IRelatório
- 1.Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que é recorrente A. e recorrido o Conselho Superior da Magistratura, a primeira interpôs recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), do acórdão proferido por aquele Tribunal no dia 9 de outubro de 2018 (a fls. 350 a 362) que julgou improcedente o recurso por si apresentado na sequência de deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura datada de 11 de julho de 2017 (a fls. 44 a 52), que manteve deliberação do Conselho Permanente do Conselho Superior da Magistratura datada de 2 de maio de 2017 sancionando a ora recorrente na pena de advertência registada.
- 2.Notificada do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de outubro de 2018, a recorrente interpôs dele recurso para o Tribunal Constitucional (a fls. 368 a 376) e, no mesmo dia – 22 de outubro de 2018 –, apresentou reclamação do mesmo perante o próprio Supremo Tribunal de Justiça (a fls. 377 a 393), arguindo a sua nulidade.
- 2.1.O recurso apresentado para o Tribunal Constitucional apresenta o seguinte teor:
«I - No dia 11 de julho de 2017 foi, através de uma Deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, aplicada à Recorrente a sanção de advertência registada, com fundamento no modo como a Recorrente deu seguimento ao determinado pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito de um processo judicial, quer a nível objetivo quer a nível subjetivo.
Inconformada, a Recorrente interpôs recurso para a secção do contencioso do STJ dessa deliberação (dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos o teor integral daquele), tendo com isso pretendido a sua anulação e, além do mais, requereu a inquirição de diversas testemunhas e que lhe fossem tomadas declarações, tudo conforme é permitido desde logo pelo artigo 466.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi dos artigos 90.º, n.ºs 1 e 2, e 191.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
Não obstante, não houve em momento algum uma audiência pública no âmbito da ação administrativa intentada nos termos acima mencionados, razão pela qual não foram sequer tomadas presencialmente declarações à ora Recorrente, e no dia 28 de fevereiro de 2018 o STJ proferiu um Acórdão através do qual julgou aquela improcedente.
Notificada daquele, a ora Recorrente apresentou uma reclamação, a qual veio a ser julgada procedente.
Em tal reclamação a ora Recorrente suscitou tempestiva e adequadamente diversas questões de constitucionalidade.
Com efeito, nessa mesma Reclamação a ora Recorrente sustenta expressamente que o disposto nos artigos 176.º a 178.º do EM] em nada obstava a que tivesse sido produzida prova testemunhal, a que fosse dada uma derradeira oportunidade à então Reclamante de explicar de viva voz as razões da sua conduta processual e a que lhe fosse dada a possibilidade de carrear mais documentos para os autos, documentos que, à luz do artigo 423.º, n.º 2, do CPC, que é aplicável subsidiariamente (cfr. supra), podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final),
Mais sustentou a ora Recorrente que uma interpretação normativa segundo a qual a sequência de formalidades processuais prevista nos artigos 176.º a 178.º do EMJ não incluiria a realização de uma audiência pública para discussão da matéria de facto e dos meios de prova carreados pela mesma violaria o disposto nos artigos 20.º, 32.º, n.º 10, 206.º e 268.º nºs 3 e 4, todos da Constituição da República Portuguesa.
Não obstante, foi entretanto, na sequência da procedência parcial da citada reclamação, proferido um novo Douto Acórdão do STJ, este no dia 9 de outubro de 2018, e, além de este não ter sido precedido de qualquer audiência pública, consta expressamente do mesmo que "não há no presente recurso qualquer espaço para a realização da pretendida audiência pública, independentemente das suas finalidades" (cfr. a p. 3 do mencionado aresto).
Mais se afirma nesta decisão que "não havendo que levar por diante qualquer audiência oral e pública, nem havendo necessidade de ouvir a Recorrente, importa decidir o caso em conferência" (cfr. a p. 4).
Acresce que, como se referiu supra, à Recorrente havia sido aplicada a sanção disciplinar de advertência registada (mais gravosa do que a não registada).
Ora, à luz do oportunamente deliberado precisamente pelo Conselho Superior da Magistratura o regime aplicável no caso de aplicação de uma sanção de advertência registada é distinto do aplicável no caso de uma não registada.
Na realidade, "Decidir não registar a infração apenas pode ter um sentido: o órgão decisor não pretende que tal condenação seja tomada em consideração em futuros processos disciplinares ou em futuras avaliações de mérito posto que quem os vier a apreciar não terá conhecimento, pelo registo, de tais condenações. Diferente será o caso da advertência registada pois, por natureza, será mantida em registo para daí serem recitadas as devidas considerações" (excerto da ata n.º 12/2010 do Conselho Permanente do Conselho Superior da Magistratura, disponível através do endereço csm.org.pt).
Ora, a este respeito, na parte que ora mais interessa, pode ler-se no Acórdão proferido pelo STJ no dia 9 de outubro de 2018 que "a dispensa de registo da pena autorizada pelo n.º 4 do art. 85.º do EMJ só se admite, naturalmente, relativamente a situações que, em face das circunstâncias da infração (desculpabilidade dos factos) e da postura subsequente do infrator (reconhecimento da falta, arrependimento, reparação das consequências), devam ser encaradas com compreensão e benevolência. Não é, manifestamente, o que se passa no caso vertente. A arguida agiu de forma intencional (logo, não há que falar em desculpabilidade). E sempre insistiu e continua a insistir - tudo contra a evidência documental e objetiva dos factos - na ideia de que nada deixou de acatar (isto está bem explícito, por último, no ponto 309 do seu pronunciamento sobre o parecer do Ministério Público, aí onde se escreve que "... a Sra. ]uíza tudo acatou, cumpriu e obedeceu"). Logo, adota uma postura de não reconhecimento da falta e de não arrependimento. Está no seu direito, mas não pode querer ser agraciada por isso. Não se vê, deste modo, como poderia o seu caso ser visto, com compreensão e benevolência, de modo a fazer excluir o registo da pena" (cfr. as pp. 22 e 23).
Significa isto, em síntese, que o STJ recusou proceder a uma audiência pública na qual fosse concedida à Recorrente, Juíza de direito sancionada de um modo que não é o menos gravoso dos abstratamente previstos no EMJ, o direito de prestar declarações numa audiência pública e de ver serem inquiridas presencialmente as testemunhas arroladas pela mesma, e que veio depois a considerar ser de manter a sanção aplicada pelo Conselho Superior da Magistratura, com fundamento nas alegadas circunstâncias de a Recorrente ter agido intencionalmente (e, por conseguinte, com dolo e até direto) e de não vislumbrar por que razão poderia a sua atuação vir a merecer uma compreensão e uma benevolência conducentes ao não registo da pena de advertência.
A Recorrente pretende assim que seja apreciada e declarada a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 176.º a 178.º do EMJ, segundo a qual no recurso de deliberações do Conselho Superior da Magistratura previsto no EMJ não há, independentemente da sua finalidade, lugar à realização de uma audiência pública.
Considera a Recorrente ser esta norma violadora dos artigos 20.º, 32.º, n.º 10, 206.º e 268.º nºs 3 e 4, todos da Constituição da República Portuguesa e a mesma foi aplicada pelo Tribunal a quo.
Esta questão de constitucionalidade havia sido suscitada na reclamação apresentada pela Recorrente (cfr. maxime os pontos 9 a 55 da mesma), reclamação essa que foi apresentada quando foi confrontada com a primeira decisão no sentido da não realização de uma audiência pública (e, dado que a impugnação que apresentou foi julgada em primeira e única instância pelo STJ, entende que não lhe era exigível que tivesse suscitado a dita questão de outra forma, o que consigna).
Nestes termos, é do referido Acórdão do STJ de 9 de outubro de 2018 que aplicou a referida norma, cuja inconstitucionalidade havia sido invocada pela Recorrente, que se interpõe agora recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC.
Tanto mais que esta matéria que também contende com a aplicação do Direito Comunitário, já foi apreciada no TEDH, culminando invariavelmente com a condenação do Estado Português, por estes mesmos motivos, o que não deixa de causar natural embaraço e que esse Tribunal Constitucional deve evitar e reparar, como verdadeiro paladino da defesa do texto constitucional e da sua correta interpretação que é.
Independentemente das faltas disciplinares apontadas aos juízes no processo disciplinar e no recurso judicial, o TEDH preocupou-se em saber se tinham sido asseguradas as garantias de defesa que a Convenção Europeia dos Direitos Humanos consagra.
E que a nossa Constituição também consagra.
Ora, é de difícil compreensão que sendo os princípios os mesmos no STJ, e no TC, não se afira da Inconstitucionalidade de tal interpretação e não se a decrete e depois no TEDH se chegue sucessivamente a tal conclusão.
Com efeito, nos termos do art.º 6.º da CEDH, "qualquer pessoa tem o direito a que a sua causa examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidira', (...) O julgamento deve ser publico...".
Igualmente o facto de ao STJ, nos recursos, estar vedada pela sua interpretação restritiva da lei, a integral reapreciação dos factos considerados provados pelo CSM foi considerado pelo TEDH como constituindo um recurso insuficiente.
E, no mesmo sentido, o TEDH entendeu que a recusa de uma sessão de julgamento pública e da possibilidade de fazer ouvir uma testemunha, tinham violado o direito a uma audiência pública, direito fundamental de todo o direito penal e processual penal democrático.
Portugal foi, assim, no passado dia 21 de junho de 2016, condenado a indemnizar os magistrados em causa e viu declarada publicamente a sua violação do art.º 6.º da CEDH.
Para o TEDH, os juízes não podem ter uma justiça inferior em direitos de defesa da que tem qualquer cidadão.
Na verdade Exc.ªs, não faz sentido em casa de ferreiro, espeto de pau.
Pelo que, se espera agora que o TC aplique tal entendimento.
Que seja declarada a interpretação do EMJ que não reconhece aos cidadãos juízes da UE o direito fundamental a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei - arts, 47.º da CDFUE e 6.º, n.º 1, da CEDH, recebidos na nossa ordem jurídica por força do artigo 8.º da CRP - se opõe a uma legislação nacional (art. 168.º, n.º 2, do EMJ) na vertente normativa em que não se permite ao cidadão Juiz, em matéria de ação disciplinar o direito a uma audiência pública junto do STJ, por violação do artigo 20.º da CRP);
II - Declarar inconstitucional a interpretação vertida no douto Ac. do STJ ora sob recurso que não reconhece aos cidadãos da UE, incluindo aos cidadãos Juízes, o direito fundamental à liberdade de expressão na vertente normativa do direito de opinião e de critica, previstos nos arts, 11.º da CDFUE e 10.º, n.º 1, da CEDH - se opõe a uma legislação nacional (arts. 82.º, 87.º e 92.º do EMJ e 3.º, n.º 2, al. h), 10.º e 16.º, al. a), do DL 58/08, de 09-09, aplicável ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pelo CSM, segundo a qual, são suscetíveis de integrar a violação do dever de correção as expressões contidas na Sentença a fls..." quando não as concretizam na acusação inicial, e estas, vão depois conhecendo sucessivas adaptações, e nas poucas que finalmente se concretizam, não são ofensivas ou desprimorosas.
A conduta provada não corresponde, s.m.o., a uma violação do dever de correção.
''A desejável correção no trato entre as pessoas implica lisura, civilidade e urbanidade, mesmo que não haja polidez, finura, delicadeza ou especial cortesia, ou seja, o dever de correção exige o cumprimento de um conjunto de normas relacionais em que impera o respeito pelo outro, no sentido de, mesmo sem ser amável ou cortês, cumprir o mínimo ético que o nível médio de educação exige, nunca sendo permitido ferir o outro na sua honra e consideração».
Ora, das expressões ali referidas nada se retira em contrário, do que acima ficou explanado.
As expressões utilizadas e censuradas na decisão recorrida, pela ora Recorrente, são Exc.ªs, respeitadoras do dever de correção, conforme enunciado.
A forma como a Recorrente se referiu fica dentro da normalidade ética que o nível social de educação exige e obedece aos parâmetros normais da conduta profissional a que se mostra obrigada.
Jamais a Exma. Sra. Juíza Recorrente ficou aquém do mínimo ético que lhe era exigido, ferindo em momento algum a honra e consideração do participante, no quadro de relacionamento institucional em que ambos se encontravam, não cabendo, levar a questão para qualquer plano de pessoalização que seja.
Independentemente da razão que pudesse estar na sustentação da sua opinião, o modo como pretendeu fazer valer o seu ponto de vista foi correto, enquadrando-se tais respostas no âmbito do admissível para a sua interação com o problema controvertido das partes e não com a pessoa do Exm.º Sr. Juiz Desembargador Relatar, num contexto em que procurava cumprir o que lhe fora determinado da melhor forma que soube e pôde. Estando por isso, inteiramente justificadas, ao abrigo da liberdade de expressão, posto que a Exm. Sra. Juíza, como dali se retira, sempre argumentou com recurso a linguagem adequada, sem qualquer violação dos seus deveres profissionais."
A conduta da Recorrente é justificável porque exerceu no seu múnus essencial - proferir sentenças e despachos - um direito cuja concretização resultou de forma adequada, direta e necessariamente da conduta assumida e não colidiu com quaisquer direitos fundamentais de ninguém.
O expressar uma opinião, nomeadamente sobre factos, com o único propósito de os melhor explicar, especificar ou concretizar - como lhe fora determinado - e isto entre expressões de salvo o devido respeito, salvo melhor opinião, entre outras que se citam na Decisão Recorrida e que nada têm de desrespeitoso, despropositado e desadequado, com o total e cabal cumprimento da exigência de utilização de uma linguagem respeitadora dos direitos dos demais, nomeadamente salvaguardando o respeito pelos mesmos, quer ao nível da honra, quer da consideração e ainda devido respeito.
No contexto que nos ocupa, na sequência da decisão do Tribunal Superior, a Exmª, Sra. Juíza de Direito elaborou a nova Sentença de forma cortês, nunca questionando tal decisão superior, mas antes a cumpriu da forma que considerava correta e na medida em que lhe coube fazer.
Não falamos de eufemismos, ironias ou recurso a outras figuras de estilo, mas sim de uma linguagem cuidada e socialmente aceitável por cumprir o mínimo ético que o nível de educação e posição daqueles dois Juízes exigia - o que no caso concreto tudo sucedeu.
Sendo certo que, não estamos numa relação de trato social, de cortesia ou de mero relacionamento entre dois Colegas de antiguidade diferente: estamos ao nível das relações entre a 1ª. Instância e a 2ª. Instância, o que determina que a Decisão do Tribunal Superior tem de prevalecer e ser cumprida pela 1ª. Instância, independentemente de ambos os Juízes em questão concordarem ou não e serem de igual opinião sobre a dita matéria. E que, foi o que efetivamente sucedeu.
Relação essa que deve ter duas vias, na sua concreta apreciação de gravidade das expressões utilizadas, sob pena de violação do principio da igualdade artigo 13.º da CRP..
A defesa do direito invocado pela Recorrente, a qual tem direito a um mínimo de liberdade de expressão nas peças processuais que elabora, justifica que o dever de correção (caso tivesse sido violado, o que, somente academicamente se admite) ceda, nessa medida, e justifica a alteração da decisão recorrida.
A decisão do STJ não podia ter limitado o direito de liberdade de expressão da Recorrente, dado que, o cumprimento do Acórdão do TRL foi feito com linguagem adequada e respeitadora.
O Douto Ac. na interpretação que fez violou assim, simultaneamente o princípio da igualdade - na valoração da prova e na comparação das expressões utilizadas por Participante e Inspetores e pela Recorrente, o princípio da presunção de inocência, na não valoração desta parte do afirmado e demonstrado pela Recorrente, e tratou o dever de correção como uma via de sentido único e o princípio da liberdade de expressão ao não reconhecer à Exmª Sra. Juíza recorrente um mínimo de liberdade de expressão nas suas peças processuais, cfr. artigo 13.º, 32.º e 37.º da CRP.
Estas questões de inconstitucionalidade já haviam sido suscitadas no Recurso e na Reclamação da Recorrente.
III- Julgar inconstitucional interpretação da CRP contida no Ac. do STJ sob recurso na no segmento em que reconhece aos cidadãos da EU, e se reforça na CRP o direito fundamental à presunção de inocência, o direito à igualdade e à proibição de descrirninação, este na vertente normativa da distinta valoração probatória das declarações da Recorrente e suas testemunhas em face das declarações do participante em razão da sua inferior condição sócio-profissional, previstos nos arts. 48.º, n.º 1, 20.º e 21.º da CDFUE, e 6.º, n.º 2, 14.º da CEDH - se opõe a uma legislação nacional (art. 127.º do CPP, ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa que acusou e puniu a Recorrente, dando por assente que a mesma escreveu alguma expressão desrespeitosa que nunca concretizou, fundando a sua convicção, quanto a esse ponto da decisão de facto, no valor probatório reforçado das declarações do participante, em razão da sua condição de Juiz Desembargador, indo mais longe do que o próprio participante verteu na sua participação, desprezando por completo, sem fundamentar, o depoimento das testemunhas que corroboraram o teor das declarações da arguida e a sua intenção ao proferir a decisão, ausência de dolo ou de qualquer violação, quer do dever de acatamento, quer do dever de correção, por manifesta violação do artigo 32.° da CRP; Inconstitucional ainda porque nessa interpretação ali seguida não reconhece aos cidadãos juízes portugueses da UE o direito fundamental à presunção de inocência enquanto não estiver legalmente provada a sua culpa previsto nos arts. 48.º, n.º 1, e 49.º da CDFUE, e 6.º, n.º 2, da CEDH - se opõe a uma legislação nacional (art. 127.º do CPP, ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita, que valorou como agravante da culpa da Recorrente a total ausência de arrependimento, como se as acusações falsas e infundadas fossem idóneas a motivar arrependimento - igualmente por violação do artigo 32.º da CRP.
IV - Foi a Recorrente condenada em custas. Naturalmente que neste caso concreto, a Recorrente não pode ser condenada em custas.
Esta situação, despoletou-se pela prolação de uma Sentença, e porventura, de um Despacho, ora, nada de mais definidor da função jurisdicional.
Foi assim, no puro exercício das suas funções jurisdicionais - proferir Sentenças e Despachos - que tudo se passou, pelo que, a Recorrente está naturalmente isenta de custas judiciais. Ainda que, tal tenha determinado o presente disciplinar e subsequente recurso e reclamação contenciosos.
De igual modo o Ac. do STJ de 10-12-1997, a contrario e Ac. do TC 463/98. Naturalmente que, cfr. se consagra no Ac. do TC n.º 110/2014: "Estão isentos de custas: os magistrados (...) em quaisquer ações em que sejam parte por via do exercício das suas funções». Bem como do estatuído no artigo 17.º, n.º 1, alínea h), do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de julho (...), ao dispor que «são direitos especiais dos juízes: A isenção de custas em qualquer ação em que o juiz seja parte principal ou acessória, por via do exercício das suas funções (...)».
E, no mesmo sentido, se pronunciaram os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 697/96, 466/97, 290/99, 345/99, 424/99, 475/99 e 121/2000, todos acessíveis em www.tribunalconstitucional.t/tc/acordaos.
Pelo que, em conformidade, também esta prerrogativa dos juízes já também pronunciada pelo Douto Tribunal Constitucional se invoca, com a consequente nulidade que a violação de mais esta matéria determina no D. Acórdão agora reclamado. ~
E ainda no Ac. do TC n.º 303/2014.
Com efeito, a letra da lei é clara estão isentos de custas os magistrados em todas as ações e que sejam parte por via do exercício da sua profissão.
Ora, ali nada se refere na letra da Lei sobre excluir as ações disciplinares e sua tramitação subsequente.
Vejamos se tal limitação, por interpretação extensiva, faz sentido.
Diremos já que não.
Mas para responder de forma fundamentada urge procurar o que visa salvaguardar a norma, a sua última ratio será a independência dos Juízes ou da função de julgar.
Ora, temos de aferir quais as eventuais ameaças a esta independência.
As primeiras são de natureza interna.
Com efeito, os Juízes por razões diversas, mas sobretudo de promoção e carreira concorrem entre si.
Temos de admitir que porventura até de forma inadvertida mas um juiz de igual categoria possa participar de outro, para com isto procurar beneficiar em termos de promoção.
Isto já seria uma primeira ameaça à liberdade e independência daquele.
Porque enquanto se aprecia da justeza da acusação com consequências disciplinares este terá de fazer despesas com o pleito em Tribunal.
Acresce que surgem depois situações de eventual conflito entre magistrados de diferentes tribunais, isto é de tribunais da primeira instância e de tribunais superiores, porventura por via das inspeções judiciais (como sucedeu por exemplo na factualidade relatada no Ac. do Tc n.º 327/2013), ou por via de decisões em recurso, como no caso dos autos.
Ora, bastaria atentar na factualidade do Ac. do Te. De 327/2013 para se aferir que esta litigiosidade pode ser de levada complexidade e afeta por esta via a independência dos juízes.
Mas, para além disto temos ainda de ter presente que na magistratura existem órgão eleitos, CSM e ASJP, para os quais há eleições, e estas situações são potenciadoras de desinteligências, ou porventura perseguições e acertos de contas e outas situações eventualmente com consequências disciplinares que podem, porventura mais uma vez colocar em causa a independência dos juízes e dos quais estes tem por vezes de se defender judicialmente.
Mas, além das ameaças internas existem ainda as externas, isto é, no caso concreto, a queixa disciplinar sobre a Sentença foi de um Juiz Desembargador, mas podia ter sido feita pelo MP, pelo Advogado, ou mesmo pelo cidadão, e podia na mesma ter consequências, além de civis ou criminais, disciplinares, então e a Recorrente por via da defesa disciplinar de uma Sentença que proferiu deveria pagar custas - pensamos que não, não é isso que a Lei defende, nem a CRP, nem a CEDH, na leitura que desta fazemos.
Acresce que no caso dos autos, a Recorrente, apresentou uma primeira Reclamação, esta foi deferida e o primeiro Acórdão e o posterior processado considerado nulo e revogado e ainda assim foi taxada em custas.
Entendemos que esta interpretação vertido no Douto Ac. do STJ é pois inconstitucional por violação do artigo 20.º da CRP.
Pelo exposto, requer a V. Exa. que o presente recurso seja admitido, para subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo do processo (cfr. o artigo 78.º, n.º 4, da LTC e o artigo 191.º do CPTA), seguindo-se os demais e ulteriores termos legais.»
2.2. Já na reclamação apresentada na mesma data perante o próprio Supremo Tribunal de Justiça, a recorrente apresentou as seguintes conclusões:
«A - Reclama-se pela invocada manifesta omissão de pronúncia;
B - Pela violação da tutela jurisdicional efetiva (na sequência da violação do principio da presunção de inocência, de defesa, de audiência, e do contraditório);
C - Pelo reconhecimento aos cidadãos da UE do direito fundamental à presunção de inocência, ao direito à igualdade e à proibição de descriminação, este na vertente normativa da distinta valoração probatória das declarações da Reclamante em face das declarações do Participante em razão da sua inferior condição sócio-profissional, previstos nos arts. 48.º, n.º 1, 20.º e 21.º da CDFUE, e 6.º, n.º 2, 14.º da CEDH - se opõe a uma legislação nacional (art. 127.º do CPP, ex vi art. 131.º do EM]) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa, desprezando por completo, sem fundamentar, os depoimentos das testemunhas que corroboraram o teor das declarações da arguida;
D - Pelo reconhecimento aos cidadãos do direito a uma boa administração, previsto no art. 41.º da CDFUE, se opõe a uma legislação nacional (arts. 82.º, 87.º e 92.º do EMJ) e 3.º, n.º 2, al. h), 10.º e 16.º, al. a), do DL 58/08, de 09-09, aplicável ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pelo CSM, que permite a este órgão tratar o dever de respeito como uma via de sentido único, não se coibindo de recorrer ao uso de qualificativos, tais como "protagonista, autista, impertinente", para qualificar a ação e a intenção do uso das expressões referidas na sentença em apreço;
E - Pela violação da aferição do dolo atinente à concreta violação do dever de acatamento e à concreta violação do dever de correção. Porquanto, as infrações disciplinares, carecem do preenchimento do elemento objetivo e subjetivo do tipo;
F - Pela violação manifesta de Lei, em face de a punição de "advertência" e de "advertência registada", não serem uma única e mesma sanção disciplinar, pois até têm consequências diferentes;
G - Pela patente violação do princípio da igualdade, em face de distinto tratamento disciplinar relativamente ao mesmo dever e em circunstâncias similares;
H - Pelo reconhecimento aos cidadãos da UE do direito fundamental à igualdade e à proibição de descriminação em razão da diferente condição sócio-profissional dos litigantes, previstos nos arts. 20.º e 21.º da CDFUE, 6.º, n.º 2, e 14.º, da CEDH - se opõe a uma legislação nacional (art. 127.º do CPP, ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa que decidiu instaurar imediatamente à recorrente um processo disciplinar, acusando-a e punindo-a com base na participação disciplinar de um Juiz Desembargador e com imputações que extravasam os limites do participado, sendo certo que, se desconhece contemporâneo segmento disciplinar instaurado pelo CSM, ao participante, em virtude da exposição que no próprio Acórdão fez da Juíza participada e do seu nome. Sendo ainda certo que se conhecem, conforme exemplo citado, decisões do CSM sobre a mesma matéria, que traduzem tratamento diferenciado entre os pares;
I - Pela ausência de sustentação da antiguidade da ora Reclamante Exmª, Sra. Juíza de Direito, na matéria de facto dada como provada, em virtude de, e na sequência de ter sido reconhecido pelo D. Acórdão ora Reclamado, que então a Sra. Juíza tem no cômputo da sua antiguidade o período temporal que esteve na Jurisdição Administrativa e Comum, como decorre dos invocados Docs. 100 e 351, e cujo facto dado como assente sobre tal matéria (ponto 22. da factualidade provada) não traduz essa realidade. Pelo que, caberá pelo menos, acrescentar esse facto à factualidade provada, pois que inexiste argumentação jurídica que possa valer sem facto que a suporte;
J - Porque é reconhecido aos cidadãos da UE, incluindo aos cidadãos Juízes, o direito fundamental à liberdade de expressão na vertente normativa do direito de opinião e de critica, previstos nos arts. 11.º da CDFUE e 10.º, n.º 1, da CEDH - se opõe a uma legislação nacional (arts. 82.º, 87.º e 92.º do EMJ e 3.º, n.º 2, al. h), 10.º e 16.º, al. a), do DL 58/08, de 09-09, aplicável ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pelo CSM, segundo a qual são suscetíveis de integrar a violação do dever de correção as expressões contidas na fundamentação de facto e de direito da sentença proferida, e que está no âmbito dos presentes autos em causa;
L - Pela violação do princípio da liberdade de expressão que assiste à Exmª, Sra. Juíza arguida na elaboração das suas decisões, desde que, não use termos ofensivos e/ou de natureza criminal ou ilícita, e que atentem contra a dignidade e honra de alguém (tanto mais que, como bem se escreve no Douto Acórdão ora reclamado, estamos em face de sentenças e de Acórdãos que tratam da matéria do objeto dos autos, e pelos quais, não cumpre pessoalizar o que quer que seja, na pessoa dos Juízes que os elaboraram). O que foi o caso, sem que tenham sido até ao presente concretizadas as expressões, termos e/ou palavras que "se diz" não terem manifestado o devido acatamento e a necessária correção;
M - Pela contradição do presente Acórdão ora reclamado e do antecede Acórdão desse Supremo, conforme já também oportunamente reclamado, e entretanto, anulado por Vossas Excelências, com outro Acórdão invocado desse STJ, nomeadamente, o proferido no Pº. 17/16.3YFLSB datado de 22.02.2017, entre outros conhecidos. Os quais, abordam e tratam exatamente das mesmas matérias do caso "sub judice".»
- 3.Através da Decisão Sumária n.º 329/2019, foi decidido não conhecer o objeto do recurso, por se ter entendido que o mesmo foi interposto antes de se acharem esgotados todos os meios de recurso admitidos pela decisão recorrida. Foi a seguinte a fundamentação apresentada na referida decisão sumária:
- «4.Sucede que, no caso em apreço, não se acha preenchido o pressuposto de que tenham sido esgotadas as vias de recurso ordinário admitidas pela decisão recorrida. Recorde-se que o objetivo deste pressuposto é o de assegurar que apenas passa aceder-se ao Tribunal Constitucional depois de obtida a “última palavra” dentro da ordem jurisdicional. Como refere Carlos Lopes do Rego (Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, p. 123), «o que releva decisivamente é que se haja tornado impossível, no momento em que se interpõe o recurso de constitucionalidade, o recurso para um tribunal hierarquicamente superior ao que proferiu a decisão recorrida».
Por outro lado, constitui jurisprudência estável deste Tribunal que o conceito de “recurso ordinário”, para os efeitos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, da LTC, deve ser entendido em sentido amplo, de modo a abranger todos os normais meios de impugnação, como reclamações, recursos para o Presidente, ou incidentes pós-decisórios, tais como aclarações, esclarecimentos de dúvidas e suprimentos de nulidades (cf. por exemplo os Acórdãos n.º 228/05, n.º 160/06, n.º 392/08 e n.º 341/08). Mesmo antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 13-A/98, sempre se entendeu que, no âmbito do referido artigo 70.º, n.º 2, da LTC, o conceito de “recurso ordinário” tem uma «amplíssima significação» (vd. por exemplo o Acórdão n.º 2/87), abrangendo todos os meios impugnatórios facultados pela lei processual aplicável ao processo-base, desde que sejam efetivamente previstos ou admitidos na lei de processo respetiva e que sejam, por isso, suscetíveis de obstar ao trânsito em julgado da decisão que se pretende sindicar em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade.
Do princípio da exaustão de recursos resulta que a parte que utilize meios de impugnação ou incidentes processuais após a prolação da decisão não pode interpor recurso de constitucionalidade enquanto os mesmos não forem decididos, dado que a decisão proferida ainda não constitui uma decisão definitiva. Como este Tribunal afirmou por exemplo no Acórdão n.º 798/2017, de 29 de novembro – ainda mais recentemente reiterado, por exemplo, no Acórdão n.º 346/2018 e na Decisão Sumária n.º 804/2018, cuja fundamentação se encontra no Acórdão n.º 81/2019, que a confirmou –, «não se afigura admissível a interposição, em simultâneo, de um recurso de constitucionalidade “à cautela” e a dedução de um incidente pós-decisório». Neste mesmo sentido vejam-se ainda os Acórdãos n.º 286/2008 e n.º 377/2011.
No caso em apreço, conforme já referido, em simultâneo com a interposição de recurso de constitucionalidade da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, a recorrente reagiu contra essa mesma decisão perante o próprio Supremo Tribunal de Justiça através de uma reclamação, desse passo impedindo que a decisão recorrida se tornasse definitiva para efeitos do referido pressuposto do esgotamento das vias de recurso ordinárias admitidas pela decisão recorrida. Com efeito, como acima se indicou, a dedução de reclamações inclui-se inequivocamente no âmbito do conceito de “recurso ordinário” válido para os presentes efeitos. Note-se que a reclamação deduzida perante o Supremo Tribunal de Justiça pela recorrente incluía mesmo as questões que constituem o cerne do seu recurso de constitucionalidade, como a alegada «violação da tutela jurisdicional efetiva (na sequência da violação do principio da presunção de inocência, de defesa, de audiência, e do contraditório» (cf. supra, o ponto 2), sendo seguro que o hipotético deferimento da sua reclamação por parte do Supremo Tribunal de Justiça teria retirado qualquer utilidade ao recurso por si concomitantemente interposto para o Tribunal Constitucional. Desta forma, à data da interposição do recurso de constitucionalidade, a decisão recorrida não constituía a palavra final da ordem jurisdicional em que se integrava sobre a matéria.
É certo que o presente recurso foi admitido pelo Supremo Tribunal de Justiça em momento posterior àquele em que a reclamação apresentada perante o mesmo tribunal havia sido decidida (e em que, assim, se tornava definitiva). Isso, no entanto, não torna o recurso de constitucionalidade admissível, visto que, conforme também reiteradamente decidido pelo Tribunal Constitucional, o momento relevante para efeitos de apreciação dos pressupostos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade é o da respetiva interposição; não o da sua admissão. Como se refere no Acórdão n.º 735/2014, em que se suportou também, entre outros, o Acórdão n.º 622/2017, «não seria justo nem minimamente fundado se, existindo, por hipótese, dois recorrentes, que, simultaneamente à apresentação dos respetivos requerimentos de interposição de recurso de constitucionalidade, tivessem apresentado dois incidentes pós-decisórios junto do tribunal a quo, os mesmos vissem os seus requerimentos de interposição de recurso ser alvo de tratamento diferenciado pelo Tribunal, em função da maior ou menor dilação na prolação da decisão dos incidentes pós-decisórios apresentados por cada um deles, em idênticas circunstâncias.» De resto, como é sabido e aqui foi já referido, a decisão que admite o recurso não vincula o Tribunal Constitucional (vd. o artigo 76.º, n.º 3, da LTC).
Por outro lado, como este Tribunal ainda recentemente sublinhou no Acórdão n.º 419/2018, embora seja certo que a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional se consolida apenas depois da última pronúncia do tribunal competente (cf. o artigo 70.º, n.º 2, da LTC), nada impede os recorrentes de, uma vez notificados da decisão que vier a ser proferida na sequência do incidente ou deduzido (momento este em que de facto é proferida a última palavra do tribunal recorrido), voltar a interpor um novo recurso de constitucionalidade, o que no caso não aconteceu.»
4. A recorrente vem agora reclamar dessa decisão para a conferência, o que faz nos seguintes termos:
«1.º - Na linha do acórdão n.º 329/2015 desse TC, que infletiu a jurisprudência tradicional, não subsiste qualquer obstáculo à sanação da inobservância do ónus da exaustão dos recursos ordinários, mormente naquelas situações - como no caso dos autos - em que, estando ainda pendente um incidente pós-decisório à data da interposição do recurso de constitucionalidade, a decisão recorrida se tenha tornado definitiva no momento em que o processo é remetido ao Tribunal Constitucional, por efeito de ocorrência processual posterior.
2.º - Em primeiro lugar, não pode perder-se de vista que o Código de Processo Civil impõe ao juiz um dever de gestão processual, que surge como um princípio estruturante do novo regime de processo civil, e deve ser assimilado como princípio geral aplicável a todas as ordens jurisdicionais (artigo 6.º).
3.º - O juiz da jurisdição comum não está, por isso, impedido de sustar a tramitação de um recurso de constitucionalidade que tenha sido interposto simultaneamente ou na pendência de um incidente pós-decisório, quando essa circunstância possa vir a determinar a rejeição do recurso por incumprimento do ónus de esgotamento dos recursos ordinários.
4.º - A utilização de mecanismos de suprimento de irregularidades, justificada pelas vicissitudes do processo e enquadrada nesse dever de gestão processual, não constitui um fator de desigualdade no processo, e, pelo contrário, deve ser entendido como um meio de assegurar a igualdade efetiva entre as partes por via da intervenção do juiz a favor da parte, que, por ter incorrido em meras irregularidades processuais sanáveis, se encontra carecida de um auxílio suplementar.
5.º - E é patente que o Tribunal Constitucional não pode inutilizar as medidas de direção do processo adotadas pelo tribunal recorrido que, no exercício de competência própria, e ainda num momento anterior à remessa do processo ao tribunal ad quem, visem sanar irregularidades processuais que possam comprometer a viabilidade do recurso de constitucionalidade. Não pode colocar-se aí qualquer objeção relacionada com a igualdade das partes, visto que a intervenção judicial não se destina a instituir um tratamento diferenciado entre os sujeitos processuais, mas a garantir, dentro de um critério de igualdade material, a sanação de uma irregularidade que poderia prejudicar a posição de um dos intervenientes no processo.
6.º - Por outro lado, nenhuma razão relacionada com a natureza do recurso de constitucionalidade e a subsidiariedade da intervenção da jurisdição constitucional pode justificar que o Tribunal desconsidere a realidade processual já existente no momento em que lhe incumbe pronunciar-se quanto à admissibilidade do recurso.
7.º - A sustação do recurso interposto para o Tribunal Constitucional para o efeito de ser apreciado um incidente pós-decisório que foi entretanto suscitado, e que só as instâncias podem decidir, não colide com a autonomia da jurisdição constitucional.
8.º - Com efeito, essa autonomia resulta da caracterização do Tribunal Constitucional como um órgão judicial, separado das restantes categorias de tribunais, com competência específica em matérias de natureza jurídico-constitucional (artigo 221.º da CRP). E não é a circunstância de o tribunal recorrido ter praticado atos processuais da sua própria competência, na sequência de um impulso processual da parte, que permite pôr em causa a função específica do órgão de justiça constitucional, que, em qualquer caso, sempre pode pronunciar-se, na devida oportunidade, e em exclusividade, não só quanto ao conhecimento do objeto do recurso, como quanto à apreciação da questão de constitucionalidade se o recurso vier a prosseguir.
9.º - Mal se compreende, noutra perspetiva, que a retenção do recurso de constitucionalidade pelo tribunal recorrido possa interferir com o princípio da subsidiariedade da intervenção da jurisdição constitucional. Esse caráter subsidiário é revelado pela exigência do ónus da exaustão dos meios impugnatórios na ordem jurisdicional a que pertence o tribunal recorrido, em termos de se considerar que o Tribunal Constitucional só intervém depois de ter sido proferida, nessa ordem jurisdicional, a última palavra sobre a questão de constitucional idade que cabe resolver. Daí, no entanto, não resulta que o momento relevante para averiguar se se encontra satisfeito esse ónus deva ser aquele em que o particular formula a sua pretensão perante o Tribunal Constitucional.
10.º - É necessário ter presente que o recurso de constitucionalidade não é apresentado diretamente perante o Tribunal Constitucional, mas é dirigido, nos termos gerais, ao tribunal recorrido. Que terá necessariamente de praticar os atos processuais conducentes à admissão o ou rejeição o recurso, incluindo, se for necessário, o convite ao requerente para aperfeiçoar o requerimento, utilizando para esse efeito os critérios que a LTC estipula quanto aos requisitos de admissibilidade (artigo 75.º-A. da LTC).
11.º - Do mesmo modo que a atividade processual subsequente à interposição do recurso de constitucionalidade, a realizar ainda no tribunal recorrido, de acordo, aliás, com a própria regulamentação constante da LTC, não é suscetível de pôr em causa a subsidiariedade da intervenção do Tribunal Constitucional, também não pode ter essa consequência a prática de qualquer outro ato processual que se inclua no poder de direção do juiz e que se conexione com a interposição do recurso, e, portanto, com a sua própria função jurisdicional de prover à sua tramitação.
12.º - E, de facto, a dita intervenção subsidiária da jurisdição constitucional resume-se à impossibilidade jurídica de o Tribunal se pronunciar sobre uma decisão negativa de inconstitucionalidade antes de ter incidido sobre a questão uma decisão final, na ordem jurisdicional comum.
13.º - E não é a retenção do recurso no tribunal recorrido, quando se torne necessário apreciar previamente um incidente pós-decisório que foi entretanto deduzido, que subverte ou aniquila esse pressuposto processual.
14.º - O aspeto central a considerar é que, nessa circunstância, o Tribunal Constitucional vai pronunciar-se sobre a admissibilidade do recurso num momento em que se encontra já ultrapassada a dificuldade que poderia resultar de se encontrar ainda pendente um incidente pós-decisório (que havia sido suscitado concomitantemente ou já depois da interposição do recurso de constitucionalidade).
15.º - Neste condicionalismo, nada permite concluir, a pretexto da invocação do princípio da subsidiariedade, que o momento relevante para verificar o cumprimento do ónus de esgotamento das instâncias é o da interposição do recurso de constitucionalidade, visto que, em qualquer caso, o Tribunal Constitucional só se pronuncia sobre o requerimento de recurso num momento posterior a esse, e as vicissitudes processuais que tenham entretanto ocorrido, não impedem que se verifique então se esse ónus foi efetivamente satisfeito.
16.º - Tanto mais que também a isso aconselhariam razões de economia processual de celeridade processual.
17.º - Nenhum motivo havia, por conseguinte, para não considerar sanada a inobservância do ónus da exaustão dos recursos ordinários, pelo que o recurso devia ter prosseguido para apreciação de mérito. como seria, aliás, justificado à luz de um princípio pro actione a que o Tribunal Constitucional não pode considerar-se imune.
18.º - Ora, o que está em causa na presente reclamação é o simples reconhecimento de que a admissão do recurso interposto pela Reclamante está em perfeita consonância com os pressupostos legais da sua admissão, os quais visam acautelar, como consta da douta decisão reclamada, que o Tribunal Constitucional aprecie decisões judiciais definitivas,
19.º - O que, no limite, que a Reclamante tem como por demais aceitável, deveria ser aferido (até) quando o Tribunal Constitucional recebe o recurso,
20.º - Tudo, porque o que conforma as soluções do DIREITO é a realização da JUSTIÇA, ainda que em sede de direito processual a justiça formal deva ceder perante a justiça material, quando a primeira não se justifique por qualquer imperativo vital, designadamente, de segurança jurídica.
21.º - Foi neste contexto que o Supremo Tribunal de Justiça fez a aplicação da lei, cadenciando a prática dos atos que lhe incumbiam, de acordo com um rito processual adequado à realização do direito de a Reclamante ver realizada a JUSTIÇA,
22.º - i.e., e como decorre do exposto, aferindo da admissibilidade do recurso em momento em que, sem qualquer margem para dúvidas, a decisão recorrida era definitiva para efeitos de preenchimento do pressuposto legal de apresentação desse recurso ao Tribunal Constitucional.
23.º - A realização da JUSTIÇA implica, sempre que possível, a realização de uma justiça material em detrimento de uma justiça formal, esta, muitas vezes realizada, mas como única ou última ratio, do que é paradigma o direito processual.
24.º - Contudo, sempre fundada e funcionalizada a um qualquer princípio fundamental, máxime, o da Segurança Jurídica.
25.º - Quando tal justiça formal não encontre (um) tal fundamento, deve ser frontalmente preterida a favor da realização da justiça material,
26.º - O que, em aplicação ao presente caso, implica a consideração de que o recurso apresentado pela Reclamante é conforme aos pressupostos legais estabelecidos na LTC, uma vez que a sua admissão se refere à admissão de um recurso sobre uma decisão judicial definitiva, esta, qualidade sine qua non da sua apreciação pelo Tribunal Constitucional.»
5. O Conselho Superior da Magistratura pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação, nos seguintes termos:
«1º) Porque para tanto foi convidado, vem o Conselho Superior da Magistratura responder à reclamação apresentada pela Exrn.ª Recorrente, para a conferência do Tribunal Constitucional, contra a DECISÃO SUMÁRIA proferida pelo Exm.º Juiz·Conselheiro Relator, de não conhecimento do objeto do recurso, nos termos do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de novembro e doravante designada por LOTC, na sua versão atual,
2º) Tanto quanto se consegue descortinar do teor da reclamação ora apresentada, a Exm.ª Recorrente não concorda com o sentido da decisão sumária n.º 329/2019, de 7 de maio de 2019, quando decidiu não conhecer o objeto do recurso por considerar que em face das especificidades do caso concreto e pelo facto de "em simultâneo com a interposição de recurso de constitucionalidade da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, a recorrente reagiu contra essa mesma decisão perante o próprio Supremo Tribunal de Justiça através de uma reclamação, desse passo impedindo que a decisão recorrida se tomasse definitiva para efeitos do referido pressuposto do esgotamento das vias de recurso ordinárias admitidas pela decisão recorrida.
3º) Compulsado o teor da DECISÃO SUMÁRIA proferida pelo Exm.º Juiz Conselheiro Relator, bem como os fundamentos da mesma, não pode este CSM deixar de concordar com tal decisão, a qual se mostra irrepreensível porquanto indiscutivelmente não se encontram reunidos os pressupostos para a apreciação do recurso de constitucionalidade apresentado.
4°) Com efeito, o objeto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280º da Constituição e na alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 70º da LOTC, depende de não ser admitido recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido-esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência.
5º) Trata-se de um pressuposto específico do recurso de constitucionalidade cuja exigência resulta da natureza instrumental (e incidental) do recurso de constitucionalidade, tal como o mesmo se encontra recortado no nosso sistema constitucional, de controlo difuso da constitucionalidade de normas jurídicas pelos vários tribunais, bem como da natureza da própria função jurisdicional constitucional.
6º) Em acréscimo, nos termos do n.º 3 do referido artigo 70º da LOTC, "3 - São equiparados a recursos ordinários as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores, nos casos de não admissão ou de retenção do recurso, bem como as reclamações dos despachos dos juízes relatares para a conferência".
7º) No caso, como bem assinala a decisão sumária ora reclamada "Note-se que a reclamação deduzida perante o Supremo Tribunal de Justiça pela recorrente incluía mesmo as questões que constituem o cerne do seu recurso de constitucionalidade (...) sendo seguro que o hipotético deferimento da sua reclamação por parte do Supremo Tribunal de Justiça teria retirado qualquer utilidade ao recurso por si concomitantemente interposto para o Tribunal Constitucional".
8º) Donde, continuando a citar a decisão sumária reclamada, "Desta forma, à data da interposição de recurso de constitucionalidade, a decisão recorrida não constituía a palavra final da ordem jurisdicional em que se integrava sobre a matéria".
9º) Conclui-se, pois, que bem decidiu o Colendo Juiz Conselheiro Relator, ao considerar não se verificarem os pressupostos necessários para a apreciação do objeto do presente recurso.
10º) Razão porque se entende que será de manter na íntegra o despacho proferido pelo Exm.º Juiz Conselheiro Relator Lino Rodrigues Ribeiro, no sentido do não conhecimento do objeto do recurso interposto pelo recorrente para esse eminente Tribunal Constitucional.»
Cumpre apreciar e decidir.