Quem foi o relator do acórdão 5150/2006-6?

O relator foi Fernanda Isabel Pereira, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 5150/2006-6?

O acórdão foi proferido em 04 de outubro de 2007.

5150/2006-6

Sumário

I - O juízo sobre a impertinência ou desnecessidade dos documentos só terá lugar quando a sua apresentação decorrer da iniciativa das partes, não tendo o mesmo cabimento legal se a junção resultar da iniciativa do tribunal, o que se compreende, uma vez que, como se referiu já, esta pressupõe uma decisão prévia do juiz sobre tal matéria. II - É entendimento pacífico que a omissão de pronúncia se circunscreve à omissão de questões em sentido técnico, questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido. A invocação de um facto ou a produção de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal se não tenha pronunciado não pode constituir omissão de pronúncia para efeitos do disposto no preceito legal citado III - Quando a obrigação do devedor consista em não praticar algum facto e à execução sirva de base sentença condenatória proferida em acção declarativa prévia, o executado nos embargos apenas pode fundar a sua oposição em algum dos fundamentos taxativamente indicados no artigo 813º. IV - Tendo presente esta realidade, os embargos de executado não podiam, no caso vertente, incidir sobre a perícia realizada ao abrigo do disposto no nº 1 do transcrito artigo 941º, nem sobre a actividade jurisdicional subsequente à mesma e dela dependente. V - Estando em causa a violação de obrigação negativa, seja de non facere ou de pati, a respectiva execução tem natureza específica, diferentemente da execução para prestação de facto positivo, em que a execução específica constitui uma faculdade e não uma obrigação do credor, ao qual é lícito optar sempre, em vez dela, pelo seu equivalente em dinheiro, sendo o facto prestado pelo exequente ou por terceiro (artigos 828º do CC e 933º e segs do CPC). VI - Por isso, o credor de obrigação negativa, caso pretenda o cumprimento coercivo dessa obrigação, deve requerer as providências adequadas à reparação do dano de forma que a execução não tem por objecto um facto negativo, mas o facto positivo da reparação do dano ou da remoção do obstáculo ao exercício do seu direito. F.G.

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: 1. Relatório: Imobiliária, SA, deduziu embargos de executado por apenso à execução para prestação de facto negativo que o F, Lda, lhe moveu no Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, alegando, por um lado, a inexistência de título executivo porquanto o desiderato que a exequente pretende alcançar não tem suporte na sentença dada à execução, por outro, impugnando a pretensão da exequente defendendo, em síntese, que o portão metálico e cancela horizontal que se encontram colocados na entrada/saída do parque de estacionamento, que são accionados por chaves e meios electrónicos, foram instalados por razões de segurança e vigilância do parque, não visando impedir o acesso da exequente/embargada ao mesmo, sofrendo esta as mesmas limitações que os restantes utilizadores do parque de estacionamento, as quais decorrem do horário de funcionamento do parque e das condições de utilização do mesmo, pelo que durante os períodos de abertura ao público o portão metálico ali existente está recolhido e a cancela levantada, e durante o período nocturno é impossível o acesso ao local por ali não se encontrar ninguém, podendo a embargada entrar e sair do parque dentro do horário de abertura ao público, mediante o pagamento à executada/embargante dos valores horários por esta fixados para o estacionamento. Defende ainda que a exequente/embargada é tratada como qualquer outro utente do parque por a mais não ter direito, pois, muito embora seja comproprietária do edifício, para poder ter direito às chaves e outros meios de abertura do portão e da cancela, teria de ter direito a um lugar de estacionamento, o que não acontece. A exequente/embargada contestou, pugnando pela improcedência dos embargos e pela condenação da executada/embargante como litigante de má fé, em multa e indemnização a favor daquela no valor de € 2.000. A executada/embargante respondeu ao pedido de condenação como litigante de má fé, defendendo a sua improcedência. Na tentativa de conciliação, realizada no dia 15 de Janeiro de 2004, a executada/embargante deu conhecimento de que em Agosto de 2003 tinha sido aprovado um regulamento dos estacionamentos em causa, “tendo sido determinada a junção de uma cópia” do mesmo aos autos (cfr. acta de fls. 106). Na sequência do que a executada/embargante veio juntar a fls. 107 e seguintes a acta da assembleia geral de condóminos do “Edifício”, realizada em 25 de Agosto de 2003, e o regulamento geral do condomínio e respectivos anexos, incluindo “Listagem de Permilagens” e “Regulamento de Utilização da Garagem do Edifício”. A exequente/embargada opôs-se à junção destes documentos e requereu o seu desentranhamento. Em face desta posição a executada/embargante pediu a condenação daquela em multa por litigância de má fé. Ao que a exequente/embargada respondeu. Insistindo pela relevância e oportunidade da junção dos ditos documentos, veio a executada/embargante apresentar outros documentos visando demonstrar a oportunidade e relevância dos oferecidos. Também quanto a estes a exequente/embargada requereu o desentranhamento. Por fim foi proferido despacho a fls. 356 e vº, o qual determinou “o desentranhamento dos documentos juntos a fls 107 e seguintes - por não respeitarem à matéria em causa e susceptível de ser discutida nestes autos - bem como de todos os articulados e documentos subsequentes até ao presente despacho”. Deste despacho agravou a executada/embargante. Alegou e formulou as seguintes conclusões: «1. Vem o presente recurso interposto do despacho de fls... que ordenou o desentranhamento dos documentos juntos a fls. 107 e seguintes por não respeitarem a matéria em causa e susceptível de ser discutida nos presentes autos bem como de todos os articulados e documentos subsequentes até ao despacho ora recorrido. 2. Os primeiros documento cujo desentranhamento foi ordenado pelo referido despacho a fls. 107 e seguintes foram juntos aos autos na sequência de despacho proferido a fls. 106, despacho esse incluído em Acta de diligência de tentativa de conciliação. 3. Os requerimentos e documentos subsequentes apresentados pela ora Recorrente justificaram-se em face da junção referida e da posição assumida pela Recorrida FIDEX, tendo interesse e relevância para a questão da exequibilidade do título. 4. A decisão proferida, contraditória com aquela que foi notificada às partes e consta da Acta de fls. 106, viola o art.° 672° do Código de Processo Civil e o Ac. do S.T.J. de 29-3-1990 (P. 78 923) in Bol. Min. Just., 395, 528). 5. Nos factos apresentados nos requerimentos constantes dos autos e suportados pelos documentos subsequentemente juntos, releva sobremaneira a questão da exequibilidade da sentença transitada em julgado, sendo certo que os condóminos do edifício em causa procederam à regulação de uso e utilização das partes das partes comuns através da Assembleia Geral de Condóminos o que poderá ter relevância na análise da questão elencada pelo Tribunal e subjacente à decisão dos presentes embargos. 6. Por outro lado sendo aplicável ao procedimento o disposto no n.° 2 do art.° 817° deverá também atender-se ao n.° 1 do art.° 463° do C.PCivil e os art.°s 515° e 524° n.° 2 do CPC, preceitos violados pela decisão recorrida. Nestes termos e em face do exposto, Requer-se a V. Exa se digne ordenar a reforma do despacho ora em crise, mantendo nos autos os documentos juntos e respectivos requerimentos (art.°s 669° n. ° 3, 668° n.° 4 e 744° aplicáveis ex vi do n.° 3 do art.° 666° do C. P. C.). Caso assim não se entenda, deve o presente recurso (após a respectiva subida) ser julgado integralmente procedente, revogando-se o despacho proferido pelo Tribunal a quo com base nos fundamentos atrás expostos e substituindo-se por outro que mantenha os documentos e subsequentes requerimentos nos autos ». Conhecendo de mérito no saneador, foi proferida decisão que julgou os presentes embargos improcedentes e ordenou que a execução prosseguisse a sua regular tramitação, condenando a executada/embargante, como litigante de má fé, em multa de € 600 e em indemnização a favor da exequente, no valor de € 2.000. Desta sentença apelou a embargante. Alegou e formulou a seguinte síntese conclusiva: «1. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida a fls. 404 e seguintes que decidiu julgar os embargos deduzidos pela Executada/Embargante improcedentes determinando que a execução prossiga a sua regular tramitação condenando ainda a Executada como litigante de má-fé, em multa de € 600 e em indemnização a favor da Exequente no valor de € 2000. Ora salvo o devido respeito não assiste ao Tribunal a quo qualquer razão, 2. No seu requerimento executivo requereu a Exequente "que a violação da obrigação em que a Executada foi condenada, no sentido de se abster de impedir a Exequente de usar as partes comuns, nomeadamente a cave e a sub-cave do edifício sito na Rua Castilho n.° 50, em Lisboa, violação essa que se traduz nos actos e factos descritos nos n.°s 8° a 19° supra seja verificada por meio de perícia". 3. Certo, porém, é que a perícia não foi conclusiva relativamente a um conjunto de questões (resposta aos quesitos 10°, 11°, 14°, 16° e 17° a 19°). 4. Partindo deste inconclusivo relatório pericial no que respeita à violação da Executada/Embargante (e em violação do n.° 1 do art,° 941° do CPC) o Tribunal a quo considerou um determinado elenco de factos de onde pretendeu retirar não só um incumprimento da Executada (que a perícia não concluiu) como um desrespeito pelas decisões judiciais já proferidas. 5. É manifesto, porém, que o conjunto de factos constantes da fundamentação da decisão não permitem chegar à conclusão que o Tribunal a quo retirou. 6. Primeiro porque desse elenco de factos se não retira qualquer acção (ou omissão) da Executada/Embargante que permita ao Tribunal concluir que (i) a Executada não reconhece à Exequente o direito de compropriedade sobre todas as partes comuns do prédio (ii) que a Executada impede a Autora de usar as referidas partes comuns. 7. Segundo porque esse elenco de factos é claramente insuficiente em relação ao que foi alegado e carecia de ter sido demonstrado. 8. Foram alegados pela Executada/Embargante determinados factos (cfr. art.°s 42° e 43° da petição de embargos) e muito embora a Embargada tenha contestado estes factos (cfr. art.° 54° da sua contestação) sempre haveria de ter sido determinada a produção de prova quanto a esta matéria sendo a prova pericial claramente insuficiente para apurar em concreto esta questão. Pelo menos considera a exequente que o Tribunal não ordenou (ex vi art.° 940° n.° 1 do CPC) as "diligências necessárias" destinadas a esclarecer a divergência factual existente. 10. Mas sem esse apuramento não pode o Tribunal concluir como concluiu ao considerar designadamente que o tratamento que a Executada/Embargante concede à Embargada/Exequente é o mesmo do "público em geral" (cfr. fls. 410). 11. Note-se que o ponto 8 da fundamentação de facto baseia-se na resposta ao quesito 14° (cfr. Prova Pericial) mas em que os Senhores Peritos se não pronunciaram sobre as questões relativas à Exequente limitando-se a responder genericamente em relação à utilização do parque de estacionamento. Ou seja, os peritos não verificaram a violação em violação do n.° 1 do art ° 941° do digo de Processo Civil, 12. Após a peritagem o Tribunal não ordenou (ex vi art.° 940° n.° 1 do CPC) as "diligências necessárias destinadas a esclarecer a divergência factual existente designadamente solicitando esclarecimentos complementares em relação à específica situação da Exequente como é exigência do n.° 1 do art,° 941° do CPC. 13. Nota-se assim uma situação geradora de nulidade da sentença dado que o Tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que deveria ter apreciado (668° n.° 1 d) CPC) sendo certo que, nesta parte, não especifica os fundamentos de facto que impõem a conclusão de que existe incumprimento da decisão por parte da Executada (cfr. 668° n.° 1 b) CPC) sendo a este propósito a decisão claramente insuficiente. 14. Caso assim não se entenda sempre se verificam os motivos que levam à aplicação do n.° 4 do art.° 712° do CPC pelo que se requer a V. Exa. a anulação da decisão (por deficiência na matéria de facto e indispensabilidade da sua ampliação) e a remessa dos autos à 1.a instância. ACRESCE QUE, 15. O Tribunal a quo concluiu (erradamente no entender da Executada) pela irrelevância de determinados documentos juntos aos autos (fls. 107 e seguintes) que ajudariam a determinar como é administrado e explorado o parque de estacionamento a que aludem os pontos 5 e 6 da fundamentação de facto. 16. E que, cabendo ao administrador de condomínio (ex vi art.° 1436° f) do Código Civil) realizar os actos conservatórios dos direitos relativos aos bens comuns e (ex vi mesmo artigo alínea h)) regular o uso das coisas comuns sempre deveria o Tribunal a quo ter cuidado de apurar em que condições essa administração é exercida e em que condições são os comproprietários admitidos a utilizar os espaços comuns. 17. Note-se que a utilização dos espaços comuns é susceptível de ser acordada entre os comproprietários (ex vi art.° 1406° n.° 1 do C. Civil), sendo certo que os condóminos estão sujeitos (quanto às partes comuns) aos comproprietários de coisas imóveis (art.° 1422° n.° 1 do C. Civil). 18. Os documentos em causa foram juntos em 10 de Janeiro de 2004, constando o referido requerimento de fls. 107, sendo certo que os requerimentos e documentos subsequentes apresentados pela ora Recorrente se justificaram em face da junção referida e da posição assumida pela Recorrida F. 19. O despacho em causa não transitou em julgado dado que foi objecto de recurso (no qual a Executada mantêm interesse) e considera esta que os documentos em causa continham elementos fundamentais para se considerar que, no âmbito do estacionamento em causa, deveria a Executada sujeitar-se aos condicionalismos impostos pelos demais comproprietários. 20. O Tribunal a quo ignorou por completo as alegações da Executada no que concerne ao motivo pelo qual o parque de estacionamento se encontra encerrado a partir das 21 horas (cfr. art.°s 27, 28° e 30° da petição de Embargos em confronto com o último parágrafo de fís. 408). 21. Nota-se também aqui uma situação geradora de nulidade da sentença dado que o Tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que deveria ter apreciado (668° n.° 1 d) CPC) sendo claramente insuficientes os factos que considerou provados a este propósito, 22. Caso assim não se entenda sempre se verificam os motivos que levam à aplicação do n.° 4 do art.° 712° do CPC pelo que se requer a V. Exa. a anulação da decisão (por deficiência na matéria de facto e indispensabilidade da sua ampliação) e a remessa dos autos à 1.a instância. 23. Com a execução instaurada pretendeu a Exequente a realização de todos os actos e operações necessárias para que possa usar a cave e sub-cave do prédio, alcançando a situação de livre acesso a essas partes comuns, designadamente através da remoção da cancela existente na entrada do parque de estacionamento em apreço nos autos, bem como a substituição da fechadura e chave e/ou a substituição dos eventuais meios electrónicos de abertura e fecho do portão metálico. 24. Importa, no entanto, reafirmar que é peia sentença condenatória proferida na respectiva acção declarativa que se deve determinar o fim e os limites da execução propriamente dita. 25. Ora, através da decisão da acção declarativa (que viria a ser confirmada pelas sucessivas instâncias) não se vislumbra nenhuma referência à existência de portão metálico e cancela horizontal (cfr. art.° 11° do requerimento executivo) não obstante ter sido considerado assente que "as garagens estão encerradas aos sábados à tarde, domingos e feriados" (cfr. ponto 23° da decisão de 1.a instância). 26. Nesta sequência o Tribunal de 1.a Instância considerou "ilícito o comportamento da Ré ao impedir que a A. e os restantes condóminos usem as referidas partes comuns". 28. Porém, não determinou as condições em que essa utilização deveria ser considerada "lícita" não obstante ter conhecimento que "as garagens estão encerradas aos sábados à tarde, domingos e feriados". 29. Ou seja, mesmo tendo conhecimento deste facto o Tribunal não condenou a Ré a abrir as garagens aos sábados à tarde, domingos e feriados não obstante, insista-se, ter conhecimento de que as garagens se encontravam encerradas naquele período. 30. Da mesma forma, a decisão da 1.a instância não condenou a Ré a remover o portão metálico e uma cancela horizontal. 31, E neste particular, das duas uma, ou o Tribunal apurava que essa instalação (alegada no art.° 11° do requerimento executivo) havia sido feita para impedir a execução da decisão proferida nas sucessivas instâncias (desde o 10° Juízo Cível ao Supremo Tribunal de Justiça), altura em que seria lícito que a execução "prosseguisse os seus termos” conforme considerado. 32. Ou o Tribunal apurava que essa instalação já havia ocorrido há muito (antes mesmo da acção declarativa ter sido instaurada) e apenas poderia considerar que a Execução deveria prosseguir no caso de terem sido alegados factos que demonstrassem a violação da Executada à condenação constante da alínea b) da decisão a que supra se fez referência e que aqui se recorda: "Condenar a Ré a abster-se de impedir a A. de usar as referidas partes comuns" 33. Note-se que é esta a única maneira de justificar os limites do n.° 1 do art.° 661° do CPC: caso se verifique que a instalação (e impedimento de acesso em causa) é superveniente em relação àquela decisão parece evidente que a decisão proferida poderia fazer sentido. 34. Nessa altura e em presença de uma violação de non facere ou de pati, a respectiva execução, de harmonia com o disposto no art.° 829° n.° 1 do Código Civil é sempre de natureza especifica. 35. Por isso o credor de uma tal obrigação, em sede executiva, deve requerer as providências adequadas à reparação do dano infringido ao seu direito, conduzindo a que o objecto de uma tal execução não seja um facto negativo, mas sim o facto positivo tendente à reparação do dano ou à remoção do obstáculo imposto ao seu direito, de tal sorte que se a violação deste estiver materializada numa obra, o credor – em resultado do disposto pelos art.°s 566° e 829° C. Civil – não poderá sequer optar entre a reconstituição natural e a indemnização compensatória, podendo apenas exigir a primeira mediante destruição ou demolição da obra. 36. Mas será que semelhante raciocínio se aplica quando estamos perante um "obstáculo" que já existia antes da prolação da decisão exequenda e em que o Tribunal não apurou (cfr. ponto 7 da fundamentação em matéria de facto) o momento temporal específico de criação do obstáculo? 37. Ou, dito de outro modo, pode o Tribunal a quo, em sede de execução de sentença condenar a Executada a remover um obstáculo que já existia aquando da prolação da decisão exequenda mas cuja obrigação de remoção (por aplicação do citado 661° do CPC) não consta do título executivo? 38. No entender da Embargante/Executada não pode! A pretensão da Executada não tem qualquer apoio no título executivo! 39. Na realidade, o que a Exequente quer é um livre acesso aos pisos inferiores do edifício onde se situa o parque de estacionamento. 40. Porém, o que foi apurado pelas instâncias é que a fracção "C" adquirida pela Autora ora Executada tem uma permilagem de 10,20. 41. Foi igualmente apurado pelas instâncias que o parque de estacionamento tem cerca de 80 lugares de estacionamento. Ora, considerando 80 a unidade de incidência deste factor, resulta que a Exequente/Embargada teria direito a 0,8% de um lugar. 42. A conduta da Executada, por tudo quando anteriormente se expôs, não configura qualquer desrespeito pelas decisões judiciais e pelos direitos por estas reconhecidos. Trata-se, apenas e tão só de uma interpretação do título executivo que é legítima em face do que anteriormente se referiu. Deve assim ser revogada a decisão de condenação da Executada como litigante de má-fé em indemnização (€ 2000) e multa (€ 600) - (cfr. Ac. do STJ de 15.06.1993, Proc. n.° 83405 — no mesmo sentido Ac. STJ, 1975/11/18, BMJ n.° 251, pág. 148; Ac. STJ, 1980/06/11, BMJ, n.° 298, p. 238; Ac. STJ, 1981/01/30, BMJ, n.° 303, p. 212; Ac. RPorto, 1992/02/04, CJ, Ano XVII, T. 1, p. 232 — Acórdãos citados na pág. 215 da obra "Litigância de má fé (colectânea de sumários de jurisprudência)", Rui Correia de Sousa, Editora Quid Júris". 43. Note-se que a fixação dos montantes em causa, no limite, viola o disposto no art.° 457° dado que não constam do processo quaisquer elementos que justifiquem a fixação da indemnização limitando-se o tribunal a concluir que aquela indemnização é adequada "atentos os interesses patrimoniais em causa, o trabalho desenvolvido pelos ilustres mandatários da exequente e a praxe do foro da comarca de Lisboa". 44. E que a condenação em litigância de má-fé pressupõe a existência de elementos concretos nos autos de onde se retire a fixação da indemnização. Por esse motivo o n.° 2 do art.° 457° prevê a possibilidade de o tribunal não ter "elementos para se fixar logo na sentença a importância da indemnização". Este preceito foi violado pelo Tribunal a quo dado que se limitou a fixar aquilo que havia sido requerido pela Exequente sem ter elementos para determinar essa fixação. Nestes termos e em face do exposto, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente declarando-se a nulidade da decisão recorrida nos termos expostos e com as citadas consequências. Caso assim não se entenda o que não se concede, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente revogando-se a decisão recorrida com todas as consequências legais.» A exequente/embargada contra alegou, defendendo a manutenção do julgado. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. Fundamentos: 2.1. De facto: Na 1ª instância julgaram-se provados os seguintes factos: a) A exequente deu à execução a sentença proferida em 06/06/1999, no então 10º Juízo Cível da Comarca de Lisboa (a fls. 569 ss. dos autos principais); b) Essa sentença foi, em sede de recurso, confirmada por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09/01/2001 (a fls. 657 ss. dos autos principais); c) Esse acórdão, por seu turno, foi confirmado em revista, por acórdão de 11/10/2001 do Supremo Tribunal de Justiça (a fls. 714 ss. dos autos principais); d) O dispositivo da sentença dada à execução é do seguinte teor: “Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a acção e, em consequência, decido: – Reconhecer à A. o direito de compropriedade sobre todas as partes comuns do edifício sito na Avª [referindo-se à Rua] Castilho, nº 50, Lisboa, descrito na 6ª CRP de Lisboa, sob o nº 1213, nomeadamente a cave e sub-cave do referido prédio. – Condenar a Ré a abster-se de impedir a A. de usar as referidas partes comuns.”. e) Na cave e na sub-cave do edifício sito na R. Castilho nº 50, em Lisboa, encontra-se instalado um parque de estacionamento aberto ao público e sujeito a horário de funcionamento, encerrando às 21h; f) Esse parque de estacionamento é administrado e explorado pela executada/embargante; g) Nesse parque de estacionamento estão instalados um portão metálico e uma cancela horizontal, os quais se abrem e fecham com chaves e por meios electrónicos; h) A exequente/embargada pode utilizar o parque como qualquer outro utente do mesmo, dentro do horário de abertura ao público e mediante o pagamento à executada/embargante dos valores do tarifário horário fixados por esta. 2.2. De direito: Importa conhecer dos recursos pela ordem da sua interposição, tendo presente que o seu objecto está traçado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 710º, 684º nº 3 e 690º nº 1 do Código de Processo Civil, diploma a que se referirão todos os preceitos doravante citados sem outra menção expressa). 2.2.1. Do agravo: A questão essencial a decidir neste recurso consiste em saber se o despacho recorrido, ordenando o desentranhamento dos documentos apresentados pela executada/embargante a fls. 107 e seguintes e de todos os requerimentos e documentos subsequentes, violou o caso julgado formal por ser contraditório com o despacho que anteriormente, na tentativa de conciliação realizada no dia 15 de Janeiro de 2004, havia ordenado a junção de uma cópia do regulamento dos estacionamentos a que se referem os autos, o qual, segundo informação da executada/embargante, tinha sido aprovado em Agosto de 2003. Para o seu conhecimento releva a dinâmica processual descrita no relatório. O caso julgado visa, como é sabido, garantir os valores de segurança e certeza jurídica. Constitui uma exigência da boa administração da justiça, da funcionalidade dos tribunais e da salvaguarda da paz social, pois que evita que uma mesma acção seja instaurada várias vezes, obsta a que sobre a mesma situação recaiam soluções contraditórias e garante a resolução definitiva dos litígios que os tribunais são chamados a dirimir(1). No que respeita ao caso julgado formal, dispõe o artigo 672º que os despachos, bem como as sentenças, que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo, salvo se por sua natureza não admitirem o recurso de agravo. A força do caso julgado formal torna vinculativa dentro do próprio processo qualquer decisão que incida sobre aspectos processuais desde que transitada em julgado (artigo 677º). E esta vinculação abrange quer para as partes, quer para o tribunal. Logo que proferida uma decisão sobre aspectos processuais transitada em julgado, fica imediatamente vedado ao juiz pronunciar-se sobre a mesma matéria por sua iniciativa ou por iniciativa de qualquer das partes. Necessário se torna, pois, para que ocorra violação do caso julgado formal que tenha sido emitida pronúncia sobre a mesma relação processual depois de transitada em julgado a que primeiramente a decidiu. Ora, no caso vertente, o Exmo. Juiz, gorada a tentativa de conciliação realizada no dia 15 de Janeiro de 2004, e perante a informação da executada/embargante de que tinha sido aprovado em Agosto de 2003 “um regulamento dos estacionamentos em causa nos autos” ordenou-lhe a junção de uma cópia do mesmo. (fls. 106) Acatada esta determinação, que se enquadra no poder de direcção do processo a que alude a previsão do artigo 265º nº 3, veio a executada/embargante apresentar o regulamento geral do condomínio e respectivos anexos, incluindo “Listagem de Permilagens” e “Regulamento de Utilização da Garagem do Edifício”. Observado o contraditório imposto pelos artigos 517º nº 1 e 526º, opôs-se exequente/embargada à junção destes documentos e requereu o seu desentranhamento, seguindo-se uma sucessão de requerimentos e respostas e, bem assim, a junção de um numeroso conjunto de outros documentos pela executada/embargante, que mereceu, igualmente, a oposição da parte contrária, bem como idêntico pedido de desentranhamento dos autos. Foi então proferido a fls. 356 e vº o despacho recorrido, no qual se escreveu, além do mais, o seguinte: “…tendo presente o disposto pelo artº 817º nº 2 CPC (na redacção aplicável) determina-se o desentranhamento dos documentos juntos a fls 107 e seguintes - por não respeitarem à matéria em causa e susceptível de ser discutida nestes autos - bem como de todos os articulados e documentos subsequentes até ao presente despacho e a sua devolução aos respectivos apresentantes”. Sucede, porém, que o despacho que ordenou à executada/embargante a junção do documento proferido aquando da realização da tentativa de conciliação das partes e exarado na respectiva acta tem subjacente a formulação de um juízo sobre a pertinência do mesmo em face da questão discutida nestes autos. Informado sobre a existência de um elemento de prova que não figurava no processo, o Exmo Juiz debruçou-se, ainda que implicitamente, sobre a questão da pertinência ou necessidade de tal meio de prova, tendo concluído que o mesmo devia figurar nos autos e, por isso, determinou a sua junção. Só norteado por esse juízo prévio podia decidir, como decidiu, pela vantagem da junção aos autos do documento cuja existência lhe foi revelada na tentativa de conciliação por uma das partes, embora, como é óbvio, tal não envolvesse qualquer juízo sobre o valor probatório do documento em questão. Logo, tendo esse despacho transitado em julgado, tem de concluir-se que o despacho recorrido, proferido depois de assegurado o contraditório, voltou a debruçar-se sobe a pertinência/impertinência e a necessidade/desnecessidade do documento em causa ao mandar desentranhar tal documento e, por arrastamento, todos os “articulados e documentos subsequentes”, violando o efeito do caso julgado formado pelo despacho que anteriormente havia ordenado a junção aos autos do mesmo documento. Qualquer interpretação por mais restritiva que seja daquela primeira decisão não pode deixar de concluir no sentido de que se está perante a mesma questão - pertinência ou necessidade da junção aos autos do mesmo documento -, sendo que, entre os referidos despachos não ocorreu qualquer alteração do factualismo subjacente ao primeiro despacho, já transitado em julgado. Sendo assim, impunha-se ao Tribunal a quo que tivesse proferido despacho tendo em conta o que anteriormente havia sido decidido por despacho transitado em julgado, o qual, por força do caso julgado formal, se havia tornado vinculativo naquele processo para as partes e para o Tribunal, cujo poder jurisdicional se havia esgotado nessa matéria. Ao não decidir nesse sentido, o despacho agora objecto de recurso incorreu em vício de ofensa de caso julgado formal, sendo tal despacho ineficaz (artigo 675º n.º2). Mas ainda que se considerasse que não ocorria ofensa de caso julgado, sempre teria de considerar-se inadmissível o despacho recorrido, face ao estabelecido no nº 1 do artigo 543º. Efectivamente, dispõe este preceito que “Juntos os documentos e cumprido pela secretaria o disposto no artigo 526º, o juiz, logo que o processo lhe seja concluso, se não tiver ordenado a junção e verificar que os documentos são impertinentes ou desnecessários, mandará retirá-los do processo e restituí-los ao apresentante…”. Quer isto significar que o juízo sobre a impertinência ou desnecessidade dos documentos só terá lugar quando a sua apresentação decorrer da iniciativa das partes, não tendo o mesmo cabimento legal se a junção resultar da iniciativa do tribunal, o que se compreende, uma vez que, como se referiu já, esta pressupõe uma decisão prévia do juiz sobre tal matéria. Procedem, assim, as conclusões da alegação da executada/embargada, aqui agravante, pelo que deve ficar nos autos o documento cuja junção foi ordenada pelo despacho proferido a fls. 106, bem como os requerimentos e documentos subsequentemente apresentados pelas partes, cuja junção foi desencadeada por aquele e ao qual estão de alguma forma ligados justificando, por isso, a sua manutenção nos autos. Considera-se, porém, que o provimento do agravo não conduz à reformulação da sentença recorrida, não interferindo no conhecimento e decisão da causa, como se explicitará infra, pelo que passa a conhecer-se da apelação, em conformidade com o que dispõe o nº 2 do artigo 710º. 2.2.2. Da apelação: No tocante ao recurso de apelação emergem da alegação da executada/embargante como questões nucleares a decidir saber: - se ocorre a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 668º nº 1 al. d); - se deve ampliar-se a matéria de facto, com consequente anulação da sentença recorrida ao abrigo do disposto no artigo 712º nº 4; -se a exequente/embargada dispõe de título executivo para a pretensão que formulou; - se deve manter-se (ou não) a condenação da executada/embargante por litigância de má fé. A sentença é nula quando, além do mais, o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (artigo 668º nº 1 al. d)). Impõe-se ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tenham colocado à sua apreciação, isto é, os pontos relevantes nos quais se centra a controvérsia em função da causa de pedir e do pedido, com excepção daqueles cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigo 660º nº 2). É entendimento pacífico que a omissão de pronúncia se circunscreve à omissão de questões em sentido técnico, questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido. A invocação de um facto ou a produção de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal se não tenha pronunciado não pode constituir omissão de pronúncia para efeitos do disposto no preceito legal citado.(2) Como ensina Alberto dos Reis, “...são na verdade coisas diferentes deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.”(3) No caso vertente, a executada/embargante, ora apelante, entende que o Tribunal recorrido não ordenou a realização de “diligências necessárias” no seguimento da perícia efectuada, como lhe impunha o disposto no artigo 940º nº 1, destinadas a esclarecer a divergência factual existente, designadamente, solicitando esclarecimentos complementares em relação à especifica situação da exequente/embargada, nem especificou os fundamentos de facto que impõem a conclusão de que não cumpriu a decisão que constitui título executivo, situação que considera causa da nulidade da sentença por omissão de pronúncia. Considera ainda que o Tribunal recorrido ignorou os factos por si alegados nos artigos 27º, 28º e 30º da petição de embargos, explicativos das razões que determinam o encerramento do parque de estacionamento a partir das 21 horas, bem como os alegados nos artigos 42º e 43º do mesmo articulado, estes impugnados e cujo apuramento se impunha, impedindo que fosse considerado assente o facto constante do ponto 8. da matéria de facto, o que também integra a aludida causa de nulidade da sentença. Salvo o devido respeito, não tem razão. Tendo havido processo declarativo, neste se procede à verificação do facto ilícito, custo provável da demolição e montante da indemnização por perdas e danos, se a ela houver lugar, cabendo no processo executivo “somente a destruição do facto e o pagamento do custo da demolição e do quantitativo da indemnização”. Assim, sendo o título executivo constituído por sentença condenatória, há que adaptar a tal hipótese, como assinala Alberto dos Reis, o que se acha disposto nos artigos 941º e 942º. Com efeito, segundo este autor, “Os trâmites deste artigos pressupõem que a execução não foi precedida de acção declarativa; só se aplicam integralmente à execução baseada em título diverso de sentença; importa acomodá-los à execução fundada em sentença”.(4) “Claro que, se a verificação da violação tiver sido feita em acção declarativa prévia, não há que a repetir na acção executiva, a qual será proposta em conformidade com o decidido na sentença exequenda”.(5) Tal é o que resulta do artigo 941º, o qual estabelece o seguinte: “1. Quando a obrigação do devedor consista em não praticar algum facto, o credor pode requerer, no caso de violação, que esta seja verificada por meio de perícia e que o tribunal ordene a demolição da obra que porventura tenha sido feita, a indemnização do exequente pelo prejuízo sofrido e o pagamento da quantia eventualmente devida a título de sanção pecuniária compulsória, conforme ao caso couber. 2. O embargado é citado, podendo no prazo de 20 dias deduzir, por embargos, a oposição que tiver, nos termos dos artigos 813º e seguintes; os embargos quanto ao pedido de demolição podem fundar-se no facto de esta representar para o executado um prejuízo consideravelmente superior ao sofrido pelo exequente”. Deste preceito extrai-se, sem margem para dúvidas, que a perícia, visa, em primeira linha, a verificação da existência de facto ilícito, actividade que só tem cabimento quando a execução tiver por fundamento título executivo diverso de sentença. Por isso, se lhe segue decisão sobre o reconhecimento (ou não) da prática do facto ilícito pelo executado, nos termos do disposto no artigo 942º. Assim, quando a obrigação do devedor consista em não praticar algum facto e à execução sirva de base sentença condenatória proferida em acção declarativa prévia, o executado nos embargos apenas pode fundar a sua oposição em algum dos fundamentos taxativamente indicados no artigo 813º. Tendo presente esta realidade, que é a que resulta do quadro normativo aplicável, verifica-se que os embargos de executado não podiam, no caso vertente, incidir sobre a perícia realizada ao abrigo do disposto no nº 1 do transcrito artigo 941º, nem sobre a actividade jurisdicional subsequente à mesma e dela dependente. Sendo assim, não existe omissão de pronúncia porque a questão referida não podia nem devia ser objecto dos presentes embargos e, por conseguinte, da sentença recorrida. E a invocada desconsideração da facticidade alegada pela executada/embargante nos artigos 27º, 28º e 30º da petição de embargos não integra, igualmente, o vício de omissão de pronúncia. A ter acontecido e sendo tal matéria relevante para a boa decisão da causa, ocorreria erro de julgamento, o qual não é subsumível a tal causa de nulidade da sentença. No que respeita à pretendida ampliação da matéria de facto, com consequente anulação da sentença recorrida, nos termos do disposto no artigo 712º nº 4, não se verificam os necessários pressupostos. Na verdade, não competindo à sentença recorrida, por não poder constituir fundamento, ainda que indirecto, dos embargos, apreciar matéria relacionada com a perícia realizada pelas razões já expostas, não faz sentido qualquer ampliação da matéria de facto neste particular. Por outro lado, estando em causa a inexistência de título executivo face ao pedido formulado pela exequente/embargada, não tem relevância neste contexto averiguar a razão por que existe um horário de funcionamento que conduz ao encerramento do parque de estacionamento em causa a partir das 21 horas. A acção declarativa onde foi proferida a sentença que agora constitui o título executivo constituía a sede própria para apreciar essa questão quer averiguando os factos, quer ponderando a compatibilização dos direitos da exequente/embargada, ali autora, com as invocadas razões de segurança da executada/embargante, matéria que nestes embargos está ultrapassada. Não merece, por outro lado, censura a inclusão nos factos assentes do que figura sob o ponto 8., na medida em que tal facto decorre de alegação, não impugnada, da executada/embargante, conforme se alcança do teor dos artigos 35º e 36º da sua petição de embargos (artigo 490º nº 2). Com efeito, a executada/embargante ali afirmou expressamente que “A Embargada apenas pode entrar e sair do parque de estacionamento dentro do horário de abertura ao público e mediante o pagamento à Embargante dos valores horários por esta fixados para efeitos de estacionamento” (35º). “Afinal a Embargada é tratada como um qualquer outro utente do parque de estacionamento, por nada mais ter direito” (36º). Logo, deve manter-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto. Cumpre, pois, averiguar se a exequente/embargada dispõe de título executivo para a pretensão que formulou, visto que, em face da petição, os embargos encontram fundamento na al. a) do artigo 813º - inexistência de título executivo para o pedido formulado -. O dispositivo da sentença dada à execução, confirmada, em sede de recurso, por acórdão desta Relação de 09/01/2001, este, por sua vez, confirmado, em revista, por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/10/2001, é do seguinte teor: “Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a acção e, em consequência, decido: – Reconhecer à A. o direito de compropriedade sobre todas as partes comuns do edifício sito na Avª [referindo-se à Rua] Castilho, nº 50, Lisboa, descrito na 6ª CRP de Lisboa, sob o nº 1213, nomeadamente a cave e sub-cave do referido prédio. – Condenar a Ré a abster-se de impedir a A. de usar as referidas partes comuns”. Como bem se assinalou na sentença recorrida, o que importa decidir é a questão de saber se, em face deste título executivo, que determina o fim e os limites da acção executiva (artigo 45º), a exequente/embargada tem direito a ver eliminados os obstáculos ao seu livre acesso às partes comuns do edifício de que é condómina, em particular à cave e sub-cave onde está instalado o parque de estacionamento, nomeadamente através da remoção da cancela existente na entrada do parque e/ou da substituição dos meios electrónicos de abertura e fecho do portão metálico ali também existente. Podendo a prestação ser de facto positivo ou negativo (cfr. artigos 398º, 828º e 829º do Código Civil), como também se fez notar na sentença recorrida, na primeira está em causa uma conduta positiva (obrigação de facere) enquanto que a prestação de facto negativo pode traduzir-se numa pura abstenção (obrigação de non facere) ou pode ser representada por um não fazer associado a um consentir ou tolerar actos do credor ou do titular do direito (obrigações de pati).(6) Estando em causa a violação de obrigação negativa, seja de non facere ou de pati, a respectiva execução tem natureza específica, diferentemente da execução para prestação de facto positivo, em que a execução específica constitui uma faculdade e não uma obrigação do credor, ao qual é lícito optar sempre, em vez dela, pelo seu equivalente em dinheiro, sendo o facto prestado pelo exequente ou por terceiro (artigos 828º do Código Civil e 933º e seguintes do Código de Processo Civil). Por isso, o credor de obrigação negativa, caso pretenda o cumprimento coercivo dessa obrigação, deve requerer as providências adequadas à reparação do dano de forma que a execução não tem por objecto um facto negativo, mas o facto positivo da reparação do dano ou da remoção do obstáculo ao exercício do seu direito.(7) Nestes autos está em causa a violação de uma obrigação negativa, face ao segmento condenatório da sentença que constitui o título executivo. Judicialmente reconhecido o direito de compropriedade da exequente/embargada relativamente a todas as partes comuns que integram o edifício de que é condómina, nomeadamente a cave e a sub-cave onde se situa o parque de estacionamento, e condenada a executada/embargante a abster-se de qualquer conduta que lhe impeça o seus uso, requereu a exequente/embargada, fundada na sentença proferida na acção declarativa prévia à execução, as providências destinadas a assegurar o cumprimento coercivo daquela obrigação por forma a ser-lhe facultado o acesso àquele parque de estacionamento. Tais providências são, nomeadamente, a remoção da cancela existente na entrada do parque e/ou a substituição dos meios electrónicos de abertura e fecho do portão metálico ali também existente. E, ao contrário do que defende a executada/embargante, embora da sentença não conste condenação expressa nesse sentido, tem de considerar-se que o segmento condenatório da mesma comporta o que foi pedido pela via executiva, independentemente de ser anterior ou posterior a colocação da cancela e/ou dos meios electrónicos de abertura e fecho do portão metálico ali existentes, na medida em que estes meios impedem o uso da cave e sub-cave do prédio, em violação do direito da exequente/embargada reconhecido por sentença transitada em julgado. Conferir relevo à data da colocação de tais meios impeditivos do acesso da exequente/embargada ao parque de estacionamento instalado na referida parte comum do prédio seria defraudar o alcance daquela decisão judicial, deixando-a sem conteúdo prático. E a circunstância de à permilagem das fracções de que a exequente/embargada é proprietária não corresponder o direito a um lugar de estacionamento por inteiro, não constitui questão a decidir no âmbito destes embargos de executado. Só a acção declarativa prévia à presente execução constituía o local próprio para dela conhecer e extrair eventuais consequências jurídicas. De referir, por último, que os documentos por cuja junção a executada/embargante pugnou e a que respeitou o recuso de agravo de que se conheceu supra não relevam para a decisão destes autos. Aqueles respeitam a assembleia-geral de condóminos realizada em Agosto de 2003, na qual se aprovou o regulamento de utilização das partes comuns do edifício, deliberação que foi suspensa no âmbito de procedimento cautelar instaurado para o efeito, encontrando-se pendente a respectiva acção declarativa, o que lhe retira qualquer eficácia probatória, mesmo que se admitisse que a teria apesar de se tratar de deliberação posterior à sentença dada à execução. Por tal razão se afirmou supra não ter a infracção que motivou o recurso de agravo influência no exame ou decisão da causa e não dever, em consequência, ser o mesmo provido de acordo com o que dispõe o artigo 710º nº 2. Resta apreciar se a conduta processual da executada/embargante é susceptível de integrar litigância de má fé à luz do disposto no artigo 456º. A sentença recorrida respondeu a tal questão, como, aliás, aconteceu com as demais, ponderando e analisando criteriosamente a factualidade apurada nos autos e invocando com rigor a lei aplicável, interpretando-a de acordo com o melhor entendimento da doutrina e da jurisprudência, tendo concluído ser a conduta daquela subsumível ao conceito de má fé e condenando-a, por isso, em multa e indemnização. Perante a correcta estrutura e fundamentação da sentença neste particular, justifica-se, sem necessidade de ampliar raciocínios ou explanar mais convincentes argumentos, a aplicação ao caso da previsão do nº 5 do artigo 713º, norma que permite que a decisão a proferir em recurso remeta para a fundamentação da decisão impugnada quando se acolham no essencial os fundamentos de facto e de direito constantes da mesma, como sucede no caso relativamente a esta questão, pelo que neste segmento se remete para a fundamentação da sentença recorrida. Uma nota apenas no sentido de que, no caso, os autos contêm elementos bastantes para a fixação da indemnização a que aludem os artigos 456º e 457º. A exequente/embargada quantificou à partida em € 2 000 o valor da indemnização que lhe seria devida a título de despesas com honorários do mandatário e ressarcimento de prejuízos em consequência de uma persistente postura processual da executa/embargante na defesa de tese que se vem revelando insubsistente. Este valor, no quadro dos invocados interesses patrimoniais em causa - € 29 712,39 -, da complexidade processual e inerente trabalho desenvolvido pelos mandatários e da praxe do foro da comarca de Lisboa, é seguramente inferior ao montante dos custos acrescidos que a exequente/embargada terá de suportar por virtude da conduta integradora da má fé da executada/embargante e revela-se adequado dentro dum juízo de prudente arbítrio a que há que atender por força do estatuído no artigo 457º. Termos em que improcedem, na totalidade, as conclusões da alegação respeitante ao recurso de apelação. 3. Decisão: Nestes termos acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em: a) não dar provimento ao agravo nos termos sobreditos; b) julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida. Custas do agravo e da apelação pela recorrente. 4 de Outubro de 2007 (Fernanda Isabel Pereira) (Maria Manuela Gomes) (Olindo dos Santos Geraldes) ______________________________________ 1 - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 2ª ed., pág. 568. 2 - Cfr. Ac. da RL de 03.11.1994, in CJ 1994, V, 90, e Ac. do STJ de 17.03.1993, in BMJ 425-450. 3 - Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 143. 4 - In Processo de Execução, vol 2º Reimpressão, Coimbra Editora, pág. 576. 5 - Lebre de Freitas, A Acção Executiva à Luz do Código Revisto, 2ª ed., Coimbra Editora, pág. 330. 6 - Cfr. Anselmo de Castro, Acção Executiva Singular, Comum e Especial, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 383, e A. Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., Almedina, págs. 83 e 84. 7 - Vide Lebre de Fretas, ob. cit., págs. 327 e 328.

Sumário

II- É entendimento pacífico que a omissão de pronúncia se circunscreve à omissão de questões em sentido técnico, questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido. A invocação de um facto ou a produção de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal se não tenha pronunciado não pode constituir omissão de pronúncia para efeitos do disposto no preceito legal citado

III- Quando a obrigação do devedor consista em não praticar algum facto e à execução sirva de base sentença condenatória proferida em acção declarativa prévia, o executado nos embargos apenas pode fundar a sua oposição em algum dos fundamentos taxativamente indicados no artigo 813º.

IV- Tendo presente esta realidade, os embargos de executado não podiam, no caso vertente, incidir sobre a perícia realizada ao abrigo do disposto no nº 1 do transcrito artigo 941º, nem sobre a actividade jurisdicional subsequente à mesma e dela dependente.

V- Estando em causa a violação de obrigação negativa, seja de non facere ou de pati, a respectiva execução tem natureza específica, diferentemente da execução para prestação de facto positivo, em que a execução específica constitui uma faculdade e não uma obrigação do credor, ao qual é lícito optar sempre, em vez dela, pelo seu equivalente em dinheiro, sendo o facto prestado pelo exequente ou por terceiro (artigos 828º do CC e 933º e segs do CPC).

VI- Por isso, o credor de obrigação negativa, caso pretenda o cumprimento coercivo dessa obrigação, deve requerer as providências adequadas à reparação do dano de forma que a execução não tem por objecto um facto negativo, mas o facto positivo da reparação do dano ou da remoção do obstáculo ao exercício do seu direito.

F. G.

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório:

Imobiliária, SA, deduziu embargos de executado por apenso à execução para prestação de facto negativo que o F, Lda, lhe moveu no Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, alegando, por um lado, a inexistência de título executivo porquanto o desiderato que a exequente pretende alcançar não tem suporte na sentença dada à execução, por outro, impugnando a pretensão da exequente defendendo, em síntese, que o portão metálico e cancela horizontal que se encontram colocados na entrada/saída do parque de estacionamento, que são accionados por chaves e meios electrónicos, foram instalados por razões de segurança e vigilância do parque, não visando impedir o acesso da exequente/embargada ao mesmo, sofrendo esta as mesmas limitações que os restantes utilizadores do parque de estacionamento, as quais decorrem do horário de funcionamento do parque e das condições de utilização do mesmo, pelo que durante os períodos de abertura ao público o portão metálico ali existente está recolhido e a cancela levantada, e durante o período nocturno é impossível o acesso ao local por ali não se encontrar ninguém, podendo a embargada entrar e sair do parque dentro do horário de abertura ao público, mediante o pagamento à executada/embargante dos valores horários por esta fixados para o estacionamento.

Defende ainda que a exequente/embargada é tratada como qualquer outro utente do parque por a mais não ter direito, pois, muito embora seja comproprietária do edifício, para poder ter direito às chaves e outros meios de abertura do portão e da cancela, teria de ter direito a um lugar de estacionamento, o que não acontece.

A exequente/embargada contestou, pugnando pela improcedência dos embargos e pela condenação da executada/embargante como litigante de má fé, em multa e indemnização a favor daquela no valor de € 2.000.

A executada/embargante respondeu ao pedido de condenação como litigante de má fé, defendendo a sua improcedência.

Na tentativa de conciliação, realizada no dia 15 de Janeiro de 2004, a executada/embargante deu conhecimento de que em Agosto de 2003 tinha sido aprovado um regulamento dos estacionamentos em causa, “tendo sido determinada a junção de uma cópia” do mesmo aos autos (cfr. acta de fls. 106).

Na sequência do que a executada/embargante veio juntar a fls. 107 e seguintes a acta da assembleia geral de condóminos do “Edifício”, realizada em 25 de Agosto de 2003, e o regulamento geral do condomínio e respectivos anexos, incluindo “Listagem de Permilagens” e “Regulamento de Utilização da Garagem do Edifício”.

A exequente/embargada opôs-se à junção destes documentos e requereu o seu desentranhamento.

Em face desta posição a executada/embargante pediu a condenação daquela em multa por litigância de má fé.

Ao que a exequente/embargada respondeu.

Insistindo pela relevância e oportunidade da junção dos ditos documentos, veio a executada/embargante apresentar outros documentos visando demonstrar a oportunidade e relevância dos oferecidos.

Também quanto a estes a exequente/embargada requereu o desentranhamento.

Por fim foi proferido despacho a fls. 356 e vº, o qual determinou “o desentranhamento dos documentos juntos a fls 107 e seguintes - por não respeitarem à matéria em causa e susceptível de ser discutida nestes autos - bem como de todos os articulados e documentos subsequentes até ao presente despacho”.

Deste despacho agravou a executada/embargante.

Alegou e formulou as seguintes conclusões:

«1. Vem o presente recurso interposto do despacho de fls... que ordenou o desentranhamento dos documentos juntos a fls. 107 e seguintes por não respeitarem a matéria em causa e susceptível de ser discutida nos presentes autos bem como de todos os articulados e documentos subsequentes até ao despacho ora recorrido.

2. Os primeiros documento cujo desentranhamento foi ordenado pelo referido despacho a fls. 107 e seguintes foram juntos aos autos na sequência de despacho proferido a fls. 106, despacho esse incluído em Acta de diligência de tentativa de conciliação.

3. Os requerimentos e documentos subsequentes apresentados pela ora Recorrente justificaram-se em face da junção referida e da posição assumida pela Recorrida FIDEX, tendo interesse e relevância para a questão da exequibilidade do título.

4. A decisão proferida, contraditória com aquela que foi notificada às partes e consta da Acta de fls. 106, viola o art.° 672° do Código de Processo Civil e o Ac. do S.T.J. de 29-3-1990 (P. 78 923) in Bol. Min. Just., 395, 528).

5. Nos factos apresentados nos requerimentos constantes dos autos e suportados pelos documentos subsequentemente juntos, releva sobremaneira a questão da exequibilidade da sentença transitada em julgado, sendo certo que os condóminos do edifício em causa procederam à regulação de uso e utilização das partes das partes comuns através da Assembleia Geral de Condóminos o que poderá ter relevância na análise da questão elencada pelo Tribunal e subjacente à decisão dos presentes embargos.

6. Por outro lado sendo aplicável ao procedimento o disposto no n.° 2 do art.° 817° deverá também atender-se ao n.° 1 do art.° 463° do C.PCivil e os art.°s 515° e 524° n.° 2 do CPC, preceitos violados pela decisão recorrida.

Nestes termos e em face do exposto,

Requer-se a V. Exa se digne ordenar a reforma do despacho ora em crise, mantendo nos autos os documentos juntos e respectivos requerimentos (art.°s 669° n. ° 3, 668° n.° 4 e 744° aplicáveis ex vi do n.° 3 do art.° 666° do C. P. C.).

Caso assim não se entenda, deve o presente recurso (após a respectiva subida) ser julgado integralmente procedente, revogando-se o despacho proferido pelo Tribunal a quo com base nos fundamentos atrás expostos e substituindo-se por outro que mantenha os documentos e subsequentes requerimentos nos autos ».

Conhecendo de mérito no saneador, foi proferida decisão que julgou os presentes embargos improcedentes e ordenou que a execução prosseguisse a sua regular tramitação, condenando a executada/embargante, como litigante de má fé, em multa de € 600 e em indemnização a favor da exequente, no valor de € 2.000.

Desta sentença apelou a embargante.

Alegou e formulou a seguinte síntese conclusiva:

«1. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida a fls. 404 e seguintes que decidiu julgar os embargos deduzidos pela Executada/Embargante improcedentes determinando que a execução prossiga a sua regular tramitação condenando ainda a Executada como litigante de má-fé, em multa de € 600 e em indemnização a favor da Exequente no valor de € 2000. Ora salvo o devido respeito não assiste ao Tribunal a quo qualquer razão,

2. No seu requerimento executivo requereu a Exequente "que a violação da obrigação em que a Executada foi condenada, no sentido de se abster de impedir a Exequente de usar as partes comuns, nomeadamente a cave e a sub-cave do edifício sito na Rua Castilho n.° 50, em Lisboa, violação essa que se traduz nos actos e factos descritos nos n.°s 8° a 19° supra seja verificada por meio de perícia".

3. Certo, porém, é que a perícia não foi conclusiva relativamente a um conjunto de questões (resposta aos quesitos 10°, 11°, 14°, 16° e 17° a 19°).

4. Partindo deste inconclusivo relatório pericial no que respeita à violação da Executada/Embargante (e em violação do n.° 1 do art,° 941° do CPC) o Tribunal a quo considerou um determinado elenco de factos de onde pretendeu retirar não só um incumprimento da Executada (que a perícia não concluiu) como um desrespeito pelas decisões judiciais já proferidas.

5. É manifesto, porém, que o conjunto de factos constantes da fundamentação da decisão não permitem chegar à conclusão que o Tribunal a quo retirou.

6. Primeiro porque desse elenco de factos se não retira qualquer acção (ou omissão) da Executada/Embargante que permita ao Tribunal concluir que (i) a Executada não reconhece à Exequente o direito de compropriedade sobre todas as partes comuns do prédio (ii) que a Executada impede a Autora de usar as referidas partes comuns.

7. Segundo porque esse elenco de factos é claramente insuficiente em relação ao que foi alegado e carecia de ter sido demonstrado.

8. Foram alegados pela Executada/Embargante determinados factos (cfr. art.°s 42° e 43° da petição de embargos) e muito embora a Embargada tenha contestado estes factos (cfr. art.° 54° da sua contestação) sempre haveria de ter sido determinada a produção de prova quanto a esta matéria sendo a prova pericial claramente insuficiente para apurar em concreto esta questão. Pelo menos considera a exequente que o Tribunal não ordenou (ex vi art.° 940° n.° 1 do CPC) as "diligências necessárias" destinadas a esclarecer a divergência factual existente.

10. Mas sem esse apuramento não pode o Tribunal concluir como concluiu ao considerar designadamente que o tratamento que a Executada/Embargante concede à Embargada/Exequente é o mesmo do "público em geral" (cfr. fls. 410).

11. Note-se que o ponto 8 da fundamentação de facto baseia-se na resposta ao quesito 14° (cfr. Prova Pericial) mas em que os Senhores Peritos se não pronunciaram sobre as questões relativas à Exequente limitando-se a responder genericamente em relação à utilização do parque de estacionamento. Ou seja, os peritos não verificaram a violação em violação do n.° 1 do art ° 941° do digo de Processo Civil,

12. Após a peritagem o Tribunal não ordenou (ex vi art.° 940° n.° 1 do CPC) as "diligências necessárias destinadas a esclarecer a divergência factual existente designadamente solicitando esclarecimentos complementares em relação à específica situação da Exequente como é exigência do n.° 1 do art,° 941° do CPC.

13. Nota-se assim uma situação geradora de nulidade da sentença dado que o Tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que deveria ter apreciado (668° n.° 1 d) CPC) sendo certo que, nesta parte, não especifica os fundamentos de facto que impõem a conclusão de que existe incumprimento da decisão por parte da Executada (cfr. 668° n.° 1 b) CPC) sendo a este propósito a decisão claramente insuficiente.

14. Caso assim não se entenda sempre se verificam os motivos que levam à aplicação do n.° 4 do art.° 712° do CPC pelo que se requer a V. Exa. a anulação da decisão (por deficiência na matéria de facto e indispensabilidade da sua ampliação) e a remessa dos autos à 1.a instância.

ACRESCE QUE,

15. O Tribunal a quo concluiu (erradamente no entender da Executada) pela irrelevância de determinados documentos juntos aos autos (fls. 107 e seguintes) que ajudariam a determinar como é administrado e explorado o parque de estacionamento a que aludem os pontos 5 e 6 da fundamentação de facto.

16. E que, cabendo ao administrador de condomínio (ex vi art.° 1436° f) do Código Civil) realizar os actos conservatórios dos direitos relativos aos bens comuns e (ex vi mesmo artigo alínea h)) regular o uso das coisas comuns sempre deveria o Tribunal a quo ter cuidado de apurar em que condições essa administração é exercida e em que condições são os comproprietários admitidos a utilizar os espaços comuns.

17. Note-se que a utilização dos espaços comuns é susceptível de ser acordada entre os comproprietários (ex vi art.° 1406° n.° 1 do C. Civil), sendo certo que os condóminos estão sujeitos (quanto às partes comuns) aos comproprietários de coisas imóveis (art.° 1422° n.° 1 do C. Civil).

18. Os documentos em causa foram juntos em 10 de Janeiro de 2004, constando o referido requerimento de fls. 107, sendo certo que os requerimentos e documentos subsequentes apresentados pela ora Recorrente se justificaram em face da junção referida e da posição assumida pela Recorrida F.

19. O despacho em causa não transitou em julgado dado que foi objecto de recurso (no qual a Executada mantêm interesse) e considera esta que os documentos em causa continham elementos fundamentais para se considerar que, no âmbito do estacionamento em causa, deveria a Executada sujeitar-se aos condicionalismos impostos pelos demais comproprietários.

20. O Tribunal a quo ignorou por completo as alegações da Executada no que concerne ao motivo pelo qual o parque de estacionamento se encontra encerrado a partir das 21 horas (cfr. art.°s 27, 28° e 30° da petição de Embargos em confronto com o último parágrafo de fís. 408).

21. Nota-se também aqui uma situação geradora de nulidade da sentença dado que o Tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que deveria ter apreciado (668° n.° 1 d) CPC) sendo claramente insuficientes os factos que considerou provados a este propósito,

22. Caso assim não se entenda sempre se verificam os motivos que levam à aplicação do n.° 4 do art.° 712° do CPC pelo que se requer a V. Exa. a anulação da decisão (por deficiência na matéria de facto e indispensabilidade da sua ampliação) e a remessa dos autos à 1.a instância.

23. Com a execução instaurada pretendeu a Exequente a realização de todos os actos e operações necessárias para que possa usar a cave e sub-cave do prédio, alcançando a situação de livre acesso a essas partes comuns, designadamente através da remoção da cancela existente na entrada do parque de estacionamento em apreço nos autos, bem como a substituição da fechadura e chave e/ou a substituição dos eventuais meios electrónicos de abertura e fecho do portão metálico.

24. Importa, no entanto, reafirmar que é peia sentença condenatória proferida na respectiva acção declarativa que se deve determinar o fim e os limites da execução propriamente dita.

25. Ora, através da decisão da acção declarativa (que viria a ser confirmada pelas sucessivas instâncias) não se vislumbra nenhuma referência à existência de portão metálico e cancela horizontal (cfr. art.° 11° do requerimento executivo) não obstante ter sido considerado assente que "as garagens estão encerradas aos sábados à tarde, domingos e feriados" (cfr. ponto 23° da decisão de 1.a instância).

26. Nesta sequência o Tribunal de 1.a Instância considerou "ilícito o comportamento da Ré ao impedir que a A. e os restantes condóminos usem as referidas partes comuns".

28. Porém, não determinou as condições em que essa utilização deveria ser considerada "lícita" não obstante ter conhecimento que "as garagens estão encerradas aos sábados à tarde, domingos e feriados".

29. Ou seja, mesmo tendo conhecimento deste facto o Tribunal não condenou a Ré a abrir as garagens aos sábados à tarde, domingos e feriados não obstante, insista-se, ter conhecimento de que as garagens se encontravam encerradas naquele período.

30. Da mesma forma, a decisão da 1.a instância não condenou a Ré a remover o portão metálico e uma cancela horizontal.

31, E neste particular, das duas uma, ou o Tribunal apurava que essa instalação (alegada no art.° 11° do requerimento executivo) havia sido feita para impedir a execução da decisão proferida nas sucessivas instâncias (desde o 10° Juízo Cível ao Supremo Tribunal de Justiça), altura em que seria lícito que a execução "prosseguisse os seus termos” conforme considerado.

32. Ou o Tribunal apurava que essa instalação já havia ocorrido há muito (antes mesmo da acção declarativa ter sido instaurada) e apenas poderia considerar que a Execução deveria prosseguir no caso de terem sido alegados factos que demonstrassem a violação da Executada à condenação constante da alínea b) da decisão a que supra se fez referência e que aqui se recorda: "Condenar a Ré a abster-se de impedir a A. de usar as referidas partes comuns"

33. Note-se que é esta a única maneira de justificar os limites do n.° 1 do art.° 661° do CPC: caso se verifique que a instalação (e impedimento de acesso em causa) é superveniente em relação àquela decisão parece evidente que a decisão proferida poderia fazer sentido.

34. Nessa altura e em presença de uma violação de non facere ou de pati, a respectiva execução, de harmonia com o disposto no art.° 829° n.° 1 do Código Civil é sempre de natureza especifica.

35. Por isso o credor de uma tal obrigação, em sede executiva, deve requerer as providências adequadas à reparação do dano infringido ao seu direito, conduzindo a que o objecto de uma tal execução não seja um facto negativo, mas sim o facto positivo tendente à reparação do dano ou à remoção do obstáculo imposto ao seu direito, de tal sorte que se a violação deste estiver materializada numa obra, o credor – em resultado do disposto pelos art.°s 566° e 829° C. Civil – não poderá sequer optar entre a reconstituição natural e a indemnização compensatória, podendo apenas exigir a primeira mediante destruição ou demolição da obra.

36. Mas será que semelhante raciocínio se aplica quando estamos perante um "obstáculo" que já existia antes da prolação da decisão exequenda e em que o Tribunal não apurou (cfr. ponto 7 da fundamentação em matéria de facto) o momento temporal específico de criação do obstáculo?

37. Ou, dito de outro modo, pode o Tribunal a quo, em sede de execução de sentença condenar a Executada a remover um obstáculo que já existia aquando da prolação da decisão exequenda mas cuja obrigação de remoção (por aplicação do citado 661° do CPC) não consta do título executivo?

38. No entender da Embargante/Executada não pode! A pretensão da Executada não tem qualquer apoio no título executivo!

39. Na realidade, o que a Exequente quer é um livre acesso aos pisos inferiores do edifício onde se situa o parque de estacionamento.

40. Porém, o que foi apurado pelas instâncias é que a fracção "C" adquirida pela Autora ora Executada tem uma permilagem de 10,20.

41. Foi igualmente apurado pelas instâncias que o parque de estacionamento tem cerca de 80 lugares de estacionamento. Ora, considerando 80 a unidade de incidência deste factor, resulta que a Exequente/Embargada teria direito a 0,8% de um lugar.

42. A conduta da Executada, por tudo quando anteriormente se expôs, não configura qualquer desrespeito pelas decisões judiciais e pelos direitos por estas reconhecidos. Trata-se, apenas e tão só de uma interpretação do título executivo que é legítima em face do que anteriormente se referiu. Deve assim ser revogada a decisão de condenação da Executada como litigante de má-fé em indemnização (€ 2000) e multa (€ 600) - (cfr. Ac. do STJ de 15.06.1993, Proc. n.° 83405 — no mesmo sentido Ac. STJ, 1975/11/18, BMJ n.° 251, pág. 148; Ac. STJ, 1980/06/11, BMJ, n.° 298, p. 238; Ac. STJ, 1981/01/30, BMJ, n.° 303, p. 212; Ac. RPorto, 1992/02/04, CJ, Ano XVII, T. 1, p. 232 — Acórdãos citados na pág. 215 da obra "Litigância de má fé (colectânea de sumários de jurisprudência)", Rui Correia de Sousa, Editora Quid Júris".

43. Note-se que a fixação dos montantes em causa, no limite, viola o disposto no art.° 457° dado que não constam do processo quaisquer elementos que justifiquem a fixação da indemnização limitando-se o tribunal a concluir que aquela indemnização é adequada "atentos os interesses patrimoniais em causa, o trabalho desenvolvido pelos ilustres mandatários da exequente e a praxe do foro da comarca de Lisboa".

44. E que a condenação em litigância de má-fé pressupõe a existência de elementos concretos nos autos de onde se retire a fixação da indemnização. Por esse motivo o n.° 2 do art.° 457° prevê a possibilidade de o tribunal não ter "elementos para se fixar logo na sentença a importância da indemnização". Este preceito foi violado pelo Tribunal a quo dado que se limitou a fixar aquilo que havia sido requerido pela Exequente sem ter elementos para determinar essa fixação.

Nestes termos e em face do exposto, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente declarando-se a nulidade da decisão recorrida nos termos expostos e com as citadas consequências.

Caso assim não se entenda o que não se concede, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente revogando-se a decisão recorrida com todas as consequências legais.»

A exequente/embargada contra alegou, defendendo a manutenção do julgado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. Fundamentos:

2.1. De facto:

Na 1ª instância julgaram-se provados os seguintes factos:

a) A exequente deu à execução a sentença proferida em 06/06/1999, no então 10º Juízo Cível da Comarca de Lisboa (a fls. 569 ss. dos autos principais);

b) Essa sentença foi, em sede de recurso, confirmada por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09/01/2001 (a fls. 657 ss. dos autos principais);

c) Esse acórdão, por seu turno, foi confirmado em revista, por acórdão de 11/10/2001 do Supremo Tribunal de Justiça (a fls. 714 ss. dos autos principais);

d) O dispositivo da sentença dada à execução é do seguinte teor: “Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a acção e, em consequência, decido:

- Reconhecer à A. o direito de compropriedade sobre todas as partes comuns do edifício sito na Avª [referindo-se à Rua] Castilho, nº 50, Lisboa, descrito na 6ª CRP de Lisboa, sob o nº 1213, nomeadamente a cave e sub-cave do referido prédio.

- Condenar a Ré a abster-se de impedir a A. de usar as referidas partes comuns.”.

e) Na cave e na sub-cave do edifício sito na R. Castilho nº 50, em Lisboa, encontra-se instalado um parque de estacionamento aberto ao público e sujeito a horário de funcionamento, encerrando às 21h;

f) Esse parque de estacionamento é administrado e explorado pela executada/embargante;

g) Nesse parque de estacionamento estão instalados um portão metálico e uma cancela horizontal, os quais se abrem e fecham com chaves e por meios electrónicos;

h) A exequente/embargada pode utilizar o parque como qualquer outro utente do mesmo, dentro do horário de abertura ao público e mediante o pagamento à executada/embargante dos valores do tarifário horário fixados por esta.

2.2. De direito:

Importa conhecer dos recursos pela ordem da sua interposição, tendo presente que o seu objecto está traçado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 710º, 684º nº 3 e 690º nº 1 do Código de Processo Civil, diploma a que se referirão todos os preceitos doravante citados sem outra menção expressa).

2.2.1. Do agravo:

A questão essencial a decidir neste recurso consiste em saber se o despacho recorrido, ordenando o desentranhamento dos documentos apresentados pela executada/embargante a fls. 107 e seguintes e de todos os requerimentos e documentos subsequentes, violou o caso julgado formal por ser contraditório com o despacho que anteriormente, na tentativa de conciliação realizada no dia 15 de Janeiro de 2004, havia ordenado a junção de uma cópia do regulamento dos estacionamentos a que se referem os autos, o qual, segundo informação da executada/embargante, tinha sido aprovado em Agosto de 2003.

Para o seu conhecimento releva a dinâmica processual descrita no relatório.

O caso julgado visa, como é sabido, garantir os valores de segurança e certeza jurídica. Constitui uma exigência da boa administração da justiça, da funcionalidade dos tribunais e da salvaguarda da paz social, pois que evita que uma mesma acção seja instaurada várias vezes, obsta a que sobre a mesma situação recaiam soluções contraditórias e garante a resolução definitiva dos litígios que os tribunais são chamados a dirimir(1).

No que respeita ao caso julgado formal, dispõe o artigo 672º que os despachos, bem como as sentenças, que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo, salvo se por sua natureza não admitirem o recurso de agravo.

A força do caso julgado formal torna vinculativa dentro do próprio processo qualquer decisão que incida sobre aspectos processuais desde que transitada em julgado (artigo 677º).

E esta vinculação abrange quer para as partes, quer para o tribunal. Logo que proferida uma decisão sobre aspectos processuais transitada em julgado, fica imediatamente vedado ao juiz pronunciar-se sobre a mesma matéria por sua iniciativa ou por iniciativa de qualquer das partes.

Necessário se torna, pois, para que ocorra violação do caso julgado formal que tenha sido emitida pronúncia sobre a mesma relação processual depois de transitada em julgado a que primeiramente a decidiu.

Ora, no caso vertente, o Exmo. Juiz, gorada a tentativa de conciliação realizada no dia 15 de Janeiro de 2004, e perante a informação da executada/embargante de que tinha sido aprovado em Agosto de 2003 “um regulamento dos estacionamentos em causa nos autos” ordenou-lhe a junção de uma cópia do mesmo. (fls. 106)

Acatada esta determinação, que se enquadra no poder de direcção do processo a que alude a previsão do artigo 265º nº 3, veio a executada/embargante apresentar o regulamento geral do condomínio e respectivos anexos, incluindo “Listagem de Permilagens” e “Regulamento de Utilização da Garagem do Edifício”.

Observado o contraditório imposto pelos artigos 517º nº 1 e 526º, opôs-se exequente/embargada à junção destes documentos e requereu o seu desentranhamento, seguindo-se uma sucessão de requerimentos e respostas e, bem assim, a junção de um numeroso conjunto de outros documentos pela executada/embargante, que mereceu, igualmente, a oposição da parte contrária, bem como idêntico pedido de desentranhamento dos autos.

Foi então proferido a fls. 356 e vº o despacho recorrido, no qual se escreveu, além do mais, o seguinte: “…tendo presente o disposto pelo artº 817º nº 2 CPC (na redacção aplicável) determina-se o desentranhamento dos documentos juntos a fls 107 e seguintes - por não respeitarem à matéria em causa e susceptível de ser discutida nestes autos - bem como de todos os articulados e documentos subsequentes até ao presente despacho e a sua devolução aos respectivos apresentantes”.

Sucede, porém, que o despacho que ordenou à executada/embargante a junção do documento proferido aquando da realização da tentativa de conciliação das partes e exarado na respectiva acta tem subjacente a formulação de um juízo sobre a pertinência do mesmo em face da questão discutida nestes autos.

Informado sobre a existência de um elemento de prova que não figurava no processo, o Exmo Juiz debruçou-se, ainda que implicitamente, sobre a questão da pertinência ou necessidade de tal meio de prova, tendo concluído que o mesmo devia figurar nos autos e, por isso, determinou a sua junção.

Só norteado por esse juízo prévio podia decidir, como decidiu, pela vantagem da junção aos autos do documento cuja existência lhe foi revelada na tentativa de conciliação por uma das partes, embora, como é óbvio, tal não envolvesse qualquer juízo sobre o valor probatório do documento em questão.

Logo, tendo esse despacho transitado em julgado, tem de concluir-se que o despacho recorrido, proferido depois de assegurado o contraditório, voltou a debruçar-se sobe a pertinência/impertinência e a necessidade/desnecessidade do documento em causa ao mandar desentranhar tal documento e, por arrastamento, todos os “articulados e documentos subsequentes”, violando o efeito do caso julgado formado pelo despacho que anteriormente havia ordenado a junção aos autos do mesmo documento.

Qualquer interpretação por mais restritiva que seja daquela primeira decisão não pode deixar de concluir no sentido de que se está perante a mesma questão - pertinência ou necessidade da junção aos autos do mesmo documento -, sendo que, entre os referidos despachos não ocorreu qualquer alteração do factualismo subjacente ao primeiro despacho, já transitado em julgado.

Sendo assim, impunha-se ao Tribunal a quo que tivesse proferido despacho tendo em conta o que anteriormente havia sido decidido por despacho transitado em julgado, o qual, por força do caso julgado formal, se havia tornado vinculativo naquele processo para as partes e para o Tribunal, cujo poder jurisdicional se havia esgotado nessa matéria.

Ao não decidir nesse sentido, o despacho agora objecto de recurso incorreu em vício de ofensa de caso julgado formal, sendo tal despacho ineficaz (artigo 675º n.º2).

Mas ainda que se considerasse que não ocorria ofensa de caso julgado, sempre teria de considerar-se inadmissível o despacho recorrido, face ao estabelecido no nº 1 do artigo 543º.

Efectivamente, dispõe este preceito que “Juntos os documentos e cumprido pela secretaria o disposto no artigo 526º, o juiz, logo que o processo lhe seja concluso, se não tiver ordenado a junção e verificar que os documentos são impertinentes ou desnecessários, mandará retirá-los do processo e restituí-los ao apresentante…”.

Quer isto significar que o juízo sobre a impertinência ou desnecessidade dos documentos só terá lugar quando a sua apresentação decorrer da iniciativa das partes, não tendo o mesmo cabimento legal se a junção resultar da iniciativa do tribunal, o que se compreende, uma vez que, como se referiu já, esta pressupõe uma decisão prévia do juiz sobre tal matéria.

Procedem, assim, as conclusões da alegação da executada/embargada, aqui agravante, pelo que deve ficar nos autos o documento cuja junção foi ordenada pelo despacho proferido a fls. 106, bem como os requerimentos e documentos subsequentemente apresentados pelas partes, cuja junção foi desencadeada por aquele e ao qual estão de alguma forma ligados justificando, por isso, a sua manutenção nos autos.

Considera-se, porém, que o provimento do agravo não conduz à reformulação da sentença recorrida, não interferindo no conhecimento e decisão da causa, como se explicitará infra, pelo que passa a conhecer-se da apelação, em conformidade com o que dispõe o nº 2 do artigo 710º.

2.2.2. Da apelação:

No tocante ao recurso de apelação emergem da alegação da executada/embargante como questões nucleares a decidir saber:

- se ocorre a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 668º nº 1 al. d);

- se deve ampliar-se a matéria de facto, com consequente anulação da sentença recorrida ao abrigo do disposto no artigo 712º nº 4;

-se a exequente/embargada dispõe de título executivo para a pretensão que formulou;

- se deve manter-se (ou não) a condenação da executada/embargante por litigância de má fé.

A sentença é nula quando, além do mais, o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (artigo 668º nº 1 al. d)).

Impõe-se ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tenham colocado à sua apreciação, isto é, os pontos relevantes nos quais se centra a controvérsia em função da causa de pedir e do pedido, com excepção daqueles cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigo 660º nº 2).

É entendimento pacífico que a omissão de pronúncia se circunscreve à omissão de questões em sentido técnico, questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido. A invocação de um facto ou a produção de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal se não tenha pronunciado não pode constituir omissão de pronúncia para efeitos do disposto no preceito legal citado.(2)

Como ensina Alberto dos Reis, “...são na verdade coisas diferentes deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.”(3)

No caso vertente, a executada/embargante, ora apelante, entende que o Tribunal recorrido não ordenou a realização de “diligências necessárias” no seguimento da perícia efectuada, como lhe impunha o disposto no artigo 940º nº 1, destinadas a esclarecer a divergência factual existente, designadamente, solicitando esclarecimentos complementares em relação à especifica situação da exequente/embargada, nem especificou os fundamentos de facto que impõem a conclusão de que não cumpriu a decisão que constitui título executivo, situação que considera causa da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Considera ainda que o Tribunal recorrido ignorou os factos por si alegados nos artigos 27º, 28º e 30º da petição de embargos, explicativos das razões que determinam o encerramento do parque de estacionamento a partir das 21 horas, bem como os alegados nos artigos 42º e 43º do mesmo articulado, estes impugnados e cujo apuramento se impunha, impedindo que fosse considerado assente o facto constante do ponto 8. da matéria de facto, o que também integra a aludida causa de nulidade da sentença.

Salvo o devido respeito, não tem razão.

Tendo havido processo declarativo, neste se procede à verificação do facto ilícito, custo provável da demolição e montante da indemnização por perdas e danos, se a ela houver lugar, cabendo no processo executivo “somente a destruição do facto e o pagamento do custo da demolição e do quantitativo da indemnização”.

Assim, sendo o título executivo constituído por sentença condenatória, há que adaptar a tal hipótese, como assinala Alberto dos Reis, o que se acha disposto nos artigos 941º e 942º. Com efeito, segundo este autor, “Os trâmites deste artigos pressupõem que a execução não foi precedida de acção declarativa; só se aplicam integralmente à execução baseada em título diverso de sentença; importa acomodá-los à execução fundada em sentença”.(4)

“Claro que, se a verificação da violação tiver sido feita em acção declarativa prévia, não há que a repetir na acção executiva, a qual será proposta em conformidade com o decidido na sentença exequenda”.(5)

Tal é o que resulta do artigo 941º, o qual estabelece o seguinte:

“1. Quando a obrigação do devedor consista em não praticar algum facto, o credor pode requerer, no caso de violação, que esta seja verificada por meio de perícia e que o tribunal ordene a demolição da obra que porventura tenha sido feita, a indemnização do exequente pelo prejuízo sofrido e o pagamento da quantia eventualmente devida a título de sanção pecuniária compulsória, conforme ao caso couber.

2. O embargado é citado, podendo no prazo de 20 dias deduzir, por embargos, a oposição que tiver, nos termos dos artigos 813º e seguintes; os embargos quanto ao pedido de demolição podem fundar-se no facto de esta representar para o executado um prejuízo consideravelmente superior ao sofrido pelo exequente”.

Deste preceito extrai-se, sem margem para dúvidas, que a perícia, visa, em primeira linha, a verificação da existência de facto ilícito, actividade que só tem cabimento quando a execução tiver por fundamento título executivo diverso de sentença. Por isso, se lhe segue decisão sobre o reconhecimento (ou não) da prática do facto ilícito pelo executado, nos termos do disposto no artigo 942º.

Assim, quando a obrigação do devedor consista em não praticar algum facto e à execução sirva de base sentença condenatória proferida em acção declarativa prévia, o executado nos embargos apenas pode fundar a sua oposição em algum dos fundamentos taxativamente indicados no artigo 813º.

Tendo presente esta realidade, que é a que resulta do quadro normativo aplicável, verifica-se que os embargos de executado não podiam, no caso vertente, incidir sobre a perícia realizada ao abrigo do disposto no nº 1 do transcrito artigo 941º, nem sobre a actividade jurisdicional subsequente à mesma e dela dependente.

Sendo assim, não existe omissão de pronúncia porque a questão referida não podia nem devia ser objecto dos presentes embargos e, por conseguinte, da sentença recorrida.

E a invocada desconsideração da facticidade alegada pela executada/embargante nos artigos 27º, 28º e 30º da petição de embargos não integra, igualmente, o vício de omissão de pronúncia. A ter acontecido e sendo tal matéria relevante para a boa decisão da causa, ocorreria erro de julgamento, o qual não é subsumível a tal causa de nulidade da sentença.

No que respeita à pretendida ampliação da matéria de facto, com consequente anulação da sentença recorrida, nos termos do disposto no artigo 712º nº 4, não se verificam os necessários pressupostos.

Na verdade, não competindo à sentença recorrida, por não poder constituir fundamento, ainda que indirecto, dos embargos, apreciar matéria relacionada com a perícia realizada pelas razões já expostas, não faz sentido qualquer ampliação da matéria de facto neste particular.

Por outro lado, estando em causa a inexistência de título executivo face ao pedido formulado pela exequente/embargada, não tem relevância neste contexto averiguar a razão por que existe um horário de funcionamento que conduz ao encerramento do parque de estacionamento em causa a partir das 21 horas.

A acção declarativa onde foi proferida a sentença que agora constitui o título executivo constituía a sede própria para apreciar essa questão quer averiguando os factos, quer ponderando a compatibilização dos direitos da exequente/embargada, ali autora, com as invocadas razões de segurança da executada/embargante, matéria que nestes embargos está ultrapassada.

Não merece, por outro lado, censura a inclusão nos factos assentes do que figura sob o ponto 8., na medida em que tal facto decorre de alegação, não impugnada, da executada/embargante, conforme se alcança do teor dos artigos 35º e 36º da sua petição de embargos (artigo 490º nº 2).

Com efeito, a executada/embargante ali afirmou expressamente que “A Embargada apenas pode entrar e sair do parque de estacionamento dentro do horário de abertura ao público e mediante o pagamento à Embargante dos valores horários por esta fixados para efeitos de estacionamento” (35º). “Afinal a Embargada é tratada como um qualquer outro utente do parque de estacionamento, por nada mais ter direito” (36º).

Logo, deve manter-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto.

Cumpre, pois, averiguar se a exequente/embargada dispõe de título executivo para a pretensão que formulou, visto que, em face da petição, os embargos encontram fundamento na al. a) do artigo 813º - inexistência de título executivo para o pedido formulado -.

O dispositivo da sentença dada à execução, confirmada, em sede de recurso, por acórdão desta Relação de 09/01/2001, este, por sua vez, confirmado, em revista, por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/10/2001, é do seguinte teor:

“Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a acção e, em consequência, decido:

- Condenar a Ré a abster-se de impedir a A. de usar as referidas partes comuns”.

Como bem se assinalou na sentença recorrida, o que importa decidir é a questão de saber se, em face deste título executivo, que determina o fim e os limites da acção executiva (artigo 45º), a exequente/embargada tem direito a ver eliminados os obstáculos ao seu livre acesso às partes comuns do edifício de que é condómina, em particular à cave e sub-cave onde está instalado o parque de estacionamento, nomeadamente através da remoção da cancela existente na entrada do parque e/ou da substituição dos meios electrónicos de abertura e fecho do portão metálico ali também existente.

Podendo a prestação ser de facto positivo ou negativo (cfr. artigos 398º, 828º e 829º do Código Civil), como também se fez notar na sentença recorrida, na primeira está em causa uma conduta positiva (obrigação de facere) enquanto que a prestação de facto negativo pode traduzir-se numa pura abstenção (obrigação de non facere) ou pode ser representada por um não fazer associado a um consentir ou tolerar actos do credor ou do titular do direito (obrigações de pati).(6)

Estando em causa a violação de obrigação negativa, seja de non facere ou de pati, a respectiva execução tem natureza específica, diferentemente da execução para prestação de facto positivo, em que a execução específica constitui uma faculdade e não uma obrigação do credor, ao qual é lícito optar sempre, em vez dela, pelo seu equivalente em dinheiro, sendo o facto prestado pelo exequente ou por terceiro (artigos 828º do Código Civil e 933º e seguintes do Código de Processo Civil).

Por isso, o credor de obrigação negativa, caso pretenda o cumprimento coercivo dessa obrigação, deve requerer as providências adequadas à reparação do dano de forma que a execução não tem por objecto um facto negativo, mas o facto positivo da reparação do dano ou da remoção do obstáculo ao exercício do seu direito.(7)

Nestes autos está em causa a violação de uma obrigação negativa, face ao segmento condenatório da sentença que constitui o título executivo.

Judicialmente reconhecido o direito de compropriedade da exequente/embargada relativamente a todas as partes comuns que integram o edifício de que é condómina, nomeadamente a cave e a sub-cave onde se situa o parque de estacionamento, e condenada a executada/embargante a abster-se de qualquer conduta que lhe impeça o seus uso, requereu a exequente/embargada, fundada na sentença proferida na acção declarativa prévia à execução, as providências destinadas a assegurar o cumprimento coercivo daquela obrigação por forma a ser-lhe facultado o acesso àquele parque de estacionamento.

Tais providências são, nomeadamente, a remoção da cancela existente na entrada do parque e/ou a substituição dos meios electrónicos de abertura e fecho do portão metálico ali também existente.

E, ao contrário do que defende a executada/embargante, embora da sentença não conste condenação expressa nesse sentido, tem de considerar-se que o segmento condenatório da mesma comporta o que foi pedido pela via executiva, independentemente de ser anterior ou posterior a colocação da cancela e/ou dos meios electrónicos de abertura e fecho do portão metálico ali existentes, na medida em que estes meios impedem o uso da cave e sub-cave do prédio, em violação do direito da exequente/embargada reconhecido por sentença transitada em julgado.

Conferir relevo à data da colocação de tais meios impeditivos do acesso da exequente/embargada ao parque de estacionamento instalado na referida parte comum do prédio seria defraudar o alcance daquela decisão judicial, deixando-a sem conteúdo prático.

E a circunstância de à permilagem das fracções de que a exequente/embargada é proprietária não corresponder o direito a um lugar de estacionamento por inteiro, não constitui questão a decidir no âmbito destes embargos de executado. Só a acção declarativa prévia à presente execução constituía o local próprio para dela conhecer e extrair eventuais consequências jurídicas.

De referir, por último, que os documentos por cuja junção a executada/embargante pugnou e a que respeitou o recuso de agravo de que se conheceu supra não relevam para a decisão destes autos. Aqueles respeitam a assembleia-geral de condóminos realizada em Agosto de 2003, na qual se aprovou o regulamento de utilização das partes comuns do edifício, deliberação que foi suspensa no âmbito de procedimento cautelar instaurado para o efeito, encontrando-se pendente a respectiva acção declarativa, o que lhe retira qualquer eficácia probatória, mesmo que se admitisse que a teria apesar de se tratar de deliberação posterior à sentença dada à execução.

Por tal razão se afirmou supra não ter a infracção que motivou o recurso de agravo influência no exame ou decisão da causa e não dever, em consequência, ser o mesmo provido de acordo com o que dispõe o artigo 710º nº 2.

Resta apreciar se a conduta processual da executada/embargante é susceptível de integrar litigância de má fé à luz do disposto no artigo 456º.

A sentença recorrida respondeu a tal questão, como, aliás, aconteceu com as demais, ponderando e analisando criteriosamente a factualidade apurada nos autos e invocando com rigor a lei aplicável, interpretando-a de acordo com o melhor entendimento da doutrina e da jurisprudência, tendo concluído ser a conduta daquela subsumível ao conceito de má fé e condenando-a, por isso, em multa e indemnização.

Perante a correcta estrutura e fundamentação da sentença neste particular, justifica-se, sem necessidade de ampliar raciocínios ou explanar mais convincentes argumentos, a aplicação ao caso da previsão do nº 5 do artigo 713º, norma que permite que a decisão a proferir em recurso remeta para a fundamentação da decisão impugnada quando se acolham no essencial os fundamentos de facto e de direito constantes da mesma, como sucede no caso relativamente a esta questão, pelo que neste segmento se remete para a fundamentação da sentença recorrida.

Uma nota apenas no sentido de que, no caso, os autos contêm elementos bastantes para a fixação da indemnização a que aludem os artigos 456º e 457º.

A exequente/embargada quantificou à partida em € 2 000 o valor da indemnização que lhe seria devida a título de despesas com honorários do mandatário e ressarcimento de prejuízos em consequência de uma persistente postura processual da executa/embargante na defesa de tese que se vem revelando insubsistente.

Este valor, no quadro dos invocados interesses patrimoniais em causa - € 29 712,39 -, da complexidade processual e inerente trabalho desenvolvido pelos mandatários e da praxe do foro da comarca de Lisboa, é seguramente inferior ao montante dos custos acrescidos que a exequente/embargada terá de suportar por virtude da conduta integradora da má fé da executada/embargante e revela-se adequado dentro dum juízo de prudente arbítrio a que há que atender por força do estatuído no artigo 457º.

Termos em que improcedem, na totalidade, as conclusões da alegação respeitante ao recurso de apelação.

3. Decisão:

Nestes termos acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em:

a) não dar provimento ao agravo nos termos sobreditos;

b) julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Custas do agravo e da apelação pela recorrente.

4 de Outubro de 2007

(Fernanda Isabel Pereira)

(Maria Manuela Gomes)

(Olindo dos Santos Geraldes)

1- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 2ª ed., pág. 568.

2- Cfr. Ac. da RL de 03.11.1994, in CJ 1994, V, 90, e Ac. do STJ de 17.03.1993, in BMJ 425-450.

3- Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 143.

4- In Processo de Execução, vol 2º Reimpressão, Coimbra Editora, pág. 576.

5- Lebre de Freitas, A Acção Executiva à Luz do Código Revisto, 2ª ed., Coimbra Editora, pág. 330.

6- Cfr. Anselmo de Castro, Acção Executiva Singular, Comum e Especial, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 383, e A. Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., Almedina, págs. 83 e 84.

7- Vide Lebre de Fretas, ob. cit., págs. 327 e 328.

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3. Decisão: