722/2023 - Tribunal Constitucional

acórdão n.º 722/2023 Processo n.º 438/2023 1.ª Secção Relator: Conselheiro José António Teles Pereira Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional I – A Causa Interpõem o presente recurso o Ex. mo Magistrado do Ministério Público e a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) – doravante, também referidos como recorrentes –, ao abrigo da alínea a ) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), tendo determinado tal impugnação, nessa concreta referência legitimadora do recurso de constitucionalidade, a decisão de recusa adiante referida no item 1.1. São, pois, as incidências processuais conducentes à intervenção do Tribunal Constitucional que seguidamente relataremos. A., S. A. impugnou, junto do Tribunal Tributário de Lisboa, um ato de liquidação efetuado pela ANACOM respeitante a “taxa anual devida pelo exercício de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” relativa ao ano 2020. Tal impugnação originou o processo n.º 1300/21.1BELRS, que culminou na prolação de sentença que julgou a impugnação procedente. Para tanto, foi recusada a aplicação das normas constantes dos n.os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, com a redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, “[…] na parte em que delimitam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação a fornecedores de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2”, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. Desta decisão, como atrás se referiu, recorreram o Ministério Público e a ANACOM para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, indicando como objeto do recurso a norma cuja aplicação foi recusada. O recurso foi admitido no Tribunal Tributário de Lisboa. No Tribunal Constitucional, o relator proferiu a Decisão Sumária n.º 615/2023, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, no sentido de julgar inconstitucionais as normas contidas nos n.os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, com a consequente improcedência do recurso. Tal decisão remeteu para os fundamentos dos Acórdãos n.os 429/2023 e 430/2023. Notificada da Decisão Sumária n.º 615/2023, a recorrente ANACOM dela reclamou para a conferência, invocando o seguinte (conclusões): “[…] 1.ª A questão sub judice não pode ser considerada simples, exigindo o prosseguimento do recurso, com a abertura da fase de alegações pelas seguintes razões: − Em primeiro lugar, porque a jurisprudência firmada nos Acórdãos nºs 152/2022, 754/2022, 243/2023, 348/2023, 377/2023, 389/2023, relativos à Taxa de Regulação Postal (‘TRP’), e a jurisprudência firmada nos Acórdãos nºs 244/2023, 429/2023 e 430/2023, relativos à Taxa de Regulação das Comunicações Eletrónicas (‘TRCE’), se encontra em contradição com a demais jurisprudência do Tribunal Constitucional (i) em matéria de contribuições financeiras e (ii) em matéria de autonomia regulamentar da Administração; − Em segundo lugar, porque a jurisprudência em que se baseia a Decisão Reclamada, sendo uma jurisprudência nova quanto ao (i) padrão de densificação legislativa aplicável às contribuições financeiras e quanto à (ii) delimitação da função regulamentar da Administração, não pode funcionar como “bitola de decisão em casos sucessivos”, sem ser objeto de uma segunda ponderação aprofundada, a qual, no entender da Recorrente, ora Reclamante, deverá existir, não só pelas razões aduzidas nos pareceres jurídicos juntos com a presente Reclamação, mas também por aquelas que se encontram no voto de vencido exarado pelo Conselheiro Pedro Machete no Acórdão n.º 754/2022, da 2.ª Secção; − Em terceiro lugar, porque a Reclamante mantém o entendimento de que se podem extrair do artigo 105.º da LCE 2004 (norma habilitante objeto de apreciação nos Acórdãos n.º 244/2023, 429/2023 e 430/2023) os critérios mínimos de densificação do tributo, cujo desenvolvimento é remetido para norma regulamentar. 2.ª A jurisprudência em que se baseia a Decisão Reclamada veio introduzir, no âmbito da reserva de lei em sentido material ou reserva do poder legislativo em matéria de contribuições financeiras, por um lado, exigências de densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo Tribunal Constitucional e, por outro lado, limites à possibilidade de delegação normativa na Administração, que também não tinham sido afirmados, até ao presente, pelo Tribunal Constitucional; 3.ª A reserva parlamentar quanto à aprovação de um regime geral das contribuições financeiras não implica a definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa, a qual seria, de resto, absolutamente impossível, atento o princípio da praticabilidade e a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas; 4.ª A taxa controvertida nos presentes autos foi aprovada por lei do parlamento, a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», procedeu à respetiva densificação, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, remetendo expressamente a sua instituição, em concreto, para regulamento administrativo (cf. artigo 105.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.ºs 4 e 5 da LCE 2004), como se analisa nos pareceres jurídicos juntos; 5.ª A demarcação da linha de fronteira entre as áreas reservadas à função legislativa e as áreas suscetíveis de desenvolvimento regulamentar, na conformação das contribuições financeiras, exige que se tenha como referencial o princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, pois, no entender da Recorrente, ora Reclamante, não encontra suporte na jurisprudência constitucional aplicável às contribuições financeiras (vide Acórdãos n.ºs 365/2008, 613/2008, 153/2013, 80/2014, 539/2015 e 268/2021, entre outros), nem na prática legislativa (Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro, que aprova o regime geral das taxas das autarquias locais, remetendo a sua criação para regulamento administrativo [artigo 8.º, n.º 1] e artigo 34.º, n.º 3 da LQER), uma exigência de densificação normativa em sede de lei parlamentar ou decreto-lei do Governo, como a que resulta da Decisão Sumária Reclamada, por apropriação da fundamentação constante dos Acórdãos fundamento, que, por sua vez, se baseiam na fundamentação constante dos Acórdãos nºs 152/2022 e 348/2023; 6.ª Com o devido respeito, entende a Reclamante que, para além de estar em causa uma orientação jurisprudencial nova na delimitação do grau de densificação abrangido pela reserva de regime geral inscrita na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, no caso em apreço, e ao contrário do decidido na Decisão Sumária Reclamada, os elementos essenciais da TRCE foram aprovados por lei do parlamento (a LCE 2004), a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», com um grau de densificação máxima, procedeu à respetiva densificação média ou mínima, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, em linha com a jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida nos Acórdãos n.ºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021; 7.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável, mais não representa do que o desenvolvimento das normas de incidência fixadas na LCE 2004 (no seu artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 2, 4 e 5), selecionando um critério de distribuição dos custos de regulação do setor, previamente postos a cargo do setor por opção legislativa (europeia e nacional); 8.ª Tudo visto e ponderado, considera-se que a Decisão Sumária Reclamada não apreendeu, em todas as suas dimensões e complexidade, as matérias em discussão nos presentes autos, numa lógica de ponderação integrada da jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria de contribuições financeiras e de autonomia regulamentar da Administração, pelo que, nessa medida, a questão sub judice não pode ser considerada simples, antes exigindo o desenvolvimento de argumentação consentânea com outros precedentes jurisprudenciais relevantes – sendo, por essa razão, inteiramente justificado, o prosseguimento do presente recurso, com a notificação das partes para a apresentação de alegações; 9.ª Afigura-se ser este o sentido da jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente quando nela se refere que cabe à conferência «apreciar se a argumentação do recorrente revela, afinal, a complexidade da questão, devendo, em caso afirmativo, determinar o prosseguimento do recurso com a abertura da fase de alegações, tendente a um maior desenvolvimento das razões que podem fundar o provimento, ou o improvimento, do recurso» (cf. Acórdão n.º 131/2004; destaque nosso); ou que «a mera existência de decisão anterior não determina necessariamente a adesão à mesma, cabendo ao relator avaliar se há razões para dissentir do juízo firmado na jurisprudência. Acresce assistir ao recorrente a faculdade de, através de reclamação para a conferência, questionar a simplicidade da questão, quer seja no que respeita à verificação dos pressupostos que permitem ao relator proferir decisão singular, nos termos do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, quer seja através de argumentos que, no plano do mérito, justifiquem a reabertura da controvérsia sobre a questão de constitucionalidade colocada no recurso» (cf. Acórdãos n.ºs 35/2023, 572/2022 e 366/2022); 10.ª Existe uma segunda razão justificativa do prosseguimento do presente recurso, a qual decorre do facto de a Decisão Sumária Reclamada se basear numa orientação jurisprudencial nova quanto ao (i) padrão de densificação legislativa aplicável às contribuições financeiras e quanto à (ii) delimitação da função regulamentar da Administração; 11.ª Tal orientação jurisprudencial nova acaba por funcionar como “bitola de decisão em casos sucessivos e distintos” – e, inclusivamente, para taxas díspares quanto às normas habilitantes e diretivas europeias aplicáveis – sem que seja objeto de uma segunda ponderação, a qual, no entender da Recorrente, ora Reclamante, deverá existir, não só pelas razões aduzidas nos pareceres jurídicos juntos com a presente Reclamação, mas também por aquelas que se encontram no voto de vencido exarado pelo Conselheiro Pedro Machete no Acórdão n.º 754/2022, e ainda pelos motivos que tem vindo a ser aduzidos na presente Reclamação; 12.ª Com o devido respeito, entende-se que a Decisão Reclamada não pode limitar-se a reiterar o juízo de inconstitucionalidade proferido nos Acórdãos fundamento que, se reconduzem a uma única decisão e a uma única ponderação da problemática jus-constitucional aqui em causa, afastando, ab initio, qualquer possibilidade de a mesma ser objeto da reapreciação e reponderação que a matéria exige e justifica; 13.ª Também por esta razão considera a Reclamante que a questão sub judice não pode ser considerada simples, exigindo o desenvolvimento de argumentação consentânea com outros precedentes jurisprudenciais relevantes – sendo, por isso, inteiramente justificado, o prosseguimento do presente recurso, com a notificação das partes para a apresentação de alegações; 14.ª Por último, existe uma terceira razão justificativa do prosseguimento do presente recurso, a qual decorre do o facto de não se poder aceitar a tese emergente dos Acórdãos fundamento, segundo a qual «o legislador não ter[ia] respeitado uma densificação mínima» do tributo, o qual «está previsto na LCE sem elementos minimamente definidores, deixando toda essa tarefa para o plano regulamentar», não havendo o «desenvolvimento de um tributo pré-existente, mas sim a criação de um tributo pelo Governo (designadamente quanto às suas incidência e taxa), que da lei só traz pouco mais do que a sua designação» (cf. n.º 2.4.3. do Acórdão n.º 429/2023 e n.º 2.3.3. do Acórdão n.º 430/2023); 15.ª Com o devido respeito, a Decisão Reclamada não teve em conta a parametrização do tributo que se pode extrair, tanto do artigo 12.º da Diretiva Autorização como do artigo 105.º, n.ºs 4 e 5 da LCE 2004; 16.ª Em face do teor do artigo 12.º da Diretiva Autorização, não pode deixar de se concluir que o legislador europeu procurou limitar a margem de conformação do legislador nacional, em matéria de imposição de encargos administrativos às empresas, para financiamento dos custos administrativos de regulação das ARN, tendo utilizado três parâmetros normativos para o efeito: os encargos administrativos (i) devem limitar-se a cobrir «apenas os custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral»; (ii) devem ser impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcional, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos e (iii) deve existir uma correspondência entre o montante total dos encargos e os custos administrativos; 17.ª Estes três parâmetros normativos foram objeto de transposição pelo artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 2, 4 e 5 da LCE 2004, tendo a Portaria n.º 1473- B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, procedido à respetiva concretização em termos que não se podem considerar incompatíveis com as normas legais habilitantes; 18.ª No caso concreto, a fórmula de cálculo da taxa T2, constante do n.º 1 do Anexo II da referida portaria, apenas se refere à utilização de valores médios, nada acrescentado ao elenco de custos administrativos que decorre do artigo 105.º, n.º 4 da LCE e do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização, pelo que, neste específico segmento, a referida norma não comporta qualquer elemento de inovação que possa ser reconduzido à jurisprudência emergente dos Acórdãos fundamento; 19.ª Já quanto à criação de escalões e à seleção dos rendimentos relevantes dos operadores como critério de repartição dos custos administrativos, a mesma decorre dos princípios da objetividade, transparência e proporcionalidade, constantes do artigo 12.º, n.º 1, alínea b) da Diretiva Autorização e do artigo 105.º, n.º 4 da LCE 2004, de acordo com o considerando 31 da Diretiva Autorização, pelo que qualquer elemento de inovação introduzido no plano regulamentar não pode deixar de ser considerado consentâneo com as normas habilitantes, não se podendo afirmar que estas não densificam minimamente os pressupostos do tributo cuja regulamentação remetem para portaria; 20.ª Com efeito, tendo em conta o recorte normativo do tributo que se extrai do artigo 12.º da Diretiva Autorização e do artigo 105.º, n.º 4 da LCE 2004, é forçoso reconhecer que as normas habilitantes contêm, pelo menos, uma densificação mínima dos critérios de tributação, apta a preencher a reserva de lei quanto à definição de um regime geral das contribuições financeiras, a qual não implica a definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa –de resto, absolutamente impossível, atento o princípio da praticabilidade e a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas; 21.ª Assim sendo, os n.º 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, não implicam qualquer violação do princípio da reserva de lei formal ou da reserva da função legislativa, sendo perfeitamente identificáveis, no plano legislativo, os elementos definidores do tributo cuja regulamentação é remetida para portaria; 22.ª Também por esta razão se entende que as questões sub judice não podem ser consideradas simples, justificando-se o prosseguimento do presente recurso, com a notificação das partes para a apresentação de alegações. […]” 1.2.4. A recorrida respondeu à reclamação, assim concluindo: “[…] A norma objeto do presente recurso, bem como toda a argumentação profusamente aduzida pela Recorrente na presente Reclamação, já foi expressamente apreciada nos acórdãos 244/2023 (2.ª secção), 429/2023 e 430/2023 (ambos desta 1.ª secção), sendo assim desnecessária a prolação de novo acórdão sobre a questão controvertida; Os dois pareceres anexos à presente reclamação da ANACOM já haviam sido juntos com as alegações por si apresentadas quer no processo que deu origem ao acórdão n.º 429/2023, quer no que deu origem ao acórdão n.º 430/2023, pelo que a argumentação aduzida pela ANACOM já foi objeto de apreciação jurisdicional, em particular no que tange o alegado reforço da densificação normativa exigida, assim como a discordância da ANACOM no que respeita à interpretação da norma habilitante prevista na LCE; A jurisprudência seguida na decisão recorrida resulta de pelo menos nove acórdãos deste tribunal, bem ilustrativa da posição assumida por este Venerando Tribunal sobre a matéria; Os fundamentos invocados pela Recorrente para sustentar a sua reclamação, mormente a interpretação do artigo 105.º da LCE e as exigências de densificação administrativa em matéria de contribuições financeiras já foram expressamente abordadas por este tribunal em 3 arestos; A decisão sumária aqui em discussão assenta numa orientação jurisprudencial consolidada e inequívoca deste Venerando Tribunal que não merece qualquer diferente tratamento na situação sub judice, mormente face ao disposto nos acórdãos n.º 429/2023 e 430/2023, pelo que a pretendida reapreciação não pode deixar de ser rejeitada, tudo com as demais consequências legais. […]” Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação Sustenta a recorrente ANACOM, para além da óbvia discordância quanto à questão de inconstitucionalidade, que o relator não se encontrava habilitado a proferir decisão sumária, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, uma vez que, e em síntese, i) a jurisprudência relativa à taxa de regulação postal e à taxa de regulação das comunicações eletrónicas se encontra em contradição com a demais jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria de contribuições financeiras e em matéria de autonomia regulamentar da Administração, ii) tratando-se de jurisprudência nova quanto ao padrão de densificação legislativa aplicável às contribuições financeiras e quanto à delimitação da função regulamentar da Administração, pelo que não pode funcionar como “bitola de decisão em casos sucessivos” sem ser objeto de uma segunda ponderação aprofundada, a qual deverá existir não só pelas razões aduzidas nos pareceres jurídicos juntos com a reclamação, mas também por aquelas que se encontram no voto de vencido exarado pelo Conselheiro Pedro Machete no Acórdão n.º 754/2022, da 2.ª Secção, e, por fim, iii) a reclamante mantém o entendimento de que se podem extrair do artigo 105.° da Lei das Comunicações Eletrónicas de 2004 os critérios mínimos de densificação do tributo, cujo desenvolvimento é remetido para norma regulamentar. O primeiro argumento repousa mais na leitura que a ora reclamante faz da jurisprudência constitucional do que propriamente na fundamentação dos Acórdãos n. os 429/2023 e 430/2023. Pelo contrário, faz-se notar nestas decisões que “[…] o padrão de densidade normativa em causa [não] esbate a fronteira entre impostos e contribuições financeiras, uma vez que, no caso, se trata, de uma indefinição quase absoluta dos termos da tributação. Por outro lado, sendo certo que cabe ao legislador parlamentar ‘a criação das contribuições financeiras individualmente consideradas’, a verdade é que, no caso da contribuição questionada neste processo, o legislador não a criou, propriamente, porque o tributo está previsto na LCE sem elementos minimamente definidores, deixando toda essa tarefa para o plano regulamentar ”, concluindo, de seguida, que “ a recorrente apela, reiteradamente, a uma ideia de exigência de densificação máxima, mas trata-se de o legislador não ter respeitado uma densificação mínima ”. A recorrente pode, eventualmente, discordar desta apreciação relativamente à norma objeto do recurso, mas a definição do padrão não é, em si mesma, contraditória com a jurisprudência anterior. De todo o modo, a apreciação constante dos Acórdãos n. os 429/2023 e 430/2023 traduz o entendimento unânime nesta 1.ª Secção e ponderou já os argumentos que a ora reclamante trouxe à reclamação, que são semelhantes aos das alegações apresentadas nos processos respetivos. Não pode, pois, afirmar-se que “ a Decisão Reclamada não teve em conta a parametrização do tributo que se pode extrair, tanto do artigo 12.º da Diretiva Autorização como do artigo 105.º, n.ºs 4 e 5 da LCE 2004 ” – teve-a em conta na medida em que tal argumento foi apreciado nas decisões citadas, simplesmente não foi atendido, por se ter considerado que nenhum daqueles diplomas define suficientemente os elementos do tributo. A terceira razão traduz apenas discordância da recorrente relativamente à decisão. Todavia, a sua discordância não assenta em argumentos novos face aos que foram apreciados nos Acórdãos n. os 429/2023 e 430/2023. Sendo a formação da 1.ª Secção idêntica, não é de supor que, sem argumentação inovadora, haja qualquer alteração na posição do Tribunal. A questão a apreciar mostrava-se, pois, simples , pela simples razão de traduzir a posição da Secção perante os mesmos argumentos. Ela não deixa de ser simples, para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, pela circunstância de a ora reclamante a pretender discutir mais vezes (mas não com base em razões diferentes). A Conferência, revendo-se na fundamentação dos Acórdãos n. os 429/2023 e 430/2023 e não encontrando na reclamação razões para inverter o entendimento já anteriormente (a)firmado, entende, assim, que a Decisão Sumária n.º 615/2023 é de manter, com os seus precisos fundamentos. III – Decisão Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação, mantendo-se a Decisão Sumária n.º 615/2023, que julgou inconstitucionais as normas contidas nos n. os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, com a consequente improcedência do recurso. Sem custas (artigo 84.º, n.º 1 e n.º 2, da LTC, este a contrario ). Lisboa, 7 de novembro de 2023 – José Teles Pereira - Rui Guerra da Fonseca - Gonçalo Almeida Ribeiro