Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso pelo Ministério da Educação da sentença do TAC DE Lisboa, que julgou procedente a acção administrativa especial intentada pelo S……., em representação do seu associado J..............., anulando o acto administrativo que determinou o não provimento deste no âmbito do concurso de docentes à categoria de professor titular realizado ao abrigo do DL. nº 200/2007, de 22/5.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
60º
"O Erro de Julgamento do Tribunal a quo, porquanto o Decreto-Lei nº 200/2007 de 22.5 foi estabelecido o regime do primeiro concurso e acesso para lugares da categoria de professor titular, aberto em cada agrupamento de escolas ou escola não agrupada apôs a entrada em vigor do Decreto-lei n° 15/2007 de 19.1 que aprovou as alterações ao Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD)
61°
O método de selecção utilizado no concurso é a análise curricular, sendo um dos factores, obrigatoriamente considerado e ponderado, o da experiência profissional.
62º
Na experiência profissional são, entre outros, ponderados, o "desempenho de actividade lectiva" e o "desempenho de actividades não lectivas" - art. 10 nº 5 als. a) e b).
63º
A análise curricular é feita de acordo com os critérios e pontuações constantes do anexo II do diploma, de que faz parte integrante (cfr. nº 15 do art. 10), constando do ponto 3.3. do referido anexo os seguintes critérios e pontuações relativamente à "actividade lectiva e não lectiva".
64º
Lê-se no Preâmbulo do diploma com relevância sobre esta matéria que, “para o primeiro concurso consideram-se parâmetros de selecção o efectivo desempenho de funções na escola”
65º
Do que resulta — conjugado com a própria redacção empregue no preceito — que o "Exercício efectivo de funções lectivas" referido no ponto 3.3.1. e os 8 pontos que lhe são atribuídos se aplicam aos Professores que efectivamente estiveram nas Escolas (em estabelecimentos públicos, particulares ou cooperativos, da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário) durante o período relevante para o concurso.
66º
Em princípio, a dar aulas aos alunos, mas, também, àqueles a que se integrem nas situações taxativamente previstas pelo Legislador no nº 8 do art 10 - que não tivessem serviço lectivo distribuído por inexistência dele, ou que não tivessem serviço lectivo atribuído de acordo com a lei, em razão do desempenho de cargos nos órgãos de administração e gestão, de director de centro de formação de professores das associações de escolas, de funções de apoio aos órgãos de administração e gestão ou de cargos de coordenação nas estruturas de orientação educativa.
67º
A experiência profissional dos restantes Professores com condições de se candidatarem ao concurso em causa, no que respeita ao factor "actividade lectiva e não lectiva", é ponderada mas com uma menor pontuação.
O associado do A. — como reconheceu ao preencher o formulário da sua candidatura — não exerceu, no ano em que esteve no Sindicato, as funções previstas no ponto 3,3.1. Não exerceu as funções previstas nos pontos 3,3.2, 3.3.3 ou 3.3.5, e sim "outras funções" (situação prevista no ponto 3.3.4 e classificada com 2 pontos) as de dirigente sindical,
69°
Portanto, no período relevante, o Professor não esteve em exercício efectivo de funções lectivas na sua Escola, mas sim a exercer funções de dirigente sindical no Sindicato aqui Autor.
70º
O exercício dessas funções é ponderado para efeitos do concurso de acesso em causa, mas com uma pontuação menor do que a daqueles Professores que no mesmo período estiveram efectivamente na Escola.
71º
Analisemos então o que dispõe o art 38 nº 1 al. e) do Estatuto da Carreira Docente aprovado pelo Decreto-Lei n°139-A/90 de 28.4, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 1/98 de 2.1 — a entrada em vigor do Decreto-Lei n° 15/2007 de 19.1, que introduziu novas alterações àquele Estatuto, é posterior à data relevante para efeitos deste primeiro concurso de acesso a
lugares da categoria de Professor Titular: anos escolares 1999/2000 a 2005/2006 inclusive):
72º
Nos termos do art. 35 do Estatuto, a progressão nos escalões da carreira docente realiza-se nos termos da Legislação aplicável e de acordo com os artigos seguintes do Estatuto.
73º
Nos arts. 36 e 37 estabelecem-se os períodos de tempo que não são considerados como tempo de serviço docente efectivo para efeitos de progressão na carreira docente (por ex. os períodos referentes a requisição, destacamento e comissão de serviço para o exercício de funções não docentes que não revista natureza técnico pedagógica, licenças sem vencimento de 90 dias, 1 ano ou de longa duração).
74º
No art. 38, sob a epígrafe “equiparação a serviço docente efectivo”, dispõe-se que “é equiparado a serviço efectivo em funções docentes para efeitos de progressão na carreira”, o exercício da actividade de dirigente sindical (al. e).
76º
Como se escreveu no Sumário do Acórdão do STA de 13.10.2005 (Acórdão disponível em www.dgsi.pt):
"1 — A progressão nos escalões da carreira docente faz-se nos termos dos artigos 8, 9, 10 e 11, do DL n.° 409/89, de 18-11, - cfr. artigo 35, do DL n.° 134-A/90 (na redacção do DL n. 1/98, de 2-01, nos termos da legislação aplicável: DL n. 312/99, de 10-08, e do disposto no ECD) - estabelecendo o artigo 9°, n.° 1, do DL n.° 409/89, de 18-11 (cuja redacção foi mantida no artigo 10°, n.° 1, do DL n.° 312/99), que se faz, cumulativamente, pelo decurso de tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes, por avaliação do desempenho, e pela frequência com aproveitamento de módulos de formação; II - O exercício os cargo de dirigente sindical por um docente, para efeitos de progressão na carreira, nos termos dos artigos 38, al. e), e 39, n.° 7, do ECD, releva apenas para equiparação desse exercício ao serviço docente efectivo e ainda para a dispensa da avaliação de desempenho (o que se compreende pois só a ela estão sujeitos "os docentes integrados na carreira que se encontrem em exercício efectivo de funções docentes "— artigo 3°, do Decreto Regulamentar n.° 14/92, de 4-07, (e artigo 3° do Decreto Regulamentar n.° 11798, de 15-05)."
[que não — decidiu-se no Acórdão — para efeitos do terceiro requisito para a progressão nos escalões, o da frequência com aproveitamento de módulos de formação que dariam ao docente os créditos necessários para a progressão].
76º
Em suma, dessa equiparação prevista no art 38 do ECD, resulta que o Professor que esteja a exercer funções de dirigente sindical não perde "tempo de serviço" antiguidade na carreira docente, ao contrário por exemplo dos que se encontrem nas situações previstas nos arts. 36 e 37 supra referidos, E fica dispensado da avaliação do seu desempenho, porque de facto não está a exercer efectivamente funções docentes, apesar de, para efeitos de progressão na carreira, o tempo em que está a exercer funções sindicais lhe ser contado como serviço docente.
77º
Cumprindo-se, dessa forma, o princípio constante do art. 5 nº 1 do Decreto-Lei nº 84/89 de 19.3.
78º
Relativamente ao do art 55 da Constituição da República Portuguesa, não pode legitimamente argumentar-se que está em causa o direito de exercício da actividade sindical, o exercício desse concreto direito não é restringido.
79º
No caso dos autos, está em causa a aplicação num concurso, do método de selecção da avaliação curricular e dos critérios de ponderação de "desempenho de actividade lectiva» e de "desempenho de actividades não lectivas", do factor experiência profissional.
A actividade de dirigente sindical do associado do Autor no ano escolar 2004/2005, é equiparada para efeitos de progressão na carreira docente a serviço docente efectivo.
80º
Mas não integra “o exercício efectivo de funções lectivas em estabelecimentos públicos, particulares ou cooperativos, da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário”.
81º
Não pode ser outra a interpretação das palavras "efectivo" (que não consta do ponto 3.3.2, relativo a outros estabelecimentos de ensino e a que se atribuiu menos dois pontos) e "funções lectivas" empregues pelo Legislador no Decreto-Lei n° 20012007.
82º
Do que não decorre qualquer discriminação negativa dos dirigentes sindicais, violadora do preceito constitucional invocado pelo A, ou mesmo do Decreto-Lei nº 84/89.
83º
O Legislador (e note-se que o concurso dos autos foi regulado também por Decreto-Lei) ao estabelecer os critérios de ponderação do factor experiência profissional do método avaliação curricular, valorizou mais, para efeitos do concurso - corno escreve no Preâmbulo e decorre da redacção do ponto 3.3 do anexo II do diploma - o efectivo exercício de funções lectivas e dentro destas ainda mais, as exercidas nos estabelecimentos no ponto 3.3.1. Atribuindo-lhes uma pontuação superior à dos docentes que não estiveram a exercer efectivamente essas funções lectivas.
84º
Atentos os termos amplos em que está assegurado o direito da actividade sindical na Constituição parece-nos que não decorre que exista, directamente, violação do seu comando, da sua estatuição, na medida em que garantindo a inexistência de discriminação,
85º
Não pode afirmar-se que a situação concreta constitua discriminação, porque estamos perante situações diferentes e onde o exercício da actividade sindical não resulta directamente antagónica com outras situações previstas na lei, como seja as situações que derivem do concreto exercício de uma determinada actividade. Como seja por exemplo um prémio de produtividade ou um subsídio por condições especialmente gravosas derivadas do concreto exercício de actividade.
86º
Isto sendo certo que a previsão legai do D. Lei n° 200/2007, abrange outras situações que trata de forma desigual, não se confinando ao concreto exercício da actividade sindicai, o que induz a tal juízo conclusivo de que o diferente tratamento não resulta necessária e directamente do exercício da actividade sindical, isto estando a pensar ainda em termos de eventual inconstitucionalidade de tais dispositivos.
87º
Isto porque, por um lado acaba por haver equiparação entre o desempenho de funções sindicais e o exercício de funções docentes, na medida em que o tempo conta para a progressão. Dentro dessa situação o que ocorre é que, perante situações de facto diferentes, existe uma pontuação diferente, não em virtude do concreto exercício de funções docentes, onde há equiparação, mas sim no modo, no locai e mesmo estabelecimento onde tal actividade lectiva é exercida.
88º
Por isso que só assim se entenda que, mesmo entre quem lecciona efectivamente haja diferença de tratamento, aqui nem sequer em razão da actividade, mas apenas do local onde se exerce, como resulta da diferença operada entre os pontos 3.3.1. e 3,3.2, onde a diferença de tratamento apenas surge por via do estabelecimento de ensino onde se exerce, e mesmo com o ponto 3.3,4, onde apesar de exercer actividade técnico-pedagógica, não é entendido da mesma forma que a leccionação nos estabelecimentos reportados no ponto 3.3.1
89º
Ou seja, o que se afigura nestes casos é que a discriminação feita não tem a ver com o exercício de funções docentes, mas com outros factores mais relativos ao modo e lugar desse exercício, onde, sendo todos considerados para efeitos de concurso, se entendeu distinguir positivamente uns dos outros, distinções.
90º
E o mesmo entendemos que se passa com "as outras funções", de forma a integrar situações onde inexista actividade lectiva, estabelecendo-se a distinção entre "actividades lectivas e não lectivas", mas que se traduzem em situações equiparáveis, por lei ou por outra forma de analogia ou interpretação a actividade lectiva.
91º
Trata-se de opção legislativa, em parte justificada no texto e no preâmbulo do diploma - D. Lei 200/2007, e que entendemos, como premiando ou estimulando as situações de melhor e mais concreto exercício da actividade lectiva no terreno, com a manifestada finalidade de dignificar a nova categoria de professor titular, mantendo o núcleo dos direitos base, como que premeia, ou reconhece as situações que abstractamente melhores garantias darão de capacidade para o exercício de tais funções,
92º
Trata-se do que se pode chamar de discriminação positiva, perante situações abstractas diferentes, mas que se contém ainda dentro dos parâmetros dos direitos gerais de garantia de acesso em termos iguais, perante situações iguais, destacando a desigualdade dentro dessa igualdade geral."
93º
Assim, não decorre qualquer restrição do direito ao livre exercício da actividade sindical pelos docentes, que não está em causa, nem violação do disposto no art. 38 nº 1 al. e) do ECD, cuja equiparação a serviço docente efectivo não integra o "exercício efectivo de funções lectivas em estabelecimentos públicos, particulares ou cooperativos, da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário" a que alude o ponto 3.3.1 do anexo ll do Decreto-Lei n° 200/2007.
Não foram apresentadas contra-alegações.
A EMMP emitiu parecer a fls. 200 a 203, no sentido de ser de conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
Nos termos do disposto no art. 712º, nº 6 do CPC, os factos provados são os indicados na sentença recorrida a fls. 141 a 143.
