12192/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - O acto que indefere o pedido de revogação de acto anterior que convocara certos funcionários para a frequência de um curso de formação é meramente confirmativo, logo não lesivo nem contenciosamente recorrível. II – Os princípios da igualdade, proporcionalidade e justiça não impõem à Administração o dever de ampliar os efeitos de um acto ilegal, a fim de beneficiar outros funcionários colocados em situação idêntica à dos destinatários desse acto.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS: RELATÓRIO JOÃO ..., JORGE ..., RAMIRO ..., JOÃO ..., FERNANDO ..., LIBERTO ..., AMÂNDIO ...,e RUI ..., todos guardas prisionais devidamente identificados nos autos, vieram interpor recurso contencioso de anulação vieram interpor RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do Despacho praticado pela Senhora Ministra da Justiça em 16.09.2002 relativamente ao recorrente Fernando ..., em 4.10.2002 relativamente ao recorrente João ..., em 7.10.2002 relativamente aos recorrentes Rui ..., Amândio ..., Jorge ..., Ramiro ... e João ..., e em 16.10.2002 relativamente ao recorrente Liberto ..., que indeferiu recurso hierárquico interposto do Despacho do Senhor Director Geral dos Serviços Prisionais, que indeferira pedido de revogação de despacho e de admissão à frequência de curso para formação de subchefes, no âmbito de concurso interno geral e de acesso para o preenchimento de 123 vagas do lugar de Segundo Subchefe do Corpo da Guarda Prisional, do Quadro de pessoal comum da Direcção Geral dos Serviços Prisionais, aberto por aviso publicado no DR de 2.08.95. A autoridade Recorrida respondeu conforme fls. 160 e seguintes, por impugnação e excepção, considerando neste caso ser o acto impugnado meramente confirmativo do acto anterior que homologou a lista de classificação final do concurso que habilitava à frequência do curso de formação em causa. Os contra-interessados, regularmente citados, não contestaram. Foi admitida a desistência do recurso formulada pelo Recorrente Liberto ... (fls. 230). Em alegações os Recorrente formularam as seguintes conclusões: O acto expresso ou confirmativo é o acto administrativo expresso posterior ao acto tácito e dele confirmativo (Freitas do Amaral, direito Administrativo, vol. IV). O Despacho recorrido surgiu na sequência de pedido dos recorrentes ao Senhor Director Geral, indeferido e posteriormente objecto de recurso hierárquico, ao qual foi negado provimento, não traduzindo, por isso, “acto confirmativo” (artigo 51° da LPTA). Em 01.08.2001, data do despacho de concordância do Senhor Director Geral que determinou o chamamento daqueles 18 funcionários ordenados a partir do 238° lugar da lista, o prazo de um ano de validade do concurso há muito que se extinguira. “1. O prazo de validade do concurso é fixado pela entidade competente para autorizar a sua abertura entre um mínimo de três meses e um máximo de um ano, sem prejuízo do n°4. O concurso aberto apenas para preenchimento de vagas existentes caduca com o respectivo preenchimento”. “O Concurso destina-se: ao preenchimento de todos ou alguns dos lugares vagos existentes à data da sua abertura; ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo do prazo de validade; ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até um número limite previamente fixado no aviso de abertura, desde que esse número se verifique até ao termo de validade” ( artigos 7° e 10° do DL 204/98 de 11 de Julho). O despacho do Senhor Director Geral é ilegal e extemporâneo, deveria ter sido revogado e a Senhora Ministra da Justiça ao indeferir os recursos dos recorrentes praticou ilegalidade que assim vicia os actos administrativos objecto do presente recurso ( artigo 3° , 136° , 141° e 142/1 do CPA ). Por força dos princípios da igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e justiça devem igualmente ser admitidos à frequência de curso para formação de subchefes ( artigos 5° e 6° do CP A). “1. A fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência não esclareçam concretamente a motivação do acto” ( artigo 125° do CPA ). Salvo o devido respeito, que é elevado, o despacho recorrido padece de alguma ininteligibilidade, pois parte da argumentação vertida no parecer 434/02/ AJ em que se fundamenta não se relaciona com a pretensão dos recorrentes e não aprecia com clareza os concretos vícios invocados pelos recorrentes. O despacho do Senhor Director Geral objecto de recurso hierárquico e os Despachos da Senhora Ministra ora recorridos padecem de vício de falta de fundamentação. O concurso no âmbito do qual os alegantes apresentaram o seu pedido junto do Senhor Director Geral foi anulado por Acórdão do Tribunal Central Administrativo que concluiu: “Não tendo sido afixados atempadamente os factores de ponderação e respectivo coeficiente de valorização, o programa da prova de conhecimentos, e havendo alteração à forma de correcção das provas, o acto recorrido mostra-se eivado do vício de violação de lei que lhe é assacado pela recorrente, quer por ofensa ao disposto no artigo 5° do DL 498/88 e 266° da CRP, quer ainda por ofensa ao disposto na alínea h) do n°1 do artigo 16° do DL 498/88 ”. Os recorrentes nunca foram notificados como recorridos particulares no âmbito do recurso contencioso interposto pelo identificado opositor, em clara violação do disposto no artigo 40/1, b) da LPTA. “Se a sentença concede provimento ao recurso, de duas uma: ou declara a nulidade do acto e estamos perante o efeito declarativo. ou anula o acto (caso mais frequente em matéria de recurso contencioso de anulação) e produz o chamado efeito anulatório, que consiste na eliminação retroactiva do acto administrativo. Isto é, os efeitos da sentença retroagem ao momento da prática do acto administrativo. Tudo se passa, juridicamente, como se esse acto nunca tivesse sido praticado”. “1. Na execução das decisões anulatórias dos tribunais administrativos, a administração deve praticar os actos jurídicos e as operações materiais necessárias à reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, tendo presente o princípio da limitação da eficácia do caso julgado aos vícios determinantes da anulação, segundo o qual o respeito do caso julgado não impede a substituição do acto anulado por um acto idêntico, se a substituição se fizer sem repetição dos vícios determinantes da anulação” (Ac. do S.T.A. de 26.09.2001, Rec. 40.885, in Acs. Doutrinais do STA, 481,28). “... II. O artigo 5/2 do DL 246-A/77 de 17 de Junho é a consagração do princípio de que todos os órgãos administrativos tenham ou não tido intervenção no recurso contencioso, são sujeitos do dever de executar a sentença anulatória (dever de se conformar com as consequências da anulação no plano substantivo e de praticar os actos da sua competência em ordem à reconstituição da situação actual hipotética). IV. O princípio da reconstituição da actual situação hipotética exige logicamente a regra de que os actos administrativos praticados em execução de julgado se refiram ao momento da prática do acto anulado, pelo que, como ponto de partida, os actos e operações de execução têm de considerar a situação de facto e a legislação em vigor a essa data” (Ac. do S.T.A. de 10.07.1997, Rec. 27.793-A, in Acs. Doutrinais do STA, 434, 163). Todos os órgãos administrativos estão sujeitos do dever de executar a sentença anulatória (dever de se conformar com as consequências da anulação no plano substantivo e de praticar os actos da sua competência em ordem à reconstituição da situação actual hipotética) - artigo 5/2 do DL 246-A/77 de 17.06). Os recorrentes ficam numa situação de desigualdade perante os candidatos que frequentaram um curso no âmbito de um concurso afinal anulado. O presente deve ser julgado procedente e provado, e, em consequência, devem ser anulado os Despachos recorridos, por violação dos artigos 7° e 10° do DL 204/98 de 11 de Julho, dos artigos 3° , 5° , 6° , 124° , 125° , 136° , 141° e 142/1 do CP A, 40/1, b) da LPTA e 5/2 do DL 246-A/77 de 17 de Junho, sendo concedida aos recorrentes a possibilidade de frequência do curso autónomo para formação de subchefes. A Recorrida contra-alegou conforme fls. 186 e seguintes. O Ministério Público emanou o parecer de fls. 256/7 preconizando a rejeição do recurso, por ser meramente confirmativo o acto recorrido na parte em que indefere o pedido de revogação de acto anterior com potencialidades lesivas, ou seja, o acto que convocara funcionários para a frequência do curso de formação. E a sua improcedência na parte restante, em que indefere a pretensão dos Recorrentes à frequência de idêntico curso. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Atentos os articulados e os documentos constantes nos autos e no processo administrativo, estão assentes os seguintes factos: 1. Os recorrentes foram candidatos ao Concurso interno geral de acesso para o preenchimento de 123 vagas do lugar de Segundo Subchefe do corpo da Guarda Prisional, do Quadro de pessoal comum da Direcção Geral dos Serviços Prisionais, aberto por aviso publicados na II série do DR nº 177 de 2.08.95. 2. Por rectificação inserta no DR nº 192, II série, de 21.08.95, a validade do concurso passou a incluir não só as vagas declaradas mas ainda as que ocorressem durante um ano a partir da data de publicação da lista de classificação final. 3. Esta publicação foi feita no DR nº 23 II série de 28.01.1998. 4. Decorrido um ano, em 28.1.1999, foram apuradas 223 vagos. 5. Ficaram aprovados no concurso 561 candidatos e chamados para frequentar o curso de formação 223 candidatos. 6. Os recorrentes foram candidatos ao concurso identificado, mas não foram chamados à frequência do curso. 7. Na sequência de pedidos de certidão de acto administrativo praticado pelo Senhor Director Geral dos Serviços Prisionais no âmbito de distinto concurso público, os recorrentes tomaram conhecimento de Despacho praticado pelo Senhor Director Geral, praticado em 1.08.2001, e de concordância com Informação nº 737 da Direcção Geral dos Serviços de Gestão de Recursos Humanos e Apoio Geral (Doc. fls. 23/25). 8. Deste despacho resulta que no âmbito do Concurso aqui identificado 5 candidatos chamados não compareceram, 15 candidatos chamados reprovaram e 3 candidatos chamados não aceitaram a nomeação. 9. E do mesmo resulta ainda o seguinte: “Serem chamados a frequentar o curso de formação a realizar em Setembro do corrente ano os 18 funcionários a seguir indicados, ordenados na lista de classificação final, com a alteração introduzida pela rectificação 353/99 (DR nº 37 II série de 13.2.19999) a partir do 238º lugar inclusive”. (Doc. de fls. 23/27 que se considera aqui integralmente reproduzido) 10. Por outro lado, a validade do concurso passou a incluir não só as vagas declaradas mas ainda as que ocorressem durante um ano a partir da data de publicação da lista de classificação final, o que aconteceu em 28.01.1998. 11. Acresce que os recorrentes tomaram conhecimento que por Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo o Despacho que homologou a lista de classificação final foi anulado. 12. Ao tomarem conhecimento quer do Senhor Director Geral quer deste Acórdão os recorrentes dirigiram um requerimento ao Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, requerendo: - que o despacho que determinou o chamamento de 18 funcionários fosse revogado; - a concessão de possibilidade de frequência de curso autónomo para formação de subchefes em igualdade de condições com os candidatos chamados; (Docs. de fls. 28, 30, 32, 36, 38 e 40, que aqui se considera integralmente reproduzidos) 13. O pedido foi indeferido. 14. Os recorrentes interpuseram então recurso hierárquico para a Senhora Ministra da Justiça. (Docs. de fls. 42, 47, 52, 57, 62, 67, 72 e 77 que aqui se considera integralmente reproduzidos) 15. Como os mesmos não merecessem resposta, os recorrentes, após pedido de certidão do acto praticado ao qual não foi dada, do mesmo modo, qualquer resposta, deram entrada junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de Requerimento de Intimação para passagem de certidão do acto praticado pela aqui recorrida. (Docs. de fls. 81 e fls. 84 que se consideram integralmente reproduzidos) 16. Em 16.09.2002 relativamente ao recorrente Fernando Perdigão, em 4.10.2002 relativamente ao recorrente João Roça, em 7.10.2002, relativamente aos recorrentes Rui Coelho, Amândio Jegundo, Jorge Ramos, Ramiro Rodrigues e João Carlos Fonseca e em 16.10.2002 relativamente ao recorrente Liberto Jesus, a Senhora Ministra da Justiça indeferiu os recursos hierárquicos dos recorrentes. (Docs. de fls. 85, 95, 103, 112, 120, e 131 que consideram integralmente reproduzidos) 17. Considera-se aqui reproduzido o parecer n.º 434/02/AJ, no qual se fundamentam por remissão sucessiva os despachos recorridos (fls. 139/148). DE DIREITO Lê-se no douto parecer do Ministério Público: «Vem interposto recurso contencioso do despacho ministerial que indeferiu o recurso hierárquico da decisão do Director-Geral dos Serviços Prisionais, que indeferira o requerimento em que os ora Recorrentes pretendiam, por um lado, a revogação do despacho anterior deste Director-Geral, que determinou o chamamento de 18 funcionários para frequência do curso de formação de subchefes, e por outro, a concessão da possibilidade de eles próprios frequentarem um curso autónomo para o mesmo fim. (...) A AR suscitou a questão da irrecorribilidade do acto impugnado, por ser meramente confirmativo do anterior que homologou a lista de classificação final no concurso, limitando-se a chamar para o curso os candidatos classificados naquela lista. A meu ver tem razão a AR, não porque o acto recorrido seja confirmativo do acto homologatório da lista de classificação final no concurso (seria, antes, um acto de execução deste, embora arguido de vícios próprios, como a extemporaneidade da execução), mas porque se trata do indeferimento de um pedido de revogação de acto anterior, este sim, com potencialidades lesivas, mas que aquele se limitou a manter. Parece, assim, que o acto recorrido, na medida em que indefere o pedido de revogação do acto anterior, que convocara funcionários para a frequência de curso de formação, é irrecorrível contenciosamente por ser meramente confirmativo, devendo, nessa parte, rejeitar-se o recurso.» Esta perspectiva é correcta. Se os próprios Recorrentes reconhecem nos seus requerimentos referidos em 12 da matéria de facto, aliás com razão, que foi o Despacho de 1.8.2001 que determinou o efeito com o qual não se conformam, de «chamamento de 18 funcionários ordenados a partir do 238º lugar da lista de classificação final do concurso interno geral de acesso para a categoria de subchefe», então é desse despacho que derivam os efeitos lesivos que invocam e era esse que tinham o ónus de impugnar pela via do recurso hierárquico. Não o despacho, meramente confirmativo, que posteriormente veio indeferir e manter inalterado na ordem jurídica o pedido de revogação daquele acto lesivo. Mas, independentemente disto, a impugnação do tal despacho de indeferimento sempre seria inviável, porque a admissão dos referidos 18 funcionários, a se, não implicou efeito lesivo na esfera dos Recorrentes. Na realidade, não há nenhuma alegação ou indício tendente a demonstrar a existência de um nexo de causalidade entre a anulação da admissão daqueles funcionários e o dever, ou sequer a maior probabilidade, de admissão dos Recorrentes à frequência do curso pretendido. Por outras palavras, a nomeação dos referidos funcionários não foi efectuada em detrimento dos Recorrentes , e portanto o acto impugnado, ao manter a decisão que determinou tal nomeação, não era contenciosamente recorrível (artigo 268º/4 CRP a contrario ). Deste modo, é de concluir pela procedência da questão prévia e consequente ilegalidade deste recurso contencioso, nos termos dos artigos 54º LPTA e 57º § 4º RSTA, no âmbito e na medida em que o acto recorrido confirmou o despacho do Director-Geral determinativo do chamamento de 18 funcionários para a frequência do curso de formação de subchefes. Quanto ao segundo aspecto da pretensão dos Recorrentes continua a ser proveitosa a leitura do parecer do Ministério Público, cujo conteúdo se adopta como parte integrante da fundamentação deste acórdão: «Na parte em que indefere a pretensão dos ora RR à frequência de idêntico curso, o acto é contenciosamente recorrível, pois os seus efeitos não estavam incluídos no acto anterior, sendo, pois, autonomamente lesivo. Mas não afronta os princípios invocados, designadamente o da igualdade. Na verdade, a situação dos RR é diferente dos funcionários admitidos no curso de formação, pois estes estavam posicionados na lista de classificação final do concurso aberto para o efeito, logo a seguir aos anteriormente convocados, e melhor posicionados do que os RR. Por outro lado, ainda que os funcionários admitidos já o não devessem ser, nomeadamente por já ter decorrido o prazo de validade do concurso (questão que, porém, não tem pertinência, em face da posição acima referida quanto à irrecorribilidade contenciosa), não seria por isso que também os RR deveriam ser admitidos, ampliando os efeitos da ilegalidade que os próprios RR invocam: nunca um acto ilegal poderia servir para conferir direitos assentes na própria ilegalidade, não havendo, como tem reafirmado a jurisprudência, direito à igualdade na ilegalidade. Quanto às deficiências de natureza formal (...) não afectam o acto recorrido, em termos de determinarem a sua anulação. Com efeito, o parecer em que se apoia é claro, suficiente e coerente na justificação dada para indeferir as pretensões, esclarecendo cabalmente os seus destinatários, de modo a permitir-lhes a aceitação ou a impugnação consciente. E o artigo 40°, n°1, al. b) da LPTA, respeitando à definição dos “sujeitos processuais, tal questão encontra-se definitivamente ultrapassada com o trânsito da sentença” (Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 14-01-2003, proc. 043527), que os RR não impugnaram, apesar de o poderem fazer - artigo 685°, n°3 CPC.» Por outras palavras, a adopção na globalidade da argumentação dos Recorrentes causaria a ruína da sua tese. Com efeito, a partir do pressuposto da expiração do prazo de validade do concurso, a lista de classificação final obrigatoriamente caducaria e nenhum dos candidatos teria direito a ser admitido à frequência ao curso de formação em função da sua posição naquela lista, pelo que a Administração estaria vinculada a indeferir a pretensão dos Recorrentes, sem espaço para actuação discricionária onde pudessem tornar-se operativos os princípios da igualdade, proporcionalidade e justiça. É claro que hipoteticamente também teria sido ilegal a admissão dos demais candidatos, designadamente os contra-interessados, mas, como já se disse, essa questão só poderia ser debatida no âmbito da impugnação contenciosa do acto que determinou tal admissão e que não é objecto dos presentes autos. DECISÃO Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelos Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em €150 e a procuradoria em €50, por cada um deles. Lisboa, 19 de Junho de 2008