IIFundamentação
5 – Considerando que "para a eficácia da gestão da frota de navios do Instituto Nacional de Investigação das Pescas torna-se necessário dotar os mesmos de tripulações competentes e especializadas, para cujo recrutamento não são suficientes os regimes laborais em vigor na função pública, que se não coadunam com a especificidade do trabalho a bordo", veio o Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto, "criar os instrumentos legais adequados à excepcionalidade deste tipo de soluções e que permitem àquele Instituto garantir o pleno aproveitamento daqueles importantes meios de investigação" (as passagens sublinhadas são retiradas do preâmbulo do Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto).
Com aquele objectivo, dispõe o Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto:
Decreto-Lei nº 302/91
De 16 de Agosto
Artigo 1º
1 - Mediante despacho do Ministro da Agricultura, Pescas e Alimentação, e com vista a assegurar a operacionalidade da frota de navios de investigação pesqueira do Instituto Nacional de Investigação das Pescas, pode ser autorizada a celebração de contratos de trabalho a bordo com os inscritos marítimos necessários à sua tripulação, nos termos dos Decretos-Lei nºs 45 968 e 45 969, ambos de 15 de Outubro de 1964, e do Decreto-Lei nº 74/73, de 1 de Março.
2 – O despacho referido no número anterior especificará o número, as categorias profissionais, o vencimento a receber pelo pessoal assim contratado e a existência de cobertura orçamental para o suporte dos correspondentes encargos.
Artigo 2º
Os contratos de trabalho celebrados nos termos do presente diploma não conferem ao particular outorgante qualquer vínculo à administração pública, nomeadamente a qualidade de agente administrativo.
Artigo 3º
O Instituto Nacional de Investigação das Pescas deve manter permanentemente actualizado um mapa do pessoal contratado nestas condições.
No entender da decisão recorrida o supra referido diploma está ferido de inconstitucionalidade orgânica, por violação da alínea
v) do nº 1 do artigo 168º da Constituição (na redacção da Lei Constitucional nº 1/89, de 8 de Julho), na medida em que tratando de matéria respeitante às "bases do regime e âmbito da função pública" não foi objecto da necessária autorização legislativa.
6 - A resposta à questão de constitucionalidade assim colocada passa, desde logo, pela exacta definição do que deva entender-se, para efeitos da alínea
v) do nº 1 do artigo 168º da Constituição (na redacção da Lei Constitucional nº 1/89), por "bases do regime e âmbito da função pública".
A questão do sentido e alcance daquele preceito da Constituição não é nova na jurisprudência do Tribunal Constitucional.
Ainda em face do primitivo texto da Constituição - a matéria constava então da alínea
m) do artigo 167º, que atribuía à Assembleia da República a competência para legislar sobre o "regime e âmbito da função pública" - a Comissão Constitucional teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão. Sustentou então aquela Comissão que na reserva de competência da Assembleia da República caberia apenas a definição do «estatuto geral da função pública», aquilo que é «comum e geral a todos os funcionários e agentes», ai se compreendendo, designadamente, «a definição do sistema de categorias, de organização de carreiras, de condições de acesso e recrutamento, do complexo de direitos e deveres funcionais que valem, em princípio, para todo e qualquer funcionário público e que, por isso mesmo, favorecem o enquadramento da função pública como um todo, dentro das funções do Estado»; ao Governo competiria, para esta jurisprudência, a «concretização» desse estatuto geral, ou seja, «quer o desenvolvimento de tais princípios, quer a sua aplicação e adaptação aos sectores que exijam um regime particular específico ou até excepcional" (cfr. Pareceres nºs 22/79 e 12/82, in Pareceres da Comissão Constitucional, vols. 9º, p. 48, e 19º, p. 119, respectivamente).
Com a revisão constitucional de 1982 a matéria transitou para o artigo 168º, nº1, alínea u), que dispunha ser da competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre "as bases do regime e âmbito da função pública", e daí, sem alterações de redacção, para a alínea
v) do mesmo preceito na sequência da revisão constitucional de 1989.
Já após a revisão de 1982 também o Tribunal Constitucional teve oportunidade de se pronunciar, e por diversas vezes, sobre o sentido e alcance daquele preceito constitucional, basicamente para reforçar o entendimento que vinha sendo perfilhado pela Comissão Constitucional (cfr., por todos, os acórdãos nºs 142/85, 154/86, 103/87, 340/92, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 6º vol., pp. 81 e ss., 7º vol., pp. 185 e ss., 9º vol., pp. 83 e ss, respectivamente; e, mais recentemente, os acórdãos nºs 36/96 e 523/97, Diário da República, II Série, de 3 de Maio de 1996 e de 21 de Outubro de 1997, respectivamente).
No Acórdão nº 142/85 (já citado) ponderou o Tribunal Constitucional:
"Ora, se as coisas já se concebiam deste modo com referência ao texto constitucional anterior à revisão, com maior razão se impõe o entendimento de que a reserva estabelecida depois pelo actual artigo 168º, nº1, alínea u) (presentemente alínea v)), abrange unicamente o estatuto geral da função pública e o delineamento geral do seu âmbito, mas não a particularização e concretização desse estatuto e o traçado em pormenor do respectivo âmbito de aplicação no concernente a quaisquer sectores concretizados e individualizados da administração pública. Mais: essa reserva não se reporta sequer a um tratamento normativo desenvolvido da matéria em causa, mas tão-só à definição dos seus princípios fundamentais.
É isso o que textual e indiscutivelmente resulta do referido preceito constitucional e se revela, a todas as luzes, do confronto dele com a precedente disposição do artigo 167º, alínea m). Na verdade, em face só do teor literal desta, ainda se poderia duvidar do rigor da orientação interpretativa a seu respeito fixada pela Comissão Constitucional, pelo menos em alguma ou algumas da versões de que se revestiu; mas, depois que o legislador da revisão constitucional – certamente determinado por considerações de fundo idênticas às que estiveram na base da «jurisprudência» daquela Comissão -, veio expressamente limitar a reserva da Assembleia «às bases» do regime e âmbito da função pública, não pode deixar de ter-se por absolutamente líquido que a extensão de tal reserva é unicamente a que ficou apontada, sendo inclusivamente menor do que lhe era atribuída na versão originária da Constituição.
Temos assim que o que em exclusivo cabe à Assembleia da República (...) é a definição das grandes linhas que hão-de inspirar a regulamentação legal da função pública e demarcar o âmbito institucional e pessoal da aplicação desse específico regime jurídico. Na imediata dependência de um debate e de uma decisão parlamentar (é esse, bem se sabe, o sentido da reserva constitucional) encontra-se apenas, e compreensivelmente, o estabelecimento do quadro de princípios básicos fundamentais daquela regulamentação, dos seus princípios reitores ou orientadores – princípios esses que caberá depois ao Governo desenvolver, concretizar e mesmo particularizar, em diplomas de espectro mais ou menos amplo (consoante o exigir a especificidade das situações a contemplar), e princípios que constituirão justamente o parâmetro e o limite desse desenvolvimento, concretização e particularização".
Procurando sintetizar o sentido desta jurisprudência disse-se, mais tarde, no acórdão nº 340/92:
"É hoje em dia pacífico e uniforme o entendimento de que em exclusivo cabe à Assembleia da República - sem prejuízo de delegação no Governo dessa competência - a definição das grandes linhas que hão-de inspirar a regulamentação legal da função pública e demarcar o âmbito institucional e pessoal da aplicação desse específico regime jurídico. No âmbito desta reserva encontra-se apenas o estabelecimento do quadro dos princípios básicos fundamentais daquela regulamentação, cabendo depois ao Governo desenvolver, concretizar e mesmo particularizar esses princípios que constituirão, justamente, o parâmetro e o limite desse desenvolvimento".
E, no mesmo sentido, conclui o acórdão nº 36/96:
"Na esteira desta jurisprudência, que por inteiro se perfilha, poder-se-á dizer, em síntese final, que a reserva legislativa a que se reporta a alínea
v) do nº 1 do artigo 168º da Constituição remete para uma lei quadro da função pública, na qual se incluirá apenas o que tenha a natureza de regulamentação de princípio, por constituir, ou co-envolver, uma redefinição de princípios jurídicos da respectiva matéria".
É na sequência da jurisprudência assim firmada, que mantém inteira validade, que agora há-de decidir-se se o Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto, está ou não ferido de inconstitucionalidade orgânica.
7 – A jurisprudência antes citada aponta para a existência de uma lei quadro da função pública na qual se contenham os princípios básicos fundamentais daquela regulamentação (da função pública). Essa lei quadro – no sentido de um único diploma legislativo que, de um modo global, enunciasse todos os princípios básicos fundamentais do regime da função pública –, com a qual toda a regulamentação governamental se deveria conformar, não existia ao tempo do Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto, como não existe ainda hoje.
Porém, como se ponderou no Acórdão nº 285/92 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 22º vol., p. 234) a constatação de que não existe uma lei quadro ou lei de bases, no sentido antes exposto, "não implica necessariamente que não existam consagrados em legislação avulsa princípios básicos fundamentais da regulamentação do regime da função pública e, existindo, pode deles extrair-se a existência de verdadeiras bases no sentido constitucional".
Na falta de uma lei de bases que preencha o conteúdo da reserva legislativa da Assembleia da República, continua o Acórdão nº 285/92, "pode o Governo editar normas que não contendam com os princípios básicos fundamentais que regem a matéria, ou seja, não poderá o Governo, a pretexto da inexistência de tal normação básica, editar normas que «viessem substituir, modificar ou derrogar as bases efectivamente existentes».
8 - Em face do exposto o que importa agora apurar, para decidir se o Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto, é ou não organicamente inconstitucional, é saber se tal diploma «substitui, modifica ou derroga alguma base constitucional – no sentido antes exposto – existente». E colocada a questão nestes termos, como deve sê-lo, a resposta é inequivocamente positiva, como passaremos a demonstrar.
Ao tempo do Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto, estavam já em vigor os Decretos-Lei nºs 184/89, de 2 de Junho, e 427/89, de 7 de Setembro, relativos ao regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na função pública, diplomas que procuraram estabelecer um quadro de princípios básicos fundamentais daquela regulamentação.
O Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, foi editado ao abrigo das alíneas a), b) e c) do artigo 15º da Lei nº 114/88, de 30 de Dezembro (lei de autorização legislativa), com o objectivo declarado, nos termos da própria lei de autorização legislativa, de "definir os princípios gerais da relação de emprego público simplificando e tipificando os diversos tipos de vínculo, identificando as situações que devam ser objecto de nomeação ou vinculação precária..." (sublinhado nosso).
Logo no seu artigo 1º, o Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, ao identificar o respectivo objecto, refere que "o presente Decreto-Lei estabelece princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública", ideia que é depois concretizada no Capítulos II (Princípios gerais do emprego), III (Princípios gerais sobre remuneração) e IV (Princípios gerais sobre gestão).
O segundo daqueles diplomas procura, nos seus próprios termos, "desenvolver e regulamentar os princípios a que obedece a relação jurídica de emprego na administração pública", fixados pelo Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho.
Em suma, no que respeita ao regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na função pública, os princípios fundamentais – bases constitucionais, no sentido antes exposto – constam dos Decretos-Lei nºs 184/89, de 2 de Junho, e 427/89, de 7 de Setembro (no sentido de que os diplomas supra referidos se apresentam como verdadeiras leis quadro nessa matéria, expressamente, o Acórdão nº 36/96, já citado), sendo certo que eles incluem no seu âmbito os institutos públicos.
Ora, como se sustenta na decisão recorrida - posição que é igualmente sufragada pelo Exmo Procurador Geral-Adjunto em exercício neste Tribunal - alguns dos princípios estabelecidos nos citados diplomas, que, inequivocamente, devem ser havidos como bases no sentido antes exposto, são derrogados, ainda que sectorialmente, pelo Decreto-lei nº 302/91, de 16 de Agosto.
O artigo 5º do Decreto-lei nº 184/89, de 2 de Junho, dispõe, acerca das formas possíveis de constituição da relação jurídica de emprego na Administração, que "A relação jurídica de emprego na Administração constitui-se com base em nomeação ou em contrato".
Por seu lado, o nº 2 do artigo 7º do mesmo diploma, dispõe que as formas de contrato de pessoal admitidas são o contrato administrativo de provimento (artigo 8º) e o contrato de trabalho a termo certo (artigo 9º).
O regime de ambos veio depois a veio a ser concretizado pelos artigos 15º a 17º (quanto aos contratos administrativos de provimento) e 18º a 21º (quanto aos contratos a termo certo) do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Setembro.
Ora, é manifesto que da remissão levada a cabo pelo nº 1 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto, para os Decretos-Lei nºs 45 968 e 45 969, ambos de 15 de Outubro de 1964, e Decreto-Lei nº 74/73, de 1 de Março, resulta a violação, em vários aspectos, da disciplina contida nos Decretos-Lei nºs 184/89, de 2 de Junho, e 427/89, de 7 de Setembro.
Para demonstrar que é assim basta confrontar – como, bem, faz decisão recorrida - o disposto no artigo 2º Decreto-Lei nº 74/73, de 1 de Março – para que remete o nº 1 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 302/91 – com o regime que resulta dos preceitos 5º, 7º e 9º do nº 184/89, de 2 de Junho, ou com o regime que resulta dos artigo 14º a 21º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Setembro. A admissibilidade de celebração, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 74/73, de 1 de Março, de contratos de trabalho sem prazo ou de contratos de trabalho com prazo incerto, viola claramente o princípio da tipicidade das formas de contrato de pessoal admitidas pelos artigo 7º, nº 2, e 9º do Decreto-lei nº 184/89, de 2 de Junho, e 14º e 18º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Setembro.
No mesmo sentido, é clara a divergência entre o regime do artigo 9º do mesmo Decreto-Lei nº 74/73, de 1 de Março, e as regras de publicidade e transparência do procedimento administrativo conducente à celebração dos contratos com Administração Pública que resultam do nº 3 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, e dos artigos 18º e seguintes do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Setembro.
Aliás, fácil seria intuir que era assim, uma vez que o próprio preâmbulo do Decreto-Lei nº 302/91 assume isso mesmo quando afirma que "para a eficácia da gestão da frota de navios do Instituto Nacional de Investigação das Pescas torna-se necessário dotar os mesmos de tripulações competentes e especializadas, para cujo recrutamento não são suficientes os regimes laborais em vigor na função pública, que se não coadunam com a especificidade do trabalho a bordo".
9 - Finalmente importa referir que a conclusão a que se chegou não é em nada prejudicada pela circunstância de se referir no artigo 2º do Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto, que "os contratos de trabalho celebrados nos termos do presente diploma não conferem ao particular outorgante qualquer vínculo à administração pública, nomeadamente a qualidade de agente administrativo". É que - como, bem, sublinha o Exmo. Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações - não procede a interpretação do quadro normativo delineado pelos Decretos-Lei nºs 184/89, de 2 de Junho, e 427/89, de 7 de Setembro, que limite o seu campo de aplicação aos contratos subordinados a um específico regime de direito administrativo, de que decorra a investidura na qualidade de agente administrativo, permitindo-se, livremente, a celebração de contratos submetidos ao regime do contrato individual de trabalho sempre que a administração entenda que as tarefas a desempenhar o justificam. Tal entendimento, que nada legitima, esquece que foi intenção manifesta do legislador - expressa, designadamente, na alínea
c) do artigo 15º da Lei nº 114/88, de 30 de Dezembro (já citada), bem como no artigo 43º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Setembro, ao estabelecer que "a partir da data da entrada em vigor do presente diploma é vedada aos serviços e organismos referidos no artigo 2º a constituição de relações de emprego com carácter subordinado por forma diferente das previstas no presente diploma" - tipificar exaustivamente as formas permitidas de constituição da relação jurídica de emprego com a Administração Pública.
10 - Por tudo o exposto, é de considerar organicamente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 168º, nº 1, alínea
v) da Constituição (na redacção da Lei Constitucional nº 1/89), o disposto no Decreto-Lei nº 302/91, de 16 de Agosto.