0987/12 - Supremo Tribunal Administrativo

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: A…………………, S.A., inconformada com a sentença do TAF do Porto que julgou parcialmente improcedente a acção administrativa especial que intentou contra o Município de Valongo - onde pediu a condenação deste no pagamento de uma quantia decorrente do incumprimento do contrato que com ele celebrara – dela veio interpor o presente recurso onde formulou as seguintes conclusões: 1 . A Consignação Global da Obra, efectuada em 11.01.99 é comprovada pelo respectivo Auto que é um documento autêntico, exarado com as formalidades legalmente exigidas pela autoridade pública (Câmara Municipal de Valongo) dentro dos limites da sua competência enquanto Dona da Obra (art.° 132.° do Dec. Lei 405/93, de 10/12, e n.° 1 do art.° 363.° do Código Civil aplicável “ex vi” do disposto no art.° 236.° daquele Dec.-Lei). Pelo que, nos termos do disposto no n.° 1 do art.° 371 ,° do CC , faz prova plena dos factos nele referidos como praticados pelo representante oficial da Câmara Municipal de Valongo, assim como dos factos que nele são atestados com base nas percepções da entidade documentadora, força probatória esta que só poderia ser elidida com base na prova da respectiva falsidade, o que nunca aconteceu. Verificando-se, posteriormente, que o Dono da Obra, ora Agravado não estava, na data desta Consignação Global, investido na posse de algumas das parcelas a cuja consignação formalmente a efectuou, o acto da Consignação Global foi um acto ilegal cuja nulidade poderia ter sido, em tempo, judicialmente requerida, mas não o foi. Pelo que, ao qualificar juridicamente, como Parcial a Consignação (global) desta Obra, a sentença recorrida fez uma errada aplicação do disposto nos art.° 132.° e 135.° do DL n.º 405/93 , conjugado com o disposto nos art.° 363.° /2, 371.° /1 e 372.° /1 do CC , aplicáveis “ex vi” do art.° 236.° do citado Dec. Lei 405/93, e também o disposto, nomeadamente, nos art.°s 3.°/1 (Princípio da legalidade), 6.°A/1 (Princípio da boa fé) e na al.ª a) do n.° 2 do art.° 6.°-A (Princípio da Tutela de confiança da contraparte na actuação da Administração Pública). 2 . A Sentença recorrida baseou-se no errado pressuposto de que a Consignação da Obra foi uma Consignação Parcial para com base nesta requalificação jurídica da Consignação efectuada, decidir que juridicamente não existiu uma Suspensão Parcial dos Trabalhos da Obra. Apesar desta decisão do Agravado constar de documento oficial com força probatória plena, nos termos das disposições do Código Civil acima citadas, fez uma errada aplicação do disposto no n.° 2 do art.° 136.° do Dec. Lei 405/93 quando deveria ter atendido ao disposto, conjugadamente, nos art.°s 132º, 167.° e 171º/1 do supracitado Dec. Lei e nos art.° 3.°/1 e art.° 6.°-A do C.PA. A Sentença recorrida ao decidir que a Agravante no Plano de Trabalhos Definitivo apresentado à aprovação do Agravado em 12/03/1999 (isto é, dentro do prazo legalmente previsto no n.° 2 do art.° 141.º do Dec. Lei 405/93) deveria ter alterado o plano de trabalhos que, em sede de Concurso, integrou a sua Proposta, para nele reflectir e no respectivo cronograma financeiro as perturbações que ocorreram na execução dos trabalhos da empreitada pela suspensão parcial dos trabalhos da Obra, e pela indisponibilidade de várias parcelas do local da respectiva execução, “ até que as parcelas estejam disponíveis ”, e entender merecer censura esta conduta contratual da Agravante, fez uma errada aplicação aos factos provados do disposto nos art.°s 141°/1 e 142.°/3 do Dec. Lei 405/93, devendo sim, ter atendido ao enquadramento jurídico que decorre do disposto no art.° 141°/2 conjugado com o disposto na al. c) do n.° 1 do art.° 73.° e no art.° 133.° do citado Dec. Lei e ainda no disposto na 2) parte do disposto no art.° 813° do Código Civil . A Sentença recorrida julgou erradamente os seguintes factos com base nos quais quantificou apenas em 83.002,03 Euros o montante de indemnização em que condenou o Agravado a pagar à Agravante do montante global de 541.342,93 euros por esta peticionado: - A Consignação efectuada em 11.01.99 foi Global e não Parcial. - O Agravado suspendeu parcialmente os trabalhos da Obra em 15 de Março de 1999. - O Plano de Trabalhos Definitivo apresentado pela Agravante ao Agravado em 12.03.1999, contrariamente ao que resulta da Sentença recorrida, não merece qualquer censura (e consequente co-responsabilização da Agravante pelas causas que determinaram os prejuízos por si próprio sofridos), porque obedeceu ao cumprimento dos normativos legais e às regras teóricas a que a Agravante estava vinculada e teria de ter em consideração porque só com base nele e posteriormente a Novembro de 1999 (data em que todas as parcelas de terreno ficaram disponíveis) a Agravante poderia apresentar a alteração do Plano de Trabalhos Definitivo e não em 12 de Março de 1999. - A instalação em 17 de Maio de 1999 e não em data anterior, de iluminação, abastecimento de água e saneamento no estaleiro da Obra, não provocou qualquer atraso imputável à Agravante, na execução dos trabalhos porque: até à citada data de 17 de Maio de 1999 o Agravado não tinha disponibilizado à Agravante as parcelas do local da Obra que em 11.01.1999 lhe tinha ilegalmente consignado mas cuja posse, na totalidade, só em 26 de Novembro de 1999 obteve. O Agravado só muito posteriormente à referida data de 17 de Maio de 1999 forneceu Agravante as partes em falta, rectificadas e/ou alteradas do Projecto de Execução, da sua exclusiva responsabilidade. Os Factos Provados (43, 44, 46 e 49) confirmam que a Agravante se empenhou na execução de todos os trabalhos que as áreas disponíveis do local da Obra e os elementos definitivos do Projecto de Execução lhe permitiram até à citada data de 17 de Maio de 1999. A Agravante em 23.04.1999 e em 26.05.1999 (Factos Provados 45, 46 e 49) alertou o Agravado para as baixas taxas de utilização de alguns equipamentos em Obra e da desmobilização temporária de outros, por não haver para eles ocupação previsível e que por essa razão tinha sido obrigada a parar durante o mês de Maio de 1999 os trabalhos de movimentação de terras. Tendo o Agravado respondido em 28 de Junho de 1999 não invocando a falta dessas instalações no estaleiro, como causa ou concausa do impedimento ou perturbação da execução dos trabalhos, mas sim confirmando a continuação por prazo indefinido da indisponibilidade das parcelas ilegalmente consignadas. 5. Quanto ao equipamento alocado à execução da Obra, a Sentença recorrida fez uma errada interpretação do que no processo consta ao dar como provado que a Agravante teria procedido em Maio de 1999 à desmobilização da totalidade de equipamentos que dispunha em Obra, ficando nela apenas uma rectro-escavadora (Facto Provado 82). O que resulta de um erro de apreciação da matéria de facto provada e da constante dos autos, porque: Fazendo uma interpretação conjunta da matéria deste Facto Provado (82) com a dos Factos Provados 45, 46, al. b) e c) do Facto Provado 47 e do corpo e al. c) e d) do Facto Provado 49, e ainda dos conteúdos do documento de fls. 228 e 229 do processo, que se referem a matéria dos citados Factos Provados 45 e 46 e ao do documento de fls. 230 a 233 do processo, a que se refere, parcialmente, à matéria do Facto Provado 47, comprova-se que; os equipamentos, em causa, com taxas de ocupação reduzida e ou retirado da Obra eram equipamentos destinados a movimentação de terras, nomeadamente a escavações, terraplanagens, aterros, etc. (Facto Provado 45 e 46 e al. b) e c) do Facto Provado 47 e alíneas e) e d) do facto Provado 49). o que também é confirmado pelo teor da Acta de Reunião de Obra (fls. 230 a 233 do Processo) de cujos n.°s 2, 2.1 e 2.3 (fls. 230 e 231 do Processo) se comprova que: A indisponibilidade das frentes de trabalho para efectuar a movimentação de terras (escavações, transporte de solos de empréstimo e execução de aterros) devido ao atraso na disponibilização das parcelas P3, P4 e P5, bem como da Parcela P8 motivaram a paragem dos trabalhos de terraplanagem na “ semana passada ” (relativamente à citada data de 17 de Maio de 1999). Por essa razão, o Empreiteiro procedeu à desmobilização da totalidade do equipamento destinado a esse tipo de trabalhos, com excepção de uma retroescavadora. O empreiteiro, contrariamente ao que, por erro na apreciação da matéria de facto, a Sentença recorrida julgou, não retirou da Obra, em Maio de 1999, a totalidade de todo o equipamento em Obra, excepto uma rectro-escavadora, mas sim e apenas desmobilizou, por impossibilidade de utilização produtiva, a totalidade do equipamento de movimentação de terras, com excepção de uma retroescavadora, mantendo a alocação de todo o restante equipamento necessário à execução dos restantes trabalhos de obra, cuja execução era possível. De outra forma teria nessa data cessado toda a produção. O que não aconteceu. - O que aliás é comprovado pela própria Fiscalização da Obra que, conforme consta do n.° 7 da citada Acta de Reunião de 17 de Maio de 1999 (fls. 232 do Processo) que, acerca desse assunto, expressa e inequivocamente relata o seguinte: “ A Fiscalização confirma a desmobilização do equipamento referido, no entanto podem avançar com os trabalhos de instalação de colectores das redes públicas de drenagem de águas residuais domésticas e pluviais, de abastecimento de água; de execução da rede eléctrica de iluminação pública e de outras infra-estruturas, bem como, de construção de muros e de pavimentações ” (bold nosso) Para cuja execução, o ora Agravante teria necessariamente, de ter em Obra outros equipamentos, além da rectro-escavadora. O pedido da Agravante relativamente ao qual houve prolação de Sentença é temporalmente reportado ao período entre Janeiro e Outubro de 1999 (Facto Provado 8) pelo que baseando-se a Sentença recorrida no prejuízo apurado pela peritagem contabilística em Setembro de 2001, há, no mínimo, um erro de julgamento de matéria de facto quanto à fixação deste montante compensatório. Traduz-se também num erro de julgamento da matéria de facto, a Sentença recorrida ter considerado relevante para a quantificação dos prejuízos sofridos pela Agravante, o facto de a esta terem sido adjudicados “trabalhos a mais”, porque o preço dos “trabalhos a mais” paga o custo destes trabalhos e só esses, e não paga a compensação dos prejuízos anteriormente sofridos pela Agravante, como anteriormente se comprovou. A Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar relevante, para a quantificação dos prejuízos peticionados pela Agravante, o mecanismo da revisão de preços porque, como acima se comprovou, o que está em causa não é a correcção dos valores dos preços unitários da Proposta adjudicada mas sim, e apenas, a compensação dos prejuízos exclusivamente causados pelo Agravado. Traduz-se também num erro de julgamento, atribuir co-responsabilidade à Agravante pelo facto desta não ter rescindido o Contrato porque, como acima se comprova, o direito de rescisão era um direito e não uma obrigação da Agravante, não sendo juridicamente censurável o seu não exercício, além de que as disposições aplicáveis (art.° 136.°/2 art.° 140.°/4 do Dec. Lei 405/93) conferem ao empreiteiro o direito à indemnização dos danos emergentes e lucros cessantes se este não optar pela rescisão do contrato. Não sendo igualmente relevante para a quantificação da compensação dos prejuízos sofridos, o facto de a Agravante, apesar do atraso e complicações ocorridas, ter mantido o interesse na execução da empreitada, tendo-a finalizado, o que no entender do Julgador, revela interesse financeiro na Obra e indicia que, apesar de todas as vicissitudes a empreitada, constituiu uma obra lucrativa. Ilação esta que só pode resultar de um erro de julgamento da matéria de facto, porque como acima se comprova, a própria Sentença aceita, “ sem dúvidas ”, a ocorrência de prejuízos da Agravante no período de Janeiro a Outubro de 1999 e dá como provado a existência desse prejuízo e condenou o Agravado no pagamento de uma indemnização no montante de 83.002,09 €. A Sentença recorrida ao apoiar a sua decisão condenatória apenas no que foi apurado pelo relatório de peritagem contabilística incorreu num erro de julgamento da matéria de facto relevante porque, como no respectivo relatório os peritos declararam, “ não estavam em condições de (...) validar na contabilidade ” os prejuízos causados pela não absorção dos custos fixos e quebras de produtividade dos meios de produção em Obra. Também como acima se comprova, a Sentença recorrida não teve em consideração o que acerca da quantificação do montante dos prejuízos foi decidido pelo Tribunal Colectivo que remeteu para a prolação da Sentença “ a integração dos dados de facto agora assumidos em função de todos os elementos que constam do processo ” (bold nosso) pelo que errou no julgamento desta matéria de facto, porque; - Não teve em consideração o que acerca da subfacturação, da não absorção de custos fixos, quebras de produtividade dos meios directos é confirmado pela peritagem técnica quer quanto à correcção da metodologia de cálculo dos respectivos prejuízos, utilizados pela Agravante, quer pela respectiva quantificação respectivamente em 63.645.833$00 PTE (custos fixos não absorvidos) e em 44.883.680$00 PTE (quebras de produtividade dos meios directos em Obra). - Não teve em consideração o balancete de Outubro de 1999, da contabilidade da Agravante, constante do processo e não impugnado, que comprova o apuramento à data de 31 de Outubro de 1999, de um prejuízo em 44.208.220$90 PTE. - Não teve em conta o documento constante do processo e não impugnado emitido por uma Sociedade de Revisores Oficiais de Contas que comprova que os encargos da estrutura central da Agravante em 1999 foram de 7% do valor da facturação previsível. A Sentença recorrida, conforme acima se comprova, incorreu em erro de julgamento ao fixar em Setembro de 2001 a data a partir da qual se inicia a actualização monetária do montante da indemnização porque a respectiva quantificação deverá ser reportada a 31 de Outubro de 1999. Tendo apenas em consideração os valores dos prejuízos contabilisticamente comprovados à data de 31 de Outubro de 1999, acrescidos do valor de 7% do valor da facturação previsível não realizada (não absorção dos custos da estrutura central da Agravante) e do lucro expectável (5%) relativamente a esta facturação, alcança-se uma quantificação dos prejuízos suportada pela Agravante cuja exactidão é matematicamente comprovada. Assim: 15. Considerando aqui reproduzidos os cálculos acima expostos, o montante do prejuízo sofrido pela Agravante não é apenas de 83.002,03 € como erradamente a Sentença recorrida decidiu, sendo os seguintes os valores parciais e total: - Prejuízo contabilístico apurado em 31.10.99 - -- - -- - - - 220.509,00€ - Custo da estrutura central (7%) não absorvido (a) -100.702.303,80 € Lucro expectável (5% da facturação previsível (a)- 71.930.217,00 € Total - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - 393.139.000,00€ (b) Valores não incluídos na contabilidade da Obra. A este valor deverá acrescer o resultante da actualização de acordo com o índices do INE, calculados desde 1 de Novembro de 1999 ou, subsidiariamente, desde 17 de Janeiro de 2000 e o dos juros de mora vincendos, contados a partir da data de prolação da Sentença recorrida até integral e efectivo pagamento. Consequentemente, reduz-se o valor do pedido da acção de 541.342,93 Euros para 393.139.,00 Euros . Pelo que, nos termos do disposto no nº 2 do art.° 685° e da al. a) do art.° 685.° - B do C.P.C . deverá a Sentença recorrida ser alterada e o Agravado ser condenado a pagar à Agravante um montante de 393.139,00 Euros para compensação dos prejuízos que a esta causou. O que respeitosamente se requer. O Recorrido contra alegou para defender a manutenção do julgado sem, contudo, formular conclusões. O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO. A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos: A A. é uma sociedade anónima que tem por objecto social a execução de empreitadas de obras públicas; Em 22/12/1998, precedido do concurso público e da deliberação de adjudicação da Câmara Municipal de Valongo de 02/12/1998, foi celebrado entre o R., na qualidade de Dono da Obra, e a A., na qualidade de Empreiteiro, um contrato de empreitada de obras públicas, tendo por objecto a “ Ligação da ………….. à Rua ……….., em Ermesinde ”; O contrato foi outorgado na cidade de Valongo, sede do R., e os trabalhos cuja execução constituem o seu objecto localizam-se na cidade de Ermesinde, situada no território do R., sucedendo que a A. tinha a sua sede na cidade do Porto; O prazo para a execução da empreitada de obras públicas, contratada pelo valor de 526.775.669$00, foi fixado contratualmente em 18 meses seguidos, contados a partir da data da consignação dos trabalhos, em 11/01/1999; A A. teve conhecimento da indisponibilidade das parcelas em 25/01/1999; Em 26/11/1999, as parcelas P3, P4 e P5 foram disponibilizadas à A.; Por determinação do R., procedeu-se à suspensão da execução dos trabalhos contratuais previstos para as parcelas identificadas como P3, P4, P5, P8, P9 e P10, com base na sua indisponibilidade, sendo que as parcelas P3, P4 e P5 apenas ficaram disponíveis em 26/11/1999 e as parcelas P9 e P10 apenas ficaram disponíveis em 28/06/1999, e a parcela P8 nunca foi objecto de expropriação, nem nunca esteve disponível para a A. realizar nela os trabalhos previstos na empreitada; A A., por sua carta ref.ª 0320/CA8/00 e relatório anexo, de 12/01/2000, reclamou do Réu indemnização no valor de 124.914.000$00 para ressarcimento dos prejuízos em que, por aqueles motivos, incorreu até o final do mês de Outubro de 1999, sendo 68.051.000$00 a título de custos fixos não absorvidos e 56.863.000$00 a título de sobrecustos por quebra de produtividade. A reclamação descrita no ponto anterior foi recebida na Câmara Municipal de Valongo em 17 desse mês (carimbo aposto no duplicado da mencionada carta ref.ª 0320/CA8/00 e registada nessa data sob o n.° 627/DOMT), ficando de “ merecer a devida atenção por parte dos serviços competentes ” da edilidade; Decorridos três meses e meio de silêncio da Câmara Municipal, a A. solicitou-lhe informação acerca do andamento dado àquela reclamação, através da sua carta ref.ª GJ/05.913, de 2 de Maio de 2000; Mantendo-se o silêncio, a A. dirigiu-se de novo à Câmara Municipal de Valongo, por intermédio da sua carta ref.ª G.J./06.1155, de 07/06/2000; Na qual, invocando o facto de haverem decorrido mais de 90 dias desde a data da apresentação da sua reclamação, admite utilizar a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão, solicitando que o assunto fosse resolvido nos 8 dias posteriores à recepção dessa carta; Sob pena de, a fim de poder valer em outra sede os seus legítimos direitos, requerer ao Presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes a realização da Tentativa de Conciliação a que se refere o artigo 260° do Decreto Lei n.° 59/99 , de 2 Março; A Câmara Municipal de Valongo, em seu oficio ref.ª 32/DVA.DOMT/00, de 20/06/2000, além do mais, informa que “o assunto requerido (...) se encontra em apreciação”, que “atendendo à complexidade do mesmo, (...) foi enviado ao Gabinete Jurídico desta Edilidade afim de sobre tal se pronunciar” , e que “logo que nos seja emitido parecer jurídico pelos juristas desta Câmara serão V. Ex. as informados devidamente ”; Em poder desta informação, entendeu a A. proporcionar à Câmara Municipal de Valongo algum tempo mais do que aquele que se havia proposto inicialmente, a fim de obter dela uma decisão sobre a sua reclamação; Em 14/07/2000, a A. dirigiu uma nova carta à Câmara Municipal, ref.ª G.J./07.1497, na qual, após manifestar o entendimento de haver decorrido tempo suficiente para análise da reclamação que formulara no mês de Janeiro, a) anunciava que, na esperança de se encontrar uma solução, aguardaria até 31 de Julho pela decisão camarária; b) não tendo esta lugar até essa data, teria que requerer ao Conselho Superior de Obras Públicas a realização da Tentativa de Conciliação anteriormente anunciada, já que não prescindia do que havia invocado na sua anterior carta, ou seja, de em outra sede, face à presunção de indeferimento tácito, fazer valer os seus legítimos direitos; Como lhe houvesse sido comunicado como única resposta sobre a matéria, que “ relativamente à análise jurídica do documento por V. Ex.ªs apresentado em 17/01/2000, não se encontra na nossa disponibilidade o tempo que o Gabinete Jurídico desta Câmara Municipal demora a analisar o assunto” e que “não compete a V. Ex.ªs (...) tecer qualquer consideração sobre tal disponibilidade temporal do mesmo Gabinete Jurídico ”, como consta do ofício refª 35/DVA.DOMT/00 da Câmara Municipal de Valongo, de 26/07/2000; A A. deu entrada no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, em 26/09/2000, de requerimento dirigido ao seu Presidente solicitando-lhe a realização da Tentativa de Conciliação; Tal requerimento foi aceite pelo Presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes; E em sequência foram realizadas três reuniões relativamente às quais se lavraram as correspondentes actas, tendo sido ao cabo da terceira reunião, realizada em 15/02/2002, dada por frustrada a tentativa de conciliação promovida; Com a consignação, o Dono da Obra faculta ao Empreiteiro os locais onde os trabalhos hajam de ser executados, bem como as peças complementares do projecto que sejam necessárias para que possa proceder a essa execução; Uma das primeiras tarefas a que um Empreiteiro tem que proceder é, naturalmente, reconhecer com exactidão o terreno onde os trabalhos vão ser executados e nele fazer a implantação da obra; O que exige o conhecimento da poligonal de apoio para o seu rigoroso levantamento topográfico; Ao iniciar o trabalho para implantação da obra, a A. deparou-se com dificuldades que não podia, por si só, ultrapassar, dado não ter sido habilitada com elementos rigorosos (desenhados e incorporados no terreno) da respectiva poligonal; Dificuldades que levou ao conhecimento da Fiscalização logo na 1ª reunião de obra, realizada em 25/01/1999; A Fiscalização assacou à equipa projectista a responsabilidade da falta de tais elementos, ficando de a contactar “ de modo a sanear o problema surgido o mais breve possível, refazendo-se a poligonal de apoio no terreno, com fornecimento de planta de cadastro dos marcos das estações ”; Em 03/02/1999 (e na sequência de contactos telefónicos), a A. voltou a solicitar pelo Fax ref.ª 0.320/02.256 os elementos em falta, pedindo ainda a presença de pessoa credenciada, capaz de identificar no terreno os marcos correspondentes aos vértices da poligonal, salientando ser-lhe impossível, sem tais elementos, iniciar os trabalhos e reclamando “ a máxima celeridade neste assunto ”; Em Fax ref.ª 0.320/1199, de 10/02/1999, a A. insistiu pela tomada das medidas necessárias para que “ o mais rapidamente possível ” lhe fosse facultada a poligonal devidamente refeita, uma vez que, embora já de posse de uma planta com os marcos de apoio topográfico, constatou que a maioria deles já não existia no terreno e que, das tentativas por si efectuadas com os elementos que ainda restavam, resultou a detecção de diferenças significativas de cotas entre estações; Só em 22/02/1999 a A. veio a dispor, finalmente, da “diskette” e planta com os elementos da poligonal de apoio, tendo contudo sido ignorados os pontos intermédios às estações relativamente aos quais se tinham detectado diferenças de cotas. E de sua posse pôde fazer o cálculo da poligonal de apoio à implantação da obra, que entregou à Fiscalização em Reunião de Obra realizada em 17 de Março, para verificação; Decorridas duas semanas sobre a consignação, foi feita à A. pela Fiscalização, tal como consta da Acta de Reunião de Obra de 25/01/1999, a seguinte comunicação: “ Constata-se que não estão disponíveis as parcelas de terreno necessárias à concretização total da via, designadas por P3, P4, P5, P8, P9 e P10 na planta cadastral das expropriações, encontrando-se estas em processo de expropriação, pelo que se informou o Empreiteiro de que não pode entrar nas mesmas, até à declaração de utilidade pública e consequente posse administrativa. ” A indisponibilidade daquelas parcelas de terreno, em razão dos motivos vindos de referir, era necessariamente conhecida pelo R. anteriormente à consignação; Sendo, apesar disso, certo não ter feito constar o facto no correspondente auto, o qual se apresenta isento de quaisquer reservas; Mas era inteiramente ignorado pela A.; Que, enquanto concorrente, havia apresentado na sua proposta programa de trabalhos e cronograma financeiro da empreitada com base num pressuposto completamente diferente; As partes celebraram o contrato de empreitada que consta de fls. 133 a 137 destes autos e a A. começou a diligenciar pela realização dos trabalhos inerentes à empreitada em apreço; O R. tinha a perspectiva de ter as parcelas em apreço disponíveis a curto prazo; O representante da A. manifestou e solicitou, na reunião de obra de 25/01/1999, que seria melhor suspender, através de auto, os correspondentes trabalhos previstos, que se desenvolviam nas parcelas de terreno descritas no ponto 30; Em 15/03/1999, foi elaborado o Auto de Suspensão de Parte dos Trabalhos da Obra que consta de fls. 79 destes autos, aludindo-se como causa da referida suspensão: “ Indisponibilidade das parcelas de terreno identificadas por P3, P4, P5, P8, P9 e P10, a que corresponde o troço entre os perfis 4 e 19 do ramo 2 ao talude de coroamento de portal sudeste ”; ao prazo de duração previsto: “ até que as parcelas estejam disponíveis ” e às Observações do empreiteiro: « esta suspensão parcial de trabalhos tem efeito desde a data da consignação, pois as parcelas nunca estiveram disponíveis ”; No ponto 3. (PRAZO) da “ Memória Descritiva e Justificativa ” do “ Programa de Trabalhos ” entregue ao R. consta que: “ De acordo com o inicialmente previsto, mantém-se o prazo para a execução da empreitada, que é de 18 (dezoito) meses, contando a partir da data da consignação, tendo portanto o seu início em 12 de Janeiro de 1999 e consequentemente o seu termo em 12 de Julho de 2000 ”; Sendo sustentado nos planos de mão-de-obra e de equipamentos, no cronograma financeiro e na distribuição temporal dos diversos trabalhos da empreitada a executar, que, anexos à citada “Memória”, fazem parte integrante do referido Plano de Trabalhos; O R. não levantou qualquer objecção ou reparo ao mencionado Plano de Trabalhos que lhe foi apresentado pela A.; A manutenção da situação de indisponibilidade das citadas parcelas de terreno para além do pressuposto determinante da suspensão parcial decidida perturbou a actividade da A.; A A. enviou, em 18/03/1999, um fax que endereçou ao R., e no qual manifesta a sua preocupação devido à manutenção da situação de indisponibilidade de algumas parcelas, condicionadora do andamento dos trabalhos; evidencia que todo o Ramo 2 do traçado, excepto a zona da rotunda, está suspenso; anota que a própria zona da rotunda está dependente dos trabalhos de escavação do túnel (lado sudeste) cujo ataque está, por sua vez, impedido pela indisponibilidade das parcelas P8, P9, e P10; afirma que a execução de trabalhos apenas é possível no Ramo 1 do traçado, incluindo o emboquilhamento de noroeste; assinala as perturbações provocadas por tal situação ao nível do planeamento dos trabalhos, “ nomeadamente em relação ao equilíbrio dos solos (escavação/aterro)”, uma vez que uno Ramo 1 há excesso de solos e no Ramo 2 défice ”; Em 12/04/1999, pelo seu ofício ref.ª 417/SP.DVA/99, o R. refere, além do mais, que: “ Oportunamente daremos resposta (...) sobre a disponibilização das parcelas de terreno P8, P9 e P10, de modo a permitir o ataque ao túnel pelo emboquilhamento Sudeste ”; No seu Fax ref.ª 0.320/19/99, de 23/04/1999, a A. alerta o R. para o facto de se encontrarem mobilizados em obra equipamentos que identifica, com taxas de ocupação que se situam nos níveis de 0% (4 tipos), de 50% (1 tipo), de 70% (1 tipo) e de 90% (1 tipo); E de haver sido retirado temporariamente da obra, por não haver ocupação de momento, outro equipamento, que igualmente identifica, por previsível ocupação nula em face do actual cenário; Na Reunião de Obra de 17/05/1999, a A.: volta a mostrar a sua “ preocupação quanto ao atraso que se está a verificar na disponibilização das parcelas de terreno necessárias à concretização do Ramo 2 da via, ainda por expropriar - P3, P4 e P5, bem como da parcela P8, necessária à conclusão do emboquilhamento Sudeste “; pede ao R. decisão sobre os trabalhos de aterro que aí cumpre realizar (recorrer de imediato a solos de empréstimo ou aguardar pela disponibilização daquelas parcelas, onde se escavariam tais solos); dá conta que, face à situação de indefinição, “ os trabalhos de terraplanagens se encontram parados desde a semana passada ”; Dez dias depois, a A. aponta no seu Fax ref.ª 0.320/24/99, de 26/05/1999 que: « A presente situação não só põe em causa o cumprimento do prazo previsto para a empreitada, como acarreta graves prejuízos para o Empreiteiro, que, por não serem resultantes de facto que lhe seja imputável não devem nem podem ser por ele suportados. Urge solucionar as questões pendentes, por forma a minimizar o impacto negativo das mesmas, e retomar o ritmo previsto para a empreitada ”; Após relembrar as situações fulcrais que continuam por solucionar, limitativas do ritmo dos trabalhos e que o obrigaram “ a parar completamente os trabalhos durante o mês de Maio ”, que sumaria da seguinte forma: as parcelas que foram alvo do auto de suspensão de trabalhos continuam impedidas e sem previsão para a sua disponibilização; as indefinições e/ou omissões que colidem com o andamento dos trabalhos, nomeadamente os emboquilhamentos, alertadas desde 17 de Março, ainda não tiveram resolução; relativamente às parcelas P1 e P2, embora disponibilizadas desde 25 de Março, apenas em 13 de Abril foi transmitida a solução a implementar para a execução do aterro previsto, sendo certo que a sua efectivação se encontra dependente da resolução do problema da disponibilidade de solos para os aterros; também os trabalhos de terraplanagem realizados no Ramo 3 se encontram suspensos, aguardando solos a provir das escavações cuja realização se encontra impedida; O R. por ofício ref.ª 756/SP.DVA/99, de 28/06/1999, comunica à A: as parcelas P3, P4 e P5 continuam indisponíveis até à tomada de posse administrativa, tendo entretanto que ser declarada a utilidade pública de cada uma pelo Ministério competente; nas parcelas P9 e P10 encontram-se disponíveis desde já, ficando o Empreiteiro por este meio notificado que podem nelas serem executados os trabalhos que houver necessidade; relativamente à parcela P8, aguarda-se proposta do Empreiteiro para substituição da entivação provisória (objecto de adjudicação), cuja execução entretanto deve ser suspensa, por entivação definitiva “ de modo a podermos estudar uma solução de conjunto com a execução da zona “cut and cover ”; A parcela P8 nunca foi objecto de expropriação, e nunca esteve disponível para a A. realizar nela os trabalhos previstos na empreitada; Em 26/11/1999, foi também efectivamente disponibilizada a parcela P1; No que se refere aos emboquilhamentos, a A., logo na Reunião de Obra realizada em 17/03/1999 e em Fax ref.ª 0.320/6199, de 18/03/1999, levantou uma série de questões necessitadas de esclarecimento e/ou resolução para a sua execução: definição do tipo de pregagens e ancoragens, seus comprimentos e distribuição; espessura e área de projecção de betão; eventual aplicação de malha-sol, não prevista; tipo de armadura a aplicar na zona do anel, e suas tensão, distribuição e comprimento; falta das correspondentes medições nos mapas de quantidades; Em 12/04/1999, pelo seu oficio ref.ª 417/SP.DVA/99, o R., além do mais, que: “ Oportunamente daremos resposta (...), e sobre a contenção a realizar nos emboquilhamentos ”; Na Reunião de Obra realizada em 13/04/1999, focada a omissão verificada no projecto quanto à contenção dos emboquilhamentos e respectivas medições, “ o Projectista referiu que seria preferível apresentar o estudo da contenção dos emboquilhamentos após a apresentação de proposta de novo processo de construção do túnel, a que se tinha proposto anteriormente o Empreiteiro ”; Com referência ao exposto no ponto anterior, na Reunião de Obra realizada em 13/04/1999, a A. “ respondeu que uma coisa não tem a ver com a outra, uma vez que a proposta inovadora se refere apenas ao processo construtivo do túnel e não aos emboquilhamentos, havendo necessidade urgente de projecto de contenção para avançar com os trabalhos, encontrando-se já disponíveis para realizar a contenção, logo que haja projecto ”; Com referência ao exposto no ponto 55 deste probatório, na Reunião de Obra realizada em 13/04/1999, os representantes do R. “ referiram que a proposta inovadora de construção do túnel terá de ser submetida a aprovação, pelo que é necessário e urgente o estudo de contenção dos emboquilhamentos ”; O projecto de contenção do emboquilhamento de Noroeste veio a ser entregue à A. no dia 27/05/1999 e o do emboquilhamento de Sudeste no dia 11/06/1999; Só que o projectista na data referida encontrava-se a rever o projecto de execução, de modo a suprimir todas as omissões e indefinições de que aquele enfermava, “ prevendo-se a sua entrega definitiva em 1 de Julho próximo ”; No caso do talude no Ramo 1, km 0+225 a 0+250, o mesmo foi, em 05/03/1999, objecto do primeiro alerta da A., pelo seu Fax ref.ª 0.320/3/99, já que, em seu entender, as terraplanagens previstas colocavam em risco a estabilidade do muro adjacente em razão de a crista do novo talude coincidir com a fundação do referido muro, motivo pelo qual, no entender da A., havia necessidade de reformulação do projecto desta zona; Tal como consta da Acta de Reunião de Obra de 17/03/1999, “... No que se refere ao talude cuja crista descalça a fundação do muro de suporte e vedação (em betão ciclópico) do pátio da Repartição de Ermesinde da Câmara Municipal de Valongo, o projectista irá apresentar pormenor de execução e cálculo de muro de espera, de forma a diminuir a inclinação do talude ”; Tal como consta da Acta de Reunião de Obra de 13/04/1999, “…”… Ainda não foi apresentado o dimensionamento e pormenor de execução do muro de contenção (de espera), cuja construção é necessária para evitar que o talude direito de escavação, do ramo 1, entre os P.K’s 0+225,0 e 0+250,0, atinja e descalce o muro de suporte e vedação do pátio da Repartição de Ermesinde da C.M.V., colocando a sua estabilidade em causa, situação provocada por erro de projecto. O projectista ficou de entregar estes elementos durante a semana de 19 a 23 de Abril. Sobre este assunto o Empreiteiro referiu, por questões de andamento dos trabalhos, que necessitava desses elementos o mais breve possível ”; Em 21/04/1999, continuava a aguardar-se pelo dimensionamento e pormenor de execução, a fornecer pelo Projectista; No que respeita à semaforização do cruzamento da Rua ………. com a Rua ……….., em 25/01/1999, foi solicitado pela Fiscalização à A. o inicio dos trabalhos de instalação dos semáforos, tendo a mesma Fiscalização fornecido à A. os elementos desenhados e escritos de fases e características da semaforização em causa apenas em 17/03/1999; Em 21/04/1999, a Fiscalização deu indicação à A. “ para proceder à execução do ilhéu triangular de separação de vias, previsto no cruzamento da …………, sendo este necessário para a implementação dos semáforos ”; Mas só em 17/05/1999 veio a definir-lhe as condições técnicas de execução daquele ilhéu separador; Tal como consta da Acta de Reunião de Obra de 17/03/1999, “... Foi discutido o problema das dificuldades e diferenças encontradas no fecho da clotoíde, do ponto notável 3 para o 4, do Ramo 1, já citado via fax, tendo-se concluído que de facto existem diferenças de cálculo. Referiu também o empreiteiro, a existência de diferenças altimétricas (da ordem dos 40,0 cm) no ponto inicial, localizado no cruzamento da …………; desvio de 5,0 cm da directriz no primeiro troço recto do Ramo 1 e; diferenças na extensão total da via. Estas diferenças, de cálculo, ficaram de ser tratadas e supridas pelo projectista ; Tal como consta da Acta de Reunião de Obra de 13/04/1999, o projectista apresentou novos elementos de cálculo da totalidade do Ramo 1, de forma a ultrapassar o problema, com referência ao exposto no ponto antecedente; Tal como consta da Acta de Reunião de Obra de 17/03/1999, “... Foi referido pelo Empreiteiro, que embora esteja prevista, na memória descritiva e cláusulas técnicas do processo construtivo do túnel, a aplicação de Forepoling e “Guarda-Chuvas” não estão previstos na medição ”, sendo que o projecto de construção do túnel foi revisto; Tal como consta da Acta de Reunião de Obra de 08/07/1999, “... Pela Fiscalização foi entregue ao Representante do Empreiteiro o último fascículo de nove peças desenhadas (...) para completar o projecto de revisão de construção do túnel, num total de 25 peças, foram entregues ainda, sete peças desenhadas (...), de revisão às correspondentes peças entregues na reunião de 01/07/99 ”; Para a reduzida facturação produzida no período de Janeiro a Outubro de 1999 face ao expectável em razão do contrato outorgado, contribuíram também: a rede de drenagem das águas pluviais , em que várias questões explicitamente foram levantadas pela A., e a verificada necessidade de alteração do projecto ínsito na documentação posta a concurso, alteração que veio a ser entregue à A. em 12/08/1999; a rede de drenagem de águas residuais , relativamente à qual se registou a alteração do respectivo projecto, a qual veio a ser entregue à A. também em 12/08/1999; a rede de abastecimento de água , cuja reformulação do projecto foi entregue à A. igualmente em 12/08/1999; a necessidade, verificada em obra, de prévio saneamento de solos a serem, segundo o projecto, utilizados em aterros, e que determinaram a realização de ensaios levados a cabo pela A., sendo os relatórios finais decorrentes, produzidos pelo R., entregues à A. em 21/04/1999; a dificultação do acesso à obra, em razão das alternativas impostas pelo R.; A A. ignorava Na sentença, por lapso, não consta a palavra «ignorava» mas a mesma consta do quesito que deu origem a este facto - quesito 75 – o qual foi considerado provado, razão pela qual se corrige esse lapso. , de todo em todo, aquando da outorga do contrato e também ao tempo em que teve lugar a consignação da obra - 11/01/1999 -, que alguma das parcelas do terreno onde os trabalhos deveriam ter lugar se não encontrasse na posse do R.; Pelo que, entretanto, mobilizou a sua estrutura empresarial e os meios humanos e equipamentos necessários à execução da empreitada e deu início aos trabalhos necessários à implantação da obra e à desmatação do terreno; Tal como consta da Acta de Reunião de Obra de 25/01/1999, o R. determinou à A. o destino da lenha e madeira provenientes da desmatação, bem como da terra vegetal proveniente de escavação não necessária ao ajardinamento e ao tratamento de taludes, a colocação de placas de publicidade do empreendimento e seu financiamento, a instalação de semáforos, o acesso à obra; Na contratação efectuada, assumiram particular relevo para a A. os seguintes elementos: que vieram a ter consagração nas cláusulas contratuais: o preço de PTE 526.775.669$00; o prazo de execução de 18 meses, contados seguidamente a partir da data da consignação: que constam da sua proposta, que por força da lei e do Programa do Concurso têm que a integrar planeamento da empreitada e cronograma financeiro, e ainda, e de acordo com eles, diagrama de GANTT, mapa de carga de mão-de-obra e mapa de carga de equipamentos; E que tinham em consideração a especificidade e complexidade dos trabalhos da empreitada, que essencialmente se decompunham em vias e correspondentes infra-estruturas (representando cerca de 47% do valor da empreitada), e túnel demandando a realização de trabalhos a céu aberto e de trabalhos subterrâneos (representando cerca de 53% do valor da empreitada); A consignação da obra ocorreu em 11/01/1999, devendo deste modo os trabalhos desenvolver-se por todo o resto desse ano e até 11/07/2000; Pelo que era expectável para a A. que a realização de trabalhos e correspondente facturação se desenvolveria mês a mês conforme o Cronograma Financeiro integrante do Plano de Trabalhos apresentado pela própria A. em 12/03/1999, coincidente com o que instruíra a sua proposta; Sendo tal facturação estimada, por arredondamento, em 396.500 contos no ano de 1999 (dos quais 316.500 até fins de Outubro de 1999) e em 130.276 contos no ano de 2000; Até finais de Outubro de 1999, a A. apenas facturou a importância de, por arredondamento, 24.852.000$00: A A. previu o desenvolvimento do cronograma financeiro, cargas de mão-de-obra e de equipamentos constantes do Programa de Trabalhos que entregou ao R., o que consta do inserto nos pontos 79 e 80 deste probatório, e bem assim a utilização da mão-de-obra e equipamentos efectivos em obra nos termos descritos a fls. 297 e 298 dos presentes autos e cujo teor aqui se considera como integralmente reproduzido; Em Maio de 1999, a A. procedeu à desmobilização da totalidade do equipamento que dispunha em obra, ficando apenas uma retroescavadora; Em 17/05/1999, a A. ainda não tinha colocado no estaleiro da obra iluminação, abastecimento de água e saneamento; Em 26/11/1999, todas as parcelas de terreno necessárias à execução da obra foram disponibilizadas pelo R. à A. Quando a A. apresentou o cronograma de trabalhos, já definitivo, sabia bem da indisponibilidade das parcelas; O período máximo de indisponibilidade aceitável deveria obedecer à seguinte calendarização: para as parcelas do Ramo 1 (P11 a P15): 02/02/1999; parcelas do Ramo 2 (P1 a P10): 17/02/1999; para o emboquilhamento Sudeste do túnel (P7, P8, P9 e P10): 19103/1999; para o emboquilhamento Noroeste do túnel (P11): 20/04/1999; Após o descrito no ponto 30 deste probatório, a A. concluiu e apresentou o plano e trabalhos em 12/03/1999; A A. não rectificou o seu plano de trabalhos; A A. poderia ter dado inicio aos trabalhos no Ramo 2 em Novembro de 1999 e não o fez; Em 04/02/1999, o R. entregou à A. planta com os marcos de apoio topográfico que serviu para a execução do projecto da obra em apreço; A maioria dos marcos já não existia; A A. tentou aproveitar os marcos existentes, mas detectou diferenças de cotas entre estações da ordem dos 30 cm; Verificou-se, em obra, que não existia qualquer poço; O projecto de execução do túnel não foi aceite pelo R., por implicar custos adicionais demasiado elevados, comparativamente ao apresentado pelo projectista depois de rectificado o projecto inicial; A A. apenas iniciou os trabalhos do ajuste directo - realizado em 15/09/1999 e relativo a trabalhos a mais no montante de 179.001.909$00 - em Janeiro de 2000 e os de escavação do túnel, apenas em Maio de 2000; À A. incumbia a responsabilidade de fazer chegar ao R. os elementos respeitantes à designação de geólogo para o acompanhamento da escavação do túnel, aos materiais a serem aplicados (nomeadamente, pormenores de ligação, certificados de homologação, pormenores de execução relativos ao processo construtivo, plano de qualidade, ensaios de betão projectado) e apresentação dos elementos dos técnicos responsáveis da obra e respectivo curriculum vitae, sem o que não poderia dar andamento aos trabalhos; O equipamento necessário para a construção do túnel foi mobilizado quando todo o projecto estava revisto. O DIREITO. A Autora propôs contra o Município de Valongo acção administrativa pedindo a condenação deste no pagamento de uma indemnização de 108.529,513$00 (541,342,93 euros), actualizada desde 01/11/99, acrescida dos juros vincendos, decorrente dos danos patrimoniais que o Réu lhe causou com o incumprimento do contrato de empreitada que com ele havia celebrado relativo à “ Ligação da ………. à Rua …………….., em Ermesinde. ” Para tanto alegou ter sido impedida de executar atempadamente a referida empreitada não só porque várias das parcelas de terreno indispensáveis a essa execução não lhe foram disponibilizadas aquando da consignação da obra, dado o respectivo processo expropriativo não estar concluído, mas também porque os diversos projectos fornecidos pelo Réu continham erros, insuficiências e omissões que a impossibilitaram de executar obra no tempo contratualmente acordado. O Réu faltara, assim, à sua obrigação de, com a consignação da obra, lhe entregar os locais onde ela iria ser executada e as peças escritas e desenhadas indispensáveis à execução dos trabalhos correctamente elaboradas. O que, impedindo-a de cumprir o plano de trabalhos e o cronograma financeiro traçado, lhe causou os danos peticionados. O Réu contestou alegando que os referidos atrasos se ficaram a dever a razões atinentes à Autora já que esta, conhecendo a indisponibilidade de algumas parcelas de terreno aquando da consignação, teimou em planificar a execução dos trabalhos e o cronograma financeiro como se tal indisponibilidade não existisse. De resto, apesar daquela indisponibilidade, a Autora podia ter iniciado as obras logo após a consignação e executá-las no prazo previsto: Acrescia que não foram os erros e omissões dos elementos que lhe forneceu a causa dos prejuízos que a Autora invoca tanto mais quanto é certo que lhe foram adjudicados, por ajuste directo, trabalhos a mais que a compensaram das alegadas perdas. Por sentença de 12/05/2011, a acção foi julgada parcialmente procedente e o Réu condenado a pagar à Autora uma “ indemnização no montante de 83.002,03 euros, actualizada por aplicação dos índices de inflação publicados pelo INE, desde Setembro de 2001, até à presente data, bem como no pagamento de juros contados desde a prolação desta sentença até integral e efectivo pagamento .” Para decidir desse modo a Sr.ª Juíza a quo começou por referir que a consignação da obra, ocorrida em 11/01/99, assumia a natureza de parcial e não total por o Réu não ter, nessa data, disponibilizado à Autora todas as parcelas onde a obra iria ser executada, por o processo expropriativo não estar concluído, facto que a Autora desconhecia e de que só lhe foi dado conhecimento em 25/01/99. Todavia, a mera indisponibilidade dessas parcelas aquando da consignação poderia não ser, por si só, fundamento do dever indemnizatório previsto no art.º 140.º do DL 405/93 , de 12/12, não só porque, por um lado, isso poderia não perturbar ou alterar o ritmo de evolução dos trabalhos como se provava pelo facto da Autora ter apresentado, em Março de 1999, o plano de trabalhos e cronograma financeiro prevendo que a obra se desenvolveria sem qualquer percalço, mas também porque o procedimento adoptado pelas partes foi consensual e revelador de que elas pretendiam a manutenção do contrato. No entanto, a verdade é que, a partir das datas referidas no ponto 86 do probatório, a indisponibilidade dessas parcelas perturbou o normal desenvolvimento do plano de trabalhos, o que fundava o direito da Autora a ser ressarcida dos danos provocados por esse atraso já que não podia deixar de se concluir que o R. violou o seu dever contratual de fornecer à A., em tempo útil, as parcelas necessários à execução da obra. E à violação desse dever contratual acrescia a violação de um outro dever: o de fornecer à Autora, em tempo útil, todos os elementos indispensáveis à implantação e execução da obra, como, por ex., plantas e projectos rigorosamente elaborados. Concluiu, por isso que, ao actuar como actuou, considerando ainda as várias exposições que a Autora enviou ao Réu, que este violou de modo ilícito e culposo as obrigações contratuais que sobre si impendiam pelo que a Autora tinha o direito a ser indemnizada dos danos sofridos em virtude desse incumprimento. Direito que, por força do disposto no art.º 564.º /1 do CC , não se limitava ao prejuízo directo provocado pelo acto de que emerge visto abranger, também, os lucros cessantes consubstanciados nos benefícios que a Autora deixou de obter conexionados com o facto gerador da responsabilidade. E continuou a sentença: “No caso em juízo, a A. vem peticionar o pagamento de indemnização correspondente à quantia global de 108.529.513$00 (equivalente a 541.342,93 Euros), decorrente de danos patrimoniais sofridos entre Janeiro a Outubro de 1999, sendo que o valor de 63.645.833$00 se refere aos prejuízos que derivam dos custos fixos da A. não absorvidos e o valor de 44.883.680$00 respeita a quebra de produtividade. Para tanto, esgrime a A. que, sopesando o valor global da empreitada - 526.775.669$00 - e o prazo de 18 meses seguidos e contados da data da consignação para execução da mesma empreitada, bem ainda como o cronograma financeiro projectado e o programa de trabalhos, era expectável que a facturação referente àquela empreitada ascendesse, no ano de 1999, a 396.500.000$00 (dos quais, 316.500.000$00 até Outubro de 1999), e o remanescente no ano de 2000. Porém, devido à perturbação do ritmo de execução dos trabalhos da empreitada provocada pela indisponibilidade de algumas parcelas e pela ocorrência de erros e omissões no projecto, exclusivamente imputáveis ao R., a A. apenas facturou 28.779.132$00 até Outubro de 1999, ou seja, apenas 9,093% do expectável. O que significa que de tal derivou uma drástica diminuição do fluxo financeiro da sua tesouraria, que conduziu a que esta não absorvesse os custos fixos mensais correspondentes à estrutura organizada e outras obrigações contratuais assumidas. Por outro lado, e uma vez que a A. teve de manter os preços contratualmente fixados muito para além do prazo que inicialmente tinha sido previsto para a conclusão dos trabalhos, sofreu um prejuízo. Acresce que, todas as vicissitudes relatadas impediram a A. de empregar a sua estrutura empresarial noutras obras, dado que esta permaneceu afecta a esta empreitada. Assim, os prejuízos que sofreu derivam, por um lado, da subfacturação - que impediu a absorção dos custos fixos relativos a mão-de-obra, estaleiro e gastos gerais e estrutura central - e, por outro lado, da quebra da produtividade; a primeira significou um prejuízo de 63.645.833$00 até finais de Outubro de 1999 e a segunda um prejuízo de 44.883.680$00 até finais de Outubro de 1999. Desta feita, cumpre indagar dos danos sofridos pela A. e respectivo quantitativo. Ora, da factualidade coligida resulta que, tendo a consignação ocorrido em 11/01/1999, os trabalhos deveriam desenvolver-se por todo o resto desse ano e até 11/07/2000, uma vez que o prazo previsto para a execução da obra era de 18 meses (pontos 77 e 4). Resulta também dos pontos 72 e 73 que a A., logo após a consignação e porque desconhecia a situação de indisponibilidade de algumas parcelas de terra, mobilizou a sua estrutura empresarial e os meios humanos e equipamentos necessários à execução da empreitada, tendo dado início aos trabalhos de implantação e de desmatação. Desta forma, à medida que os trabalhos iam sendo executados, a A. receberia os quantitativos respectivos, de acordo com a planificação mensal dos trabalhos e correspondente cronograma financeiro. Por conseguinte, criou-se na A. a legítima expectativa de evolução da facturação mensal logo a partir do mês de Janeiro, acontecendo que, de acordo com o plano de trabalhos e cronograma financeiro, a facturação estimada até Outubro de 1999, era de cerca de 316.500.000$00 (pontos 78 e 79). Realmente, considerando o custo total da empreitada - 526.775.669$00 - o prazo de 18 meses para execução da mesma, a distribuição dos trabalhos numa base de planificação mensal e o pagamento mensal das quantidades mensais dos trabalhos efectivamente realizados, aspectos estes que foram sopesados conjuntamente com as cargas de mão-de-obra e equipamento a disponibilizar em obra, a A. projectou para o ano de 1999 a facturação de cerca de 396.500.000$00 (pontos 75, 78, 79 e 81), facturação essa que, evidentemente, também seria canalizada para suportar os custos decorrentes da própria realização da empreitada (v.g. salários). Contudo, sucede que a A., no período de Janeiro a Outubro, apenas logrou facturar cerca de 24.852.000$00 (ponto 80). Reclama a A. que, desta subfacturação decorreu um prejuízo no montante de 63.645.833$00, respeitante aos custos fixos que não foram absorvidos. Porém, a A. não teve sucesso na demonstração do montante do prejuízo. Do mesmo passo, a A. invoca ainda que a quebra de produtividade lhe originou prejuízo no montante de 44.883.680$00. Contudo, também nesta parte, a A. não logrou demonstrá-lo. Ora, entendemos que a perturbação do ritmo dos trabalhos e o consequente atraso na execução da empreitada provocaram à A. dificuldades no pagamento dos custos fixos derivados da obra no período agora em análise (Janeiro a Outubro de 1999), a que acresce o facto de, porque se vinculou ao contrato agora em escrutínio, ter canalizado os seus meios humanos e logísticos para esta empreitada em detrimento de outras empreitadas que poderia ter realizado. Por estes motivos, a A. teve de suportar os custos da sua estrutura mesmo no período em que os trabalhos da empreitada estiveram, basicamente, paralisados. Quer isto significar que se aceita, sem dúvidas, a ocorrência de uma diminuição patrimonial na esfera da A. no período de Janeiro a Outubro de 1999, uma vez que, a partir de Novembro de 1999, fruto da disponibilização de todas as parcelas e resolução de todos os erros e omissões dos projectos, a empreitada assumiu um ritmo de evolução dos seus trabalhos mais intenso e normalizado. Consequentemente, cumpre quantificar o montante do dano sofrido pela A.. Ora, neste domínio - e como já se afirmou - a A. não alcançou sucesso na quantificação do prejuízo que veio invocar. E do probatório reunido não resultam factos que permitam ao Tribunal determinar, através de simples operação aritmética, o montante exacto da diminuição patrimonial da A.. Está-se, assim, perante uma situação em que não é possível determinar o valor exacto dos danos, nem no presente processo nem em eventual execução de sentença. Em situações deste tipo, em que não pode ser averiguado o valor exacto dos danos, determina o n.° 3 do art.º 566.° do Código Civil que o Tribunal julgue equitativamente dentro dos limites que tiver por provados. Postas estas considerações, releva, então, determinar o quantitativo adequado e justo para o dano que a A. sofreu, em virtude do descrito incumprimento do contrato por parte do R.. Como já se adiantou, o custo total da empreitada, na altura em que foi concursada, ascendia a 526.775.669$00 sem IVA, sucedendo que, de acordo com a planificação financeira e de execução dos trabalhos que a A. realizou para o prazo de execução da empreitada - 18 meses - a A. projectou para os meses de Janeiro a Outubro do ano de 1999 a facturação de cerca de 316.500.000$00, tendo vindo a realizar, efectivamente, a facturação de 24.852.000.$00. Entende a A. que o seu prejuízo, perante estes factos, ascende ao montante de 108.529.513$00, correspondente a 541.342,93 Euros. No entanto, não pode o Tribunal deixar de considerar que o montante indicado é manifestamente excessivo. Realmente, e talqualmente como já referenciamos em momento antecedente, importa apontar que a A. agiu de modo leviano no que concerne ao plano de trabalhos e cronograma financeiro que apresentou em 12/03/1999, visto que, nessa ocasião, já há muito que sabia da indisponibilidade das parcelas P3, P4, P5, P8, P9 e P10, sendo que também não podia deixar de conhecer o projecto da empreitada e, por isso, saber que a indisponibilidade de tais parcelas afectaria a execução das obras no ramo 2. Por outro lado, e sendo certo que a A. confiou que as citadas parcelas lhe fossem entregues a breve trecho, também é certo que a A., em conformidade com o descrito no ponto 86 da factualidade provada, não podia deixar de ter a noção de que o ritmo de execução da empreitada já se encontrava afectado, pois que, para a execução dos trabalhos no ramo 2 não interferirem no prazo de execução previsto para a empreitada, as parcelas P1 a PIO já deveriam ter sido disponibilizadas a partir de 17/02/1999. Por outro lado, é de realçar que a A., na data em que apresentou o plano de trabalhos e o cronograma financeiro - 12/03/1999 - e desde 25/01/1999, estava ciente da existência de algumas incorrecções nas peças do projecto apresentado pelo R., v.g., a poligonal imprescindível para a implantação da obra (pontos 24 a 29), os problemas no talude do ramo 1, kms 0+225 a 0+250 (pontos 60 a 63) e a semaforização (ponto 64). Sendo também certo, que logo após, em 15/03/1999, o R. decidiu pela suspensão e na reunião de 17/03/1999, a A. apresentou ao R. um rol de incorrecções técnicas que tinha detectado nas peças do projecto (pontos 38, 53, 61, 64, 67 e 69); em 18/03/1999 alertou o R. para a perturbação que a indisponibilidade das parcelas objecto da decisão de 15/03/1999 acarretaria para o prosseguimento e ritmo dos trabalhos (ponto 43); e a partir de 19/03/1999, as Parcelas P7, P8, P9 e P10 tinham de estar disponíveis para o início da construção do túnel e do emboquilhamento Sudeste (ponto 86). Sendo assim, é inevitável concluir que, na data em que a A. apresentou o programa de trabalhos, não podia deixar de antecipar a impossibilidade do cumprimento do prazo de 18 meses. E a esta asserção acresce ainda o facto de que a A., mesmo tendo admitido após apenas alguns dias depois da apresentação do plano de trabalhos a existência de perturbação e atraso na execução dos trabalhos previstos, nunca apresentou proposta para alteração do plano de trabalhos e cronograma financeiro, por forma a poder usar das faculdades previstas nos art.°s 146, 166°, n.° 2, al. d), 170°, n.º 4 e 175° do Decreto-Lei n.º 405/93 . Portanto, ao apresentar e manter o plano de trabalhos e respectivo cronograma financeiro nas circunstâncias de tempo e de modo acabadas de enumerar, a A. agiu de modo negligente, efectuando uma previsão da evolução da execução de trabalhos sem sustentáculo seguro. O que, como não pode deixar de ser, deve reflectir-se na quantificação do dano cuja indemnização vem peticionar, pois que, à produção de tal dano não foi alheia a sua conduta. Adicionalmente, é de relevar para o efeito de quantificação que, em 15/09/1999, foram adjudicados à A. trabalhos a mais no valor de 179.001.909$00, com o intuito de corrigir discrepâncias de medições de trabalhos (ponto 95), sendo que, por essa via, a A. obteve alguma compensação de prejuízos. Acrescente-se que, o mecanismo da revisão de preços, porque tem em conta a duração integral da obra, permite também o esbatimento de prejuízo que a A. tenha sofrido em virtude de eventual acréscimo nos preços unitários oferecidos decorrente da alteração dos preços dos meios e factores de produção. Concomitantemente, é também de valorizar o facto de que a A., apesar de todo o atraso e complicações ocorridas, manteve o interesse na execução da empreitada, tendo-a finalizado. O que demonstra a existência de interesse financeiro na execução da empreitada e indicia que, não obstante todas as vicissitudes, a empreitada constituiu uma obra lucrativa para a A.. Derradeiramente, importa assinalar que da perícia realizada à contabilidade financeira da A., os Senhores Peritos concluíram por unanimidade (cfr. fls. 1189 a 1194 dos autos) que, considerando os trabalhos normais inicialmente concursados, os trabalhos a mais e a revisão de preços, a empreitada agora em discussão implicou para a A. um prejuízo de 83.002,03 Euros (correspondente a cerca de 16.640.413$00 escudos). Desta feita, sopesando tudo quanto se expôs, sobretudo a contribuição da A. no que concerne ao errado planeamento e previsão da evolução dos trabalhos de execução, bem como o facto da mesma A., a determinada altura, ter conduzido e canalizado o equipamento para outras obras, rentabilizando-o, entendemos ser adequado e justo quantificar o prejuízo da A. com referência ao que foi apurado contabilisticamente, ou seja, no valor de 83.002,03 Euros. Portanto, é nosso entendimento que a presente acção de indemnização deve proceder, ainda que parcialmente, porquanto estão verificados todos os pressupostos de que depende a obrigação do R. de indemnizar a A. pelos danos que esta sofreu em consequência do incumprimento do contrato de empreitada celebrado em 22/12/1998. Pelo que, o R. deve ser condenado no pagamento da indemnização no montante de 83.002,03 Euros.” Importância que tinha de ser actualizada por aplicação dos factores de inflação do INE por tal actualização se revelar necessária para colocar a Autora na situação que teria se a conduta ilícita não tivesse ocorrido. A Autora não aceita este julgamento por duas ordens de razões; por um lado, porque considera que a sentença errou no tocante ao julgamento da matéria de facto, já que não julgou provados factos que ficaram demonstrados, e, por outro, porque considera que a mesma não atendeu aos prejuízos que efectivamente sofreu em resultado da conduta censurável do Réu e daí que lhe tenha atribuído uma indemnização que não reflecte o efectivo prejuízo sofrido. Analisemos cada um desses pontos de divergência com a sentença, começando pela censura dirigida ao julgamento da matéria de facto. 1. A alteração da factualidade fixada no Tribunal a quo só pode ter lugar nas circunstâncias previstas no art. 712.º do CPC , o que quer dizer que a modificação desse julgamento só pode ocorrer: quando do processo constarem todos os elementos de prova que sustentaram a decisão recorrida nos tocante aos pontos sindicados no recurso, quando tiver ocorrido gravação dos depoimentos prestados e tiver sido impugnada a decisão com base neles, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, quando for apresentado novo documento superveniente que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou. Por outro lado, a impugnação do julgamento da matéria de facto obriga o Recorrente especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo, de registo ou gravação que impunham decisão diversa indicando com rigor, em caso de gravação, as passagens em que se fundamenta (n.ºs 1 e 2 do art.º 685.º-B do CPC ) sob pena de, tal não acontecendo, não se poder rever a decisão sobre aquela matéria. O que significa que a não se verificarem tais requisitos o referido julgamento não pode ser alterado podendo, no limite, ser anulada a decisão e ordenar-se a repetição do julgamento se, não constando do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, se reputar a decisão impugnada de deficiente, obscura ou contraditória ou se se considerar indispensável a ampliação da matéria de facto (n.º 4 do mesmo preceito). Não ocorrendo nenhuma destas circunstâncias o Tribunal de recurso tem de aceitar a factualidade fixada no Tribunal a quo. Ora, no caso, nenhuma destas circunstâncias existe. Com efeito, e desde logo, não consta dos autos nenhum elemento documental que nos faça duvidar do acerto das respostas dadas aos quesitos já que nem antes, nem durante, nem depois do julgamento da matéria de facto foi junto qualquer documento que, por si só , determinasse que os quesitos fossem respondidos pela forma desejada pela Recorrente. O que quer dizer que os elementos documentais reunidos nos autos são insusceptíveis de fundamentar decisão diferente da que foi proferida no Tribunal a quo e que, por isso, não é com base neles que o recurso pode ser provido . Depois, porque o teor dos depoimentos das testemunhas não foram registados e, por essa razão, os mesmos não podem ser, aqui, considerados. Sendo assim, isto é, inexistindo nos autos documentos capazes de, por si só, justificarem a alteração do julgamento da matéria de facto e deles não constando os depoimentos das testemunhas inquiridas, é forçoso concluir pela impossibilidade legal de se proceder à reapreciação e alteração da matéria de facto como a Recorrente pretende na sua conclusão 4.ª. De resto, era errado fazer constar do probatório que a consignação foi global e não parcial (4.1) - uma vez que saber se uma determinada consignação é global ou parcial é matéria conclusiva que resulta da análise dos factos que se encontram provados e da aplicação da lei que lhes corresponde - como pelas razões acima mencionadas não se pode alterar o que consta do probatório acerca da suspensão, ou da interrupção, dos trabalhos (4.2), como também não cabe censurar na matéria de facto a forma como as partes se comportaram durante a execução do contrato (4.3), ou fazer constar da mesma que a responsabilidade por um determinado atraso cabe a uma das partes, já que tal constituirá uma conclusão a retirar da análise dos factos provados (4.4). A Recorrente sustenta (conclusão 5.ª) que o facto constante do ponto 82 da matéria de facto - Em Maio de 1999, a A. procedeu à desmobilização da totalidade do equipamento que dispunha em obra, ficando apenas uma retroescavadora – não se harmonizava com o consignado nos pontos 45, 46, 47, al.ªs b) e c), e 49. Mas não tem razão. Desde logo, porque o que consta desses factos são apenas os alertas que a Recorrente fez à Autora no sentido de se resolverem os problemas que estavam a surgir na execução da obra, e indicar as diligências já havia tomado para tentar solucioná-los e, dessa forma, evitar os prejuízos que deles decorriam, o que em nada contradiz o que se consignou naquele ponto 82. Por outro lado, a alegação de que se provara que não desmobilizou a totalidade do equipamento que tinha na obra invocando para isso o que consta da acta de reunião de fls. 230/233 não procede uma vez que, mesmo que dela se pudesse retirar que a indisponibilidade das parcelas P3, P4, P4 e P8 obrigou a Recorrente a parar os trabalhos de terraplanagem e a desmobilizar os equipamentos a eles destinados, isso não permitiria concluir que estava apta a proceder a outro tipo de trabalhos e que, por essa razão, tinha deixado na obra o equipamento indispensável à sua realização. E, do mesmo modo, o facto da Fiscalização afirmar que era possível avançar com outro tipo de trabalhos não significava que a Recorrente tivesse na obra o equipamento necessário a esse efeito. Falece, pois, e também, a alegação de que a sentença recorrida fez uma errada interpretação do que consta no processo acerca da desmobilização do equipamento. Finalmente, ainda se dirá que não se vê necessidade da ampliação da matéria de facto e que esse julgamento, bem como a sua fundamentação, não sofre de deficiência, obscuridade ou contradição que justifiquem a sua anulação. Improcede , pois, nesta parte o recurso. 2. A Recorrente censura também o Tribunal a quo por este ter calculado erradamente o montante dos danos provocados pela conduta do Réu já que eles não se traduziram no montante a que foi condenado - 83.002,03 Euros - mas no valor de 393.139,00 euros (corrigindo, assim, o montante inicialmente peticionado de 541.342,83 euros). Nesta matéria cabe, em primeiro lugar, referir que apesar da sentença recorrida ter considerado que, ao actuar como actuou o Réu violara de modo ilícito e culposo obrigações contratuais a que se obrigou e que, por essa razão, a Autora tinha direito a ser indemnizada dos danos sofridos em resultado dessa violação, também era certo que nela se afirmou que “ a conduta passiva que a Autora assumiu, quer quanto ao plano de trabalhos quer quanto ao cronograma financeiro, não pode deixar de merecer censura ” uma vez que ela sabia da indisponibilidade das parcelas P3, P4, P5, P8, P9 e P10 e que isso afectaria o ritmo normal das obras. Daí que tivesse concluído que, “ ao apresentar e manter o plano de trabalhos e respectivo cronograma financeiro nas circunstâncias de tempo e de modo acabadas de enumerar, a A. agiu de modo negligente, efectuando uma previsão da evolução da execução de trabalhos sem sustentáculo seguro. O que, como não pode deixar de ser, deve reflectir-se na quantificação do dano cuja indemnização vem peticionar, pois que, à produção de tal dano não foi alheia a sua conduta.” O que quer dizer que a sentença considerou que estavam reunidos todos os pressupostos de responsabilidade civil – facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade – que determinavam o direito da Autora a ser indemnizada pelos os danos sofridos e a obrigação do Réu a ressarci-los mas também que aquela contribuíra, por pouco que fosse, para a produção daqueles danos e que, por isso, importava apurar em que medida é que cada um desses comportamentos havia contribuído para a sua produção e, em função disso, arbitrar a indemnização devida. Ora, é esse apuramento que a Recorrente fundamentalmente aqui contesta. 2. 1. Nesta matéria cumpre referir, em primeiro lugar, que a Recorrente, apesar das vicissitudes ocorridas na execução do contrato, manteve interesse no seu cumprimento e na conclusão da obra e, tanto assim, que a executou até final e recebeu o preço o acordado pelo que os únicos prejuízos cujo ressarcimento podem ser reivindicados, e contemplados, são os que decorrem do atraso na sua conclusão por causa das apontadas ocorrências. O que significa que se impõe unicamente apurar em que medida é que os atrasos na conclusão da obra determinaram os prejuízos que a Recorrente alega ter sofrido, decorrentes não só da subfacturação como também da falta de produtividade que eles provocaram. Depois, importa realçar que o cálculo desses prejuízos constitui uma operação de significativa complexidade analítica só ao alcance de pessoas com formação especializada e que, sendo assim, esse apuramento só será possível por uma de duas formas: ou através da prova produzida em julgamento por pessoas com aquela formação o que determinaria a existência de factos no probatório que permitissem apurar, através de simples operação aritmética, o montante exacto da diminuição patrimonial da A. ou através da intervenção pericial. E, porque assim, e porque não constam do probatório os factos que, através de simples operação aritmética, permitissem apurar o exacto montante dos danos sofridos pela Recorrente a sentença recorrida, depois de analisar longamente a forma como a execução da obra decorrera e os problemas nela surgidos, finalizou dizendo que cumpria assinalar “ que da perícia realizada à contabilidade financeira da Autora os Sr.s Peritos concluíram por unanimidade que, considerando os trabalhos normais inicialmente concursados, os trabalhos a mais e a revisão de preços, a empreitada agora em discussão implicou para a Autora um prejuízo de 83.002 03 euros ... . “E sopesando tudo quanto fora exposto, designadamente a parcela de culpa que havia atribuído à Autora no desencadear dos danos, condenou o Réu no exacto valor que os peritos consideraram constituir o montante dos danos por ela sofridos. O que quer dizer que, ao fazer a ponderação de todas as vicissitudes ocorridas na execução das obras, responsáveis pelo atraso na sua conclusão e pelos prejuízos daí decorrentes - desde a indisponibilidade das parcelas indispensáveis àquela execução às omissões, erros e insuficiência dos projectos estudos fornecidos pelo Réu até à negligente planificação dos trabalhos e do cronograma financeiro - a Sr.ª Juíza a quo entendeu que a contribuição da Autora na produção desses danos não podia determinar que lhe fosse atribuída uma indemnização inferior à que foi apurada pelos Peritos. E o Recorrido não censurou esse entendimento visto rematar as suas alegações requerendo que “ deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.” E não é possível censurar aquela decisão. 3. Com efeito, não constando do probatório factos que nos permitam determinar, através de simples operação aritmética, o prejuízo que a Recorrente efectivamente sofreu e que esse apuramento se traduz um exercício eminentemente técnico ao alcance apenas de peritos na matéria entendemos que a sentença recorrida ajuizou correctamente quando entendeu dar prevalência ao resultado da Perícia efectuada onde, por unanimidade, os Senhores Peritos, baseando-se na análise dos registos contabilísticos da Autora, concluíram que , atendendo aos trabalhos inicialmente concursados, aos trabalhos a mais e à revisão de preços, a empreitada aqui em causa implicou para a Autora um prejuízo de 83.002,03 Euros. Valor que só poderia ser seriamente contraditado se a Recorrente demonstrasse que os Sr.s Peritos tinham incorrido em erro na sua análise ou se constassem do probatório factos que nos permitissem calcular valor diferente daquele. E nenhuma destas realidades ocorre. Deste modo, e tendo em conta que, tal como a sentença entendeu pelas razões nela expostas, a conduta da Autora também pode ser considerada negligente e que, por isso, também pode ter contribuído para a produção de prejuízos certo é que não se pode censurar o facto dela ter feito recair sobre o Recorrido a obrigação de ressarcir a Recorrente por todos os prejuízos que a Perícia considerou verificados e isto porque, atentas as razões que os determinaram, não se vê em que medida os mesmos também poderiam ser imputados à Recorrente. Daí que não haja razão para alterar o valor fixado na sentença recorrida, o que quer dizer que improcedem as conclusões que, neste ponto, contestam a sentença recorrida. Finalmente, também improcede a pretensão da Recorrente de ver o valor indemnizatório ser actualizado a partir de 1/11/99 ou, subsidiariamente, desde 17/01/2000 uma vez que, como bem afirmou a sentença, a data a quo para esse efeito é Setembro de 2001 data em que foi finalizada a obra aqui em causa e data que os Sr.s Peritos tomaram como data limite na sua perícia. Daí que, como ali se afirmou, “o Tribunal, ainda que modo indirecto, já realizou essa actualização, pelo menos até Setembro de 2001, na indemnização que lhe atribuiu ” não havendo, por isso, razão para o valor indemnizatório ser actualizado tendo em conta uma data mais recuada. Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida. Custas pela Recorrente. Lisboa, 10 de Outubro de 2013. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bento São Pedro.