – as faturas foram por si emitidas); defendeu essencialmente que os valores dela constantes tinham sido devidamente cobrados.

c) Note-se que é o seguinte o teor do 1º despacho proferido após os articulados pelo tribunal a quo (despacho de 25-10-2023, ref.ª 146635811):

“Nos presentes autos está em causa a aplicação ou não do Decreto-lei nº 33/2022, de 14 de Maio, que estabelece um mecanismo excepcional e temporário de ajuste dos custos de produção de energia eléctrica no âmbito do Mercado Ibérico de Electricidade. Temos assim, salvo melhor opinião, apenas matéria de direito a apreciar. Assim sendo, notifique as partes para que esclareçam se prescindem da realização de audiência prévia, com a expressa menção de que se terá a mesma por prescindida caso nada seja dito em dez dias. “

Em resposta a este despacho, a R. apresentou um requerimento, em 9-11-2023, no qual declarou que “Salvo melhor opinião, estes autos não encerram apenas matéria de direito a apreciar. Nessa medida, requer a realização da audiência previa com as finalidades previstas no artigo 591º n.º1, alíneas c), d) ex vi artigo 595º com remissão para o artigo 596 n.º1 CPC., ou seja, requereu a realização de audiência prévia com vista a “discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate”;

O Tribunal a quo, em 19-12-2023, proferiu novo despacho (ref.ª 147931074), no qual se pode ler que “Conforme referido no despacho de 25-10-2023, é entendimento do tribunal que nos autos está em causa apenas questão de direito. Com efeito, em causa nos autos está a aplicação ou não do regime previsto no Decreto-lei nº 33/2022, de 14 de Maio, que estabelece um mecanismo excepcional e temporário de ajuste dos custos de produção de energia eléctrica no âmbito do Mercado Ibérico de Electricidade. Assim, ou bem que se aplica tal regime, o que importará a improcedência da presente acção, a decidir logo em sede de saneador sentença, ou não, o que determinaria o perseguimento dos autos. Ao tribunal está vedado, em casos como o presente, proferir decisão final dispensando a realização de audiência prévia a não ser que as partes prescindam da mesma, daí que as tenha notificado para que esclareçam se prescindem da realização de audiência prévia, com a expressa menção de que se terá a mesma por prescindida caso nada seja dito em dez dias. A A. prescindiu da sua realização, mas a R. não o fez, referindo que pretende que a mesma se realize para as finalidades previstas no artigo 591º nº 1, alínea c) e d) ex vi artigo 595º com remissão para o artigo 596, nº 1, CPC. Sendo a questão apenas de direito e pretendendo, portanto, o tribunal conhecer imediatamente do mérito da causa, não terá lugar discussão das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio [al. c)], nem despacho saneador [al. d)]. A audiência prévia apenas poderia destinar-se à discussão de facto e de direito pelas partes [al. b)]. Assim sendo, indefiro a realização da audiência prévia requerida pelo R.. Convido as partes a, querendo, procederem à discussão de facto e de direito do mérito da causa, nos termos e para os efeitos do art. 591º, nº 1, al. b) do CPC, o que deverão fazer por escrito, em 20 dias”.

d) Em resposta a este despacho, a R. apresentou alegações escritas (em 9-2-2024), nas quais não só não colocou em causa os valores constantes das faturas por si emitidas, como ainda considerou, como factos assentes, os contratos celebrados com a A., e alguns dos documentos juntos pela A. com a petição inicial, designadamente aqueles em que a R. comunicava à A. a alteração da tarifa comercial aos contratos, sendo certo que os valores constantes das faturas por si emitidas estão de acordo com essas comunicações de alteração do preço.

Face ao exposto, e recordando que na sua conclusão 1º e 2ª a apelante defende que o tribunal a quo não poderia ter decidido (…) “sem produção de prova alcançar desde logo da questão de mérito apelidando erroneamente de tão-somente uma questão de direito. Ora tal não pode aceitar-se constituindo um erro processualmente grave porquanto se verifica a impugnação pela ora recorrente em sede própria dos valores e cálculos que a A. leva a efeito para ser ressarcida – artigo 46º da contestação -, são valores que implicam a retificação das faturas para o preço fixo e não só “retirar” os valores atinentes ao MIBEL e que “não estão nem nunca estiveram em causa tão-somente questões de direito, mas outrossim questões de facto, diremos o seguinte:

e) Em primeiro lugar, a aqui apelante alega nas referidas conclusões que no art.º 46º da contestação se verifica “a impugnação pela ora recorrente em sede própria dos valores e cálculos que a A. leva a efeito para ser ressarcida (…) são valores que implicam a retificação das faturas para o preço fixo e não só “retirar” os valores atinentes ao MIBEL., mas o que se lê no referido art.º 46º da contestação é que “Se (o MIBEL) não existisse, muitas iriam simplesmente à insolvência tal como a Ré “, não o texto que a R. indica.

Admitindo que se trate de um lapso de escrita, e que a apelante pretenda referir-se ao art.º 56º da contestação, escreveu a recorrente nesse artigo que “Vais assim impugnado tudo quanto alegado pela A. e que se mostre contrário ao previsto na presente contestação, tendo em vista a improcedência da mesma, tal como supra aduzido”.

f) Face ao teor genérico daquela afirmação, não se percebe sobre que facto ou factos pretende a R. que deve recair prova, uma vez que não o explica, ou indica, em nenhum dos momentos processuais acima assinalados; se são apenas os cálculos matemáticos efetuados pela A. que estão errados, para o demonstrar não é necessário produção de prova, mas apenas a realização de cálculos corretivos alternativos, o que a R. não faz. E não explicando porque razão os cálculos estão errados, das duas uma: ou a A. tem razão em termos de direito aplicável e não devem ser cobradas as quantias faturadas pela própria R., ou não tem, e então mantém-se a obrigação de pagamento dos valores totais das faturas à R. (isto é, sem devolução à A. do que esta alega ter pago em excesso). A R. não explica, nem neste recurso, nem nos restantes articulados apresentados no processo, porque razão aparentemente discorda dos valores constantes das faturas por si emitidas (repete-se, mais uma vez), sendo certo que não só não pôs em causa os documentos que as corporizam (designadamente, colocando em causa a sua genuinidade ou autenticidade – art.º 444º e ss. Cod. Proc. Civil), como aceitou o teor dos mesmos, ao receber, sem protesto, os valores deles constantes.

Em suma: não tendo a A. colocado em causa o recebimento da energia por parte da R., e aceitando a R. na sua contestação que cobrou valores pelo fornecimento acima do que as partes previram no momento da assinatura dos contratos, a questão a apreciar é apenas de direito; saber se a R. tinha ou não a possibilidade de alterar os preços cobrados pelo fornecimento da mesma energia elétrica nos contratos, mormente por via da aplicação do mecanismo de ajustamento temporário - cfr. facto provado n.º 9

g) Nas conclusões 6ª e ss., a R. debruça-se então sobre matéria de direito, discordando da sentença proferida pelo tribunal a quo, especialmente na parte em que considerou que não era permitida a alteração dos preços acordados nos contratos, recordando que a R. procedeu a essa alteração invocando o Mecanismo de Ajustamento Temporário previsto no Dec.-Lei n.º 33/2022.

h) Para o conhecimento desta questão, importa previamente fazer um breve enquadramento do que está em causa:

Como resulta desde logo do seu preâmbulo, com a aprovação do Dec.-Lei n.º 33/2022 de 14-5-2022, pretendeu o governo mitigar os efeitos que o conflito armado na Ucrânia provocou no setor energético (mormente pela via do aumento do preço dos combustíveis), legislando-se no sentido de criar um mecanismo para o desacoplamento do preço do gás natural no Mercado Ibérico de Eletricidade (doravante MIBEL), fixando-se um preço de referência para o gás natural consumido na produção de energia elétrica vendida no mesmo mercado, assim se obtendo, reflexamente, a redução do preço da eletricidade. De modo a compensar os produtores de energia elétrica (a produzida a partir de gás natural) pela diferença entre o supra-referido preço de referência fixado e o preço de mercado do gás natural, o mesmo diploma determinou ainda uma fórmula de cálculo de um valor que permitisse o ajuste dos custos de produção de energia elétrica no mercado grossista, repercutindo esse valor num primeiro momento sobre os fornecedores, que posteriormente o poderiam fazer repercutir sobre os consumidores.

Todavia, o mesmo diploma, no seu art.º 7º n.º 2, exclui expressamente da obrigação de pagamento do valor do ajuste, os consumidores com contratos de fornecimento de energia elétrica a preços fixos, uma vez que - tendo estes negociado os preços de aquisição de energia em momento anterior à referida fixação do preço mais baixo, não beneficiavam dos atuais (à data daquele diploma) preços de energia elétrica (isto é, reduzidos em virtude da fixação do preço de referência administrativamente fixado); consequentemente, os consumidores nessas condições também não deveriam pagar o acréscimo relativo ao mesmo ajuste.

i) Como resulta da matéria de facto considerada provada, a R. dirigiu à A. uma missiva escrita, na qual invocando a publicação do referido Dec.-Lei n.º 33/2022, declarou que (…) “ informamos que dada a interpretação do regulamento pela entidade reguladora ERSE, somos obrigados a alterar a sua tarifa comercial” e ainda que “Esta modificação é efetuada em aplicação de motivo de força maior por alteração regulamentar, tendo o seu enquadramento legal na Cláusula “Rebus sic Stantibus” constante do Código Civil Português.

Esta alteração ao preço não foi aceite pela A., continuando a pagar, mas sob protesto, as quantias constantes das faturas.

E a decisão sob recurso reconheceu razão à A., considerando que o nº 2 do art. 7º do Decreto-Lei nº 33/2022, dispõe que: “O custo da liquidação do valor do ajuste de mercado não se imputa, ainda, aos consumos realizados ao abrigo de contratos de fornecimento de energia elétrica a preços fixos celebrados antes de 26 de abril de 2022”, resultando da factualidade provada que os contratos celebrados entre A. e R. se encontravam nessas condições: são anteriores àquela data, e foram celebrados a preços fixos (cfr. documentos n.ºs 3, 4, e 5, dos quais resulta um acordo no sentido de a recorrente fornecer durante o período de 24 meses, o fornecimento de energia elétrica a preços fixos, sujeitando-se a recorrida. a um período de fidelização pelo período de duração dos contratos).

Por tudo isto, não há como não reconhecer razão à A. e à decisão recorrida; a R. alterou unilateralmente os preços da eletricidade fornecida relativamente ao acordado, justificando – como ainda agora vimos – essa alteração exclusivamente com a nova lei aplicável, referindo-se quer ao Decreto-Lei nº 33/2022, quer a força “regulamentar” , ou seja à Directiva 11/2022, emitida pela Entidade Reguladora dos Serviços Energético (que doravante designaremos por ERSE).

j) A cobrança abusiva por parte das fornecedoras dos custos do ajuste de mercado por força do “mecanismo de ajustamento temporário” fora dos seus pressupostos (ou melhor, contra o que expressamente estava determinado no Dec.-Lei nº 33/2022), terá constituído na altura uma prática frequente. Retiramos essa conclusão da circunstância de a ERSE, em 12-8-2022, ter aprovado uma Instrução (n.º 6/2022), mediante a qual pretendeu assegurar que os comercializadores de eletricidade não refletiriam o valor do custo do ajuste na fatura dos consumidores isentos (como sejam os que tinham contratos fixos celebrados antes de 26 de abril de 2022).

Com essa finalidade, a ERSE, na referida Instrução n.º 6/2022, esclareceu e determinou o seguinte:

1- As faturas a apresentar pelos comercializadores não podem refletir o valor da liquidação do custo do ajuste de mercado, previsto no Decreto-Lei n.º 33/2022, de 14 de maio, aos consumos isentos nos termos daquele diploma, incluindo aos clientes que celebraram, antes de 26 de abril de 2022, contratos de fornecimento de energia elétrica a preços fixos.

2- A referência ao custo do ajuste do preço de mercado, ao mecanismo ibérico ou ao DecretoLei n.º 33/2022, de 14 de maio, ou outra de efeito equivalente, não pode ser utilizada nas faturas dos consumos isentos.

3- O incumprimento do disposto na presente Instrução integra a prática da contraordenação prevista e punida nos termos da alínea k) do n.º 1 do artigo 28.º do Regime Sancionatório do Setor Energético, aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro.

Daqui resulta que a recorrente, ao continuar a emitir e enviar faturas à sua cliente em momento posterior à publicação da referida Instrução 6/2022, aparentemente terá incorrido na prática de uma contra-ordenação, atendendo a que “o incumprimento, por qualquer agente do setor, de decisão da ERSE a ele dirigida, desde que seja grave ou reiterado, tendo em conta o conteúdo e natureza jurídica da decisão violada, as consequências para o SEN e os danos sofridos pelos restantes agentes do mercado ou pelos clientes finais em resultado de tal violação – cfr. a al. k), do n.º 1, do artigo 28.º do Regime Sancionatório do Setor Energético, aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro.

k) Constituindo a declaração emitida pela recorrente no sentido de reclamar da recorrida quantias superiores às que resultavam do contrato um comportamento ilícito, porque contrário à lei, resulta claro que deve a R. ser condenada a restituir esse montante que a A. pagou sob protesto.

l) Possivelmente confrontado com a manifesta ilegalidade da sua prática comercial no sentido de aumentar os preços da energia ao abrigo do Dec.-Lei n.º 33/2022, de 14 de maio, e com o sucesso da pretensão da A., vem a R. apresentar a seguinte argumentação:

Ainda que celebrado inicialmente como contrato com preço fixo, o contrato foi alterado para preço indexado, o que se deve retirar da missiva que enviou à A. e na qual invoca a alteração das circunstâncias, mormente decorrentes do aumento do preço de eletricidade provocado pela guerra na Ucrânia, defendendo que tinha a faculdade de alterar os preços nos termos das cláusulas 3.3 e 3.4 dos contratos.

Vejamos:

Em primeiro lugar, o conteúdo da missiva enviada à A. não suporta a argumentação deduzida pela R. no sentido de ter alterado o preço acordado nos contratos com fundamento nas cláusulas 3.3 e 3.4.

Note-se que nas 3 missivas (documentos 6, 7, e 8 juntos com a petição inicial) que a R. enviou à A. (uma por cada contrato celebrado), a mesma declarou que “Dada a situação recente de conhecimento geral, na sequência da publicação do Decreto-Lei n.º 33/2022, de 14 de maio, que estabelece um mecanismo excecional e temporário de ajustamento dos custos de produção de eletricidade no domínio do Mercado de Eletricidade Ibérica, informamos que dada a interpretação do regulamento pela entidade reguladora ERSE, somos obrigados a alterar a sua tarifa comercial. Esta modificação é efetuada em aplicação de motivo de força maior por alteração regulamentar, tendo o seu enquadramento legal na Cláusula “Rebus sic Stantibus” constante do Código Civil Português (sublinhados nossos).

Ou seja, a alteração da tarifa, nas palavras da R., deve-se à publicação do referido Decreto-Lei n.º 33/2022, pretendendo a R. claramente refletir, nos preços cobrados à A., o ajustamento dos custos de produção de eletricidade. E em perfeita consonância com o que é declarado nas referidas missivas, também nas faturas que posteriormente enviou à A., a R. refere-se singelamente ao “Mecanismo de ajustamento temporário (DL 33/2022 -Diretiva 11/2022)”, surgindo como abusivo vir agora alegar que alterou os valores cobrados relativamente ao acordado com base nas cláusulas dos contratos (às quais, de resto, não fez qualquer referência), e por esta via afastar a aplicação da exceção prevista no n.º 2 do art.º 7º do Dec.-Lei n.º 33/2022,contra tudo o que sempre evidenciou.

m) De todo o modo, mesmo que não tivesse invocado como fundamento expresso para a cobrança acrescida de valores o referido Decreto-Lei n.º 33/2022 (mas outrossim a possibilidade alegadamente facultada nas referidas cláusulas contratuais), o certo é que não poderia alterar unilateralmente o preço na vigência dos contratos.

Vejamos porquê:

No momento em que ocorreram os factos objeto destes autos, estava em vigor o Regulamento n.º 1129/2020, de 30 de dezembro (Regulamento das Relações Comerciais dos Setores Elétrico e do Gás, posteriormente revogado pelo Regulamento n.º 827/2023, de 28 de julho), estabelecendo as regras aplicáveis às relações comerciais entre os vários sujeitos intervenientes no Sistema Elétrico Nacional e no Sistema Nacional de Gás - art.º 1º n.º 2.

Este Regulamento, no seu art.º 69º n.º 2, admite que, mesmo no decurso de um período contratual, o comercializador possa propor alterações das condições contratuais relativas a contratos de fornecimento de energia celebrados com consumidores de forma fundamentada, quando esta possibilidade esteja prevista no contrato e em situações excecionais e objetivamente justificadas, as quais devem estar igualmente previstas no contrato.

No entanto, o n.º 4 desse mesmo artigo 69º, impede a alteração das condições contratuais enquanto estiver em vigor um período de fidelização, exceto se for do interesse do cliente e houver acordo expresso.

A razão de ser desta exceção será a seguinte: na celebração de um contrato em que prevê um período mínimo de vigência, a parte mais evidentemente favorecida com esse compromisso é o fornecedor do serviço, que garantirá a exclusividade na aquisição dos seus serviços por parte de certa pessoa ou entidade, ficando esta inibida de procurar a satisfação das suas necessidades numa empresa concorrente em condições mais favoráveis. Como contrapartida pela alienação da liberdade de contratar contra terceiros durante o período de fidelização, são normalmente oferecidos ao consumidor preços mais favoráveis, ou, ao menos, a garantia de que esses mesmos preços não sofrerão alteração durante o período de fidelização. E é precisamente esse o equilíbrio contratual que o citado 69 n.º 4 do Regulamento n.º 1129/2020 pretende que se mantenha, ao proibir a alteração do preço no caso de ter sido firmado um compromisso de permanência; não faria sentido que o consumidor dos serviços ficasse vinculado a um determinado fornecedor durante o período de vinculação (sem poder procurar, a cada momento, preços mais favoráveis em fornecedores concorrentes), e simultaneamente pudesse ainda ser sujeito a modificações do preço (naturalmente no sentido mais gravoso) decididas unilateralmente pelo fornecedor. No fundo, com a exceção prevista no referido n.º 4 do art.º 69º do referido Regulamento, terá o legislador procurado garantir que se mantém a contrapartida favorável ao consumidor de energia elétrica que se vinculou ao fornecedor pelo período de fidelização – cfr. art.º 19º do mesmo Regulamento.

Em suma, ainda que a R. tivesse invocado as cláusulas 3.5. do contrato como justificadoras para o aumento dos custos de fornecimento, a tal se oporia lei imperativa (o citado Regulamento), a qual proíbe que tal ocorra no caso de ser acordado um período de fidelização, sendo evidente que a alteração contratual (subida do preço) não é do interesse do cliente, e que não houve acordo quanto à alteração (bem pelo contrário, houve expressa oposição).

n) Resta a questão de a R. poder alterar unilateralmente o preço do fornecimento de energia elétrica com base no instituto da alteração das circunstâncias.

Estabelece o n.º 1 do art.º 437º do Cod. Civil, que “Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.

Este instituto surge como exceção ao princípio geral do cumprimento pontual dos contratos (cfr. art.º 406º n.º 1 Cod. Civil), pretendendo salvaguardar o equilíbrio contratual perante uma alteração inesperada da base negocial. Deve assim ser aplicado apenas em situações muito especiais, que justifiquem a sua tutela, por a situação em apreço – surgindo como particularmente danosa – não obter proteção no direito.

Ora, no caso, como acima vimos, o nosso legislador teve especificamente em atenção as consequências que a guerra na Ucrânia provocou no mercado energético, desenhando no Dec.-Lei n.º 33/2022 um quadro legal no qual pretendeu mitigar os efeitos desse conflito, mormente ao adotar um mecanismo económico-financeiro tendente a atenuar a subida dos preços, procurando a repercussão equilibrada (ou menos onerosa) dos custos pelos consumidores finais e pelos vários operadores no mercado .

Parece ser esse o sentido da decisão recorrida quando escreve que “O Decreto-Lei 33/2022 foi criado, como se disse para fazer face a uma situação de alteração das circunstâncias adveniente da guerra da Ucrânia, pelo que não é possível, com base nas mesmas circunstâncias desaplicar o mesmo como parece ser o entendimento da R..; ou seja, as consequências extraordinárias que o conflito na Ucrânia já foram tidas em consideração no referido diploma legal, que procurou atenuar os seus efeitos nefastos, e distribuir de forma equitativa os prejuízos dele resultantes pelos diversos operadores daquele mercado e pelos consumidores finais. E assim sendo, face ao assinalado caráter residual do instituto da alteração das circunstâncias, o mesmo não poderá ser invocado por um dos operadores do mercado, como é a R., uma vez que o desequilíbrio contratual decorrente da situação imprevisível já foi considerado pelo legislador.

o) A R. recusa esta argumentação, defendendo que aquele diploma (o Dec.-Lei n.º 33/2023) não restabeleceu no seu caso o equilíbrio contratual posto em causa com a guerra da Ucrania, designadamente, argumenta, porque esse diploma não tem em consideração as características especiais de uma empresa como a R., que não está verticalmente integrada, favorecendo a mesma legislação exclusivamente empresas que possuem uma cadeia de valor, que integre tanto a comercialização como a produção de energia. Daqui retira que empresas nas condições da R., face ao mesmo diploma, teriam que internalizar o aumento dos custos de aquisição da energia, com risco da sua falência, assim se mantendo o desequilíbrio contratual entre as partes, no caso da manutenção de preços com os clientes.

Vejamos a esta luz, se hipoteticamente poderíamos considerar como operante a modificação dos contratos celebrados, com fundamento na alteração das circunstâncias, aqui admitindo, para efeitos de raciocínio, que tem razão à R. quando alega que o referido Dec.-Lei n.º 33/2023 não protegeu a sua posição contratual.

A nossa jurisprudência assinala que para que seja possível invocar o regime do art.º 437º do Cod. Civil se devem verificar os seguintes requisitos cumulativos:

- (i) que haja uma alteração relevante das circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão de contratar, ou seja, que essas circunstâncias se hajam modificado de forma anormal;

- (ii) a exigência da obrigação à parte lesada afete gravemente os princípios da boa-fé contratual, não estando cobertos pelos riscos do próprio negócio (Ac. do STJ de 10.10.2013 proferido no processo n.º 1387/11.5TBBCL.G1.S1).

Desde logo quanto ao 1º requisito, exige que as circunstâncias se tenham alterado de forma anormal, “que fosse de todo imprevisível para as partes a sua verificação” – cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. II, Ed. Almedina, págs. 124 e ss.

Ora, o que desequilibrou diretamente o contrato (alegadamente de forma intolerável), não foi tanto a guerra da Ucrânia (que constitui apenas a “causa primeira”), mas sim o preço de algumas matérias-primas empregues na produção de energia, com repercussão no seu preço final. Ainda que se admita que a guerra na Ucrânia constituiu um facto imprevisível, já não o é seguramente a medida da alteração dos preços da eletricidade, e é este o facto – repete-se – que tem impacto direto no eventual desequilíbrio contratual superveniente.

Efetivamente, o preço da eletricidade resulta de um mercado sujeito a flutuações diárias, dependente não só de picos de oferta e procura, como de inúmeros e variados fatores (preços a cada momento das várias matérias-primas utilizadas na produção de eletricidade, ocorrência de fenómenos de natureza absolutamente incontrolável, como o vento, a chuva, a exposição solar, estabilidade política, etc.). A R., quando celebrou os contratos de fornecimento de energia elétrica, tinha conhecimento dessa oscilação dos preços da energia (sendo assim previsível que os mesmos variassem). E por isso, ao negociar com a A. o fornecimento da eletricidade a um preço fixo, naturalmente incorporou no mesmo preço essa possibilidade de flutuação, calculando que o preço da sua aquisição junto dos produtores poderia descer e subir em alguma medida. Nestes termos, para que se pudesse admitir que a alteração do preço da eletricidade em virtude da guerra da Ucrânia sofreu uma alteração absolutamente extraordinária (“anormal”), seria necessário que a R. quantificasse minimamente os valores médios que esperava vir a pagar pela aquisição da eletricidade fornecida (na pior das hipóteses, mas dentro de um mercado não afetado por aquela guerra), e aqueles que passou a pagar após o mesmo evento. Nada foi alegado nesse sentido, limitando-se a R. na sua contestação a formular expressões conclusivas como “alteração anormal”, “realidade que já não existe” “flutuações anormais”, “exponenciais aumentos”, ficando assim por quantificar minimamente o dano extraordinário alegadamente sofrido pela R. que justificaria o não cumprimento do contrato nos moldes acordados, e cujo cumprimento alega que a levaria inclusive à insolvência.

Pode ser adquirido para o acervo dos factos provados um acontecimento como a guerra na Ucrânia, enquanto facto notório do conhecimento do cidadão médio (art.º 412º do Cod. Proc. Civil). Já as consequências concretas que esse conflito produziu nos preços de eletricidade, teriam que ser alegadas pela R., não sendo factos notórios nem os valores médios que a R. esperava pagar, nem aqueles que teve que efetivamente suportar. O mesmo quanto à repercussão concreta dos mesmos preços na específica situação financeira da R., recordando-se que os contratos celebrados com a A. são contratos a prazo, pelo que os eventuais prejuízos que resultaram para a R. ao adquirir a energia a um preço muito superior ao que esperava, assumiram um carácter temporário.

Sem a alegação e prova desses factos concretos, nunca seria possível concluir pela relevância da alteração do preço da energia elétrica, enquanto operante para o preenchimento dos requisitos previstos no art.º 437º.

p) Note-se ainda, que essa quantificação seria ainda necessária por outros motivos: ao contrário do que parece sugerir a R. nos arts.º 30º e 31º da contestação, a A. em nada beneficiou da “alteração das circunstâncias”, uma vez que tendo acordado que a energia seria fixada a preços fixos, continuou a pagar exatamente o mesmo preço. E por isso mesmo, caso hipoteticamente se considerasse justificada a alteração do contrato por força da aplicação do art.º 437º do Cod. Civil, seria necessário quantificar em que medida deveria a A. ser chamada a suportar parte (nunca a totalidade!) da alteração dos preços da energia (a modificação seria feita segundo “juízos de equidade” – citado art.º 437º), o que só se poderia apurar caso tivessem sido minimamente alegados os valores a mais suportados pela R. face

à normal variação dos preços do mercado energético, de modo a poder eventualmente repartir esse dano por ambos os contraentes.

q) Em suma: Ainda que hipoteticamente se aceitasse que o desequilíbrio contratual provocado pelo aumento dos preços decorrentes da guerra da Ucrânia não teria sido já tutelado pela publicação do Dec.-Lei n.º 33/2022, para a consideração de que ocorreu uma alteração anormal das circunstâncias, seria necessário que fosse minimamente quantificado o valor do dano alegadamente sofrido pela R., em especial num caso em que os contratos celebrados – a preços fixos – pressupõem, pela sua natureza, que alguma variação dos preços de aquisição do produto revendido seja suportado pela fornecedora – cfr. parte final do art.º 437º do Cod. Civil.

Tal alegação seria ainda necessária para corrigir o eventual desequilíbrio contratual resultante, não sendo justo (equitativo) imputar à A. a totalidade das consequências do suposto aumento “anormal” dos preços.

V- Dispositivo

Face ao exposto, acordam os juízes da secção cível deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso interposto pela R. EP, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Face ao que se escreveu em III, j), e para efeitos da aferição da prática de eventual contra-ordenação por parte da R., comunique à Entidade Reguladora dos Serviços Energético o teor deste acórdão, juntando ainda cópia da sentença recorrida e das faturas juntas com a petição inicial (documentos 14 a 43)

Lisboa, 21 de Janeiro de 2025

João Bernardo Peral Novais

Diogo Ravara

Cristina Maximiano