IIIDecisão
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso e confirma-se o acórdão recorrido quanto ao julgamento da questão de constitucionalidade nele decidida.
Lisboa, 7 de Novembro de 1995. — Messias Bento — José de Sousa e Brito — Bravo Serra — Fernando Alves Correia — Guilherme da Fonseca (vencido, conforme declaração de voto junta) — Luís Nunes de Almeida.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencido, pois concederia provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido, para ser reformado de acordo com o juízo de inconstitucionalidade do artigo 25.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho (Lei de Processo nos Tribunais Administrativos), na interpretação que lhe teria sido dada pelo acórdão, isto é, interpretado no sentido de considerar só contenciosamente recorríveis os actos de órgãos subalternos «nos casos em que a lei determinar que o recurso hierárquico não suspende a eficácia do acto ou quando o autor do mesmo considerar que a sua não execução imediata causa grave prejuízo ao interesse público», porquanto tal interpretação seria violadora do artigo 268.º, n.º 4, da Constituição.
Em síntese, e aceitando que se trata de um controlo normativo e não, como aparenta ser, um controlo de acto administrativo, caso em que não haveria lugar ao conhecimento do recurso de constitucionalidade, alinharia, para alcançar aquele juízo de inconstitucionalidade material, as seguintes considerações:
1 — A controvérsia posta pelo recorrente no presente recurso de constitucionalidade equaciona-se facilmente, pois passa apenas pelo confronto entre a norma de lei ordinária do citado artigo 25.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho, tal como foi interpretada pelo acórdão recorrido, e a norma constitucional do n.º 4 do artigo 268.º, no texto revisto de 1989, o que, a verificar-se, redundará num vício de inconstitucionalidade material superveniente.
Dispõe aquele n.º 1 do artigo 25.º:
Só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios.
E, por sua vez, reza o n.º 4 do artigo 268.º:
É garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
2 — Na tese do acórdão recorrido, para afirmar, em jeito de síntese conclusiva, que não é, «por consequência, materialmente inconstitucional, o n.º 1 do artigo 25.º da LPTA», interpretou-se este normativo, aplicando-o in casu, no sentido de considerar só contenciosamente recorríveis os actos de órgãos subalternos «nos casos em que a lei determinar que o recurso hierárquico não suspende a eficácia do acto ou quando o autor do mesmo considere que a sua não execução imediata causa grave prejuízo ao interesse público» (mas, «não se verificando este condicionalismo, a eficácia do acto fica suspensa até à exaustão dos meios graciosos por força do recurso hierárquico»).
Segundo sustenta o recorrente, «o artigo 25.º, n.º 1, da LPTA enquanto restringe o recurso contencioso aos actos administrativos definitivos e executórios permite menos que a norma constante do artigo 268.º, n.º 4, da Constituição e por isso com esta, frontalmente, colide» («A exigência do recurso hierárquico necessário interposto dos actos do subalterno para o órgão no topo da hierarquia para abrir a via contenciosa, não pode mais decorrer da norma prevista no artigo 25.º, n.º 1, da LPTA mas, eventualmente, de normas específicas que relativamente a certo ou certos procedimentos administrativos prevejam a necessidade do recurso hierárquico necessário» — acrescenta o recorrente).
Vejamos onde está a razão.
3 — Este Tribunal Constitucional teve já oportunidade, a respeito da mesma norma do n.º 1 do artigo 25.º, de decidir que ela «não viola o artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, nem qualquer outro preceito ou princípio constitucional» (Acórdão n.º 9/95, de 11 de Janeiro de 1995, publicado no Diário da República, II Série, n.º 69, de 22 de Março de 1995).
Fê-lo, porém, noutro contexto, a propósito de outro aresto do mesmo tribunal a quo, que interpretou aquele n.º 1 «no sentido de considerar irrecorríveis contenciosamente as resoluções da Caixa Geral de Aposentações, que decidam, desfavoravelmente às pretensões dos interessados, os pedidos de contagem prévia de tempo de serviço para efeitos de aposentação», vendo em tais resoluções uma lesão de direitos ou interesses apenas potencial, por não representarem «a última palavra da Administração na matéria».
E — o que importa aqui realçar — registou ainda o mesmo acórdão:
O sentido da garantia constitucional de recurso contencioso contra actos administrativos ilegais é, portanto, este: ali onde haja um acto da Administração que defina a situação jurídica de terceiros, causando-lhe lesão efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, existe o direito de impugná-lo contenciosamente, com fundamento em ilegalidade. Tal direito de impugnação contenciosa já não existe, se o acto da Administração não produz efeitos externos ou produz uma lesão de direitos ou interesses apenas potencial.
Com esta leitura e nas circunstâncias do presente caso, o juízo de (in)constitucionalidade a formular aqui não tem de necessariamente coincidir com a tese e a decisão do Acórdão n.º 9/95, que, aliás, de forma simplista foram agora retomadas sem mais pelo acórdão.
Até parece dever ser distinto, a partir da ideia que claramente transparece daquele Acórdão n.º 9/95 do «acto da Administração que defina a situação jurídica de terceiros, causando-lhe lesão efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos», e retomando o discurso da declaração de voto junta ao mesmo aresto.
4 — Pode-se ser tentado a dizer que, a partir da nova redacção do texto constitucional, passaram a ser passíveis de recurso contencioso todos os actos proferidos pela Administração, no uso do seu poder administrativo, precisamente porque, ao contrário do preceituado no n.º 3 do artigo 268.º da Constituição, antes da revisão, deixou de se fazer referência àqueles requisitos da definitividade e da executoriedade.
Contudo, não é assim. Basta atentar em que o novo texto contém uma precisão que não constava da anterior redacção e que se traduz na exigência de que os actos administrativos a impugnar pelos interessados lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos (o novo texto influenciou a norma do artigo 12.º do Código do Procedimento Administrativo, que reza assim:
Aos particulares é garantido o acesso à justiça administrativa, a fim de obter a fiscalização contenciosa dos actos da Administração, bem como para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, nos termos previstos na legislação reguladora do contencioso administrativo.
Assim, enquanto a redacção anterior permitia aos interessados o recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, o actual preceito consente-o em relação a quaisquer actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses.
Importa, por isso, analisar o que são esses actos administrativos, na óptica dos actos definidores de uma relação jurídico-administrativa.
Segundo se colhe das actas dos trabalhos da Comissão Eventual da Revisão Constitucional, as alterações introduzidas não são tão substanciais como à primeira vista poderia parecer, mas são suficientemente substanciais para permitirem uma nova leitura do acto administrativo. Pretendeu-se fundamentalmente evitar aquilo que se referiu como a excessiva formalização das características da definitividade e executoriedade dos actos administrativos a que se deixaram conduzir a dogmática portuguesa e sobretudo o Supremo Tribunal Administrativo, a qual acabava por reduzir as garantias de defesa dos administrados. «Exasperação formalista» lhe chamou o presidente da Comissão — cfr. Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 55-R.C., p. 740, e n.º 94-R.C., p. 2738.
Pelos termos da discussão travada na Comissão de Revisão, facilmente se alcança que os constituintes foram sensíveis às críticas aceradas que alguns administrativistas dirigiam, e bem, à conceptualização dos requisitos da definitividade e da executoriedade dos actos administrativos, com particular relevo para Rogério Soares — v. Lições de Direito Administrativo ao Curso Complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra de 1977/1978, maxime pp. 73 a 76 e 171 a 191, e Enciclopédia Polis, 1, pp. 102 a 106. V. também Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. i, pp. 290 e segs., 310 e segs. e 318 e segs.
Considera Rogério Soares, fundamentalmente no que toca à definitividade, que não faz sentido distinguir entre actos definitivos e não definitivos, porquanto a característica de definitividade, salvo aquilo que se designa por definitividade vertical (traduzida no facto de o acto ter sido ou não proferido pelo órgão de topo da hierarquia), ou é característica dos próprios actos administrativos ou não tem significado. Quer ele aludir aos requisitos da definitividade horizontal e material que os autores como Marcelo Caetano e Freitas do Amaral sustentam serem necessários para a recorribilidade dos actos administrativos — v. Manual de Direito Administrativo, vol. i, 10.ª ed., pp. 443 a 447, e Direito Administrativo, vol. iii, pp. 184 e segs., respectivamente.
Sem embargo, os trabalhos preparatórios da revisão constitucional mostram que os constituintes, embora sensíveis às críticas atrás referidas, não acolheram na totalidade a construção defendida por Rogério Soares, segundo a qual, na esteira da doutrina alemã, os actos administrativos são os actos jurídicos com efeitos externos. Segundo tal concepção, ou construção, um acto jurídico praticado pela Administração, no uso do seu poder administrativo, será um acto administrativo — e por isso recorrível — se causar lesão aos direitos ou interesses legítimos dos interessados. Assim, será desnecessária a referência expressa ao elemento da necessidade de lesão do interessado, uma vez que tal elemento faz parte do conceito de acto administrativo. Ora, a verdade é que os constituintes entenderam conveniente especificar a necessidade de os actos administrativos, para serem recorríveis, lesarem os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Parece, pois, que se mostrou inclinação pela mais recente construção da doutrina francesa, segundo a qual são recorríveis as «decisions faisant grief», os actos lesivos dos cidadãos — v. Rogério Soares, Polis, p. 102, e Gomes Canotilho, Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.º 3790, p. 20.
5 — E a Doutrina, face a tal inovação resultante da nova redacção do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição, tem tomado as posições que se passam a registar:
— para Maria Teresa de Melo Ribeiro, dando «inteiro aplauso à recente revisão do texto constitucional em 1989 com a consequente supressão da qualificação dos actos administrativos como definitivos e executórios da garantia do recurso contencioso», e a propósito da defesa do tema da inconstitucionalidade do questionado artigo 25.º, duas são as conclusões a retirar da «supressão do carácter definitivo do acto»:
A primeira conclusão a extrair do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição, é a de que o legislador constitucional, no seguimento da tendência já evidenciada na doutrina e na própria legislação ordinária (ETAF), optou pela concepção restrita do acto administrativo (…). Caso contrário, teríamos de considerar sindicáveis todos os actos da Administração que só produzem efeitos jurídicos nas relações interorgânicas ou que não contêm qualquer definição de uma situação jurídico-administrativa e que por essa razão são insusceptíveis de causar lesão na esfera jurídica de um particular (…).
A segunda conclusão, e que representa uma modificação substancial do tradicional modelo administrativo português, consiste na possibilidade de impugnação imediata de todos os actos administrativos lesivos dos direitos ou interesse legítimos dos particulares, resultando daí a facultatividade do recurso hierárquico (Direito e Justiça, vol. vii, 1993, pp. 221-223).
— para Mário Torres, perguntando «Que actos são esses?» (os actos administrativos contenciosamente impugnáveis), a resposta é:
São todos os actos lesivos, que, mesmo que não sejam definitivos e executórios, são contenciosamente impugnáveis.
Nesta perspectiva, se a fórmula «actos administrativos definitivos e executórios» usada no artigo 25.º, n.º 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, tiver o sentido tradicional, como me parece que tem, essa norma será inconstitucional, na medida em que tem um conceito de administrativo recorrível mais restrito do que o que foi consagrado na segunda revisão constitucional» (Scientia Juridica, tomo xxxix, 1990, p. 48).
— para José Osvaldo Gomes, «o legislador constitucional não pode ter querido mudar alguma coisa — não prevê agora a definitividade e executoriedade — para que tudo ficasse na mesma»:
Têm assim de se interpretar os normativos constitucionais e legais que garantem o acesso aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legítimos dos particulares, de acordo com um critério conforme com uma tutela judicial efectiva.
É aliás, o que se impõe face à consagração de um Estado de Direito baseado na garantia da efectivação dos direitos e liberdades fundamentais [v. artigos 2.º e 9.º, alínea b), da CRP], e no princípio da tutela judicial efectiva (v. artigos 205.º e 208.º, n.º 2, da CRP), que impedem qualquer utilização de um critério interpretativo «contra cives» (Revista de Direito Público, ano vii, n.º 13, p. 70):
— e o mesmo Autor defende ainda que:
(…) a tutela judicial efectiva e a garantia do recurso contencioso constitucionalmente asseguradas resultariam gravemente limitadas no seu alcance se a admissibilidade do recurso estivesse dependente de uma actual e efectiva lesão dos direitos e interesses legalmente protegidos.
Sempre que o acto seja potencialmente lesivo ou susceptível de lesar direitos ou interesses legítimos, está, em meu entender, legitimada a sua impugnação contenciosa — p. 71.
— para J. E. Gonçalves Lopes, com importantes contributos doutrinais, colocando a pergunta: «Esta discrepância, ‘garantia de recurso de acto lesivo’/‘admissão de recursos só de acto definitivo’, leva à caducidade, por inconstitucionalidade superveniente do citado artigo 25.º, n.º 1, com a entrada em vigor da lei da II Revisão Constitucional, a Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho, em 7 de Agosto de 1989 (artigo 208.º da citada Lei)»?, a resposta é:
O artigo 25.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho, verdadeiramente apenas vem regulamentar a tramitação do recurso contencioso dos actos administrativos definitivos e executórios, os actos que assumiam o papel de produtores de efeitos jurídicos, e nos estritos termos do artigo 268.º, n.º 3, 1.ª parte, da Constituição, na versão resultante da revisão constitucional de 1982.
Ao passo que a Constituição, após 1989, vem permitir o recurso contencioso dos actos lesivos (artigo 268.º, n.º 4), impondo essa permissão contra todas as entidades públicas (artigo 18.º, n.º 1).
Assim, não nos parece que aqui haja uma sobreposição de segmentos normativos em atrito.
Na verdade, o artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, é imediatamente eficaz e actual, «por via directa da Constituição e não através da auctoritas interpositio do legislador», e vincula os tribunais ao conhecimento de eventual recurso contencioso interposto de acto lesivo.
Por outro lado, decorre do também já acima explanado, que uma das dimensões do acto administrativo qualificado de «definitivo» era o traduzir uma lesão directa e actual de um particular, sentido que agora é constitucionalmente consagrado.
Daí que estejamos, não no campo da recusa de aplicabilidade de uma norma, mas sim no da sua interpretação em conformidade com a Constituição, ou seja, uma interpretação que recupera na norma legal em causa a constitucionalidade «que ia na sua normativa intenção» (Revista de Direito Público, ano viii, n.º 14, p. 63).
6 — A leitura, face a tudo isto, que se é tentado a fazer aponta no sentido de que há uma rota de colisão da norma do n.º 1 do artigo 25.º, quando confrontada com o n.º 4 do artigo 268.º
E parece que sim, desde logo porque a locução usada pelo legislador ordinário — «só é admissível recurso (...)», itálico nosso — briga directamente com o texto constitucional, pois neste se garante aos interessados recurso contencioso «contra quaisquer actos administrativos», não apenas contra os «actos definitivos e executórios», talqualmente constava das anteriores versões da Lei Fundamental. Foi em consonância com estas versões que o legislador de 1985 redigiu o n.º 1 do artigo 25.º, preceito até perfeitamente dispensável por existir já uma norma constitucional do mesmo jaez.
Depois, porque, postado o acórdão recorrido perante uma decisão administrativa de um órgão dirigente da Administração Pública, perspectivou-a à luz do recurso hierárquico e dos seus efeitos, tal como está disciplinado no Código do Procedimento Administrativo (artigos 166.º e seguintes). E daí partiu para afirmar que «a eficácia do acto fica suspensa até à exaustão dos meios graciosos por força do recurso hierárquico».
Só que se esquece que o princípio da reapreciação hierárquica dos actos administrativos por iniciativa dos interessados, consagrado no artigo 166.º daquele Código, é uma faculdade dos interessados («Podem ser objecto de recurso hierárquico ...» — é o que diz o artigo 166.º), mesmo quando se trate de recurso hierárquico necessário, aquele que se inscreve na hierarquia administrativa como modelo de organização administrativa, em que se pode falar de «actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos».
Não é, pois, uma imposição do legislador aos interessados de usar sempre o recurso hierárquico necessário, quando há hierarquia administrativa, exactamente porque pode haver casos em que se depare uma lesão efectiva e irreparável de direitos ou interesses legalmente protegidos, que deve ser logo apreciada contenciosamente, até com a utilização do meio processual acessório da suspensão da eficácia (e não se diga que o resultado da suspensão é o mesmo do efeito suspensivo estabelecido no n.º 1 do artigo 170.º do Código do Procedimento Administrativo, pois o alcance da decisão jurisdicional é mais forte e alargado).
O acórdão recorrido, dando conta das dificuldades, não deixa de registar a posição do Ministério Público, embora não a acompanhe, no sentido de que há casos em que a impugnação administrativa, — normalmente recurso hierárquico —, pela sua morosidade, não impede que «a lesão do direito ou interesse legítimo do particular se concretize de modo irreparável» (e «dá-se o exemplo do acto de órgão subalterno que suspenda um aluno da frequência das aulas de determinado curso»).
Que isto é assim, não havendo dificuldade em conciliar a hierarquia administrativa com o direito ao recurso contencioso de actos administrativos desde logo lesivos «de direitos ou interesses legalmente protegidos», dizem-no Autores, como Paulo Otero, quando escreve, a propósito da alteração constitucional, e perguntando se ela traduzirá «uma desvalorização da hierarquia administrativa»:
Salvo melhor opinião, somos levados a responder negativamente à questão formulada, utilizando para isso os três seguintes fundamentos:
1.º As actas da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional demonstram basear-se a alteração do texto da Constituição em razões garantísticas dos administrados: encontrar um meio de resposta para todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, evitando a «exasperação formalista» da jurisprudência em torno de conceitos de definitividade — e executoriedade —, com a consequência de ter levado a uma limitação do universo dos actos impugnáveis. Ou seja, o desaparecimento do requisito da definitividade não teve qualquer relação com uma eventual intenção subjectiva de desvalorizar o princípio hierárquico.
2.º Por outro lado, o texto anterior da Constituição não proibia a lei de admitir recurso contencioso de actos não definitivos, nem o texto actual impõe a admissibilidade de recurso contencioso de todos os actos não definitivos.
O actual texto constitucional desvaloriza os qualificativos formais dos actos, ante o princípio da efectividade da tutela dos cidadãos, aferida pelo critério da lesão dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Em consequência, a Constituição apenas exige a existência de recurso contencioso de actos verticalmente não definitivos que lesem de forma directa e imediata a esfera jurídica dos administrados. Daqui decorre que em todos os demais casos de actos não definitivos, a Constituição não consagra qualquer garantia de recurso contencioso, nem seria lógico que tal sucedesse.
A admissibilidade de recurso contencioso de actos não definitivos revela ter a Constituição como pressuposto de tal solução a existência de uma estrutura hierárquica de organização administrativa que permite aos órgãos subalternos praticar actos não definitivos — corolário de preferência pelo sistema da concentração de competência —, mas dotados de obrigatoriedade e mesmo do privilégio de execução prévia, sendo, por isso, susceptíveis de lesar a esfera jurídica dos administrados. Com base neste facto, a Constituição pretende garantir aos particulares o recurso contencioso contra actos não definitivos: mera decorrência de a estrutura hierárquica da Administração continuar a ser um pressuposto dos constituintes da revisão de 1989 e encontrar uma inalterada consagração constitucional em diversas outras disposições nos termos anteriormente expostos.
3.º Por último, estabelecendo a Constituição a possibilidade de recurso contencioso de certos actos administrativos verticalmente não definitivos, daí decorre a exigência de um controlo mais apertado de legalidade e mérito dos actos do subalterno por parte do superior hierárquico. Ou seja, ainda que se verifique uma possível desvalorização da função do recurso hierárquico necessário, senão mesmo a sua inconstitucionalidade superveniente, a circunstância de o superior ser responsável pela totalidade da função dos serviços dependentes exige deste último um reforço da supervisão ex officio de actos praticados pelos subalternos.
Deste modo, a efectivação antecipada do controlo jurisdicional da actividade administrativa dos órgãos subalternos determinará uma intensificação dos poderes de controlo do superior hierárquico e, consequentemente, da função garantística da hierarquia administrativa. Função essa que surge tanto mais reforçada, quanto a fiscalização da conveniência e oportunidade da actividade administrativa — pressupostos essenciais de uma Administração eficiente —, constituem um núcleo exclusivo da função administrativa confiado aos órgãos superiores da Administração e insusceptível de controlo jurisdicional.
Em síntese, a abertura do contencioso administrativo a certos actos verticalmente não definitivos mostra-se passível de reforçar os poderes hierárquicos de controlo — preventivo e repressivo — sobre a actividade dos respectivos órgãos subalternos, dado concentrar-se no superior a responsabilidade pela totalidade da função (Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra Editora, 1992, pp. 375 a 378).
Na mesma linha, entende Luís Filipe Colaço Antunes:
Importa, desde já, considerar que o artigo 268.º, n.º 4, da CRP comporta, à luz da sua inevitável articulação com o artigo 267.º, n.º 4, outras consequências fundamentais: alargamento da noção de acto administrativo (este não é agora apenas o acto final do procedimento ou de uma fase autónoma deste, mas também o acto preparatório); alargamento da tutela (do recurso) a situações jurídicas pluriindividuais lesadas pelo acto; o acto final do procedimento, sempre que este termina num acto principal, coincide agora com o acto definitivo; recorribilidade (contenciosa) dos actos preparatórios lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, incluídos os interesses difusos; carácter facultativo do recurso hierárquico, resultando materialmente inconstitucionais as normas que estatuam a obrigatoriedade de recurso hierárquico necessário para efeitos de recurso contencioso» (itálico nosso, in Revista do Ministério Público, n.º 63, p. 110).
7 — Retomando o caso dos autos, tudo parece mais claro se se atentar na circunstância de constituir objecto do recurso contencioso interposto pelo recorrente uma decisão administrativa do Director-Geral das Contribuições e Impostos, um órgão dirigente da Administração Pública, assumindo a caracterização de acto administrativo primário derivado de pretensão apresentada pelo mesmo recorrente, relativamente a uma promoção na carreira de técnico tributário (por consequência, um acto permissivo provocado pela primeira vez por requerimento do administrado). Aspecto que não foi considerado na tese vencedora do acórdão, limitando-se a apelar para a mesma imagem acolhida no Acórdão n.º 9/95, a imagem da «última palavra da Administração».
É que, à luz do estatuto do pessoal dirigente da função pública, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, em que o cargo de director-geral é considerado cargo dirigente (artigo 2.º, n.º 2), as competências próprias desse pessoal, incumbindo-lhe genericamente «assegurar a gestão permanente das respectivas unidades orgânicas» (n.º 1 do artigo 11.º), passam pela gestão dos recursos humanos (n.º 2 do mesmo artigo 11.º e mapa II anexo ao diploma) e aí se incluem actos de promoção do pessoal do quadro. A par dessas competências o citado n.º 1 do artigo 11.º prevê a obrigação de «submeter a despacho os assuntos que careçam de resolução superior», mas entre eles não cabem tais actos de promoção.
Portanto, e independentemente de saber se aquelas competências próprias devem ou não ser consideradas competências exclusivas do pessoal dirigente, o certo é que o cargo dirigente, envolvendo «actividades de direcção, gestão, coordenação e controlo aos serviços ou organismos públicos» (n.º 1 do artigo 2.º e mapa I anexo ao diploma, com a descrição de funções), é já por si um cargo de topo da hierarquia da respectiva unidade orgânica, tendo o dever específico de «assegurar a orientação geral do serviço (…) de harmonia com as determinações recebidas do membro do Governo» e de «assegurar a conformidade dos actos praticados pelos seus subordinados com o estatuído na lei e com os legítimos interesses do cidadão» [alíneas
Nada no dito estatuto impõe que, relativamente a uma decisão administrativa do tipo da que é versada nos autos, se entenda que ela integra um dos «assuntos que careçam de resolução superior» e, por consequência, sujeita inevitavelmente a recurso hierárquico a interpor para o membro do Governo competente. A pretensão do recorrente, formalizada em impresso próprio dos serviços, foi expressamente indeferida pelo Director-Geral, no âmbito das suas competências próprias, por respeitar à matéria de gestão de recursos humanos, e, como acto negativo, lesou logo o direito subjectivo público a que se arrogara o recorrente, no âmbito do direito à carreira.
Nesta medida, tal acto, praticado originariamente por um titular de um cargo dirigente máximo, poderia ser, como foi, objecto de recurso contencioso, se fosse essa, como também foi, a via de impugnação escolhida pelo interessado, o ora recorrente, certamente por achar que assim se asseguraria uma mais eficaz, pronta e efectiva tutela do seu direito (registe-se que a referência feita no acórdão recorrido à delegação de poderes, para se buscar o acto contenciosamente recorrível, briga até com a previsão daquela figura no artigo 13.º, n.º 1, reportando-se só à delegação da «competência para emitir instruções referentes a matérias relativas a atribuições genéricas dos respectivos serviços e organismos» — itálico nosso).
João Caupers, exactamente a propósito do artigo 170.º do Código do Procedimento Administrativo, de que se serviu o acórdão recorrido, refere que a «alteração constitucional de 1989, que suprimiu no artigo 268.º da Constituição a referência a actos definitivos e executórios» vai ter «concerteza algum efeito na determinação dos conceitos de recurso necessário e de recurso facultativo, posto que esta distinção se prende directamente com a definitividade vertical do acto e esta deixa, pelo menos formalmente, de funcionar como pressuposto do recurso contencioso» (O Código do Procedimento Administrativo, INA, 1992, pp. 94-95).
De tudo isto decorre que o artigo 25.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho, interpretado como foi pelo acórdão recorrido (isto é: interpretado no sentido de considerar só contenciosamente recorríveis os actos de órgãos subalternos «nos casos em que a lei determinar que o recurso hierárquico não suspende a eficácia do acto ou quando o autor do mesmo considerar que a sua não execução imediata causa grave prejuízo ao interesse público»), viola o artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, na redacção actual, estando, assim, ferido de inconstitucionalidade material superveniente. — Guilherme da Fonseca.
(1) - Acórdão publicado no Diário da República, II Série, de 14 de Março de 1996.