IRelatório
- 1.Nos presentes autos, vindos do Juízo Central Criminal de Portimão – Juiz 4 do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, em que é recorrente o Ministério Público e recorridos A., B. e C., foi pelo primeiro interposto recurso de constitucionalidade, ao abrigo do disposto na alínea
- a)do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), do acórdão proferido por aquele Tribunal, em 13 de julho de 2023, que decidiu «declarar materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2 e 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, conjugadamente, a norma de incriminação e punição constante do n.º 1, do artigo 169.º do Código Penal, e, em consequência, absolver os arguidos A., B. e C. da prática dos crimes de lenocínio simples pelos quais vinham pronunciados.».
- 2.Pela Decisão Sumária n.º 958/2023, decidiu-se, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal. Tal decisão tem a seguinte fundamentação:
«
4. Nos termos do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, quando a questão a decidir for uma questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal, o relator profere decisão sumária, a qual poderá consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal.
A questão de constitucionalidade em apreço foi apreciada recentemente pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 62/2023 desta Secção, no qual se afirmou e decidiu o seguinte:
«
6. O recurso interposto (…) compreende a fiscalização concreta do disposto no artigo 169.º, n.º 1, do CP, (…). A norma sob sindicância possui o seguinte teor:
“Artigo 169.º
Lenocínio
1 – Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
Repescando o relatado para propósito de organização de argumento, o recorrente, em alegações de recurso, aponta às normas sob fiscalização vício de inconstitucionalidade material, por violação do disposto no artigo 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa. Defende o recorrente que o tipo-de-crime em observação possui uma norma previsiva demasiado abrangente, assimilando ao espetro punitivo práticas que não ofendem qualquer bem jurídico dotado de dignidade penal, por isso rompendo com o princípio da necessidade que condiciona qualquer forma de ingerência no direito à liberdade, fosse a que resulta da previsão legal incriminatória sob sindicância (artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).
Em concreto, defende-se que a infração penal de lenocínio apenas pode ser compreendida como uma forma de defesa da liberdade sexual da pessoa que se prostitui, mas, sucede que na redação conferida ao Tatbestand pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro, e na que atualmente se acha em vigor, a norma incriminatória não depende que o fomento, favorecimento ou facilitação de prostituição envolva qualquer medida de constrangimento da liberdade, no domínio sexual ou de qualquer outro.
De facto, antes da aprovação do citado diploma, o crime dependia que a atividade do agente fosse caracterizável como uma forma de exploração de uma situação especial de fragilidade da pessoa que se prostitui (“situações de abandono ou de necessidade económica”) , que se diria apta a gerar um «certo grau de desconfiança» sobre o seu acordo (sua existência e fidedignidade) e que, por inerência, admitiria a punição da conduta como infração de perigo contra a liberdade sexual. Atualmente, porém, a norma prescinde de qualquer elemento típico com estes carateres, agregando no tipo toda e qualquer forma de fomento, de favorecimento ou de facilitação da prostituição, desde que possua caráter profissional ou lucrativo (cfr. artigo 169.º, n.º 1, do CP). Inserem-se no espetro de práticas puníveis, por conseguinte, as que estejam acobertadas por uma situação de acordo da pessoa adulta e capaz que se prostitui e que sejam produto do seu exercício de vontade, livre e esclarecido, sobre a sua própria disciplina sexual. Com esta largura de desenho típico, inclusiva de situações descaracterizadas a contraluz do princípio da necessidade de tutela de bem jurídico dotado de dignidade penal, o artigo 169.º, n.º 1, do CP, corporizaria, pois, uma intrusão no direito à liberdade (artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) em rutura com o princípio da proporcionalidade, que impõe a impreteribilidade (necessidade) da medida ingerente no direito fundamental (a liberdade física) para a realização da finalidade legitimadora (a tutela da liberdade sexual).
Sucede, porém, que estas questões, com a extensão colocada, foram já apreciadas pelo Tribunal Constitucional, em Plenário, pelo Acórdão n.º 72/2021, de 27 de janeiro de 2021, que decidiu “não julgar inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal”, posicionando-se pela conformidade para com a Lei Fundamental da norma ora sob sindicância.
A controvérsia iniciou-se com as alterações introduzidas ao crime de lenocínio pela sobredita Lei n.º 65/98, de 2 de setembro que, suscitando a oposição da doutrina, vem-se prolongando deste então (v. J. FIGUEIREDO DIAS, ‘O «direito penal do bem jurídico» como princípio jurídico-constitucional – Da doutrina penal, da jurisprudência constitucional portuguesa e das suas relações’, XXV Anos de Jurisprudência Constitucional Portuguesa, Coimbra Editora, 2009; J. FIGUEIREDO DIAS e M. J. ANTUNES, ‘Da inconstitucionalidade da tipificação do lenocínio como crime de perigo abstrato’, in Estudos em Homenagem ao Senhor Conselheiro Presidente Joaquim de Sousa Ribeiro – Vol. I, Almedina).
O Tribunal Constitucional, neste contexto, firmou jurisprudência no sentido da conformidade constitucional da nova norma incriminatória, no que entendeu a conduta típica ainda dotada de conexão suficiente com o bem jurídico assinalado para se compreender num espaço de discricionariedade legislativa na definição do modelo criminal da exploração de prostituição (Acórdãos do TC n.ºs 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 591/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012, 149/2014, 641/2016, 421/2017, 694/2017, 90/2018 e 178/2018). Esta orientação jurisprudencial, que ao longo do tempo foi sendo reforçada por novos contributos e argumentos, foi, porém, globalmente colocada em crise pelo Acórdão n.º 134/2020, que convergiu com a censura doutrinária ao recorte do tipo-de-crime de lenocínio atual, concluindo pelo julgamento de inconstitucionalidade do disposto no artigo 169.º, n.º 1, do CP, por violação dos artigos 18º, nº 2 e 27º, nº 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.
Suscitando-se a necessidade de intervenção do Plenário do Tribunal Constitucional (cfr. artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC), a jurisprudência estabilizou – pese embora a marcante divisão entre Juízes-Conselheiros –, no sentido que vinha sendo perfilhado até então, que é dizer, pela compaginação da norma incriminatória do lenocínio para com a Lei Fundamental, por se conter no espaço conferido pelo princípio da proporcionalidade ao legislador criminal:
“Em suma, as posições no sentido da inconstitucionalidade da norma contida no artigo 169.°, n.º 1, do Código Penal têm assentado na afirmação da perda de conexão com um bem jurídico suficientemente definido, a partir das alterações introduzidas na norma incriminadora pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro. Ao eliminar-se o elemento típico de exploração duma situação de abandono ou necessidade, já não estaria em causa a proteção da liberdade sexual e, por outro lado, a dignidade da pessoa humana seria mobilizável em termos vagos, não oferecendo suporte bastante à incriminação. Não se afigurando viável considerar uma interpretação do preceito mais restritiva do que a sua letra consente, restaria apenas, então, a injustificada criminalização da mera atividade de proxenetismo, a tutela por via penal de interesses morais ou de bons costumes, a evitação "do pecado", que poderia manifestar-se até com sinal contrário ao da liberdade individual das pessoas que a norma visou proteger. Os possíveis comportamentos atentatórios da dignidade humana estariam fora do tipo, sem poderem considerar-se necessária ou mesmo razoavelmente pressupostos na ação expressamente proibida, o que, especialmente estando em causa um comportamento passível de acordo, não consentiria uma construção constitucionalmente conforme de um crime de perigo abstrato, já de si particularmente exigente.
Não é esta, todavia, a única perspetiva a partir da qual pode ser olhada a norma subjudice.
2.3. Como é sabido, outras decisões do Tribunal Constitucional, em expressiva maioria, têm adotado uma orientação no sentido da não inconstitucionalidade da norma subjudice. Atravessa este entendimento uma ideia — a sua ideia fulcral — de que "[...] a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com — colocando em perigo — a autonomia e liberdade do agente que se prostitui" [Acórdão n.º 641/2016, sublinhado acrescentado; esta decisão viria a ser referida pelo Tribunal Constitucional italiano na Sentença 141/2019, de 06/03/2019, enquanto abonação da conformidade constitucional da criminalização, nesse caso decorrente da chamada legge Merlin/, das condutas de facilitação e de intermediação (construídas em torno dos conceitos de recrutamento e de favorecimento) ao exercício da prostituição, empreendidas por terceiro (cfr., quanto às referências ao Acórdão n.º 641/2016, os pontos 4.5. e 6.2. das Considerações de Direito da Sentença).
Existe, em tais casos — e corresponde ao entendimento deste Tribunal desde a decisão de 2004 —, uma genérica e preponderante apetência da ação descrita no tipo para o desencadear de eventos ou criar situações cujo desvalor (cuja danosidade), causalmente conexionado, imediata ou mediatamente, com o exercício da prostituição, o legislador quis antagonizar, através do instrumento de atuação do Estado correspondente à perseguição criminal, sendo certo que a opção por essa via ocorre num quadro racionalmente compreensível de valoração das potencialidades desvaliosas da realidade social envolvida (precursora, desencadeada ou propiciada) no conjunto de situações correspondentes ao fomento, favorecimento ou facilitação do exercício da prostituição, por parte de alguém, que não o próprio agente do crime, num quadro de atividade profissional ou de um exercício com intenção lucrativa.
E vale esta opção na intencionalidade que lhe subjaz, independentemente do tratamento legal conferido na nossa Ordem Jurídica aos atos de prostituição, em si mesmos considerados, concretamente à subtração destes a qualquer tipo de perseguição sancionatória, através de uma política usualmente qualificada — e que corresponde à realidade portuguesa - como abolicionista, por oposição a uma política proibicionista ou a um enquadramento legal de tolerância regulamentadora (v. a caraterização destas opções legais, nas suas diversas gradações, em Peter Marneffe, 'Liberalism and Prostitution, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 28/30).
Com efeito, o abolicionismo, referido à prática da prostituição, caracteriza um conjunto de políticas públicas que excluem a criminalização da venda de serviços sexuais, em si mesma considerada, e das atividades, exercidas pelo próprio agente da venda, diretamente relacionadas com esta, como seja a solicitação ou a oferta em si mesma. Essa opção não descarta, todavia - conforme demonstra a prática assumidamente abolicionista de diversos países (ibidem) —, sancionar (mesmo até criminalizar) a compra de serviços sexuais ou os comportamentos de terceiros (dos "clientes") comummente utilizados para a obtenção desses serviços. É o que sucede, por exemplo, com a lei britânica sancionando o chamado kerb crawling (…) e, na Suécia, desde 1999, com a aprovação da designada Lei Kvinnofrid (…), que não proíbe a oferta de serviços sexuais mediante contrapartida remunerada, criminalizando, porém, o cliente e toda a atividade de gestão de um negócio de aproveitamento económico da prostituição (que envolva o contributo de qualquer pessoa diversa daquela que se prostitui), e a atividade remunerada de agenciação para o exercício da prostituição [a opção de criminalização do cliente e das condutas paralelas de facilitação ou aproveitamento por terceiros, foi considerada pelo ConseilConstitutionnelfrancês (Decisão n.° 2018-761, de 01/02/2019) conforme à Constituição],
No contexto geral da opção abolicionista, emprega-se o expressão abolição permissiva [permissive abolition, em contraposição a impermissive abolition, que sinaliza a perseguição sancionatória do cliente, Peter Marneffe, Liberalism and Prostitution, cit, p. 29) para referenciar, no quadro geral de uma política abolicionista, a opção por políticas públicas de não repressão sancionatória ou criminalização, tanto da oferta como da aquisição e procura de serviços sexuais (a prostituição que só envolve o par individualizado formado pelo agente da oferta e o agente da procura), criminalizando- se, todavia, no conjunto de políticas designadas como abolição permissiva, as atividades intimamente relacionadas com o aproveitamento económico por terceiros do negócio da prostituição, como paradigmaticamente o são a gestão de bordéis, os negócios do tipo clubes ou bares de alterne, que comportem ligação à atividade de prostituição, e mesmo a simples intermediação, com o objetivo de lucro, no negócio da prostituição travada entre os poios originários (quem se prostitui e o cliente).
2.3.1. Não estando, manifestamente, em causa "[...] saber se a incriminação do lenocínio, nos moldes em que se se encontra prevista, traduz a melhor opção ao nível da política criminal (disse-se no Acórdão n.º 421/2017, retomando uma asserção já presente no Acórdão n.º 144/2004, cfr. o respetivo item 8) — constitui tal incriminação uma opção de quem está democraticamente legitimado para efeito da tomada dessas opções —, importa notar que "(…) o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n. ° 2 do artigo 18.0 da Constituição, foi sempre apreciado pela jurisprudência constitucional proferida sobre a incriminação do lenocínio", o que não impediu que se concluísse pela "[...] legitimação material da norma incriminadora constante do artigo 169.", n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, à luz do princípio da proporcionalidade" (Acórdão n.º 694/2017).
Este entendimento foi reiterado, por último, nos Acórdãos n.^ 90/2018 e 178/2018, para além de diversas decisões sumárias (v., designadamente, as Decisões Sumárias n.v5 375/2016, 359/2017, 737/2017, 129/2018 e 519/2018) e "não espelha o imobilismo" que, por vezes, se pretende assinar-lhe em algumas decisões de recusa indutoras de muitos dos recursos apreciados (v. o Acórdão n.º 160/2020). Pelo contrário, resulta esse entendimento de viva discussão de argumentos de sinal contrário, atrás referida, a qual, simplesmente, não conduziu a uma alteração do sentido das decisões, que se reforçaram com novos fundamentos.
(…)
De onde resulta, em suma, uma liberdade, com amplitude muito considerável, do legislador — desde sempre sublinhada, neste exato contexto, pelo Tribunal (de novo remetemos para o item 8 do Acórdão n.º 144/2004) - em punir ou não punir os comportamentos, neste âmbito, com o que nisso vai implicado em termos de não proibição constitucional da solução adotada. Por outras palavras, "[d]ecidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é [...] uma opção que cabe dentro do poder de definição da politica criminal que pertence ao legislador (Acórdão n.º 421/2017).
2.4. E que existe uma diferença substancial entre a mera atividade de prostituição (não punida), e a (outra) atividade que a fomenta, favorece ou facilita, deslocando a segunda do campo da mera liberdade individual para uma constelação de relações sociais muito mais complexas, e desligadas das circunstâncias referenciáveis à individualização do ato de prostituição, que é inevitavelmente próxima — demasiado próxima — de movimentos, nacional e internacionalmente organizados, cujo resultado (aqui referimo-nos ao resultado da atividade dos referidos movimentos organizados num plano superior ao de cada "empresário"), quase invariavelmente, corresponde à perpetuação de situações de diminuição da liberdade e de sujeição a um poder de facto que, as mais das vezes, escapa a qualquer controlo, visto que se exerce fora de relações formalizadas ou declaradas, as quais, uma vez iniciadas, são difíceis de quebrar ou interromper, tendendo a perpetuar-se enquanto se mantiver a respetiva "utilidade comercial".
Com tal proximidade se gera um risco socialmente inaceitável, que não exorbita o âmbito de proteção da norma, nem dele é sequer periférico, porque se trata de um risco conatural ao proxenetismo, cujo empresário — como o de qualquer outro negócio — tende a organizar-se de modo a potenciar o lucro (criando redes ou procurando redes já estabelecidas, que lhe propiciem economias de escala, maximizando o controlo da atividade — insiste-se — fora de mecanismos de controlo efetivo, que pura e simplesmente não existem no nosso país), objetivo ao qual, mais tarde ou mais cedo, dificilmente escapará (o dano d)a vontade e (d)a liberdade das pessoas que se prostituem.
Mesmo que a expressão exploração esteja fora do tipo — e, como tal, não seja facto a provar in concreto — o risco da sua materialização é suficientemente forte para conter a norma dentro dos limites da proporcionalidade e, em particular, da necessidade da intervenção penal.
2.5. E o sentido da linha decisória a este respeito assumida, e diversas vezes reiterada, pelo Tribunal Constitucional desde 2004, num entendimento geral desta questão que ora cumpre, em oposição ao Acórdão recorrido, afirmar de novo.”
(cfr. Acórdão do TC n.º 72/2021).
Assim, em face do efeito processual de estabilização da jurisprudência constitucional que decorre do Acórdão n.º 72/2021, porque proferido em Plenário ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, como dissemos, e do que se pode entender constituir a respetiva projeção temporal mínima (v. Acórdãos do TC n.ºs 382/2021, 314/2021, 312/2021, 311/2021, 197/2021 e 144/2021 e as decisões sumárias n.ºs 155/2021, 173/2021, 223/2021, 643/2021, 639/2022), também porque não se denota que o recorrente haja introduzido no thema decidendum novas questões a apreciar ou um enquadramento do problema diferente e que aconselhasse a revisitação da controvérsia por diferente perspetiva, resta concluir, com os fundamentos apontados, que o programa normativo sob fiscalização não se acha inquinado de nenhum dos vícios de inconstitucionalidade apontados pelo recorrente, impondo-se a negação de provimento ao recurso de fiscalização interposto.».
- 5.Face ao exposto, considerando que esta fundamentação que sustenta a posição firmada no Acórdão n.º 62/2023 se mantém inteiramente transponível para o caso vertente, não se vislumbrando razões para divergir desta jurisprudência, por remissão para a mesma, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decide-se conceder provimento ao recurso interposto, concluindo-se pela não inconstitucionalidade da norma objeto do presente recurso.».
- 3.Desta decisão, o recorrido B. apresentou reclamação para a conferência, ao abrigo do preceituado no artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, argumentando nos seguintes termos (sem assinalar itálicos ou destacados):
«(…)
B. Recorrido nos autos supra referenciados e aí melhor identificado, tendo sido notificado da douta Decisão Sumária n.º 958/2023, proferida pelo Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Relator que decidiu não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.°, n.° 1 do Código Penal e consequentemente concedeu provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o decidido quanto à questão de constitucionalidade e não se conformando com o teor do mesmo, vem nos termos do artigo 78.°-A, n.° 3 da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), apresentar
Reclamação para a Conferência,
o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
Por acórdão datado de 13-07-2023 o Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Juízo Central Criminal de Portimão - Juiz 4 decidiu:
- 1)Absolver o arguido B. da prática de um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164. °, n.° 1, al. a), do Código Penal, pelo qual vinha pronunciado;
- 2)Absolver os arguidos A., B. e C. da prática dos crimes de lenocínio agravado/qualificado, previstos e punidos pelo artigo 169,°, n.° 2, alíneas b) e c), do Código Penal, pelos quais vinham pronunciados;
- 3)Absolver os arguidos B. e C. da prática do crime de lenocínio de menores, previsto e punido pelo artigo 175.°, n.°s 1 e 2, alíneas c) e d), do Código Penal;
- 4)Declarar materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 18.°, n.° 2 e 27.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa, conjugadamente, a norma de incriminação e punição constante do n.°l, do artigo 169.° do Código Penal e, em consequência, absolver os arguidos A., B. e C. da prática dos crimes de lenocínio simples pelos quais vinham pronunciados.
Inconformado o Ministério Público apresentou recurso para o Tribunal Constitucional de acordo com o disposto nos artigos 280.°, n.°s 1, alínea a) e, 3, da Constituição da República Portuguesa e 70.°, n.° 1, alínea a) e 72.°, n.° 3, da Lei do Tribunal Constitucional (aprovada pela Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro e, cuja última alteração, foi operada pela Lei Orgânica n.° 1/2002, de 4 de Janeiro), visando a apreciação da constitucionalidade da norma de incriminação e punição constante do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, cuja aplicabilidade foi recusada no sobredito acórdão, com fundamento em que tal disposição é materialmente inconstitucional, por atentar contra o disposto nos artigos 18.°, n.° 2 e 27.°, n.° 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.
Por decisão sumária n.° 958/2023, datada de 29-12-2023 proferida pelo Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Relator foi decidido não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.°, n.° 1 do Código Penal e consequentemente foi concedido provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o decidido quanto à questão de constitucionalidade, conforme infra se transcreve:
(…)
O arguido ora Reclamante não se conforma com a decisão sumária de que ora se reclama porquanto apenas foi considerada a fundamentação que sustenta a posição firmada no Acórdão n.° 62/2003.
In casu, vislumbram-se razões para que o Tribunal Constitucional divirja dessa jurisprudência e aprecie a inconstitucionalidade invocada.
Senão vejamos,
Estabelece o artigo 169.°, n.°l, do Código Penal:
1 - Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.”
No presente caso concreta a factualidade em apreço poderia subsumir-se objectiva e subjectivamente a esta previsão.
Porém somos do entendimento que tal normativo é inconstitucional por violação das normas conjugadas dos artigos 18.°, n.° 2 e 27.°, n.°l, da Constituição da República Portuguesa.
Motivo pelo qual o tribunal de primeira instância decidiu e bem não aplicar o artigo 169.°, n.°l, do Código Penal.
O artigo 18.° da Constituição da República Portuguesa dispõe:
- 1.Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
- 2.A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
- 3.As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.”.
O bem jurídico protegido pela atual previsão do n.° 1 do artigo 169.° do Código Penal, em ordem a verificar da sua compatibilidade constitucional, rectius, a determinar se o mesmo se acoita à previsão da parte final do n.° 2, do artigo 18.° da Lei Fundamental, actividade que empreenderemos sob o horizonte definido pelo artigo 204.° da Constituição da República Portuguesa.
Assim, porquanto, na síntese de Nuno Brandão, acolhendo-se ao ensino de Figueiredo Dias, «Esses bens jurídicos, os bens jurídico-penais, deverão corresponder a direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. E isto pela razão elementar de que será inconstitucional a limitação dos direitos, liberdades e garantias fundamentais das pessoas que é inerente a qualquer acto de criminalização se este for determinado por um propósito de tutela de direitos ou interesses sem relevo constitucional».
A factualidade típica descrita no actual n° 1 do artigo 169.° do Código Penal é a seguinte: «Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos».
Como tal é evidente que o "âmbito de proibição" desta norma não se dirige à pessoa (homem ou mulher) que exerça a prostituição.
A ameaça com aplicação de uma pena destina-se a pessoa que, com o fito de obter ganhos, fomenta, favoreça ou facilite o exercício da prostituição por outra. A isto se limita a descrição da conduta típica.
Ora, se assim é, então não se percebe como, a partir da conduta típica, se poderá considerar estar em causa a protecção do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, afinal um bem jurídico que se corporiza em uma pessoa concreta, quando na direcção desta a descrição típica limita-se, sem mais, sublinha-se, ao inciso «exercício de prostituição».
Se uma pessoa decide livremente praticar relações sexuais a troco de dinheiro, em local para o efeito proporcionado por outrem que, para o efeito, "lhe cobra uma comissão", como é que liberdade e autodeterminação daquela pessoa é ofendida pela acção deste último? Se manter relações sexuais naquele contexto correspondeu inteira e livremente a uma decisão sua? Repare-se que é esta precisamente a previsão constante do n.° 1, do artigo 169.° do Código Penal, ou seja, aqui a decisão pela prostituição é tomada sem qualquer tipo de pressão, constrangimento, sem o aproveitamento de qualquer vulnerabilidade ou debilidade, etc.
Sustentar, ainda assim, que a acção do tal terceiro, que se limitou a proporcionar o local para a consumação das relações sexuais representadas e desejadas, a troco de uma contrapartida, ofende o bem jurídico pessoalíssimo da liberdade e autodeterminação sexual da(o) prostituta(o) é ir longe demais e, parece-nos, com o devido respeito, sem amparo jurídico-penal racionalmente fundado.
Não espanta, assim, que a maioria da Doutrina considere que na redacção actual do n.° 1 do artigo 169.° do Código Penal não se protege o bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, mas antes concepções de vida, sobre o modo de ser e estar, ou valores de índole moral.
Assim, o afastamento da liberdade sexual da área de proteção da norma deixa apenas em campo a prevenção ou repressão do pecado, um exercício de moralismo atávico, com que o direito penal do Estado de Direito da sociedade secularizada e democrática dos nossos dias nada pode ter a ver» sustentava Costa Andrade na declaração de voto de vencido que apôs no Acórdão n° 641/2016, de 21 /11; A ausência de «qualquer bem jurídico atingido pela actividade incriminada no artigo 169.º/1» é a conclusão a que chegam Pedro Soares de Albergaria e Pedro Mendes Lima.
Posições que, não obstante algumas diferenças entre si, bem espelham não ser (nem poder ser) a liberdade e a autodeterminação sexual da pessoa que se prostitui, o bem jurídico protegido na actual redacção do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, conclusão que se sufraga sem rebuço.
A incriminação de certa conduta, porque trás consigo a aplicação de uma pena ou medida de segurança, demanda, em conformidade com a lei fundamental, a conclusão positiva sobre a sua necessidade em ordem à salvaguarda de outros «direitos ou interesses constitucionalmente protegidos», cf. artigo 18.°, n. 0 2 da Constituição da República Portuguesa, como acima se referiu.
Além dos parâmetros da necessidade e adequação, o princípio da proporcionalidade impõe que o bem tutelado na norma de incriminação tenha dignidade ou valor suficiente para justificar a sua protecção por via penal, pois, com as palavras de Figueiredo Dias «função do direito penal só pode ser, num estado democrático pluralista e laico, a tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal (e carentes de pena), não a decisão de controvérsias morais, o reforço de normas morais ou, em suma, a tutela de uma moral qualquer».
A norma inseria no artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, não protege o bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, este sim, como concretização do direito ao desenvolvimento da personalidade, na dimensão da «protecção da liberdade de acção de acordo com o projecto de vida e a vocação e capacidades pessoais próprias», com assento no artigo 26.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa.
E já resulta evidente que a moral, os bons costumes, ou certas concepções sobre o modo de estar em sociedade, por mais respeitáveis que sejam, e algumas são-no por certo, não podem ser alçapremadas à categoria de bem jurídico penal justamente porque, pela sua natureza, não corporizam qualquer interesse ou direito constitucionalmente protegido.
Veja-se neste sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 144/2004 que abriu essa via e outros a seguiram.
Na esteira do Professor Figueiredo Dias:
“(…) O pior serviço que pode prestar-se ao primeiro e mais elevado princípio de toda a ordem jurídica democrática - o do respeito intocável pela eminente dignidade essencial da pessoa - é, em matéria penal, invocá-lo como princípio prescritivo dotado de um conteúdo fixo e imutável e como tal imediatamente aplicável a concretas situações da vida. Não creio ser essa a natureza do princípio, como não é essa a função de que surge investido em matéria penal; antes sim a de se erguer como veto inultrapassável a qualquer actividade do Estado que não respeite aquela dignidade essencial e, deste modo, antes que como fundamento, como limite de toda a intervenção estadual. No contexto que aqui releva, a dignidade da pessoa não constitui um bem jurídico penalmente relevante, antes é coisa diferente, a saber, a mais importante proposição (ou imposição final) ideológica que preside a um Estado de Direito.
Proposição que pode e deve - isso sim - concretizar-se, no modo fragmentário e lacunoso próprio da tutela penal, em concretos bens jurídicos como é caso, precisamente, da liberdade e autodeterminação sexual. O que fará, a esta luz, com que o aludido princípio não deva constituir fundamento de validade constitucional de uma incriminação como a constante do artigo 169.° do Código Penal, mas possa pelo contrário, ao menos em certas circunstâncias, ser legitimamente invocado como fundamento da sua inconstitucionalidade por violação da liberdade de autodeterminação sexual da pessoa. A questão que aqui pode suscitar-se (...) é a antiga e conhecida controvérsia sobre se, a par da protecção de bens jurídico-penais de terceiros, um paternalismo (...) não pode estar legitimamente na base da intervenção penal. Não creio porém que, perante os textos (arts. 1. °, 2. °, 25. 0 -1, 26. 0 -1 e 2, 41. 0 - 1 e 2) e o espírito da Constituição, uma tal concepção seja defensável; ou, mais rigorosamente, só o será quando a ofensa, atingindo o autor, ofenda simultaneamente direitos dos outros. De outra forma teríamos uma situação absolutamente anormal e incompreensível: a de o direito penal, pretendendo tutelar o bem jurídico da eminente dignidade (sexual) da pessoa, sacrificá-lo ou violá-lo justamente em nome daquela dignidade. Pois é claro que - quer por razões morais, sociais ou outras, uma certa atitude pessoal se aprove ou desaprove - pertence à liberdade da vontade da pessoa dedicar-se ou não ao exercício da prostituição. O que colocaria o Estado (detentor do jus puniendi) na mais contraditória e perversa das situações: a de sacrificar a integridade pessoal invocando como legitimação o propósito de a tutelar!».
Ainda nesta esteira assinalou o Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro que «falham de todo indiciações normativas precisas, no plano constitucional, para fazer decorrer da dignidade da pessoa humana obrigações negativas de conduta, criminalmente sancionáveis, não impostas pela tutela de bens pessoais de outra pessoa».
A norma inserta no n.° 1 do artigo 169.° do Código Penal é compatível com realidades de facto muito diversas de entre as podem constituir a fenomenologia da actividade de prostituição.
Está por demonstrar que, por exemplo, da simples facilitação do exercício da prostituição, presidindo-lhe o lucro, decorra qualquer perigo para a liberdade e autodeterminação sexual da pessoa, por sobre tudo nas situações que, entre adultos, se caracterizam pela maior consensualidade e acordo possíveis. Trata-se de uma presunção que, como se percebe, é perfeitamente ilidida nas situações em que entre aqueles reinou a integral consensualidade.
Daí que a convocação dos crimes de perigo abstracto não seja isenta de crítica e reparo.
A realidade que preside aos crimes de perigo abstrato é diversa.
E certo que os crimes de perigo abstracto, nomeadamente a condução de veículo em estado de embriaguez, fazem apelo a uma presunção inilidível, mas tanto tem respaldo na constatação empírica de que conduzir sob o efeito de determinadas taxas de álcool no sangue tem efeitos entorpecentes, acarreta reflexos negativos sobre a aptidão para realizar a condução em segurança. A conduta é, por isso, proibida e sancionada porque ela tem intrinsecamente um potencial de lesão para o bem jurídico protegido (a segurança da circulação rodoviária e indirectamente outros bens jurídicos que se ligam à segurança das pessoas face ao trânsito de veículos, como a vida ou a integridade física) - por isso se presume o perigo e este é motivação da (para a) incriminação. Porém, já não há constatação empírica similar que sustente que quando alguém, com intuito lucrativo, fomente, favoreça ou facilite o exercício por outra pessoa de prostituição, daí decorra um perigo para a liberdade sexual desta última, quando, como já assinalámos, entre adultos, reine a consensualidade e o acordo.
Seguindo de perto as palavras do Desembargador João Pedro Nunes Maldonado exaradas no acórdão já supra referido:
«O legislador ordinário criou (por transformação) (...) um tipo legal de crime de perigo abstracto. Nos termos actuais não se exige uma lesão efectiva do bem jurídico (aparentemente a liberdade/autonomia sexual da(o) prostituta(o)) mas tão só a colocação em perigo desse bem jurídico, nem sequer sendo necessário que esse bem tenha sido efectivamente posto em perigo uma vez que este não faz parte do tipo, mas, tão só, da motivação da proibição. Por força desta concepção, a criminalização de condutas relativas a crimes em que o perigo constitui a motivação da proibição deve visar a protecção de bens jurídicos identificáveis e de grande importância. Para além disso, necessita de uma especial fundamentação, desde logo do ponto de vista criminológico, para que se possa ter por materialmente justificada, à luz da constituição, e sem violação do art. 18.°, n. ° 2, a antecipação da tutela penal do bem jurídico fundamental em causa. E isso não se nos afigura sustentável. Considerando que o bem jurídico visado é a autonomia e liberdade da pessoa que se prostitui (ou especificamente a liberdade sexual), não vemos como as condutas descritas no tipo-de-ilícito em causa traduzam em si uma perigosidade típica de lesão de tal bem jurídico. Dito de outra forma, não se pode presumir, de forma categórica e inilidível, que quem fomente, favoreça ou facilite a prostituição, ao fazê-lo, pura e simplesmente, põe em risco a liberdade sexual de quem se prostitui (as presunções operadas pelo legislador ordinário, nos termos explicados pelo Tribunal Constitucional, assentam em estudos de natureza acientífica, ligados à área dos conhecimentos sociais e empíricos, carecendo de demonstração metódica, organizada e racionalmente interpretada a associação da prostituição a situações de carências sacias elevadas e que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição comporta uma exploração da necessidade económica ou social do agente que se prostitui)».
O que tudo significa, em rectas contas, que a norma do n.° 1 do artigo 169.° do Código Penal não tem pressuposto empírico em que assente o perigo para que se possa falar, de jeito fundado, em crime de perigo abstracto (cf. a propósito desta categoria de crimes o acórdão do TC n.° 426/91 ).
Devendo a Conferência a que agora se reclama concluir que a norma inserta no artigo 169.°, n.°l, do Código Penal, ante a forma como é descrita, não tem pressuposta validamente qualquer estrutura de perigo, nem o perigo é seu elemento típico, nem por último, ofende, o bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual da pessoa que se prostitui que, ele sim, poderia ser critério de legitimação da punição nos e para os termos do artigo 18.°, n.° 2, parte final da Constituição da República Portuguesa.
Tal norma acaba por criminalizar condutas que não envolvem necessariamente qualquer violação da vontade da pessoa adulta que, de jeito esclarecido e inteiramente livre, se decidiu por exercer a sua liberdade sexual de certo modo, com a cooperação de um terceiro.
Como, do mesmo passo poderá dificultar - sempre que exista a consensualidade e o acordo entre adultos - o exercício daquele mesmo direito. Assim, concluímos que a norma do n.° 1 do artigo 169.° do Código Penal não dá guarida a qualquer direito ou interesse constitucionalmente protegido.
Tendo inclusive o Tribunal Constitucional (Acórdão n.° 218/2023, de 20/04) já se pronunciado no sentido de que relativamente à norma do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, a mesma é inconstitucional.
Entendendo-se que, apesar de existir um bem jurídico inequivocamente digno de pena capaz de justificar a criminalização de certas condutas relacionadas com a prática da prostituição - a liberdade sexual-, o recorte deste tipo legal de crime abrange um conjunto muito expressivo de condutas que não só não criam sequer um perigo abstrato para esse bem jurídico como podem até ter envolvido um exercício plenamente legítimo desse bem jurídico por parte de quem se prostitui. Nessa linha de raciocínio, o obstáculo insuperável enfrentado pelo tipo legal de crime encontra-se, pois, logo nos primeiros momentos do juízo de proporcionalidade exigido pelo artigo 18. °, n.° 2, da Constituição» (...).
«O que acontece no tipo legal de crime de lenocínio simples, na sua formulação atual, é uma atribuição de conteúdo ilícito a condutas que se sabe não envolverem necessariamente qualquer violação da vontade do portador do bem jurídico "liberdade sexual" e, é dizer, não terem qualquer substrato de ilicitude».
Face ao supra exposto deverá a conferência proferir acórdão que decida julgar inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, por violação dos artigos 18.°, n.° 2, e 27.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa.
Não devendo ser aplicado o artigo 78.°-A da Lei do Tribunal Constitucional desde logo porque a suscitada questão de inconstitucionalidade não é simples, nem manifestamente infundada para que a mesma possa ser decidida por anterior jurisprudência do Tribunal.
Pese embora a questão em apreço já tenha sido objeto de decisão anterior a inconstitucionalidade invocada tem dignidade para que sobre a mesma recaia um acórdão.
O direito não deve ser interpretado apenas de um ponto de vista formalista, uma vez que tal opção determina a asfixia dos valores e princípios axiológicos basilares. Uma conceção tão só formal do direito que não aceita a discussão de qualquer inconstitucionalidade que não haja sido alegada anteriormente, ou que se verifique na última decisão proferida, em especial como nos autos sucede, pode levar a que o sentido último do direito, que é a justiça possa ficar comprometido.
Neste caso, deverá a invocada inconstitucionalidade ser apreciada pela conferência e consequentemente deverá ser proferido acórdão que julgue inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, por violação dos artigos 18.°, n.° 2, e 27.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que deverá a Conferência atender à presente reclamação, e não confirmar a douta decisão sumária, com o que se fará JUSTIÇA.».
4. O recorrente Ministério Público, notificado, pronunciou-se nos seguintes termos:
«1.
O recorrente vem reclamar da Decisão Sumária n.º 958/2023, proferida nestes autos, que, ao abrigo do artigo 78-A, nº 1, da LTC, decidiu:
- “a)Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169º, nº 1, do Código Penal;
- b)Consequentemente, conceder provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o decidido quanto à questão de constitucionalidade.”
2.
Conforme resulta do exposto naquela Decisão Sumária “(..) Nos termos do disposto no artigo 78-A, nº 1, da LTC, quando a questão a decidir for uma questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objecto de decisão anterior do Tribunal, o relator profere decisão sumária, a qual poderá constituir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal.
A questão de constitucionalidade em apreço foi apreciada recentemente pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 62/2023 desta Secção (..).
3.
Este acórdão é transcrito em parte na Decisão sumária reclamada, na qual se conclui que “(..) Assim, em face do efeito processual de estabilização da jurisprudência constitucional que decorre do Acórdão nº 72/2021, porque proferido em Plenário ao abrigo do art 79º-D, nº 1, da LTC, como dissemos, e do que se pode entender constituir a respetiva projeção temporal mínima (..), também porque não se denota que o recorrente haja introduzido no thema decidendum novas questões a apreciar ou um enquadramento o problema diferente e que aconselhasse a revisitação da controvérsia por diferente perspetiva, resta concluir, com os fundamentados apontados, que o programa normativo sob fiscalização não se acha inquinado de nenhum dos vícios de inconstitucionalidade apontados pelo recorrente, impondo-se a negação de provimento ao recurso de fiscalização interposto.”
4.
Ora, conclui-se na Decisão Sumária reclamada, “(..) Face ao exposto, considerando que esta fundamentação que sustenta a posição firmada no Acórdão nº 62/2023 se mantém inteiramente transponível para o caso vertente, não se vislumbrando razões para divergir desta jurisprudência, por remissão para a mesma, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78-A da LTC, decide-se conceder provimento ao recurso interposto, concluindo-se pela não inconstitucionalidade da norma objeto do presente recurso (..)”.
5.
Inconformado com esta decisão vem o arguido e ora recorrente, reclamar para a conferência.
6.
Abreviadamente, o reclamante alega que “(..) a norma do nº 1 do artigo 169º, do Código Penal não tem pressuposto empírico em que assente o perigo para que se possa falar, de jeito fundado, em crime de perigo abstracto (..). Devendo a Conferência a que agora se reclama concluir que a norma inserta no artigo 169º, nº 1 do Código Penal, ante a forma como é descrita, não tem pressuposta validamente qualquer estrutura de perigo, nem o perigo é seu elemento típico, nem por último, ofende, o bem jurídico liberdade e auto determinação sexual da pessoa que se prostitui que, ele sim, poderia ser critério de legitimação da punição nos e para os termos do artigo 18º, nº 2, parte final da Constituição da República Portuguesa.
(..) tendo inclusive o Tribunal Constitucional (Acórdão 218/2023, de 20/04) já se pronunciado no sentido de que relativamente à norma do artigo 169º, nº 1 do Código Penal, a mesma é inconstitucional (..)”.
7.
Adiantando o nosso parecer, entendemos que o Senhor Juiz Conselheiro relator deu o adequado cumprimento ao prescrito na Lei do Tribunal Constitucional, decidindo, como decidiu, ao Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169º, nº 1, do Código Penal.
8.
Na verdade, a decisão reclamada, face à conformação da questão de constitucionalidade suscitada, e apurando que a mesma, se identificava com outras decididas pelo Tribunal Constitucional, ao longo dos últimos anos, mormente aquela do Tribunal Plenário no sentido da não inconstitucionalidade, entendeu lançar mão do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional e, face ao aí prescrito, considerou simples a questão a decidir, “designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal (..) e por isso, poder “(..) consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal (.)”, e, em conformidade com aquele comando, proferiu o Senhor Juiz Conselheiro relator a mencionada decisão sumária que consistiu na remissão para anterior jurisprudência do Tribunal, nomeadamente para o fixado, entre outros, no Acórdão n. 62/2023, que reproduziu a jurisprudência constitucional que decorria do Acórdão nº 72/2021, proferido em Plenário.
9.
Ora, conforme resulta daquela jurisprudência do Tribunal Constitucional, e do incontestável conteúdo do n.º 1, do artigo 78.º-A, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, quando a questão a decidir for simples, designadamente por a mesma já ter sido objecto de decisão anterior do Tribunal, pode o relator proferir decisão sumária que consista em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal.
10.
No caso vertente, para além de se revelar a simplicidade da questão a solucionar, nos termos mencionados, não logrou o reclamante trazer outros argumentos para além daqueles já ponderados na Decisão Sumária n.º 958/2023, os quais se subscreve.
11.
E, se atentarmos no teor da decisão reclamada, e sopesarmos a argumentação aditada pelo reclamante, entendemos que tais argumentos não abalam os fundamentos do decidido.
12.
Por força do acabado de expor, deve a presente reclamação ser, em nosso entender, indeferida.».
Cumpre apreciar e decidir.