160/2020 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 160/2020 Processo n.º 9/2020 1.ª Secção Relator: Conselheiro José António Teles Pereira Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional A Causa 1. No processo comum para julgamento por tribunal coletivo com o n.º 380/08.0TACTB, que correu os seus termos no Juízo Central Criminal de Viseu, foram submetidos a julgamento vinte arguidos (A., o ora reclamante, e outros), sendo-lhes imputada a prática de diversos crimes, entre os quais o crime de lenocínio, previsto e punido pelo artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal. Foi proferido acórdão, datado de 04/12/2019, no qual não foi qualquer dos arguidos condenado pela prática do crime de lenocínio. Na fundamentação da decisão, foi recusada a aplicação da norma contida no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, considerando-se, em suma, que a eliminação do segmento relativo à exploração da situação de abandono ou necessidade económica da vítima, pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro, deixou o tipo de crime de lenocínio desprovido de bem jurídico com dignidade penal, concluindo-se que “[…] não é mais sustentável hoje, sem falsos pecados, numa hipocrisia social que finge não ver com os olhos fechados, a necessidade da pena suposta pela incriminação do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, a qual – com os fundamentos expostos – deverá considerar-se destituída de valor por infringir o disposto na Constituição ”. O Ministério Público interpôs recurso daquela decisão para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 70.º, n.º 1, alínea a) , da LTC, tendo em vista a apreciação da inconstitucionalidade da norma cuja aplicação foi recusada, recurso que foi admitido pelo Juízo Central Criminal de Viseu e deu origem aos presentes autos. No Tribunal Constitucional, foi proferida decisão sumária ( coube-lhe o número 79/2020 ), pelo relator, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, no sentido de “[( a )] não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro; e, consequentemente, [( b )] conceder provimento ao recurso, determinado que os autos sejam remetidos ao Juízo Central Criminal de Viseu, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade ”, com os fundamentos seguintes: “[…] 2. A inconstitucionalidade da norma contida no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (e da norma correspondente do artigo 170.º, n.º 1, do mesmo Código, na numeração anterior à Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro) foi já apreciada pelo Tribunal Constitucional, em diversas decisões – v., designadamente, os acórdãos n. os 144/2004, 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012, 149/2014, 641/2016, 421/2017, 694/2017, 90/2018 e 178/2018 – sempre no sentido da não inconstitucionalidade. Se é certo que nem todos os acórdãos atrás referidos foram tirados por unanimidade, não é menos certo que as maiorias se têm formado sucessivamente no sentido apontado. Dessa orientação resulta, em suma, que não se visa tutelar através do direito penal uma certa moralidade sexual, mas antes que “a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com – colocando em perigo – a autonomia e liberdade do agente que se prostitui” (Acórdão n.º 641/2016). Não estando, manifestamente, em causa ‘saber se a incriminação do lenocínio, nos moldes em que se se encontra prevista, traduz a melhor opção ao nível da política criminal’ (Acórdão n.º 421/2017), importa notar que ‘o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, foi sempre apreciado pela jurisprudência constitucional proferida sobre a incriminação do lenocínio’, o que não impediu que se concluísse pela ‘legitimação material da norma incriminadora constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, à luz do princípio da proporcionalidade’ (Acórdão n.º 694/2017). Este entendimento foi reiterado, por último, nos Acórdãos n. os 90/2018 e 178/2018, para além de diversas decisões sumárias (v., designadamente, as Decisões Sumárias n. os 375/2016, 359/2017, 737/2017, 129/2018 e 519/2018). Tratando-se, no presente recurso, da mesma interpretação normativa e não se prefigurando quaisquer motivos para divergir dos fundamentos ali operantes, resta reafirmar o sentido da jurisprudência citada – remetendo para os fundamentos dos Acórdão atrás referidos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos –, ou seja, não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, com a consequente procedência do recurso, devendo os autos ser remetidos ao Juízo Central Criminal de Viseu, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC). […]”. 1.2. Desta decisão reclamou o arguido A. para a conferência, nos termos seguintes: “[…] Sucede que, que a defesa do arguido A. se revê integralmente nos doutos argumentos expostos pelo Juízo Central Criminal de Viseu no acórdão que decidiu desaplicar a norma com fundamento na sua de inconstitucionalidade – os quais, de resto, são subscritos por todos os Senhores Juízes que integraram o coletivo – e que aqui damos por integralmente reproduzidos; Por outro, as questões discutidas pelo Tribunal de primeira instância, que proferiu o acórdão recorrido não se colocam – o concretamente – nos precisos termos em que a questão foi colocada a discutida nos doutos arestos mencionados na decisão reclamada; Por fim, entendemos que as recentes evoluções a que vimos assistindo, em termos civilizacionais e de horizonte cultural, quanto às concretas questões discutidas e abordadas pelo Tribunal recorrido – e de que dão eco decisões e posições inovadoras tomadas pela ordem jurídica dos Tribunais Judiciais quer ao nível da primeira instância, quer ao nível das Relações – só por si justifica que aquelas sejam abordadas e decididas de forma ampla e abrangente, não ficando cristalizadas em posições “anquilosadas” tomadas em acórdão proferido há 16 anos atrás. Muito embora seja compreensível que o Tribunal Constitucional tenha de pugnar por uma linha uniformizadora em termos jurisprudenciais, também não é menos certo que este Alto Tribunal tem de servir de ‘caixa de ressonância’ do estado civilizacional, do ambiente cultural e das necessidades concretas da comunidade envolvente, mesmo das suas minorias. Termos em que, dando aqui por reproduzidos os argumentos expostos pelo Juízo Central Criminal de Viseu no acórdão que decidiu desaplicar a norma do n.º 1 do artigo 169.º, com fundamento na sua de inconstitucionalidade, requer-se que os mesmos sejam apreciados em conferência confirmando-se a procedência desses argumentos, com a inerente declaração de inconstitucionalidade da norma. […]”. 1.2.1. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação. Cumpre apreciar e decidir a reclamação. Fundamentação 2. Como se fez notar na decisão reclamada, é reiterada a jurisprudência constitucional no sentido da não inconstitucionalidade da norma contida no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (Acórdãos n. os 144/2004, 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012, 149/2014, 641/2016, 421/2017, 694/2017, 90/2018 e 178/2018 e Decisões Sumárias n. os 375/2016, 359/2017, 737/2017, 129/2018 e 519/2018). Refere o Reclamante que se trata de uma cristalização da jurisprudência constitucional em “ posições ‘anquilosadas’ tomadas em acórdão proferido há 16 anos ”, que deve ser superada através de uma abordagem “ ampla e abrangente ”, que sirva “ de ‘caixa de ressonância’ do estado civilizacional, do ambiente cultural e das necessidades concretas da comunidade envolvente, mesmo das suas minorias ”. A jurisprudência recente do Tribunal não espelha, todavia, o imobilismo que o Reclamante lhe imputa. Pelo contrário, mantém-se viva a discussão de argumentos de sinal contrário (cfr. designadamente, as declarações de voto apostas ao Acórdão n.º 641/2016), a qual, simplesmente, não conduziu a uma alteração do sentido das decisões, que se reforçaram com novos fundamentos – veja-se, desde logo, o Acórdão n.º 178/2018: “[…] Em relação à constitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do CP, nos termos da qual «Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição», alega uma vez mais o recorrente que o facto de a norma não exigir como requisito da incriminação «a exploração de situações de abandono ou de necessidade económica», implicaria uma violação, na sua perspetiva, do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, por não estar o legislador a tutelar a liberdade sexual das pessoas prostituídas, mas sim uma determinada moral social, que não competiria ao direito penal proteger, de acordo com o princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio, invocando a seu favor os argumentos aduzidos nos votos de vencido à jurisprudência dominante neste Tribunal, que tem proferido um juízo negativo de inconstitucionalidade em relação à norma impugnada . Os argumentos referidos nos votos de vencido incidem sobre a ausência de um bem jurídico com dignidade penal, que se traduzisse na proteção de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, e no entendimento, segundo o qual a norma prevê um crime sem vítima, que visaria apenas a prevenção ou a repressão do moralismo ou de sentimentos religiosos, e que traduziria um paternalismo do legislador, que seria até suscetível de ofender a liberdade das pessoas que, de livre vontade, se quisessem prostituir . Contudo, como tem sido reafirmado pela jurisprudência dominante no Tribunal Constitucional, esta norma visa combater um fenómeno invisível na sociedade e que se traduz na exploração das pessoas prostituídas, que prestam um consentimento meramente formal à atividade da prostituição, mas que não vivem em estruturas económico-sociais que lhes permitam tomar decisões em liberdade, por pobreza, desemprego e percursos de vida marcados pela violência e pelo abandono desde uma idade muito jovem . Por outro lado, o fenómeno da prostituição, nos últimos trinta anos, mudou muito, verificando-se uma estrita ligação entre a prostituição e o tráfico de pessoas, o qual atinge dimensões crescentes, inimagináveis há algumas décadas . Verificou-se também que o sistema não tem instrumentos para distinguir, na prática, a ténue linha que separa o consentimento da pessoa para a prática de atos de prostituição das situações de tráfico e prostituição forçada. As leis que criminalizam o uso do serviço sem o consentimento da vítima enfrentam dificuldades sérias na sua implementação e o sistema não consegue aplicá-las efetivamente (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493040/IPOLFEMM_ET(2014)493040_EN.pdf). Neste contexto de política criminal, o desaparecimento do requisito da «exploração de um estado de necessidade ou de abandono» situa-se dentro da margem de liberdade de conformação do legislador democrático e visa, não a tutela de qualquer moral, mas a proteção de direitos fundamentais das pessoas à autonomia, à integridade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e à dignidade (artigos 1.º, 25.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1, da CRP). A prostituição é uma questão que preocupa os Estados, por estar associada ao tráfico de pessoas e implicar uma violação de direitos humanos de um número cada vez mais elevado de pessoas, na sua maioria mulheres e crianças migrantes (traficadas de países subdesenvolvidos para países desenvolvidos), impedindo a estas pessoas o acesso à cidadania, à liberdade, à igualdade de direitos, e à autonomia na condução da sua vida. As pessoas são utilizadas como fonte de lucro para outrem, através de uma atividade que é hoje designada como a escravatura dos tempos modernos, tratando-se a prostituição de um dos negócios mais rentáveis do mundo, movimentando cerca de $186.00 biliões por ano e envolvendo cerca de 40-42 milhões de pessoas, 90% das quais dependentes de outrem e 75% das quais têm idades compreendidas entre 13 e 25 anos (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014 – um estudo pedido ou encomendado pela Comissão do PE relativa aos Direitos das Mulheres e à Igualdade de Género). Segundo estatísticas dos Estados membros da EU, cerca de 60% a 90% das pessoas prostituídas são vítimas de crimes de tráfico (Ibidem). Desde 1979, que as Nações Unidas têm por objetivo combater todas as formas de tráfico das mulheres e de exploração da prostituição das mulheres, conforme consta do artigo 6.º da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW). A regulação jurídica e penal desta matéria encontra-se em evolução nos países da UE, visando a definição de políticas fortes de combate à exploração sexual e a elaboração de convenções e diretivas dirigidas ao alargamento da incriminação e ao aumento das penas quando a pessoa prostituída é menor de idade (Diretiva 2011/93/UE) ou vítima de tráfico (Convenção do Conselho da Europa contra o tráfico de seres humanos, de 2005, e as Diretivas 2011/36/UE e 2012/29/UE) . Os legisladores europeus aderiram a modelos diversos em matéria de prostituição: o modelo liberal da regulação da atividade como trabalho sexual (em vigor na Alemanha e na Holanda, mas ineficaz no combate ao tráfico, tendo provocado o aumento do mesmo, com indivíduos condenados por tráfico a pedirem licenciamento para o negócio da prostituição, sem qualquer melhoria das condições de trabalho das pessoas prostituídas e descida dos níveis de violência); o modelo abolicionista, em vigor na Suécia, na Noruega, na Islândia, na França e na Irlanda do Norte, que criminaliza todas as atividades relacionadas com a prostituição, inclusive o comprador de sexo, mas não as pessoas prostituídas (recomendado pelo Parlamento Europeu, na “Resolução de 26 de fevereiro de 2014, sobre a exploração sexual e a prostituição e o seu impacto na igualdade dos géneros”, por ter contribuído para a diminuição do tráfico de pessoas e da prostituição, bem como para uma alteração de mentalidades, normas e valores da população em relação à prostituição), e o modelo em vigor em Portugal, e noutros países europeus, que pune o lenocínio, de uma forma mais ou menos alargada, encontrando-se Portugal entre os países que prescindem, na definição do âmbito da incriminação, do requisito típico da exploração de um estado de necessidade e que pune, no artigo 160.º, n.º 6, do CP, quem, tendo conhecimento do crime de tráfico, utiliza, mediante pagamento ou outra contrapartida, os serviços da vítima. Existe consenso entre os Estados membros da UE de que o tráfico de pessoas e a exploração sexual devem ser erradicados, afirmando-se no estudo «Sexual exploitation and prostitution and its impact on gender equality», de 2014, atrás citado, p. 9, que «A prostituição e a exploração sexual são assuntos altamente genderizados, com mulheres e meninas, na maioria dos casos, a vender o seu corpo, por coação ou com consentimento, e homens e rapazes a pagar por este serviço» (sobre dados estatísticos, na Holanda, vide TAMPEP, 2009, Netherlands Country Report, citado no estudo do Parlamento Europeu, p. 37, segundo os quais, em 2008, 90% das pessoas prostituídas eram mulheres e a maioria das mulheres prostituídas eram migrantes, principalmente da Europa de Leste). Segundo o mesmo estudo do Parlamento Europeu, está a «ganhar apoio crescente a conceção que entende que o negócio da prostituição não pode ser legitimado, por violar os princípios ínsitos na Carta dos Direitos Fundamentais, entre os quais se encontra o princípio da igualdade» (Ibidem, p. 9) . No quadro social e jurídico descrito, dada a complexidade da definição dos instrumentos legais adequados à proteção das pessoas prostituídas e ao combate ao tráfico, não pode deixar de se entender que está dentro da margem de liberdade do legislador democrático consagrar o modelo de criminalização do lenocínio, nos moldes em que o faz o artigo 169.º, n.º 1, do CP, que não padece assim de qualquer vício de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP . […]” (sublinhados acrescentados). Sendo certo que os fundamentos transcritos assentam em determinadas pressuposições, não é menos certo que, como se faz notar no Acórdão n.º 90/2018: “[…] [N] ão se pressupõe que as situações de prostituição estejam necessariamente associadas a carências sociais elevadas e que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição comporta uma exploração da necessidade económica ou social do agente que se prostitui, mas antes que tais situações comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, colocando em perigo a autonomia e liberdade do agente que se prostitui. […] Por outro lado, ao contrário do que sustenta o reclamante, a jurisprudência constitucional acima referida, para a qual remeteu a citada decisão, apreciou o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. No entanto, e conforme se salienta no Acórdão n.º 694/2017, em que o Tribunal Constitucional se pronunciou sobre esta matéria, tal apreciação não se «deve confundir, porém, com o controlo da bondade das opções que o legislador democrático, no âmbito da sua margem de conformação, tome na concretização do respetivo programa político criminal, mormente quanto à inadequação ou insuficiência para a tutela do bem jurídico em proteção de meios não penais de controlo social a constituir – a decisão recorrida, pressupondo a manutenção da proibição do lenocínio, aponta a “via contraordenacional mínima em sede de regulação administrativa da atividade” –, questão que não incumbe a este Tribunal apreciar ». […]” (sublinhado acrescentado). De onde resulta, em suma, uma liberdade ampla do legislador em punir ou não punir os comportamentos, neste âmbito, com o que nisso vai implicado de indiferença constitucional da solução adotada . Por outras palavras, “[d] ecidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é, por conseguinte, uma opção que cabe dentro do poder de definição da política criminal que pertence ao legislador ” (Acórdão n.º 421/2017). Não apresentando o Reclamante novos argumentos que, estando ausentes da discussão precedente, sejam aptos a interferir na ponderação subjacente à jurisprudência citada, resta reafirmar o juízo de não inconstitucionalidade, com a consequente improcedência da reclamação. Decisão 3. Em face do exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida por A., mantendo-se a decisão reclamada, que não julgou inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro determinou que os autos sejam remetidos ao Juízo Central Criminal de Viseu, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade. Custas pelo ora Reclamante [artigo 84.º, n.º 4, da LTC (está em causa o indeferimento de uma reclamação relativa a decisão proferida pelo Tribunal Constitucional)], fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma). Lisboa, 4 de março de 2020 - José Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros - João Pedro Caupers