142/1985 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 142/85 Processo nº 75/83. Plenário. Relator: Conselheiro Cardoso da Costa. Relatório 1 — O Provedor de Justiça, dando seguimento ao que nesse sentido lhe fora peticionado por cidadão que identifica, requer, ao abrigo do dis­posto no artigo 281º da Constituição da República e de harmonia com o preceituado no artigo 51º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, a declaração da «inconstitucionalidade orgânica e material das normas do Decreto-Lei nº 78/83, de 9 de Fevereiro». Este diploma versa fundamentalmente sobre o regime de colocação na disponibilidade dos funcionários do serviço diplomático, e são de três or­dens os vícios que o requerente lhe assaca: Em primeiro lugar, um vício de competência, pelo facto de a maté­ria em causa respeitar ao «regime e âmbito da função pública», e por isso entrar na reserva legislativa (relativa) da Assembleia da República, nos termos do artigo 168º, nº 1, alínea u) [diz--se alínea n), mas por manifesto lapsus calami], da Constituição; Em segundo lugar, vícios relativos ao próprio desenho do regime da colocação na disponibilidade dos mencionados funcionários: por um lado, a ausência de audição do funcionário, prévia à decisão de colocá-lo na disponibilidade, a importar violação do princípio geral da audição do interessado, reflectido no ar­tigo 279 °, nº 3, da Constituição; por outro lado, a inexis­tência de razões suficientemente fortes para justificarem a su­jeição dos funcionários diplomáticos a um regime que envolve redução dos seus direitos (relativamente aos dos funcionários em geral), a traduzir-se em infracção ao princípio da igualdade, consignado no artigo 13ºda Constituição; Em terceiro e último lugar, o vício resultante do facto de o artigo 2º do diploma pressupor a manutenção em vigor de um de­terminado regime jurídico (o anterior regime da colocação na disponibilidade de funcionários diplomáticos) para além do mo­mento em que o mesmo foi declarado inconstitucional com força obrigatória geral: estaria assim violado também o princí­pio da eficácia ex tunc da declaração abstracta sucessiva de in­constitucionalidade, princípio hoje constante expressamente do artigo 282º, nº 1, da Constituição, mas que já antes da revi­são constitucional de 1982 devia ter-se por acolhido, de modo implícito, na lei fundamental. Notificado o Governo, através do Primeiro-Ministro, nos termos dos artigos 54º e 55º da Lei nº 28/82, para se pronunciar sobre o pedido do Provedor de Justiça, ofereceu ele como resposta um parecer da Audi­toria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros. Nesta resposta, porém, conclui-se igualmente pela ocorrência dos vícios arguidos pelo Pro­vedor — retomando-se fundamentalmente a respectiva argumentação — e, por consequência, pela inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 78/83. Ou mais precisamente: pela inconstitucionalidade orgânica desse diploma, no seu conjunto; pela inconstitucionalidade material do seu artigo 1º, na parte em que, dando nova redacção ao artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331, define o regime da chamada «disponibilidade em serviço» dos fun­cionários do serviço diplomático, e pela inconstitucionalidade material, ainda, do seu artigo 2º 2 — Como decorre dos termos (acima transcritos) em que identifica o objecto do seu pedido e, bem assim, do modo como formula a conclusão do seu requerimento — em que volta a referir-se às «normas do Decreto-Lei nº 78/83», sem mais —, tem de concluir-se que o Provedor de Jus­tiça pretende a declaração da inconstitucionalidade de todas as normas do diploma em apreço. Mas, colmo igualmente resulta do mesmo reque­rimento, os vícios arguidos pelo Provedor não se reportam todos e cada um deles a todas e cada uma das normas do Decreto-Lei nº 78/83. Importa, pois, proceder a uma análise mais detida do pedido formulado, em ordem a definir com clareza o seu objecto e a respectiva causa (ou causas) de pedir — o que vale por dizer, em ordem a identificar precisa­mente as normas questionadas e o fundamento ou fundamentos invoca­dos para concluir pela inconstitucionalidade de cada uma delas. Ora, para tanto há que começar por descrever, ainda que de modo su­mário, o âmbito dispositivo do Decreto-Lei nº 78/83 e o conteúdo nor­mativo dos seus diferentes preceitos, pondo simultaneamente em evidên­cia, desde já, a razão de ser e os objectivos desse diploma. 3 — Conforme se diz expressamente no respectivo relatório, o Decreto-Lei nº 78/83 surgiu no seguimento da declaração da inconstitucionali­dade das normas que definiam o regime da disponibilidade dos funcio­nários diplomáticos — declaração pronunciada pelo Conselho da Revolução através da Resolução nº 161/82, de 2 de Agosto, publicada no Diário da República, 1ª série, de 2 de Setembro de 1982, e que atingiu o ar­tigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331, de 23 de Novembro de 1966 (Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros), bem como o corpo do artigo 169° e os artigos 170º a 173º do Regulamento do mesmo Ministério, aprovado pelo Decreto nº 47 478, de 31 de Dezembro de 1966. Eliminadas do ordenamento jurídico português estas normas, mas en­tendendo o legislador governamental que «a situação de disponibilidade corresponde a exigências da carreira diplomática e é aceite na legislação dos diversos países», havia, naturalmente, que definir em novos moldes essa situação, reformulando o respectivo regime «em conformidade com os princípios relevantes da Constituição» (são ainda, estas e as antes trans­critas, palavras do já citado relatório do diploma). Por outro lado, decla­rado inconstitucional o anterior regime de disponibilidade dos funcioná­rios diplomáticos, impunha-se regularizar a situação daqueles, de entre esses funcionários, que haviam sido objecto da aplicação de tal regime, sendo que para isso se julgou necessária a adopção de adequadas medi­das legislativas. Eis, pois, os dois objectivos centrais a que veio o Decreto-Lei nº 78/83: definir um novo regime de colocação na disponibilidade dos funcionários do serviço diplomático; e permitir a regularização da si­tuação dos funcionários diplomáticos colocados na disponibilidade ao abrigo das normas que foram declaradas inconstitucionais. Ao primeiro objectivo, ocorreu o diploma em apreço dando nova redacção, no seu ar­tigo 1º, ao artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331; ao segundo, editando a regulamentação transitória do seu artigo 2º, completada pela disposi­ção de índole financeira do artigo 3º Entretanto, com a inconstitucionalização do regime de disponibilidade do Decreto-Lei nº 47 331 deixara de poder aplicar-se, ao menos parcial­mente, a regulamentação estabelecida no artigo 38ºe § único do mesmo diploma em matéria de limite de idade, e respectivas consequências, dos funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros, no respeitante ao serviço prestado fora do País — e isto porque um dos aspectos caracterís­ticos dessa regulamentação consistia justamente na possibilidade de os fun­cionários que atingiam aquele especial limite etário serem colocados na disponibilidade. Assim sendo, tornava-se igualmente indispensável refor­mular essa regulamentação, em paralelo com a revisão do regime da dis­ponibilidade: ora também a isso procedeu o Decreto-Lei nº 78/83, pelo que aí temos um seu terceiro objectivo, como que complementar ou consequencial do primeiro. É ele atingido através da nova redacção dada ao citado artigo 38ºainda pelo artigo 1º do diploma em apreço, e através da revogação, operada pelo seu artigo 4º, do artigo 181º do Regula­mento do Ministério dos Negócios Estrangeiros (o qual se limitava a re­produzir versão anterior do dito artigo 38º). É este, em síntese, o conteúdo normativo do diploma em apreço. Nele cabe distinguir, pois, três grupos de normas: O artigo 1º, na parte em que dá nova redacção ao artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331 (ou seja, as normas que integram essa nova redacção) — onde propriamente se define o novo re­gime de «disponibilidade», e de colocação nessa situação, dos funcionários do serviço diplomático; O artigo 1º, agora na parte em que dá nova redacção ao artigo 38ºdaquele mesmo decreto-lei (ou seja, as normas que inte­gram essa outra nova redacção), e o artigo 4º— relativos à definição do limite de idade dos funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros e à situação dos funcionários que atin­gem esse limite; O artigo 2º, completado pelo artigo 3º — relativos à regulariza­ção da situação dos funcionários colocados na disponibilidade ao abrigo do disposto na anterior versão do referido artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331. 4 — Pois bem: confrontando agora o teor do pedido formulado pelo Provedor de Justiça com a natureza e conteúdo das normas do Decreto-Lei nº 78/83, acabados sucintamente de descrever, conclui-se facilmente que, dos três vícios imputados nesse pedido ao diploma, apenas um se reporta a todos os respectivos preceitos: o vício de competência, decor­rente da alegada violação do artigo 168º, nº 1, alínea u), da Constitui­ção. Que é assim, de resto, está implicitamente dito em determinado passo (no artigo 6º) do requerimento da entidade peticionante, quando aí, referindo-se genericamente que o diploma padece de inconstitucionalidade orgânica e material, se limita esta última a «certas das suas regras». É certo que, em rigor, ainda mesmo a inconstitucionalidade orgânica — ou seja, o vício de competência a que nos estamos a referir — surge naquele requerimento (como melhor se verá adiante) ligada apenas, afi­nal, a um dos aspectos do conteúdo normativo do diploma em apreço (concretamente, ao do novo regime de disponibilidade). Simplesmente, não parece que tal circunstância seja suficiente para restringir apenas a esse aspecto o alcance da invocação do vício em causa: é que, por outro lado, os termos em que o Provedor delimita o seu pedido são inequívo­cos — trata-se das «normas do Decreto-Lei nº 78/83», sem qualquer res­trição, e, portanto, de todas elas — e só a arguição desse vício permite conferir a tal pedido semelhante amplitude. O que se impõe concluir, pois, é antes que o Provedor de Justiça entendeu uma de duas coisas: ou que o vício de competência respeita, como que por definição, não a certa ou certas «normas», mas ao respectivo «diploma», e portanto afecta este, necessariamente, de modo global; ou, não sendo embora assim, que, no caso, a ocorrência de tal vício, por se verificar relativamente ao núcleo da regulamentação constante do decreto-lei, se projecta consequencialmente sobre toda essa regulamentação. Por seu turno, no que concerne às duas outras ordens de infracções à Constituição assacadas ao Decreto-Lei nº 78/83 pela entidade reque­rente, é indubitável serem elas relativas apenas a algumas das respectivas normas: trata-se de infracções que se traduzem em inconstitucionalidades do tipo material, e (como já teve oportunidade de se referir) é a mesma entidade requerente a demarcar-lhes esse limitado impacto. Só que ape­nas no tocante a uma dessas outras infracções constitucionais vem preci­samente identificado o preceito relativamente ao qual ela se verifica: trata--se da violação do princípio da eficácia ex tunc da declaração abstracta de inconstitucionalidade, a qual é expressamente imputada ao artigo 2º do diploma em apreço. Ao contrário, já relativamente aos demais vícios de fundo arguidos pelo Provedor de Justiça — os que se começou por referir (supra, nº 1) em segundo lugar e consistem, como se pretende, na violação do princípio do direito de audiência e do princípio da igualdade — não chegou aquela entidade a indicar e o nomine a norma ou normas do Decreto-Lei nº 78/83 por eles afectadas. Passado em revista, porém, o conteúdo normativo deste diploma, e sendo certo que os vícios em causa se repor­tam ao próprio perfil normativo do novo regime da colocação na dispo­nibilidade dos funcionários do serviço diplomático, é fácil agora verificar que eles devem ser imputados ao artigo 1º do diploma em apreço. Em rigor, tais vícios respeitam mais precisa e directamente à parte desse pre­ceito em que se dá nova redacção ao artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331; mas como, no restante, ao dar nova redacção, por sua vez, ao artigo 38º— recte, ao nº 2 do artigo 38º— desse mesmo decreto-lei, o artigo 1º define um regime que pressupõe necessariamente o daquele artigo 37º, ainda a esta outra parte desse artigo inicial do Decreto-Lei nº 78/83 caberá, consequentemente, referir os vícios de que ora se trata. Por isto, podemos concluir que as questões a que se reconduz o pe­dido apresentado pelo Provedor de Justiça relativo à declaração de incons­titucionalidade das normas do Decreto-Lei nº 78/83 são as seguintes: É inconstitucional no seu conjunto esse decreto-lei, por falta de competência do Governo para editá-lo? Ou melhor: são incons­titucionais no seu conjunto, e por essa razão, as normas que integram tal diploma? É inconstitucional o artigo 1º do Decreto-Lei nº 78/83, na parte em que dá nova redacção ao artigo 37º e ao nº 2 do artigo 38ºdo Decreto-Lei nº 47 331, por violação dos princípios do direito de audição e da igualdade? É inconstitucional o artigo 2º do mesmo decreto-lei, por violação do princípio da eficácia ex tunc da declaração de inconstitu­cionalidade com força obrigatória geral? 5 — Na apreciação dos pedidos de declaração de inconstitucionalidade que lhe são dirigidos, não está o Tribunal Constitucional, porém, limi­tado à consideração dos princípios e normas da Constituição invocados pelos requerentes: como expressamente lhe é consentido pelo artigo 57º, nº 5, in fine, da Lei nº 28/82, antes pode analisar a conformidade cons­titucional das normas questionadas à luz ainda (ou tão-só) de outras re­ferências normativas da lei fundamental. Ora, no tocante ao diploma em apreço justifica-se que, para além das questões postas pelo Provedor de Justiça, o Tribunal formule e responda também às seguintes duas outras: Não será inconstitucional no seu conjunto o Decreto-Lei nº 78/83, porque a sua aprovação, feita por um Governo já demitido, não correspondia á exigência do artigo 189°, nº 4, da Cons­tituição? Não será inconstitucional, em qualquer caso, o artigo 1º do Decreto-Lei nº 78/83, na parte em que dá nova redacção ao artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331, por não prever a fun­damentação do acto ministerial de colocação na disponibilidade em serviço de um funcionário diplomático, e desrespeitar, as­sim, o princípio do artigo 268º, nº 2, segunda parte, da Constituição? 6 — Eis agora completo o elenco de questões sobre que o Tribunal deverá pronunciar-se. Fá-lo-á analisando, primeiro, as questões relativas à competência do Governo para emitir o diploma em apreço; depois, as questões relativas ao novo regime de disponibilidade introduzido pelo seu artigo 1º; e, por último, a questão respeitante à regulamentação estabe­lecida pelo seu artigo 2º Compreender-se-á, no entanto, que a resposta a estes grupos de ques­tões — mormente aos dois primeiros — não possa dispensar uma análise prévia, agora mais detalhada, do conteúdo e significado do novo regime legal estabelecido pelo Decreto-Lei nº 78/83, mais precisamente, pelo seu artigo 1º Ou seja: não possa dispensar o esclarecimento do exacto alcance do instituto da colocação na disponibilidade dos funcionários do serviço diplomático, no contexto do regime jurídico próprio desse funcio­nalismo e, mais amplamente, no do regime geral da função pública. Por aí, pois, se começará. Fundamentos: II.I — 0 regime da colocação na disponibilidade dos funcionários diplo­máticos: conteúdo, significado e alcance. 7 — Reza assim o artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Ne­gócios Estrangeiros (mencionado Decreto-Lei nº 47 331), na redacção que lhe é dada pelo artigo 1º do diploma em apreço: Art. 37º — 1 — Os funcionários do serviço diplomático po­dem ser colocados na disponibilidade, abrindo vaga, mediante des­pacho da iniciativa do Ministro ou a pedido do interessado, de­pois de ouvido o conselho do Ministério. 2 — O funcionário colocado na disponibilidade por iniciativa do Ministro dos Negócios Estrangeiros fica adstrito à Secretaria-Geral do Ministério, sem prejuízo da contagem do tempo de serviço e da percepção do vencimento por inteiro. O número de funcioná­rios colocados nesta situação, designada por disponibilidade em ser­viço, não poderá ser superior a doze. 3 — O funcionário colocado na disponibilidade a seu pedido fica desligado do serviço e perceberá um vencimento inacumulável com qualquer outro vencimento do Estado, de montante igual ao da pensão de aposentação que for correspondendo, na sua catego­ria, ao número de anos que lhe devam ser contados para efeitos de aposentação. Esta situação será designada por disponibilidade simples. 4 — Não é contado como tempo de serviço o que tiver sido passado na disponibilidade simples. Será, porém, contado para efei­tos de aposentação se, durante esse tempo, o funcionário, perce­bendo vencimento, tiver pago a correspondente quota legal. 5 — Mediante despacho, depois de ouvido o conselho do Mi­nistério, o Ministro pode pôr termo às situações de disponibilidade simples ou em serviço, reintegrando os funcionários nas vagas exis­tentes que correspondam às respectivas categorias ou transferindo os funcionários da disponibilidade simples para a disponibilidade em serviço e vice-versa, desde que se verifiquem os requisitos da colocação nas situações de disponibilidade simples ou em serviço. Consoante se colhe do nº 1, o regime (ou regimes) da «colocação na disponibilidade» é apenas aplicável a certos funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros: os funcionários do serviço diplomático. Trata--se daqueles aos quais cabe especificamente a execução da actividade in­ternacional do Estado português, quer levada a cabo nos serviços internos do Ministério (a Secretaria de Estado), quer nos serviços externos (missões diplomáticas, consulados, missões e delegações permanentes e temporá­rias): cf. artigos 1º, 3º e 21º da Lei Orgânica. A eles se contrapõem o pessoal administrativo do quadro da Secretaria de Estado e os funcio­nários contratados ou eventuais, a que igualmente se refere o artigo 21º (hoje na versão do Decreto Regulamentar nº 11/79, de 2 de Abril), e ainda o pessoal estranho ao serviço diplomático, previsto no artigo 24ºtambém da Lei Orgânica (o qual compreende, designadamente, o pes­soal especializado do quadro constante do Decreto-Lei nº 135/85, de 2 de Maio, e o pessoal técnico do quadro constante do Decreto-Lei nº 170/84, de 23 de Maio). Para o efeito referido — execução específica da actividade internacio­nal do Estado — os funcionários do serviço diplomático integram uma carreira (artigo 22º da referida Lei), na qual são admitidos mediante a aprovação em concurso de provas públicas e segundo a ordem da respec­tiva classificação, e onde o ingresso se torna «definitivo» se ao fim de dois anos, transcorridos sobre a sua nomeação provisória, não forem exonera­dos (cf. artigo 26ºda mesma Lei, na sua versão originária, e agora o artigo 26º-A, aditado pelo Decreto-Lei nº 253-G/83, de 1 de Junho, que substituiu o primeiro). Por isso mesmo se diz, no artigo 111º do Regulamento do Ministério, que eles formam «um quadro técnico de ser­ventia vitalícia». Cada funcionário, dentro da carreira e da sua categoria, ocupa um lugar do quadro (do quadro legalmente definido), sendo, depois, desti­nado a cada posto, em regime de comissão sem limite de tempo, por livre escolha ministerial ou por proposta do conselho do Ministério (ar­tigo 22º, § 2º, da Lei Orgânica e artigos 32º, nºs 2 e 3, na redacção do Decreto nº 149/76, de 20 de Fevereiro, e 111º do Regulamento). Entretanto, a promoção de uma para outra categoria é feita por mérito, e também (mas só até à categoria de primeiro-secretário de embaixada) por antiguidade, estando condicionada sempre, no entanto, a um mínimo de tempo de serviço na categoria anterior (salvo na promoção a embaixa­dor). A apreciação do mérito, nas promoções até à categoria de ministro plenipotenciário de 2ª classe, é feita na base da classificação anual do serviço, e cabe a comissões de avaliação e ao conselho do Ministério, a cujas propostas, todavia, o Ministro se não encontra estritamente vinculado; nas promoções às categorias superiores à referida — ou seja, aos escalões mais elevados da carreira — o mérito dos funcionários é livremente apre­ciado pelo Ministro (cf. artigos 26ºe 27º a 33º da Lei Orgânica, este último ainda na versão originária e os restantes na redacção dada pelos Decretos-lei nºs 469/79, de 13 de Dezembro, 183/83, de 9 de Maio, 206/83, de 21 de Maio, e 253-G/83, já citado). Ora, o que a disposição acima transcrita vem permitir é a introdução como que de um «desvio» no desenvolvimento da carreira dos funcioná­rios diplomáticos, tal como resultaria só dos restantes preceitos citados. [image] Esse «desvio» consiste — talvez se possa dizei nesta síntese — na possibi­lidade de o funcionário ser desligado, temporariamente ou não, do qua­dro, mas não da carreira diplomática: efectivamente, colocado na dispo­nibilidade, o funcionário diplomático abre vaga (artigo 37º, nº 1), mas não perde a categoria, pois pode ser a qualquer tempo, mediante despa­cho ministerial, reintegrado numa vaga dessa categoria (artigo 37º, nº 5). A situação em causa pode revestir, porém, duas modalidades: A primeira, é a colocação na disponibilidade por iniciativa minis­terial (ou seja, por iniciativa que depende do critério do Mi­nistro), caso em que o funcionário é desligado de qualquer posto determinado, mas se mantém adstrito à Secretaria-Geral do Ministério (isto é, em serviço nesta), tendo direito ao ven­cimento por inteiro e à contagem do tempo nessa situação como tempo de serviço, para todos os efeitos: é a disponibilidade em serviço (artigo 37º, nº 2); A segunda, é a colocação na disponibilidade a solicitação do inte­ressado, caso em que o funcionário não fica só desligado de um posto mas integralmente desligado do serviço, tendo ape­nas direito a um vencimento proporcional aos anos que lhe de­vam ser contados para efeitos de aposentação e à contagem do tempo unicamente para este efeito, se entretanto for pagando a respectiva quota: é a disponibilidade simples (artigo 37º, nºs 3 e 4). Quer isto dizer que a colocação na disponibilidade é uma situação fun­cional, que tanto pode ser determinada unicamente com base em razões de funcionamento do serviço diplomático — ou seja, razões «objectivas», ou de interesse público, recondutíveis à ideia de «conveniência de ser­viço» —, apreciadas e valoradas discricionariamente pelo Ministro dos Ne­gócios Estrangeiros, sob parecer do conselho do Ministério; como pode sê-lo com fundamento e em vista de um interesse pessoal, ou «subjec­tivo», do funcionário. Mas as consequências são compreensivelmente di­ferentes num caso e noutro: no primeiro, justificar-se-á que os direitos básicos do funcionário ao vencimento e à antiguidade não sejam afecta­dos; no segundo, já não há razão para tal acontecer. 8 — No que mais particularmente toca à disponibilidade por inicia­tiva ministerial, ou disponibilidade em serviço, deverá destacar-se que o legislador não só não define ou tipifica (salvo no caso previsto no artigo 38º, nº 2) as respectivas condições ou pressupostos (ou seja, as situa­ções em que a mesma pode ocorrer), como nem sequer indica expressa­mente a finalidade ou objectivo que ela deve servir. Não significa isto, porém, que um tal instituto não esteja preordenado a um certo fim legal. Decerto que implicitamente o está e que esse fim não pode deixar de ser o do melhor cumprimento das tarefas que incumbem ao serviço diplomático e aos respectivos funcionários, ou seja, a «melhor» representação e a «melhor» defesa dos interesses do Estado por­tuguês no plano externo. Isso se poderá, sem dúvida, exprimir recorrendo à ideia global e à fórmula genérica de «conveniência de serviço»: nesta — nas necessidades e conveniências do serviço diplomático — há-de estar necessariamente o «fim» de qualquer medida de colocação na disponibili­dade em serviço de um funcionário diplomático. O que a ausência de precisas determinações legais acerca dos pressu­postos desta medida significa é tão-só que a lei concede ao Ministro dos Negócios Estrangeiros um poder discricionário quanto à sua utilização. Um poder discricionário que inclui (porque a lei os não indica) a própria de­terminação e identificação dos factores e circunstâncias susceptíveis de, em cada caso, justificarem a adaptação de tal medida. Deixando assim a lei uma amplíssima margem de discricionariedade ao Ministro no tocante ao aspecto acabado de referir — ou seja, no to­cante às específicas razões susceptíveis de integrarem a «conveniência de serviço» determinante da colocação na disponibilidade —, seria vão pretender-se aqui enumerar ou mesmo só tipificar as múltiplas situações passíveis de conduzirem à colocação na disponibilidade em serviço de um funcionário diplomático. Impõe-se, no entanto, deixar registadas algumas notas a respeito do significado e alcance dessa medida. É a primeira a de que, podendo a disponibilidade em serviço ser de­terminada por circunstâncias da mais diversa índole, ela não tem necessa­riamente de assumir um significado «negativo» para o funcionário, en­quanto reveladora de um juízo menos favorável sobre o seu mérito ou adequação ao serviço diplomático. Na verdade, não está excluído que se­melhante medida possa pura e simplesmente ser neutra sob esse ponto de vista (pense-se, por exemplo, na colocação temporária na disponibili­dade, por falta de vaga, de um funcionário deslocado do posto que até então ocupava por razões que nada tenham a ver com o modo como o desempenhou), nem está mesmo excluído que possa inclusivamente levar implícito o reconhecimento de um especial mérito de certo funcionário (pense-se, por exemplo, na colocação na disponibilidade para o efeito da preparação ou desempenho de uma missão diplomática especial, não cor­respondente a qualquer posto da carreira, ou para o efeito da elaboração de um «livro branco»). De todo o modo — e esta a segunda nota —, será inegável que nou­tros casos a colocação na disponibilidade terá (ou poderá ter) a determiná-la um juízo «negativo» sobre a capacidade ou a adaptação do funcionário às exigências peculiares do serviço diplomático. E é inegável que em to­dos eles — salvo nos que antes foram referidos em último lugar —, não deixará de traduzir-se numa situação de «desfavor» para quem dela for objecto: uma situação de desfavor porque, deixando o funcionário de es­tar afecto a um posto determinado, com um conteúdo funcional especí­fico, e ficando, em vez disso, «disponível» para a execução das tarefas que avulsamente lhe forem determinadas (ou não), o mesmo funcionário vê assim a sua carreira profissional desviada do figurino mais desejável e pre­visível, figurino este que pode mesmo não vir a ser retomado. Por último — e será a terceira nota que deve ser aqui posta em evi­dência —, poderá sustentar-se que a colocação na disponibilidade em ser­viço, seja qual for o seu significado (subjectivo) e a sua justificação em concreto, sempre acarretará a consequência objectiva da impossibilidade de promoção do funcionário que se encontra e for mantido em tal situa­ção. Dir-se-á que é a própria lógica da organização da carreira e do res­pectivo sistema de promoções que conduz a tal conclusão, pois, se as pro­moções dependem da existência de vagas nas diversas categorias e se o funcionário promovido vai ocupar uma vaga da categoria imediatamente superior à que era a sua (cf. artigo 29º, nºs 1 e 5, da Lei Orgânica, na redacção do Decreto-Lei nº 206/83), não se compreenderá como pos­sam ser objecto de promoção funcionários cuja situação precisamente se caracteriza pela não ocupação de qualquer vaga (cf. supra, nº 7). Tal só será possível — ajuntar-se-á — se, entretanto, for posto termo a essa situação. (Assim, de resto, o Ministério dos Negócios Estrangeiros entende as coisas, segundo julga saber-se). 9 — A situação de «disponibilidade» dos funcionários diplomáticos — cujo perfil é agora o que fica descrito — não constitui uma novidade no regime jurídico a que estão submetidos tais funcionários, nem sequer nada que haja sido introduzido recentemente nesse regime. Prevista já na Organização do Corpo Diplomático e Consular, apro­vada por Decreto de 23 de Novembro de 1836 (nºs 8ºe 12º), surge regulamentada com maior desenvolvimento na Organização da Secretaria de Estado dos Negócios Estrangeiros, do Corpo Diplomático e do Corpo Consular, aprovada por Decreto de 18 de Dezembro de 1869 (artigos 82º e seguintes), mantendo-se em todos os diplomas orgânicos desse departa­mento de Estado que a tal Organização se sucederam durante a Monar­quia, a saber: no Decreto de 12 de Novembro de 1891 (artigos 117º e seguintes), no Decreto com força de lei de 31 de Dezembro de 1897 (artigos 121º e seguintes) e no Decreto com força de lei de 24 de De­zembro de 1901 (artigos 98ºe seguintes); conservou-se, praticamente inal­terada relativamente à regulamentação que vinha de 1891, na Lei Orgâ­nica do Ministério dos Negócios Estrangeiros aprovada pelo Governo Provisório da República e constante do Decreto de 26 de Maio de 1911 (artigos 87º e seguintes); volta a ser consagrada na Organização subse­quente do Ministério, aprovada pelo Decreto nº 16 822, de 2 de Maio de 1929 (sendo que aqui se previa, ao lado da «disponibilidade», a situa­ção de «inactividade»: artigos 161º a 177º); passou para a nova Organi­zação do Ministério, constante do Decreto nº 26 162, de 28 de Dezem­bro de 1935 (artigos 166ºa 168º); e, basicamente nos termos em que neste último diploma foi regulada, passou depois para a Lei Orgânica cons­tante do Decreto-Lei nº 29 319, de 30 de Dezembro de 1938 (ar­tigo 11º), e, finalmente, para Lei Orgânica de 1966 (citado Decreto-Lei nº 47 331), que é a que, com alterações, se encontra ainda em vigor (artigo 37º). A modelação jurídica da situação de disponibilidade dos funcionários diplomáticos não se manteve, naturalmente, inalterada ao longo desta su­cessão de diplomas orgânicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Mas seria ocioso analisar aqui em pormenor as variações que foi sofrendo. Im­porta, sim, destacar que, não obstante essas variações, o instituto em causa aparece sempre com a característica fundamental, atrás assinalada, de im­plicar para o funcionário o afastamento do serviço num lugar do quadro ou num posto determinado, mas não o afastamento da carreira; que, desde 7 a Organização de 1869, sempre se contemplou, a par da colocação na disponibilidade a requerimento do funcionário (à qual deixa, todavia, de fazer-se expressa referência a partir da Organização de 1929), a possibili­dade de essa situação ser antes determinada por iniciativa governamental (ou seja, por «conveniência pública», tal como se dizia naquele diploma, ou por «conveniência de serviço», como se passou a dizer depois e se di­zia ainda na versão anterior do preceito ora em apreço); e que desde 1891 sempre se admitiu, com maior ou menor amplitude, que os funcionários colocados na disponibilidade pudessem ser chamados ao serviço (ou seja, sempre se admitiu a situação que agora se designa de «disponibilidade em serviço»). Entretanto, confrontando o actual regime de disponibilidade — ora em apreciação — com aquele que imediatamente o precedeu, constante da versão originária do artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331, verifica-se que as diferenças fundamentais por ele apresentadas relativamente a esse outro estão no seguinte: Voltou a prever-se expressamente a colocação na disponibilidade a requerimento do funcionário; Só neste caso a disponibilidade será uma «disponibilidade simples», acarretando a redução do vencimento e a perda de antiguidade, com contagem do tempo apenas para efeitos de aposentação. Esta espécie de disponibilidade e as suas consequências deixam, pois, de poder ser impostas por iniciativa ministerial (ou seja, por «conveniência de serviço»), ao contrário do que acontecia não apenas na regulamentação anterior (artigo 37º, §§ 1º, 2º e 4º), mas também nas que a haviam já precedido; Estabeleceu-se assim uma clara distinção, quanto à sua génese, entre a «disponibilidade simples» e a «disponibilidade em serviço», o que antes efectivamente não se verificava; Por outro lado, deixou de se consignai a regra segundo a qual os funcionários na disponibilidade que não fossem chamados ao serviço no prazo de três anos seriam aposentados, se a tanto tivessem direito, ou exonerados (anterior artigo 37º, § 3º). Isto é: a colocação na disponibilidade deixa de poder condu­zir, só por si, ao afastamento definitivo dos funcionários di­plomáticos do serviço e da carreira, numa daquelas modalidades. Como logo de início se referiu, o objectivo do legislador do Decreto-Lei nº 78/83, ao dar nova redacção ao artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, foi o de obviar à declaração de in­constitucionalidade que atingira a versão anterior deste preceito: as modificações, acabadas de mencionar, por ele introduzidas no regime da co­locação na disponibilidade dos funcionários diplomáticos, não foram, pois, senão as exigidas, em seu critério, para dispor esse regime «em conformi­dade com os princípios relevantes da Constituição». Seja como for, o certo é que, ao restabelecer uma tal figura — que por força daquela declaração de inconstitucionalidade fora eliminada do ordenamento orgânico do Ministério dos Negócios Estrangeiros —, o Decreto-Lei nº 78/83 mais não fez do que manter, ou retomar, uma tradição legislativa persistentemente afirmada, reintroduzindo no mesmo ordenamento e, em particular, no quadro legal do serviço diplomático um instituto que, de harmonia com essa tradição, dele é característico. 10 — Simplesmente, se o instituto da «colocação na disponibilidade» encontra consagração, e com o sólido assento tradicional que acaba de ver-se, no regime jurídico dos funcionários diplomáticos, já o mesmo não acontece no respeitante ao regime dos funcionários públicos em geral. Certo que — repetindo palavras do parecer nº 26/82 da Comissão Constitucional — «falta no nosso direito um texto legal onde se encon­trem reunidos, de forma sistemática e global, os princípios e normas ju­rídicas aplicáveis à generalidade dos funcionários públicos: falta entre nós, em suma, o que pode chamar-se, no sentido mais estrito e técnico da expressão, um ' Código da Função Pública '. Tais normas e princípios acham-se dispersos por variados diplomas, e por isso nem sempre se torna fácil apurar, em termos exaustivos e de modo a permitir uma conclusão indiscutível, qual seja o regime-regra, ou comum, dessa função, ou ave­riguar se determinado regime, aplicável a certos funcionários, tem similar ou paralelo no tocante a outros». Em todo o caso, e na verdade, não oferecerá grandes dúvidas que um regime com a configuração do que se acha definido no artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros não é aplicável à generalidade dos funcionários públicos. Com efeito, não se vê que ele esteja contemplado em qualquer dos diplomas legais onde podem encontrar-se esparsamente regulamentadas as diferentes situações funcio­nais dos agentes da Administração Pública (cf., nomeadamente, Lei de 14 de Junho de 1913, Decreto com força de lei nº 19 478, de 18 de Março de 1931, Decreto-Lei nº 48 059, de 23 de Novembro de 1967, Decreto-Lei nº 49 031, de 27 de Maio de 1969, e Decreto-Lei nº 166/82, de 10 de Maio, sobre licenças; Decretos-lei nºs 37 881, de 11 de Julho de 1950, e 146/75, de 21 de Março, sobre funcionários de nomeação defini­tiva; Decreto-lei nº 191-C/79, de 25 de Junho, sobre reestruturação de carreiras, entretanto substituído pelo Decreto-Lei nº 248/85, de 15 de Julho; e Decretos-Leis nºs 41/84 e 43/84, ambos de 3 de Fevereiro, res­pectivamente sobre estruturas orgânicas e instrumentos de mobilidade e descongestionamento da função pública e sobre a constituição de exce­dentes de funcionários e agentes); por outro lado, alguns outros diplomas em que houve a preocupação de enunciar, definir e regular articulada­mente essas situações quanto a determinados grupos, aliás extensos, de funcionários, também o não incluíam no respectivo elenco (cf. o Código Administrativo, artigos 519° e 523º, e o Estatuto do Funcionalismo Ultramarino, artigos 92º e seguintes); e, Por último, igualmente a doutrina se lhe não refere no tratamento sistemático que usualmente faz da maté­ria e no apuramento dos correspondentes princípios (v., fundamentalmente, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, II vol. 8ª ed., com a colaboração de Freitas do Amaral, 1969, p.p 722 e seguintes). É facto que, para além das situações básicas de «actividade no qua­dro» ou «fora do quadro» e de «inactividade no quadro» ou «fora do qua­dro» (nenhuma das três últimas abrangendo tipicamente situação idên­tica ou similar, no seu conteúdo e nos seus pressupostos, à do artigo 37º em apreço), não deixa a doutrina e não deixam alguns dos referidos di­plomas de prever também a situação de «disponibilidade» (cf. Estatuto do Funcionalismo Ultramarino, artigo 97º, e Decreto-Lei nº 43/84, so­bre excedentes, artigos 8ºe 12º). E é facto também que, dentro dos instrumentos de mobilidade referidos no Decreto-Lei nº 41/84, alguns há (v. g., a «transferência» e a «deslocação») que consentem em determi­nadas circunstâncias a mudança de situação funcional sem necessidade de prévio acordo do interessado, pondo assim em causa o tradicional esta­tuto da estabilidade do lugar. Trata-se, porém, de situações que, embora apresentem algum parale­lismo com a do artigo 37º (na modalidade da «disponibilidade em ser­viço»), com ela se não confundem. Em especial no que concerne às situações de «disponibilidade» previs­tas no Estatuto atrás citado e no Decreto-Lei nº 43/84, deve dizer-se que, a despeito da similitude que apresentam com a do artigo 37º no respeitante aos direitos que os funcionários mantêm, dela se afastam ra­dicalmente nas suas circunstâncias determinantes e na sua razão de ser: em causa estão antes funcionários (ou mesmo, nalguns casos, agentes) que aguardam colocação ou destino, em consequência de uma reforma ou reor­ganização de serviços que implicou a extinção dos respectivos lugares, ou da constituição de um excedente, ou em consequência, bem assim, de não disporem imediatamente de vaga no seu quadro (quando a ele re­gressam após uma comissão de serviço, ou quando são promovidos). O condicionalismo previsto no artigo 37º da Lei Orgânica do Minis­tério dos Negócios Estrangeiros é completamente outro: aí a «disponibili­dade» surge como uma possibilidade ou alternativa de gestão (digamos assim) de um certo quadro de funcionários, segundo os interesses do res­pectivo serviço, ou como uma espécie de situação intermédia entre a acti­vidade e a aposentação, susceptível de adquirir-se a requerimento do in­teressado. Ora um instituto com estes contornos é que é desconhecido do regime aplicável genericamente na função pública. Ele constitui, sim, um instituto sui generis, específico de certa carreira de funcionários. II.II — A questão da competência para emitir o Decreto-Lei nº 78/83 11 — Como se disse já, esta questão vem posta pela entidade reque­rente com referência à alínea u) do nº 1 do artigo 168ºda Constitui­ção: sustenta-se que o Decreto-Lei nº 78/83, definindo o regime de co­locação na disponibilidade dos funcionários do serviço diplomático, versa sobre matéria que integra o regime e âmbito da função pública, sendo que o Governo não possuía autorização legislativa para sobre ela dispor. Reconhece o Provedor de Justiça que a expressão «bases do regime e âmbito da função pública», constante do citado preceito constitucional, é bastante vaga e já tem suscitado não poucas dúvidas de interpretação e aplicação; e adianta que, ocupando-se o decreto-lei em apreço de um instituto específico de certo tipo de pessoal (o pessoal diplomático), «não seria impensável argumentar» que por isso ele «não trata de qualquer das bases gerais do regime do funcionalismo». Contra-argumenta, todavia, que, «se à Assembleia da República compete legislar sobre as bases gerais do regime da função pública, isso implicará que também a ela caiba legislar no sentido da consagração — ou, pelo menos, da permissão da consagração — de institutos jurídicos (como este, da disponibilidade) que, especificamente aplicáveis apenas a certa ou certas categorias de trabalha­dores da função pública, constituam desvio ou excepção em relação às situações jurídicas em que a generalidade do funcionalismo se pode en­contrar»: de outro modo — conclui — fácil seria (do Governo) frustrar os objectivos da norma constitucional em causa. E estas razões — acrescenta o requerente — são ainda mais ponderosas quando, como no caso, esteja em causa um instituto «que de algum modo apresenta um cariz sancio­natório (ou, de qualquer modo, desvantajoso) para os funcionários». Em suma: o que o Provedor de Justiça sustenta, em sede de compe­tência, é que o Decreto-Lei nº 78/83 viola a reserva legislativa da As­sembleia da República por, sem autorização desta, ter vindo estabelecer para certos funcionários um regime jurídico que, não sendo geralmente aplicável, é contrário e faz excepção ao constante das bases gerais da fun­ção pública, e, que, para mais, é desvantajoso para os respectivos desti­natários. Como também já se disse, no parecer jurídico que acompanhou a res­posta do Governo perfilha-se fundamentalmente esta mesma argumenta­ção. A mais dela, todavia, e no mesmo sentido, invoca-se aí ainda «o princípio geral de direito constitucional de que, no caso de dúvida, deve-se alargar a competência do órgão de soberania especificamente vocacionado para a área legislativa — a Assembleia da República». Pois bem: serão procedentes as razões expostas? Importarão elas, na verdade, a conclusão de que o Decreto-Lei nº 78/83 — e, desde logo, o seu artigo 1º, ao dar nova redacção ao artigo 37º do Decreto-Lei — padece de vício de competência? 12 — Em vista do que acima já se deixou dito (supra, nº 10), é in­discutível que o Provedor de Justiça tem razão, ao partir do princípio de que o regime da «disponibilidade» estabelecido no diploma em apreço representa «um desvio ou uma excepção em relação às situações jurídicas em que a generalidade do funcionalismo se pode encontrar». Tendo em conta, porém, o que igualmente já ficou referido acerca do contexto em que o Decreto-Lei nº 78/83 veio definir esse regime (su­pra, nº 9) e, por outro lado, o alcance que deve atribuir-se à reserva do artigo 168º, nº 1, alínea a), da Constituição, entende o Tribunal que daí — da singularidade com que o instituto da disponibilidade dos funcionários diplomáticos se perfila no conjunto da disciplina legal da fun­ção pública — não pode concluir-se que a respectiva regulamentação con­trarie as «bases da função pública» e que, por via de consequência, esti­vesse vedado ao Governo emiti-la. a) Para chegar a este resultado, é desde logo de primacial importân­cia, na verdade, o facto de a disposição constitucional citada apenas re­servar à Assembleia da República a aprovação das bases do regime da fun­ção pública. Não era nestes termos que a Constituição se exprimia antes da sua pri­meira revisão, ao consignar uma reserva semelhante no artigo 167º, alí­nea m): aí falava-se simplesmente de «regime e âmbito da função pú­blica». Mas já então a «jurisprudência» da Comissão Constitucional dava a esse texto um entendimento restritivo, fundado, ao cabo e ao resto, na consideração (plenamente justificada) de que, face à natureza, exten­são, complexidade e variabilidade da matéria, não seria praticamente viá­vel, nem harmónico com a posição constitucional do Governo como «ór­gão superior da Administração Pública», retirar a este toda e qualquer competência legislativa autónoma no domínio da função pública e come­ter ao Parlamento a sua «regulamentação esgotante» (a definição da «to­talidade» do seu regime jurídico). É assim que, de harmonia com tal «ju­risprudência», na competência reservada da Assembleia da República entrava apenas o «estatuto geral» da função pública, aquilo que «é co­mum e geral a todos os funcionários e agentes», aí se compreendendo, designadamente, «a definição do sistema de categorias, de organização de carreiras, de condições de acesso e de recrutamento, de complexo de di­reitos e deveres funcionais que valem em princípio para todo e qualquer funcionário público e que, por isso mesmo, fornecem o enquadramento da função pública como um todo, dentro das funções do Estado»; diver­samente, já pertencia à competência legislativa governamental a «concre­tização» desse estatuto geral, a sua «complementação, execução e particu­larização», ou seja, «quer o desenvolvimento de tais princípios quer a sua aplicação e adaptação aos sectores que exijam um regime particular espe­cífico, especial ou até excepcional» (as citações são dos pareceres nºs 22/79 e 12/82, em Pareceres da Comissão Constitucional, vols. 9°, p. 48, e 19º, p. 119, respectivamente, com sublinhados no original). En­tretanto, tendo tido igualmente ocasião de pronunciar-se sobre o alcance do artigo 167º, alínea m), da versão originária da lei fundamental, não deixou este Tribunal de continuar a fixá-lo restritamente, na linha do que fizera a Comissão Constitucional, se bem que não nos mesmos e exactos termos (v. Acórdão nº 78/84, de 17 de Julho, em Diário da República, 2ª série, de 11 de Janeiro de 1985). Ora, se as coisas já se concebiam deste modo com referência ao texto constitucional anterior à revisão, com muito maior razão se impõe o en­tendimento de que a reserva estabelecida, depois dela, pelo actual ar­tigo 168º, nº 1, alínea u), abrange unicamente o estatuto geral da função pública e o delineamento geral do seu âmbito, mas não a particulariza­ção e concretização desse estatuto e o traçado em pormenor do respectivo âmbito de aplicação, no concernente a quaisquer sectores concretos e in­dividualizados da Administração Pública. Mais: essa reserva não se reporta sequer a um tratamento normativo desenvolvido da matéria em causa, mas tão-só à definição dos seus princípios fundamentais. É isso o que textual e indiscutivelmente resulta do referido preceito cons­titucional e se revela a todas as luzes do confronto dele com a precedente disposição do artigo 167º, alínea m). Na verdade, em face só do teor literal desta, ainda se poderia duvidar do rigor da orientação interpreta­tiva a seu respeito fixada pela Comissão Constitucional, pelo menos em alguma ou algumas das formulações de que se revestiu; mas depois que o legislador da revisão constitucional — certamente determinado por con­siderações de fundo idênticas às que estiveram na base da «jurisprudên­cia» daquela Comissão — veio expressamente limitar a reserva da Assem­bleia às «bases» do regime e âmbito da função pública, não pode deixar de ter-se por absolutamente líquido que a extensão de tal reserva é uni­camente a que ficou apontada, sendo, inclusivamente, menor do que a que lhe era atribuída na versão originária da Constituição. Temos, assim, que o que em exclusivo cabe à Assembleia da Repú­blica — sem prejuízo de ela poder delegar no Governo essa competência mediante uma autorização legislativa — é a definição das grandes linhas que hão-de inspirar a regulamentação legal da função pública e demarcar o âmbito institucional e pessoal da aplicação desse específico regime jurí­dico. Na imediata dependência de um debate e de uma decisão parla­mentares (é esse, bem se sabe, o significado da reserva) encontra-se ape­nas, e compreensivelmente, o estabelecimento do quadro dos princípios básicos fundamentais daquela regulamentação, dos seus princípios reitores ou orientadores, princípios esses que caberá depois ao Governo desenvol­ver, concretizar e mesmo particularizar, em diplomas de espectro mais ou menos amplo (consoante o exigir a especificidade das situações a contem­plar), e princípios que constituirão justamente o parâmetro e o limite desse desenvolvimento, concretização e particularização (cf., a propósito, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 3.a ed., Coimbra, 1983, p. 631). Em suma: aquilo para que aponta a reserva do artigo 168º, nº 1, alí­nea a), da Constituição é para uma lei-quadro da função pública. Essa lei é que competirá à Assembleia da República aprovar, salvo a hipótese, já referida, de ela conceder ao Governo uma autorização legislativa para o efeito. b) Posto isto, poderia logo ser-se tentado a pensar que, não tendo ainda a Assembleia da República exercido tal competência e aprovado tal lei, nem existindo esta precedentemente no nosso ordenamento (cf. supra, nº 8), estaria aberta ao Governo a possibilidade de livremente legislar sobre a respectiva matéria, já que entretanto faltariam os parâmetros ma­teriais e os limites a que, como referido, deveria subordinar-se a sua acti­vidade normativa no domínio em causa. E, assim sendo, logo por aí fica­ria excluído que a emissão, sem autorização parlamentar, do Decreto-Lei nº 78/83, ora em apreço, houvesse importado violação do citado ar­tigo 168º, nº 1, alínea u), da lei fundamental. A tese aventada é, porém, no mínimo, muito arriscada e controversa (claramente contra, G. Canotilho, loc. cit.), para servir de premissa, sem mais, a uma tal conclusão. Poderá, na verdade, objectar-se que ela con­duziria a um esvaziamento da reserva parlamentar consignada no refe­rido preceito constitucional, nomeadamente porque leva pressuposto um entendimento da mesma reserva que exclusivamente a reduz à aprovação de uma «lei-quadro» da função pública: ora a Constituição apenas aponta para aí (foi isso que acima se disse), mas, em rigor, não condiciona ou limita expressamente nesses termos o alcance da reserva em causa. Esta, por conseguinte, bem pode ser interpretada antes como incluindo qual­quer intervenção legislativa que contenda com os princípios estruturais bá­sicos do regime da função pública. c) Simplesmente, se as coisas se passam deste outro modo, então a cir­cunstância de os mesmos princípios não se encontrarem «codificados» num único diploma legislativo ou, ao menos, num corpo de diplomas perfei­tamente articulado também não deverá conduzir a um alargamento da reserva para além do que se acha estabelecido na Constituição. Concreta­mente: também não deverá nem poderá traduzir-se num absoluto bloqueamento da legislação governamental autónoma no domínio da fun­ção pública até que a Assembleia da República proceda, em diploma ou diplomas adrede emitidos para o efeito, à fixação e sistematização das res­pectivas bases gerais. Definido o seu alcance nos termos indicados, o que a reserva do ar­tigo 168º, nº 1, alínea u), implica, sim, é a necessidade de, a partir dos numerosos e dispersos textos legais regulamentadores da função pú­blica, e sem, naturalmente, perder de vista o respectivo contexto, maxime institucional e histórico, averiguar e estabelecer as linhas de força estruturais dessa regulamentação, os princípios básicos que a informam e caracterizam, pois aí se situará a linha de fronteira entre o que per­tence e o que não pertence à competência legislativa exclusiva da Assem­bleia da República. Nessa competência entrará só — como é óbvio — o que contenda com aqueles princípios, por importar a sua substituição, modificação ou derrogação; sobre tudo o mais, poderá o Governo legislar sem necessidade de qualquer autorização prévia. Numa palavra, e para nos servirmos de uma consabida distinção, dir-se-á: a reserva parlamentar inclui apenas o que tenha a natureza de uma regulamentação de princípio, por constituir, ou coenvolver uma redefini­ção de «princípios jurídicos»; a emissão de normas que não briguem com esses princípios, mas representem unicamente uma diferente modelação ou concretização deles, essa encontra-se o Governo habilitado a fazê-la autonomamente. Chegados aqui, a pergunta que se põe é, portanto, a de saber se o Decreto-Lei nº 78/83, ao dar um novo figurino ao instituto da coloca­ção na disponibilidade dos funcionários diplomáticos, contém uma regu­lamentação «de princípio», no sentido que ficou apontado. Atento o que ficou referido no respeitante à história deste instituto — a qual não pode deixar de assumir um decisivo relevo no ponto ora considerado —, uma resposta negativa a essa pergunta não oferecerá, porém, grande dúvida. Vimos, com efeito, que o instituto da disponibilidade em causa, se não encontra paralelo na regulamentação aplicável à generalidade dos funcio­nários (supra, nº 10), tem em compensação no nosso direito, como fi­gura específica do estatuto dos funcionários diplomáticos, uma longa e ininterrupta tradição (supra, nº 9). Ora, esta realidade não pode deixar de significar que um tal instituto não constitui um «corpo estranho» no direito português da função pública, em absoluto «rejeitado» pelo seu es­pírito ou contrário às suas matrizes fundamentais, mas algo que é compaginável com um e outras. Simplesmente, se é assim, então isso vale forçosamente por dizer que o nosso regime da função pública não co­nhece um princípio que exclua inteiramente a possibilidade de o legisla­dor estabelecer, para determinado sector dessa função, um instituto com a natureza e as características do agora em apreço. Semelhante princípio não pode, na verdade, extrair-se do conjunto da regulamentação legal sobre a prestação de trabalho na Administração Pública, e do seu contexto; o «princípio» que daí tem de retirar-se é antes o de que a colocação na dis­ponibilidade é admitida pelo menos quanto aos funcionários diplomáticos. Nestas condições, haverá de concluir-se, pois, que um diploma legal, como o Decreto-Lei nº 78/83, que veio simplesmente modificar o regime jurídico desse instituto em ordem a harmonizá-lo com a Constituição, mas sem pôr em causa a sua essencial peculiaridade, não implica a substitui­ção, modificação ou derrogação de qualquer princípio ou base geral do regime da função pública. Sendo assim, a emissão desse diploma não caia na reserva parlamen­tar do artigo 168º, nº 1, alínea u). Por consequência, mesmo sem au­torização legislativa (como acontecia no caso), o Governo encontrava-se habilitado a aprová-lo. d) No fundo, a argumentação acabada de expender reconduz-se — por palavras mais simples — à ideia de que o diploma em apreço não entrava na competência exclusiva da Assembleia da República porque não introduziu no regime da função pública nenhuma inovação [veja-se já uma linha de argumentação paralela nos acima citados Pareceres da Comissão Constitucional, face à então alínea m) do artigo 167º]. Ou melhor: por­que não introduziu nesse regime nenhuma novidade essencial, posto que não criou nada de fundamentalmente novo e se limitou a modificar o existente. A isto, no entanto, poderia contrapor-se que o instituto da disponi­bilidade, previsto e regulado no artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, desaparecera do ordenamento jurídico por­tuguês por força da Resolução do Conselho da Revolução acima referida, que o declarou inconstitucional, e que, por conseguinte, o Decreto-Lei nº 78/83, mais do que alterar a respectiva regulamentação, veio rein­troduzir tal instituto na nossa ordem legal, o que significa que veio, afi­nal, criar direito novo. Pensa-se, porém, que, posta exclusivamente nestes termos, semelhante argumentação seria puramente formal. Em boa verdade, ela escamotearia os dados substantivos da questão, revelados no circunstancialismo histó­rico e institucional atrás descritos. Já não seria assim se se pudesse acrescentar que naquela Resolução o que se declarou inconstitucional foi o instituto da disponibilidade em si mesmo, na sua ideia central e nuclear, independentemente da configura­ção concreta que revista num determinado momento — deste modo se reconhecendo a insanável incompatibilidade desse instituto pré-constitucional com a nova Constituição de 1976. Dir-se-ia então, ao cabo é ao resto, que, à luz deste novo texto fundamental, já o regime da fun­ção pública não poderia assentar noutro «princípio» que não o da abso­luta exclusão de uma figura como a da disponibilidade. Só que — se é certo que o «contexto constitucional» não pode obvia­mente ignorar-se na busca dos «princípios» de qualquer sector do ordena­mento jurídico — nem às declarações de inconstitucionalidade deve atribuir-se, em geral, um alcance «conformador» tão amplo como o im­plícito no argumento ora aventado, nem seguramente foi esse, no caso, o alcance da Resolução do Conselho da Revolução que julgou inconstitu­cional a anterior redacção do artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Quanto a este segundo aspecto, é ele revelado de maneira bastante clara pelo Parecer da Comissão Constitucional que serviu de base a tal Resolução (o Parecer nº 26/82, já referido a outro propósito, publicado em Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 20°, pp. 211 e segs.), Parecer onde, na verdade, se formula um juízo nega­tivo acerca da conformidade constitucional daquele preceito que repousa em aspectos particulares e bastante precisos da regulamentação nele con­tida (ou Por ele pressuposta), um dos quais, de todo o modo, já hoje não subsiste, como adiante melhor se esclarecerá. De resto, argumentar na linha acima exposta seria, no fundo, deslo­car o problema da constitucionalidade do diploma em apreço — recte, do seu artigo 1º, na parte em que deu nova redacção ao artigo 37º da dita Lei Orgânica — para uma sede material, pois é bom de ver que, a serem correctas as premissas em que tal argumentação assenta, estaria então verdadeiramente posta em causa, mais do que a competência do Governo para emitir esse preceito, a compatibilidade com a Constituição do seu mesmo conteúdo. Deste aspecto, porém, não há que curar agora, e sim mais tarde: neste momento há tão-só que tratar, justamente, da questão da competência. E, atendo-nos apenas a esta questão, tem de concluir-se, face ao que se acaba de ponderar, que a circunstância de haver sido declarada incons­titucional, com força obrigatória geral, a anterior redacção do artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros não é susceptí­vel de pôr em causa o resultado, antes apurado, da competência do Go­verno para emitir a regulamentação do artigo 1º do Decreto-Lei nº 78/83, na parte em que precisamente estabeleceu uma nova versão para aquele outro preceito. e) Por último, cumpre dizer que o mesmo resultado também não é posto em crise pelo argumento em sentido contrário, aduzido no parecer que acompanhou a resposta apresentada pelo Governo no presente pro­cesso, e já atrás referido, a saber: o argumento de que, em caso de dú­vida, deve alargar-se a competência da Assembleia da República, como órgão especificamente vocacionado que é para o exercício da função le­gislativa. Na verdade — e já sem discutir a atitude metodológica geral subja­cente a um tal argumento, certamente susceptível de não poucas dúvi­das —, desde logo não se vê que possa falar-se de um «princípio geral de direito constitucional» (assim se qualifica, no dito parecer, essa direc­triz ou máxima interpretativa) mandando favorecer, na determinação do alcance dos preceitos constitucionais definidores do âmbito da reserva le­gislativa parlamentar, o entendimento que conduza a um alargamento da mesma reserva. É indubitável que a Assembleia da República é o ór­gão legislativo por excelência, e que, num quadro constitucional como o nosso — confessadamente ancorado na tradição europeia da democra­cia parlamentar e fundamentalmente talhado segundo o seu modelo — , a esse órgão de soberania cabe reconhecer o primado da acção legislativa. Mas o facto é que, nesse mesmo quadro constitucional, ao Governo é reconhecida uma competência legislativa «paralela» à do Parlamento, a qual não se restringe a um círculo de matérias taxativamente delimitadas, mas se estende conjuntamente com a daquele último a todos os domínios pas­síveis e carecidos de uma intervenção normativa, salvo justamente os re­servados à Assembleia da República. Por outras palavras: o quadro que a nossa Constituição oferece não é o de uma competência legislativa par­lamentar limitada pela possibilidade de intervenção do Governo em de­terminadas matérias, mas o de uma competência legislativa concorrencial dos dois órgãos limitada pela reserva parlamentar (e ainda, noutra direc­ção, pelo disposto no artigo 201º, nº 2). Ora, num quadro assim, a que título indagar do alcance desta reserva, partindo aprioristicamente da ideia de que cumpre favorecer o seu alargamento? Não há, na verdade, razão constitucional que imponha uma tal abordagem da questão. Essa abordagem teta de percorrer outros caminhos, certamente mais demorados. Ou seja: haverá de operar-se recorrendo a um conjunto mais complexo de tópicos, entre os quais, naturalmente, se contarão o da pri­mazia do Parlamento no exercício da função legislativa e o do sentido, à luz dela, das reservas dos artigos 167º e 168ºda Constituição (e não propriamente o do pretenso «princípio geral» ora em discussão), mas onde, além desses, outros não poderão deixar de incluir-se, desde os relativos à natureza de cada matéria reservada naquelas disposições constitucionais, ao seu contexto institucional e à sua regulamentação precedente, até, numa palavra, todos os elementos clássicos da interpretação legal. Ora, foi a essa abordagem que se procedeu nas alíneas e números an­teriores — e dela concluiu-se, como se viu, que a emissão de um pre­ceito como o do artigo 1º do Decreto-Lei nº 78/83, dando nova redac­ção ao artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, não estava seguramente abrangida pela reserva da alínea u) do nº 1 do artigo 168ºda Constituição, pelo que o Governo a podia fazer, como fez, independentemente de autorização parlamentar. f) Dir-se-á, porém, que tudo quanto antes se invocou — no sentido de mostrar que o diploma em apreço, ao regulamentar de novo o regime da colocação na disponibilidade dos funcionários diplomáticos, não in­troduziu qualquer inovação essencial no ordenamento da função pública — só poderá ter cabimento quanto à «disponibilidade em serviço», mas não quanto à «disponibilidade simples». E isto porque a última não se encontrava prevista, com as actuais características, na versão anterior do artigo 37º da Lei Orgânica. Ao cabo e ao resto — argumentar-se-á —, do que agora aí se trata é de uma situação intermédia entre a «activi­dade» e a «aposentação», na qual o funcionário pode ser colocado a seu requerimento, sem prejuízo de vir a aposentar-se ulteriormente, situação essa que foge por completo ao que antes se achava estabelecido e que não encontra cobertura nos princípios comuns do regime da aposentação vigente no âmbito da função pública (salvo porventura o caso, com o qual terá alguma semelhança, da situação de «reserva» dos militares, nesse re­gime especificamente contemplada). Mas ainda este argumento não é procedente. Desde logo porque, embora no regime legal anterior isso não fosse dito expressamente, não estava excluída aí a possibilidade de o funcioná­rio ser colocado na disponibilidade a seu requerimento (como, de resto, era tradicional no nosso direito) — e, então, ficava ele numa situação que, quer no tocante à respectiva génese, quer ao respectivo conteúdo (cf. su­pra, nºs 7 e 9), era em tudo semelhante àquela que agora se denomina e caracteriza de «disponibilidade simples». E em tudo semelhante por­que, por outro lado, também agora o requerimento do interessado não gera só por si a passagem à disponibilidade, a qual depende sempre de decisão ministerial. A única diferença entre as duas situações residirá no facto de anteriormente a disponibilidade fora do serviço não poder prolongar-se por mais de três anos, atenta a regra do § 3º do citado ar­tigo 37º Uma tal diferença, porém, não se afigura relevante para o efeito agora em causa. É que — e com isto se entra numa segunda ordem de considera­ções —, provindo ela justamente da eliminação da dita regra do § 3º (conversão da disponibilidade fora do serviço em aposentação ou exone­ração ao fim de três anos), essa diferença inscreve-se no contexto da re­formulação do instituto da disponibilidade, em geral, dos funcionários diplomáticos, e é nesse contexto que deve ser valorizada. Ou seja: há que considerá-la no quadro do regime da disponibilidade, e sob essa perspec­tiva, e não no quadro e sob a perspectiva do regime da aposentação. Ora, sob tal perspectiva ou em tal contexto, e atento quanto atrás ficou dito, não pode ver-se na apontada diferença qualquer «inovação essencial». 13 — Sendo assim, improcede a tese sustentada pelo Provedor de Jus­tiça, ora requerente, de que o diploma em apreço é organicamente in­constitucional, Por falta de competência do Governo para dispor sobre o regime da colocação na disponibilidade dos funcionários diplomáticos. De um tal vício, na verdade, nem sofre directamente o preceito do Decreto-Lei nº 78/83 que versa de modo imediato sobre o ponto (o ar­tigo 1º, na parte em que dá nova redacção ao citado artigo 37º), nem, como que por arrastamento, as suas restantes disposições. Posto isto, resta apenas acrescentar que do mesmo vício também não sofre autonomamente qualquer dessas outras disposições, nomeadamente por infracção da reserva do mencionado artigo 168º, nº 1, alínea u): de facto, de nenhuma delas, considerada de per si, poderá dizer-se que res­peite às «bases do regime da função pública». Na verdade, não é seguramente esse o caso do artigo 4º, o qual se limita a proceder à revogação expressa de um preceito de natureza regu­lamentar, que já se encontrava prejudicado, de resto, por disposição le­gal anterior; não é esse o caso, também, do artigo 3º, que é um mero preceito de índole financeira; não é esse o caso, ainda, do artigo 2º, o qual visa simplesmente dar tradução prática aos efeitos de uma declara­ção de inconstitucionalidade com eficácia geral, dispondo sobre a regula­rização de situações exigida Por tal declaração; e, finalmente, não é esse o caso do artigo 1º, na parte em que se dá nova redacção ao artigo 38ºda Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, por isso que o legislador se limita aí a regular aspectos muito específicos do regime do limite de idade e da aposentação dos funcionários desse Ministério, fazendo-o, aliás, sem nada inovar (como pode ver-se do confronto com a versão anterior do mesmo preceito, constante do Decreto-Lei nº 308/74, de 6 de Julho), e unicamente adaptando esse regime às alterações intro­duzidas na regulamentação do instituto da disponibilidade. 14 — Assente que o Decreto-Lei nº 78/83, considerada a sua maté­ria e o conteúdo da respectiva regulamentação, entrava na competência legislativa governamental, pode e deve pôr-se, no entanto, o problema de saber se, apesar disso, o Governo que o emitiu tinha legitimidade para fazê-lo. É que o diploma em apreço foi aprovado em Conselho de Ministros de 6 de Janeiro de 1983, e o Governo fora demitido pelo Decreto nº 136-A/82, de 23 de Dezembro. Ora, aceitando mesmo (sem proce­der aqui a mais indagações sobre o ponto, já que elas podem, no caso dispensar-se) que também quanto a um decreto de demissão do Governo deve valer o princípio (firmado sobretudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo) segundo o qual é de considerar como dia da publicação dos diplomas (e logo, quando for o caso, dies a quo da respectiva eficácia temporal) o da efectiva distribuição do Diário da Repú­blica onde tal publicação teve lugar — aceitando mesmo, também aqui, esse princípio, teremos que, em qualquer caso, a demissão do Governo já entrara a produzir efeitos antes de 6 de Janeiro de 1983. E isto porque o suplemento ao Diário da República, 1ª série, contendo o Decreto nº 136-A/82 foi distribuído na cidade de Lisboa em 31 de Dezembro de 1982 (consoante informação dos competentes serviços da Imprensa Nacional-Casa da Moeda, junta a fls. 41 dos autos). Assim, é inquestionável que o Decreto-Lei nº 78/83 foi aprovado já depois da demissão do Governo. Daí que deva ainda perguntar-se se, ao emiti-lo, o Governo não terá exorbitado da competência limitada de que então dispunha, competência que era, e é, definida no artigo 189º, nº 5, da Constituição. Estabelece-se neste preceito que, «após a sua demissão, o Governo limitar-se-á à prática dos actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos». Importa, no entanto, ponderar antes de mais que, se tudo converge no sentido de dever atribuir-se carácter jurídico-vinculativo (e não meramente político) aos limites assim estabelecidos aos poderes dos chamados «governos de gestão» (este mesmo Tribunal já assim o entendeu no Acórdão nº 566/84, publicado no Diário da República, 1ª série, de 9 de Agosto de 1984), todavia a amplitude da sindicabilidade contenciosa da observância de tais limites não será tão ampla quanto o teor da disposi­ção constitucional porventura sugerirá. Se tal sindicabilidade contenciosa não oferece dúvidas, forçoso será, no entanto, reconhecer que o juízo que, em sede de controlo da decisão governamental, compete aos tribunais — no «preenchimento» da cláusula do artigo 189º, nº 5, da Constituição — não pode revestir nem pode pretender assumir a mesma completude que o correspondente juízo do Governo. Ou seja, e por outras palavras, que são as de uma conhecida distinção de Forsthoff: é forçoso reconhecer que neste preceito constitucional se contém primariamente uma «norma-função» e só em menor medida uma «norma de controlo». Sejam, porém, quais forem as dificuldades de aplicação pelos tribu­nais do preceito em causa, a verdade é que no presente caso elas podem ter-se por afastadas. Na verdade, se se recordar que o Decreto-Lei nº 78/83 visou, antes de mais, ocorrer ao vazio legislativo criado pela declaração de inconstitu­cionalidade da anterior versão do artigo 37º da Lei Orgânica do Ministé­rio dos Negócios Estrangeiros, reformulando, em conformidade com a Constituição, o regime de um instituto que, no dizer do próprio legisla­dor, é imposto por «exigências decorrentes da especificidade da carreira diplomática», e visou, além disso, permitir a regularização da situação dos funcionários colocados na disponibilidade ao abrigo das normas declara­das inconstitucionais (supra, nºs 3 e 9, e infra, nº 26, in fine); se se considerar que a uma actuação legislativa desta natureza não pode mani­festamente imputar-se o desígnio da prossecução de um conjuntural objec­tivo político-partidário do Governo demitido; se se considerar ainda, por outro lado, que o diploma proveito de um Governo (o 2º gabinete pre­sidido pelo Dr. Pinto Balsemão) que teve de «assegurar a gestão dos ne­gócios públicos», não durante um curto período de transição, mas du­rante largos meses, e que logo na altura da sua demissão podia e devia contar com esta eventualidade (como é geralmente sabido) — se se recor­dar e considerar tudo isto, o Tribunal não pode deixar de responder ne­gativamente à pergunta acima formulada. Com efeito, face ao que pre­cede, não pode o Tribunal afirmar que, no caso, o Governo haja ultrapassado a sua competência de mero «governo de gestão». Pois tudo até converge no sentido de concluir que a emissão do decreto-lei em apreço se inscrevia nos actos necessários (ou estritamente necessários) a assegurar a gestão dos negócios públicos. Pelo que fica exposto, e em suma, conclui-se que, se o Decreto-Lei nº 78/83 não é inconstitucional por violação do artigo 168º, nº 1, alí­nea u), tão pouco o é por infracção do artigo 189º, nº 5, da Constituição. II.III —As questões relativas ao conteúdo normativo do artigo 1ªdo Decreto-Lei n. 0 78/83. 15 — Passando agora às questões em epígrafe, começará por recordar-se que elas respeitam directamente — também aqui — à primeira parte do artigo 1º, ou seja, à nova redacção por ele dada ao artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Como já se advertiu (supra, nº 4), o relevo dessas questões relativa­mente à segunda parte do preceito — àquela em que ele dá nova redac­ção ao artigo 38ºda referida Lei ou, mais rigorosamente, ao nº 2 deste artigo —, a verificar-se, será só consequencial. Logo, é apenas com refe­rência à dita primeira parte que importará averiguar do bem ou mal fun­dado de tais questões. Na verdade, o que o Provedor de Justiça questiona é a admissibili­dade constitucional do regime de colocação na disponibilidade dos fun­cionários do serviço diplomático tal como é aí definido —ou seja, tal como definido no novo artigo 37ª da Lei Orgânica. E fá-lo — também já isso se disse — arguindo esse regime de dois vícios de fundo, a saber, a vio­lação do princípio constitucional do direito de audição, por um lado, e a violação do princípio da igualdade, por outro. Resumidamente, argu­menta a entidade requerente nos seguintes termos: O instituto da passagem à disponibilidade, ainda admitindo que não tenha hoje natureza sancionatória (ao contrário do que, na prática, antes sucedida frequentemente), não deixa de envolver uma situação de desfavor ou desvantagem para o funcionário, pois, «conquanto a lei não seja muito explícita, parece que, pelo menos, o funcionário perde o direito ao lugar que ocupava e [... ] não poderá ser promovido enquanto se encontrar na dis­ponibilidade». Assim, «afigura-se que ofende o artigo 269°, nº 3, da Constituição — ou, melhor, o princípio geral nele reflectido — que o Decreto-Lei nº 78/83 preveja a possibili­dade de a Administração decidir nesse sentido sem prévia au­dição do interessado». E isto com a agravante de a lei «não in­dicar qual a finalidade do instituto da disponibilidade» (o que impossibilita averiguar, em cada caso, do acerto das decisões e da compatibilidade com aquela da motivação invocada), nem tipificar as situações que lhe podem dar origem, e antes confe­rir nessa matéria «o mais lato poder discricionário à Adminis­tração»; Muito embora no preâmbulo do diploma se refira que a situa­ção de disponibilidade corresponde a exigências decorrentes da especificidade da carreira diplomática, a verdade é que «não se encontram razões suficientemente fortes», derivadas dessa espe­cificidade, para que tal situação envolva «uma redução dos di­reitos dos funcionários» nela colocados nem para que, «sem se definirem os seus objectivos e finalidades, o Ministério dos Ne­gócios Estrangeiros possa, a seu respeito, usar de um ilimitado poder discricionário». Nestas condições, esse instituto põe em causa o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13ºda Constituição. Além disso, no contexto desta argumentação o Provedor de Justiça sa­lienta ainda — ressalvando, todavia, que isso já se situa para lá do pro­blema da inconstitucionalidade — que o diploma em apreço, na medida em que «não indica as finalidades e objectivos do instituto da disponibi­lidade» em função dos quais se pudesse aferir do uso do poder discricio­nário que atribui, desrespeita a Resolução R(80)2, de 11 de Março de 1980, do Comité de Ministros do Conselho da Europa (também subscrita por Portugal), relativa ao exercício de poderes discricionários pelas autorida­des administrativas. E insiste em que o respeito pelas exigências que aí se fazem seria, no caso, tanto mais relevante quanto o regime (extrema­mente gravoso) e a prática da anterior redacção do artigo 37º acabavam por atribuir ao instituto da disponibilidade uma natureza sancionatória (que agora, volta contudo a sublinhá-lo a entidade requerente, parece que se quer afastar ou, pelo menos, reduzir substancialmente). No parecer da Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Mi­nistros, oferecido pelo Governo como resposta, acompanha-se basicamente — também isto já se referiu (supra, nº 1) — a posição sustentada pelo Provedor de Justiça, sem que se aduzam novas razões para fundamenta­da. No entanto, deverá salientar-se a afirmação expressa que nesse pare­cer se faz de um «princípio geral da indispensabilidade de audiência pré­via do atingido por comportamento da Administração que lhe seja desfavorável», princípio que ressalta do artigo 269°, nº 3, da Constitui­ção, muito embora este apenas se refira ao processo disciplinar, e, bem assim, o relevo atribuído, em sede de violação do princípio da igualdade, ao facto de o regime da disponibilidade ir ao ponto de consentir que seja posto em causa, no uso de um ilimitado poder discricionário, «o direito ao lugar, que é um dos direitos subjectivos inerentes à carreira de qual­quer funcionário». De qualquer modo, no parecer em referência conclui--se apenas, face aos argumentos apontados, pela inconstitucionalidade do novo artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros na parte respeitante à disponibilidade em serviço, e isto porque a «dispo­nibilidade simples» resulta, por sua vez, de pedido do funcionário. 16 —Já atrás se descreveu o conteúdo do instituto da colocação na disponibilidade dos funcionários diplomáticos, se pôs em relevo o seu sig­nificado no contexto do regime jurídico desses funcionários e no regime da função pública em geral e se identificaram as diferenças fundamentais que separam a sua regulamentação actual da constante da versão anterior do preceito em apreço (supra, nºs 7 a 10). Posto isto — posto que dis­pomos já destes dados —, poderemos passar de imediato à análise da ar­gumentação exposta. Assim, e começando por confrontá-la com a que foi invocada, tam­bém pelo Provedor de Justiça, para arguir a inconstitucionalidade da re­gulamentação precedente do instituto em causa, deverá dizer-se que, de essencial, apenas se abandonou agora o argumento, então aduzido, de que o mesmo instituto implicava uma violação do princípio da segurança no emprego e da proibição de despedimentos sem justa causa ou por mo­tivos ideológicos, princípio consignado na altura no artigo 52º, alínea b), e hoje no artigo 53° da Constituição. Fora isso, na verdade, o Provedor reedita razões que já nessa outra oportunidade haviam constituído fun­damentos do seu pedido. Compreende-se que o Provedor de Justiça não haja voltado à violação do princípio da segurança no emprego, não obstante haver sido ela um dos fundamentos da declaração de inconstitucionalidade daquela anterior regulamentação, como tal expressamente mencionado na correspondente Resolução do Conselho da Revolução (a citada Resolução nº 161/82), e haver sido mesmo a razão determinante do parecer que no mesmo sen­tido emitira, embora só maioritariamente, a Comissão Constitucional (ci­tado Parecer nº 26/82). E isso compreende-se porque, eliminada (na re­dacção actual do artigo 37º da Lei Orgânica) a «conversão» da disponibilidade em aposentação ou exoneração, quando ao fim de três anos o funcionário não tivesse sido chamado ao serviço, e garantido o di­reito ao vencimento por inteiro (e mesmo à contagem do tempo de ser­viço) aos funcionários colocados em tal situação por iniciativa ministerial, é manifesto que desapareceu hoje toda e qualquer base para invocar essa violação, no contexto do instituto em apreço. Que dizer, porém, da violação do princípio da audição do interes­sado e da violação do princípio da igualdade, cuja ocorrência o Provedor de Justiça volta a sustentar? Quanto à primeira, não constituiu ela fundamento da decisão do Con­selho da Revolução que recaiu sobre a regulamentação anterior do insti­tuto da disponibilidade, mas a verdade é que também não chegou a ser objecto, então, de uma tomada de posição definitiva por parte da Comissão Constitucional: esta última, reconhecendo a existência de um «prin­cípio geral de audiência prévia dos interessados […] relativamente a de­cisões que para eles se traduzam num efeito punitivo ou equiparável», limitou-se a admitir a possibilidade de uma interpretação actualista da­quela regulamentação «em conformidade com» tal princípio, e fê-lo, aliás, pelo que respeita à maioria dos seus membros, em termos muito dubita­tivos. Quanto à segunda — violação do princípio da igualdade —, foi a ocor­rência dela rejeitada, no que concerne à mesma regulamentação, pela maioria da Comissão Constitucional; o Conselho da Revolução, todavia, aderindo à tese que fora minoritária na Comissão, declarou a inconstitu­cionalidade dessa regulamentação também com base em tal fundamento. Pois bem: face à nova regulamentação do instituto da colocação na disponibilidade dos funcionários diplomáticos, pôr-se-ão de modo diverso as questões ora referidas? E que respostas deverão ter? 17 — No que diz respeito ao princípio da audição prévia, é desde logo óbvio que não tem qualquer sentido pôr o problema da sua pretendida violação quanto à colocação na disponibilidade a requerimento do inte­ressado, e portanto, agora, quanto à «disponibilidade simples». Um tal problema só pode suscitar-se relativamente à colocação na disponibilidade por iniciativa ministerial, e, pois, à «disponibilidade em serviço» (v. su­pra, nº 7). a) Ora, recordando o regime e os efeitos, oportunamente descritos, deste instituto, não pode deixar de concluir-se que a colocação na disponibili­dade de iniciativa ministerial perdeu praticamente todo o carácter «gra­voso» que assumia na redacção originária do artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros (cf. supra, nºs 7 e 9): de facto, um funcionário diplomático objecto dessa medida não só já não corre o risco de ser ulteriormente exonerado ou aposentado em consequência ape­nas dessa situação, como mantém o direito ao vencimento por inteiro (em lugar de um vencimento reduzido, ou até de vencimento algum, con­forme sucedia antes), bem como o direito à contagem do tempo para to­dos os efeitos (e, portanto, já não unicamente para o efeito de aposenta­ção, mas também, nomeadamente, para os efeitos de promoção e de diuturnidades). Quer isto dizer que, colocado na disponibilidade por ini­ciativa do Ministro, nem por isso um funcionário diplomático deixa agora de gozar daqueles que são os mais característicos direitos de um funcio­nário no activo, ocupando lugar no respectivo quadro. Todavia — e embora possam ocorrer situações em que nem mesmo isso sucede —, não deixa em geral a colocação na disponibilidade em ser­viço de acarretar uma certa «carga» ou efeito negativo para o funcionário dela objecto (como se viu supra, nº 8). Mas, se não deve ocultar-se esta realidade, também não há que valorizá-la excessivamente. Assim, não pode desde logo deixar de levar-se em conta, nessa valori­zação ou avaliação, que aos funcionários diplomáticos não é, em nenhuma circunstância, reconhecido o direito a ocuparem um certo e determinado posto dos serviços externos ou da Secretaria de Estado, nem sequer o direito a ocuparem durante um certo tempo mínimo o posto onde são co­locados, pois, consoante se viu oportunamente (supra nº 7), são desti­nados a cada posto por livre escolha do Ministro ou proposta do conselho do Ministério, em regime de comissão sem limite de tempo. Por outro lado, mesmo a entender-se que entre os efeitos negativos da colocação na disponibilidade se inclui o da impossibilidade de promo­ção enquanto tal situação se mantiver, não deverá sequer essa consequên­cia ser sobreavaliada. É que, em primeiro lugar, sendo o tempo de ser­viço passado na situação em causa contado também para o efeito de promoção, os funcionários não deixam de poder reunir nela «as condi­ções de promoção «(ou, pelo menos, a condição, primária entre todas es­tas, de um mínimo de tempo prestado na categoria anterior); depois, con­tinuando os funcionários na disponibilidade ao serviço na Secretaria-Geral, poderá dizer-se que não desaparece de todo nem a possibilidade da «clas­sificação» anual do seu serviço nem a da sua «avaliação« (que são igual­mente pressupostos de promoção, nos termos dos artigos 26ºe 29º da Lei Orgânica, na redacção, respectivamente, dos Decretos-lei nºs 235-G/83 e 206/83); por último, e decisivamente, acontece que, de­pendendo as promoções na carreira diplomática basicamente do mérito, a colocação na disponibilidade, impedindo a promoção, de todo o modo só limitadamente implicará uma alteração fundamental na situação jurí­dica dos funcionários quanto a esse aspecto. Com efeito — e esclarecendo melhor este último ponto — deve recordar-se que só no tocante às categorias de segundo e de primeiro--secretário há lugar a promoção por simples antiguidade, sendo que, mesmo aí, tal critério de promoção tem um peso relativo bastante menor que o do critério do mérito (a proporção é de um para três: cf. ainda o citado artigo 29º, nº 8). Por outra parte, e como igualmente se refe­riu, nas promoções por mérito o Ministro dos Negócios Estrangeiros não está vinculado às propostas que o conselho do Ministério faça, podendo deixar de promover os funcionários por este indicados e promover outros que reúnam as condições legais (artigo 30.° da Lei Orgânica, na redacção do Decreto-Lei nº 469/79), isto, para além de que o próprio conselho não está absolutamente adstrito a seguir as listas ordenadas pelas comis­sões de avaliação. Ora, se ao que fica dito acrescentarmos que o Ministro pode pôr termo a todo o tempo (como oportunamente também se viu) à disponibilidade em serviço, e pode assim eliminar o obstáculo que esta representará (como se está a admitir) para a promoção, temos que, ao cabo e ao resto, os funcionários diplomáticos na disponibilidade em ser­viço e os funcionários no activo não se encontrarão, em geral, numa si­tuação radicalmente diferente, de um ponto de vista jurídico-estrutural, no que toca à promoção: em ambos os casos esta dependerá, em último termo, de uma decisão ministerial. Este «paralelismo» só não se verificará inteiramente nas promoções às categorias primeiro indicadas (de segundo e primeiro-secretário), porquanto, impedindo a colocação na disponibili­dade a promoção, então esta sempre deixará de poder operar-se aí tam­bém automaticamente (como seria o caso por antiguidade), para passar a estar sempre dependente de uma decisão ministerial. b) Seja como for, o que não pode seguramente é atribuir-se à coloca­ção na disponibilidade um carácter disciplinar: desde logo, nem a lei a configura como tal — como punição disciplinar — nem os seus efeitos correspondem, de facto, aos das medidas deste tipo (cf., a propósito, o artigo 13ºdo Estatuto Disciplinar do Funcionalismo Público, hoje cons­tante do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro). Face às características e à índole que o instituto em causa apresenta — e que oportunamente ficaram descritas (supra, nºs 7 e 8) —, a qualificação que lhe convém é antes realmente a de um instrumento de gestão do pessoal diplomático (cf. supra, nº 10, in fine), subordinado à ideia global e genérica da «con­veniência de serviço», e não à ideia restrita da «disciplina de serviço». E não se diga contra esta conclusão que, se a colocação na disponibi­lidade visa a «conveniência do serviço», não deixa de se traduzir em con­sequências desfavoráveis e de poder implicar um certo juízo negativo so­bre o funcionário dela objecto — nomeadamente um juízo sobre o modo como desempenhou as suas tarefas em certo posto da carreira diplomá­tica, que torna aconselhável não o designar, ao menos de imediato, para outro posto. É que juízos dessa ordem no âmbito do funcionalismo pú­blico — juízos negativos ou menos favoráveis sobre a competência ou a qualificação dos funcionários ou sobre a sua adequação às tarefas dos respectivos cargos ou carreiras — não têm necessariamente, de modo algum, carácter disciplinar. Para comprovar que assim é basta pensar em dois fla­grantes exemplos, de alcance geral, como são os de uma classificação de serviço negativa ou de uma reprovação em concurso de habilitação: tam­bém aqui o juízo de que o funcionário é objecto se repercute negativa ou desfavoravelmente sobre a sua situação e, todavia, ninguém pensará atribuir-lhe aquele carácter. Por outro lado, também não se diga que, dada a amplitude do poder discricionário do Ministro dos Negócios Estrangeiros relativamente à colo­cação de funcionários diplomáticos na disponibilidade e a ausência de in­dicações expressas na lei quanto à utilização deste poder, está à mercê do Ministro usá-lo, embora «desviadamente», com uma finalidade ou ob­jectivo disciplinar. É que este facto não basta para alterar a qualificação legal do instituto em causa, e só disso agora se trata. c) Em resumo: temos que a colocação de um funcionário diplomático na disponibilidade por iniciativa ministerial (agora, «disponibilidade em serviço») é, em primeiro lugar, uma decisão a que não pode atribuir-se carácter disciplinar; e, em segundo lugar, uma decisão que já não acar­reta as consequências especialmente gravosas de que antes se revestia. Mas temos também que a mesma decisão continua a implicar alguma ou al­gumas desvantagens para o funcionário que dela for objecto, as quais, no entanto, apenas se traduzem na não atribuição de um posto determi­nado onde o funcionário deva servir e, porventura, numa alteração da respectiva situação no tocante à promoção. Ainda estas desvantajosas con­sequências haverão de apreciar-se e valorar-se, porém, no específico con­texto estatutário em que ocorrem — um contexto todo ele marcado, como se viu, pela atribuição ao Ministro dos Negócios Estrangeiros e ao conse­lho do Ministério de largas margens de discricionariedade e de liberdade de apreciação na gestão do quadro de funcionários em causa (o que é, decerto, exigência da natureza específica da respectiva actividade), e onde, portanto, não podem deixar de resultar «desvalorizadas». Posto isto, deverá entender-se como exigido pela Constituição que a decisão ministerial de colocar na disponibilidade em serviço um funcio­nário diplomático seja precedida de audição ou audiência do interessado? Entende o Tribunal Constitucional que não. E entende desse modo basicamente por considerar que não pode extrair-se da lei fundamental em vigor um princípio geral de audiência prévia do interessado indo ao ponto de reclamar essa audiência em todos os casos de acto administra­tivo desfavorável para o destinatário: com semelhante alcance um tal prin­cípio não pode retirar-se do artigo 269°, nº 3, da Constituição. E também não se vê que seja possível derivá-lo de outras disposições constitucionais, mormente do artigo 267º, nº 4. É certo que neste úl­timo se aponta para uma concepção participativa — ou «dialogai» — da actividade administrativa, com a qual não seria porventura desconforme um princípio da audição dos interessados com tão largo espectro. Afigura-se, todavia, que a indicação aí fornecida é insuficiente, pelo seu carácter muito genérico e fundamentalmente programático para o legislador, para impor um tal princípio. E isto tanto mais quanto a consagração de um princípio desse teor não deixaria provavelmente de ter como preço um efeito excessivamente paralisador sobre a Administração Pública (segura­mente, pelo menos, acarretaria este risco), pelo que não parece sequer que fosse compatível com outras exigências a que aquela tem igualmente de responder no domínio da eficiência e da operacionalidade. De resto, acresce que a Constituição não deixa de definir de modo mais preciso, logo no artigo seguinte, os direitos e garantias dos cidadãos que especifi­camente respeitam à actividade administrativa, e neles não se inclui um genérico direito de audição ou audiência: a Constituição basta-se, para assegurar a democraticidade e a jurisdicidade da Administração, com os direitos à informação, à fundamentação das decisões de conteúdo desfa­vorável e ao recurso contencioso. O que poderá extrair-se do artigo 269°, nº 3, ou ver-se nele aflo­rado, é um princípio de alcance mais restrito, qual seja o de se exigir a audição prévia do interessado quando esteja em causa uma decisão que para ele importe um efeito desfavorável de certo tipo, a saber, um efeito de carácter punitivo ou equiparável. Foi nestes termos que o admitiu a Comissão Constitucional no Parecer nº 26/82, consoante acima se dei­xou transcrito, e não é seguramente com maior amplitude (pelo contrá­rio) que a doutrina a ele alude, como pode ver-se em Afonso Queirós, Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, p. 294, e J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 88. O primeiro destes autores refere-se tão-somente ao princípio nemo inauditus damnari Porest, sendo que esta sua formulação clássica logo confina o princípio em questão às áreas de ac­tuação jurídica em que esteja em causa a inflição de um verdadeiro «gra­vame» a determinada pessoa: nessa medida é que ele integra aquele «nú­cleo muito reduzido do universo jurídico» constituído pelos «princípios jurídicos fundamentais», ou seja, pelos princípios «tão ligados à Ideia de Direito e ao Princípio da Justiça» e à «Lei Moral reconhecida pela comu­nidade» que representam «conotações essenciais do Estado de direito». O segundo dos autores citados, por seu turno, se entende que o direito de ser ouvido é um direito fundamental cujo âmbito vai para além do que se encontra expressamente garantido na Constituição, a verdade é que o reporta apenas aos casos de aplicação de uma «sanção pessoal» — de que dá como exemplos não considerados directamente pela lei fundamental justamente os de outros processos disciplinares (que não o do artigo 269º, nº 3), dirigidos, v.g., contra trabalhadores, militares, magistrados, etc.. E, na verdade, compreende-se que do artigo 269°, nº 3, da Consti­tuição só possa extrapolar-se um direito fundamental à audiência com os limitados contornos agora apontados. É que tal direito liga-se incindivelmente, nesse preceito, ao direito de defesa sobre que o mesmo versa: é uma expressão deste outro direito, uma sua dimensão essencial. Do que se trata, efectivamente, é de assegurar que, num procedimento preordenado à eventual aplicação de uma sanção, seja dada oportunidade ao acu­sado de apresentar a sua versão dos factos e as suas razões — oportuni­dade, em suma, de se «defender» da imputação de um comportamento ilícito, evitando ou minimizando as respectivas consequências punitivas. Esta, sim, é uma exigência irrefragável da consciência jurídica — e por isso se entende que, apesar de só referida na Constituição quanto ao pro­cesso disciplinar no âmbito da função pública (e também, claro é, quanto ao processo criminal), deva estender-se, como exigência com a mesma dig­nidade constitucional, a outros processos, procedimentos ou simples ac­tuações administrativas (ou de entidades diversas da Administração Pú­blica) que possuam uma conotação idêntica ou de algum modo similar. Isto é: que visem também um efeito punitivo ou um efeito equiparável ao de uma sanção — nos seus pressupostos, nas suas consequências e no tipo de juízo implicado — tal que tenha sentido conceder-se aí ao inte­ressado o ensejo de defender-se de determinada imputação. Mais do que isso — ou seja: que o princípio da audiência prévia se alargue a todos os actos administrativos de que possam decorrer consequências desfavorá­veis para o interessado — é que a Constituição não exige. (No mesmo sentido vai a doutrina alemã na sua generalidade, não considerando a dis­posição genérica do § 28 da Lei do Procedimento Administrativo como uma imposição constitucional: v., por todos, Wolff-Bachof, Verwaltungs-recht, III, 4ª ed., Munique, 1978, p. 337.) Ora, justamente não parece que deva atribuir-se à colocação na dis­ponibilidade, por iniciativa ministerial, de um funcionário diplomático uma natureza punitiva ou similar: a sua razão de ser, o seu enquadra­mento e os seus efeitos, atrás amplamente descritos, não apontam para aí, muito em especial se confrontados estes últimos com os que a essa decisão se ligavam na anterior versão do preceito em apreço (esses, sim, traduzindo-se num indiscutível «gravame» para o funcionário). Tudo so­mado, a situação (ou a fisionomia do instituto da disponibilidade) é agora diferente: ela importa, em geral, é certo, determinadas consequências des­favoráveis, mas de impacto bastante mais reduzido do que antes. De resto, quando tais consequências tenham a ver com a apreciação e valoração do mérito e da qualificação do funcionário em causa, estaremos perante um juízo contra o qual — como «contra» juízos idênticos relativos a quais­quer funcionários — não tem propriamente sentido conceder a estes o di­reito a uma defesa prévia. (Considerações semelhantes a esta última, ex­plicando a inexistência, do mesmo modo, da obrigação de audição do interessado numa hipótese com bastante paralelismo com a nossa, como é, na República Federal da Alemanha, a da «aposentação provisória» de «funcionários políticos» — classe na qual também justamente cabem pelo menos os funcionários diplomáticos de mais elevada categoria —, podem ver-se em Gerhard Wacke, «Die Verserzung politischer Beamten in den einstweiligen Ruhestand», no Arcbiv des Öffentlichen Rechts, 91, 1966, pp. 475 segs.) Assim sendo, concluir-se-á, na verdade, que a Constituição não pos­tula, como pressuposto legitimador da decisão de colocar na disponibili­dade em serviço determinado funcionário diplomático, a audição prévia deste último. Nestes termos, logo por aí não pode dizer-se que o artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, na redacção do Decreto-Lei nº 78/83, ao não prever essa audição, seja inconstitucional, por violação do princípio geral aflorado no artigo 269°, nº 3, da lei fundamental. d) Ainda, porém, que se entendesse não ser a colocação na disponi­bilidade em serviço de um funcionário diplomático constitucionalmente legítima sem a audição prévia do interessado — por se considerar, con­trariamente ao que antes se sustentou, que tal decisão se traduzia num efeito verdadeiramente equiparável a um efeito punitivo para o funcio­nário dela objecto —, ainda então não poderia concluir-se que o preceito em apreço violava essa exigência ou princípio constitucional. É que o mesmo preceito não nega ou afasta expressamente tal exi­gência, mas, em rigor, apenas não lhe faz qualquer alusão: o legislador, por outras palavras, limita-se a silenciar a respeito do princípio da audi­ção do interessado. Assim, na hipótese de se entender que semelhante princípio tinha cabimento no caso, não poderia esse preceito constituir embaraço à sua aplicação: antes, no silêncio da lei, se poderia e deveria aplicar directamente o princípio, como o consentiria o artigo 18º, nº 1, da Constituição. Em suma: do silêncio ou omissão do artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, no tocante à audiência prévia do funcionário diplomático colocado na disponibilidade em serviço, a con­clusão a extrair, no caso de se considerar que tal audiência era constitu­cionalmente imposta, seria unicamente a da necessidade de «integrar» tal preceito por esse princípio — ou seja, de integrá-lo «em conformidade com a Constituição» — e nunca a da sua inconstitucionalidade por viola­ção do mesmo princípio. A inobservância deste princípio, a ocorrer, situar-se-ia, pois, apenas no plano da concreta actuação administrativa, impli­cando simplesmente a ilegalidade de tal actuação: o remédio para essa inobservância estaria, por conseguinte, no recurso contencioso de anula­ção, e não na declaração de inconstitucionalidade da norma — ou, por outras palavras, na justiça administrativa e não na justiça constitucional. e) Resta acrescentar — generalizando e explicitando algo que não deixa de ir já contido nas considerações precedentes — que a conclusão a que se chegou, da inexistência de violação pelo preceito em apreço do princí­pio ínsito no artigo 269º, nº 3, da Constituição, não é afectada nem enfraquecida pela circunstância de o legislador conferir aí à Administra­ção uma ampla discricionariedade. Que, atentos os termos e a forma como esse poder discricionário é concebido pelo legislador no preceito em questão, este último porven­tura não se harmonize com a recomendação que sobre a matéria emitiu o Conselho de Ministros do Conselho da Europa, é algo, evidentemente, sem qualquer relevo no plano da constitucionalidade (como, aliás, o Pro­vedor de Justiça não deixa de ressalvar): nesse instrumento, de resto, não se formula mais que um mero voto. Que, todavia, da larga margem de discricionariedade e de livre apre­ciação atribuída pela lei ao Ministro dos Negócios Estrangeiros advenha um maior risco de uso incorrecto — quer dizer, ilegal — dessas faculdades, poderá admitir-se. Contudo — e repetindo o que acabou de referir-se —, o remédio para tanto há-de estar na impugnação contenciosa dos actos administrativos que se mostrem por esse modo viciados, em vista da respectiva anulação, e não na inconstitucionalização da lei ao artigo da qual são praticados. 18 — Passemos agora ao segundo dos vícios de conteúdo apontados à nova redacção do artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negó­cios Estrangeiros, a saber, o da violação do princípio da igualdade. Será que o facto indiscutível (cf. supra, nº 8) de o instituto da colo­cação na disponibilidade dos funcionários diplomáticos não ter paralelo no tocante à generalidade do funcionalismo público — o facto de ele cons­tituir um «desvio» ou uma «excepção» ao regime geral da função pública — obriga, de todo o modo, a concluir pela sua inconstitucionalidade, agora por ofensa do princípio inscrito no artigo 13º da lei fundamental? Ainda aqui julga-se que não. E julga-se que não por se entender que são procedentes as considerações produzidas a respeito desse tema pela Comissão Constitucional, no seu citado Parecer nº 26/82, com referên­cia à anterior redacção do preceito em apreço. Essas considerações man­têm uma integral validade — se possível, até, por maioria de razão —, de modo que bem pode o Tribunal guiar-se agora por elas no essencial. a) Assim — e como nesse lugar se refere, retomando uma vez mais o que foi o continuado ensinamento da Comissão —, o princípio da igualdade, para além das especificações ou concretizações que recebe no nº 2 do artigo 13ºda Constituição, reconduz-se à ideia geral da «proibição de distinções arbitrárias, isto é, desprovidas de justificação racional (ou fundamento material bastante), atenta a especificidade da situação ou dos efeitos em causa». Esse princípio, na verdade, não tem um conteúdo pu­ramente formal (traduzido simplesmente no dever de igual aplicação da lei), mas obriga (materialmente) a lei a, segundo a consabida fórmula, «dar tratamento igual ao que é igual e tratamento desigual ao que é de­sigual». Averiguar, porém, da existência de um particularismo suficiente­mente distinto para justificar uma desigualdade de regime jurídico, e de­cidir das circunstâncias e factores a ter como relevantes nessa averiguação, é tarefa que primariamente cabe ao legislador — que detém o primado da concretização dos princípios constitucionais e a correspondente liber­dade de conformação. Por isso, o princípio da igualdade se apresenta fun­damentalmente aos operadores jurídicos, em sede de controlo da consti­tucionalidade, como um princípio negativo, nos termos indicados — como proibição do arbítrio. Isto mesmo já o disse também este Tribunal (v. Acórdão nº 44/84, de 22 de Maio, no Diário da República, 2ª série, de 11 de Julho de 1984) e o reconhece a doutrina (v., por último, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª ed., 1º vol., p. 149). O que cabe, portanto, fazer, na referida sede, não é «substituírem-se» os órgãos de controlo ao legislador, e aferirem da justificação ou ra­cionalidade da solução legislativa pela sua própria ideia do que seria, no caso, a solução «justa» (isto é, procederem a essa aferição por aquele que seria o seu autónomo juízo acerca dos factores ou circunstâncias relevan­tes para o caso ter um tratamento igual ou desigual ao de outro); o que cabe a esses órgãos é antes e tão-somente averiguar se a norma que têm diante de si possui uma suficiente justificação objectiva; o que lhes cabe, por outras palavras, é «cassar» unicamente «as soluções legais de todo o ponto insusceptíveis de credenciar-se racionalmente». b) Ora, postas as coisas assim (como devem sê-lo), não se vê razão para recusar que o particularismo da actividade diplomática, a especifici­dade das funções desempenhadas pelos membros da respectiva carreira, seja suficientemente justificativa da sujeição desses funcionários a um re­gime — qual o do artigo 37º em apreço — inaplicável aos funcionários públicos em geral. Dito de outro modo: não se vê razão para afirmar que, ao considerar esse particularismo suficientemente relevante para fundar uma diversidade de tratamento jurídico, o legislador haja procedido arbitraria­mente. A verdade é que — como se escreveu no dito Parecer da Comissão Constitucional — se «afigura indiscutível que a actividade diplomática (isto é, a ' execução da actividade internacional do Estado ') se reveste de uma particular importância, responsabilidade e melindre no quadro da activi­dade pública em geral; e de uma importância, responsabilidade e melin­dres tais que não pode considerar-se fora de um quadro comum de racio­nalidade que o legislador submeta os respectivos funcionários a mais severas exigências (do que as aplicáveis à generalidade dos servidores da função pública) no tocante à sua adequação à função». (Numa ordem de ideias paralela, a propósito da compatibilidade do já referido instituto alemão da «aposentação provisória» de «funcionários políticos» com o princípio da igualdade, e acentuando nesse contexto a «especial medida de con­fiança» aos mesmos exigível, v. o citado estudo de G. Wacke, p. 443.) Sobre o particularismo, a importância e o melindre da tarefa que cabe desempenhar aos funcionários diplomáticos, sobre a compreensível exigên­cia de uma qualificada fiabilidade desses funcionários para e na execução dessa tarefa ou função e sobre a óbvia conveniência (conveniência de ser­viço) que daí pode advir de temporariamente não se designar para ne­nhum posto específico determinado funcionário, será ocioso insistir aqui. Sublinhar-se-á, sim, e apenas, que a contraprova de que esta última pos­sibilidade não consubstancia qualquer arbítrio legislativo não deixa de estar, finalmente, na própria história do instituto da disponibilidade, o qual, como vimos, se tem mantido na nossa regulamentação da carreira diplo­mática desde há, praticamente, século e meio, sobrevivendo a todas as mudanças de regime político e a todas as mudanças constitucionais (su­pra, nº 9). c) As considerações por último feitas reportam-se aos aspectos desfa­voráveis da colocação na disponibilidade — únicos, na verdade, que im­portava considerar na anterior versão do artigo 37º da Lei Orgânica —, valendo directamente, portanto, apenas para a colocação na disponibili­dade por iniciativa ministerial (isto é, na «disponibilidade em serviço»). Mas, se é facto que tanto no requerimento do Provedor de Justiça como no parecer da Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho a questão da violação do princípio da igualdade continua a aparecer ligada a esses aspectos desfavoráveis do instituto e, consequentemente, a essa das suas modalidades, não é menos certo que também o problema da igualdade de tratamento jurídico entre os funcionários diplomáticos e a generali­dade dos funcionários se poderá pôr relativamente à «disponibilidade sim­ples» — ou seja, relativamente à que, partindo da iniciativa do próprio funcionário, se traduz, afinal, num benefício para este (cf. supra, nº 7). Pois, como se viu, também a faculdade de requerê-la — a faculdade de requerer a passagem a uma situação fora do serviço, mas em que se man­tém o direito a um vencimento reduzido e a possibilidade de regressar ao activo — não se encontra contemplada em geral para a função pú­blica (supra, nº 8): de âmbito geral são, sim, as figuras da licença sem vencimento e da licença ilimitada, uma e outra, porém, bastante dife­rentes, no seu regime, da figura ora em apreço (desde logo não há nelas lugar a qualquer vencimento). Todavia, ainda aqui não poderá falar-se em infracção do princípio da igualdade — e isto porque o essencial da argumentação anterior não deixa de ser válido também quanto à «disponibilidade simples». Com efeito, também desta não pode dizer-se que constitua uma «arbitrariedade» do legislador: antes a peculiaridade da carreira diplomática — e, agora, por­ventura a circunstância, nomeadamente, de a mesma implicai longos pe­ríodos de ausência permanente do País — permite cabalmente explicá-la como figura específica de tal carreira. 19 — Em vista de quanto fica exposto, conclui-se, em resumo, que não se verificam, relativamente à primeira parte do artigo 1º do Decreto-Lei nº 78/83 — ou seja, à nova redacção por ele dada ao artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros —, os vícios apon­tados pelo Provedor de Justiça, ora requerente. E, não se verificando tais vícios quanto a essa parte do preceito, tam­bém não ocorrem, obviamente, quanto à segunda, ou seja, àquela em que o legislador dá nova redacção ao artigo 38ºdo citado diploma orgâ­nico, definindo um regime de limite de idade cujo esquema de aplicação pressupõe (cf. artigo 38º, nº 2) o instituto da disponibilidade. 20 — Dir-se-á, no entanto, que não ficam deste modo resolvidos to­dos os problemas relativos à conformidade constitucional da norma do artigo 1º em apreço, na parte em que ela dá nova redacção ao artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros e, mais pre­cisamente, reformula o regime da disponibilidade em serviço dos funcio­nários diplomáticos. E isto porque se poderá argumentar que, se tal norma, nessa parte, não se encontra ferida dos vícios que lhe são assacados pelo Provedor de Justiça, é, todavia, portadora de um outro, qual seja o da violação da parte final do nº 2 do artigo 268ºda Constituição. Com efeito, estabelece-se aí hoje (depois da revisão constitucional de 1982) o princípio de que «os actos administrativos de eficácia externa […] carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interes­ses legalmente protegidos dos cidadãos». Ora, não se impondo expressa­mente, no nº 1 do artigo 37º da citada Lei Orgânica, na sua nova re­dacção, o dever de o Ministro dos Negócios Estrangeiros fundamentar o despacho em que, por sua iniciativa, coloca na disponibilidade um fun­cionário diplomático, segue-se (dir-se-á) que o Ministro pode praticar esse acto sem necessidade de qualquer fundamentação (isto é, sem necessidade de explicitar a respectiva motivação), o que contraria o referido princípio constitucional. Mas também esta argumentação é improcedente. Assenta ela em duas premissas: em primeiro lugar, na de que a falta de qualquer referência expressa da lei à fundamentação significa ou im­plica necessariamente a dispensa desta última; em segundo lugar, na de que o acto de colocação na disponibilidade em serviço de um funcionário diplomático é daqueles que, por força do princípio do artigo 268º, nº 2, da Constituição, carece de fundamentação expressa. Ora, logo a primeira destas premissas não se verifica. E não se veri­fica — quando mais não seja — porque, sendo perfeitamente viável a aplicação directa do princípio constitucional da fundamentação dos ac­tos administrativos (cf., de resto, artigos 17º e 18º, nº 1, da Consti­tuição), e revestindo-se também tal princípio (por isso mesmo) da na­tureza de um princípio geral do direito administrativo português, é sempre possível retirar imediatamente dele, no silêncio da lei sobre o ponto, a obrigação de fundamentar certo acto. A questão é que este caia dentro do tipo ou espécie daqueles a que se reporta o artigo 268º, nº 2. Só que, se é assim, então logo por aqui haverá de concluir-se que a simples omissão da lei sobre o dever de fundamentar — como no caso da norma em apreço — é insuficiente para concluir pela sua inconstitu­cionalidade, por desrespeito da exigência constitucional relativa a esse dever. Pois, então, uma de duas: ou o dever de fundamentar decorre dessa exigência e do correlativo princípio geral, e o agente está adstrito a observá-lo, não obstante o silêncio da lei; ou não decorre, e nessa hipótese um tal silêncio pode interpretar-se, sem infracção da Constituição, como incluindo a dispensa de fundamentação. Em qualquer caso, o que nunca poderá afirmar-se é a existência de uma inconstitucionali­dade da norma; o que porventura poderá ocorrer é simplesmente a ile­galidade do acto, se se concluir pela exigência (constitucional) da sua fundamentação [cf. supra, nº 17, alínea d)]. Posto isto, não necessita sequer o Tribunal, para concluir que a norma em apreço também não viola o artigo 268º, nº 2, da Consti­tuição, de averiguar da correcção da segunda das premissas atrás enun­ciadas, ou seja, de averiguar se o acto de colocação na disponibilidade em serviço de um funcionário diplomático é daqueles que se enquadra na categoria dos actos administrativos para os quais se acha constitucio­nal prevista a fundamentação expressa. Ainda que assim seja, e na me­dida em que o seja (ponto que o Tribunal deixa em aberto), não será inconstitucional, por isso, o artigo 37º, nº 1, da Lei Orgânica, na sua nova redacção. II.IV — A questão relativa ao artigo 2º do Decreto-Lei nº 78/83 2.1 — Resta analisar, finalmente, o vício de que vem arguido o ar­tigo 2º do diploma em apreço, a saber, o de que nele se incorre na vio­lação do princípio da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionali­dade com eficácia obrigatória geral. Esse princípio encontra-se hoje expressamente afirmado no artigo 282º, nº 1, da lei fundamental, mas, além disso, sustenta o Provedor de Jus­tiça que o mesmo já devia «ter-se por vigente no domínio do originário texto da Constituição de 1976». Assim sendo, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da anterior redacção do artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, operada pela Resolução nº 161/82 do Conselho da Revolução, teriam necessariamente de haver--se por produzidos a partir da entrada em vigor da actual Constituição — e isto porque, no caso, se tratou da declaração de inconstitucionalidade de uma norma anterior a esta última (já que constante da versão inicial do Decreto-Lei nº 47 331, de 23 de Novembro de 1966). Daí a conse­quência, designadamente, de os funcionários colocados na disponibilidade à data da mencionada resolução deverem ter regressado imediatamente aos seus anteriores lugares ou a lugares (decerto de categoria idêntica) es­pecialmente criados para o efeito. Ora — sublinha o Provedor de Justiça — não foi isso o que se previu no artigo 2º do Decreto-Lei nº 78/83: an­tes nele se estabeleceu um regime de reintegração a requerimento do in­teressado, do qual decorre que os funcionários na disponibilidade mante­rão até essa reintegração ou, se a mesma não for requerida, indefinidamente a situação em que antes se encontravam. O que signi­fica — conclui — que tanto nesse entretempo (tendo sido requerida a rein­tegração) como, inclusivamente, para além dele e por tempo indetermi­nado (no caso de a reintegração não haver sido solicitada) se continuou e continuará afinal a aplicar aos mesmos funcionários o regime declarado inconstitucional pela Resolução nº 161/82. Eis aí configurada, em seu entender, por conseguinte, uma violação do preceituado no artigo 282º, nº 1, da Constituição, e também do princípio com conteúdo idêntico que ela já implicitamente acolhia antes da revisão de que foi objecto. Vejamos então se esta argumentação é procedente. 22 — Um primeiro pressuposto nela assumido, e de modo perfeita­mente explícito, reporta-se aos efeitos ratione temporis da declaração de inconstitucionalidade com eficácia obrigatória geral, feita na vigência da versão primitiva da Constituição — e, consequentemente, aos efeitos a atri­buir nesse plano à dita Resolução nº 161/82. Começando por aí, pois, dir-se-á, em primeiro lugar, que o problema de saber quais tenham sido esses efeitos não pode pôr-se à luz do dis­posto no artigo 282º, nº 1, da Constituição, contrariamente ao que pa­rece resultar do requerimento do Provedor de Justiça. Este preceito, na verdade, respeita ao sistema de controlo da constitucionalidade instituído pela revisão constitucional de 1982 (Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro), e não se vê como possa aplicar-se directamente a decisões declaratórias de inconstitucionalidade emitidas anteriormente, no contexto de um diferente sistema de controlo e por um órgão diverso, na sua iden­tidade e na sua natureza, daquele que no mesmo preceito se contem­pla — como é justamente o caso da Resolução nº 161/82. Uma tal apli­cação não tem qualquer sentido, pois é evidente que a extensão no tempo dos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade não pode senão ser aquela que resulte dos princípios e preceitos constitucionais ou legais pertinentes, em vigor aquando dessa declaração: não é compreensível que a mesma possa ficar à mercê de uma qualquer inovação constitucional ou legislativa posterior em matéria de controlo da constitucionalidade e sua eficácia. E nem vale contra esta conclusão o facto de, no caso, o problema ser suscitado pela emissão de um diploma legal (o Decreto-Lei nº 78/83) ocorrida quando já vigorava aquele artigo 282º, nº 1: é isso perfeita­mente óbvio, pois o que está em causa é justamente a compatibilidade desse diploma com aqueles efeitos (no caso, os efeitos da dita Resolu­ção), com a extensão com que se fixaram ao tempo do acto que os pro­duziu. Posto isto, o que terá então de considerar-se, para determinar os efei­tos em causa, será apenas o que da versão originária da Constituição pu­der extrair-se, no tocante à eficácia da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, da competência do Conselho da Revolução, prevista no seu artigo 281º, nº 2. E a questão é a de saber se deve retirar-se daí a conclusão de que essa já era uma eficácia ex tunc, operando, pois, a partir do momento da entrada em vigor da norma objecto da­quela declaração, ou, tratando-se de norma pré-constitucional, a partir da entrada em vigor da Constituição — tal qual veio a dizer-se, depois da revisão, no artigo 282º; ou, antes, a de que era uma simples eficácia ex nunc, quer dizer, operando apenas para o futuro, a partir do momento da declaração de inconstitucionalidade. Sendo a Constituição textualmente omissa a tal respeito, sustenta o Provedor de Justiça, como se viu, que as coisas se passavam no primeiro dos sentidos indicados. E, de facto, não só era esse o ponto de vista para que se inclinava a doutrina (v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., 1ª ed., pp. 487 e 503), como foi o acolhido, ainda que incidentalmente, pela Comissão Consti­tucional (v. Pareceres nºs 1/80, 4/81 e 35/81, em Pareceres da Comis­são Constitucional, vols. 11º, p. 29, 14º, p. 231, e 17º, p. 167, respectivamente). A questão, todavia, não podia ter-se por inteiramente líquida: a ver­dade é que solução diversa — inspirada por certo numa particular ênfase posta na dimensão «revogatória» da declaração de inconstitucionalidade — também se encontra consagrada no direito comparado (assim acontece na Áustria e começou por suceder na Itália, no domínio da Constituição de 1948) e que em abono dela se poderia porventura invocar, no caso, a natureza do órgão competente para conhecer e decidir da inconstitucio­nalidade. De todo o modo, e sem levar mais longe a indagação, poderá admitir-se e assentar-se por agora em que, como pretende o Provedor de Justiça, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral já ope­rava com eficácia ex tunc (ou seja, retroactivamente) no domínio da versão primitiva da Constituição: nesse sentido, dir-se-á que, no silêncio do legislador constitucional, uma tal eficácia era pelo menos a que em prin­cípio decorria da natureza da inconstitucionalidade como um vício gené­tico da norma, a traduzir-se na sua «invalidade»; e que não deixava, ape­sar de tudo, de possuir um certo apoio literal implícito no artigo 281º, nº 2, do referido texto constitucional (ressalva dos «casos julgados»). Nessa base, pois, se prosseguirá a análise subsequente. 23 — Um segundo pressuposto de ordem geral — mas este só implícito — em que se baseia a argumentação do Provedor de Justiça é o de que, fixada pela Constituição em certos termos a eficácia (temporal) da declaração erga omnes da inconstitucionalidade de normas jurídicas, não é lícito ao legislador definir e regulamentar especificamente de modo mais restrito os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de deter­minada norma. Isto é: não será lícito ao legislador paralisar os efeitos dessa concreta declaração de inconstitucionalidade — mormente no que respeita às situações constituídas médio tempore — que decorreriam daquela re­gra ou princípio constitucional. Também não se porá em causa aqui este pressuposto. Nos estritos ter­mos em que se acabou de formulá-lo — e deixando de lado, pois não é agora o caso, a questão da legitimidade de intervenções legislativas des­tinadas a convalidar retroactivamente uma disciplina normativa julgada inconstitucional por simples vício de competência ou de forma — parece difícil, na verdade, ele sofrer contestação. Este facto, porém, não significa que deva ter-se em absoluto por ex­cluída a possibilidade de qualquer intervenção legislativa na regulamen­tação ou modulação dos efeitos produzidos por uma certa declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (ainda que esta tenha por base um vício de fundo da respectiva norma): decerto que não ha­verá a isso obstáculo se essa regulamentação não subverter o que em tal matéria resultar obrigatoriamente da Constituição. Por outro lado, não haverá dúvida de que uma regulamentação desse tipo se mostrará muitas vezes necessária, tanto porque os efeitos da de­claração de inconstitucionalidade, gerados automaticamente ope constitutionis, nem sempre serão inequívocos ou conclusivos, como porque a pró­pria concretização deles (a «execução» da decisão declaratória da inconstitucionalidade, numa palavra) nem sempre será possível sem uma intervenção legislativa que lhes abra caminho ou os efective. 24 — Assentes estas premissas, quais foram então os efeitos produzi­dos pela Resolução nº 161/82 — suposta a eficácia ex tunc, com força constitucional, da declaração de inconstitucionalidade nela contida — re­lativamente às situações de colocação na disponibilidade de funcionários diplomáticos que se verificavam ao tempo da sua emissão? Ou, feita a pergunta de outro modo, já que a tanto a questão se reconduz: que con­sequências devem extrair-se de uma tal declaração de inconstitucionali­dade relativamente aos actos administrativos, praticados ao abrigo da norma declarada inconstitucional, geradores dessas situações? A primeira vista a resposta parece fácil. Em boa verdade, porém, e atento o que sobre a temática em causa se colhe na doutrina e na legisla­ção comparadas, não pode dizer-se isenta de dúvidas: tudo está em saber se a invalidação retroactiva de uma norma, em virtude da declaração da sua inconstitucionalidade, se repercute, necessária e automaticamente, nos mesmos termos, sobre os actos à sua sombra praticados. Assim, por exem­plo, no direito alemão federal o problema é solucionado no sentido ne­gativo, pois no § 79 da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal se dispõe expressamente, quanto aos actos definitivos do poder público ba­seados numa norma declarada nula (salvo quanto às sentenças condena­tórias penais, de que, de resto, apenas se admite a «revisão»), que os mes­mos permanecem intocados (a menos que uma regulamentação especial preceitue diversamente) e apenas não podem continuar a ser executados; e, todavia, a doutrina não deixa geralmente de reconhecer a eficácia ex tunc da declaração de nulidade de uma norma jurídica (v., por último, Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, 2ª, ed., Munique 1982, pp. 175 segs.). Entre nós, no entanto, não existia (nem existe) disposição expressa se­melhante. Por isso, na dúvida, e sem prejuízo de um eventual reexame do problema noutra oportunidade, partiremos do princípio de que a so­lução é diversa e se traduzirá na ineficácia, também retroactiva, dos actos em causa, ou seja, na sua invalidade «sucessiva». É que esse é o resultado que, pelo menos, está na lógica da declaração de invalidade da norma, isto é, do reconhecimento, com efeitos ex tunc, da sua inconstitucionali­dade; pois, com tal «invalidação», aqueles actos deixaram de ter fundamento legal, e deixaram de tê-lo a partir, naturalmente, do momento em que a mesma «invalidação» opera. (No sentido exposto vai em geral, mas não pacificamente, segundo parece, a doutrina italiana, também sem texto constitucional ou legal idêntico ao germânico: cf. V. Crisafulli, Lezione di Diritto Costituzionale, II, 2, Pádua, 1974, p. 148, e Felice Del­fino, La dichiarazioni di illegittimitá costituziuonale delle leggi, Nápo­les, 1970, pp. 158 segs.) Deste modo, e revertendo à nossa específica questão, dir-se-á então que os efeitos produzidos pela Resolução nº 161/82 sobre as situações supramencionadas se reconduzem aos da invalidade (retroactiva) sucessiva, «derivada» da invalidade da norma de que fizeram aplicação, dos actos administrativos que as determinaram. Entretanto, como se tratou, no caso, da declaração de inconstitucio­nalidade de uma norma pré-constitucional — de uma norma, pois, cuja «invalidação» só se retrotraiu à data da entrada em vigor da Constituição, ou seja, a 25 de Abril de 1976 —, importará distinguir, consoante as si­tuações, quanto ao preciso momento a partir do qual a mesma «invalida­ção» sobre elas se repercute. Assim: no tocante a colocações na disponibi­lidade vindas já de antes da Constituição, que porventura se mantinham aquando da publicação da Resolução nº 161/82, a invalidade do respec­tivo acto determinante só é de considerar a partir da referida data em que se iniciou a vigência da lei fundamental; já os actos de colocação na disponibilidade posteriores terão, diversamente, de considerar-se inválidos ab initio. Como quer que seja — e partindo do princípio de que partimos —, será a um ou a outro dos momentos referidos que terão de reportar-se os efeitos da invalidade, por força da declaração da inconstitucionalidade dessa norma, dos actos praticados à sombra do artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331, na sua versão originária. O que significa que tais efeitos hão-de consistir, não só na paralisação para futuro da eficácia desses ac­tos, mas também na extinção das consequências que eles, por sua vez, já produziram — devendo assim traduzir-se, numa palavra, na restaura­ção, em toda a medida possível, da situação dos funcionários diplomáti­cos objecto dos mesmos actos, tal como, sem estes, ela provavelmente se apresentaria. É isto o que a doutrina administrativas ensina, fazendo apli­cação de um princípio mais geral quanto às consequências da anulação, em recurso contencioso, de actos administrativos ilegais que afectem a si­tuação de funcionários ou agentes da Administração (v. Marcello Caetano, Manual, II, cit., pp. 1127 e seg., Freitas do Amaral, A Execução das Sen­tenças dos Tribunais Administrativos, Lisboa, 1967, pp. 56, e 83 e segs., e J. Rivero, Direito Administrativo, trad. port., Coimbra, 1981, p. 302). Ora, tendo admitido que também na hipótese em apreço estamos pe­rante um caso de «invalidação» de actos administrativos, afigura-se, na verdade, que o mesmo ensinamento haverá, em princípio, de valer para ela. Assim sendo, poderemos concluir que, em consequência da declara­ção de inconstitucionalidade pronunciada pela Resolução nº 161/82, os funcionários diplomáticos ao tempo na disponibilidade adquiriram o di­reito a serem considerados como tendo regressado ao activo, ou nele permanecido, desde a entrada em vigor da Constituição ou desde a sua co­locação na disponibilidade, consoante o caso, direito esse que se concre­tiza nos seguintes direitos «parcelares», pelo menos: No direito à efectiva reintegração no activo, em lugar do respec­tivo quadro e categoria (mas não, seguramente, no direito à reocupação do primitivo posto ou lugar, atento o específico re­gime de provimento dos cargos diplomáticos: v. supra, nº 7); No direito ao vencimento por inteiro correspondente ao tempo de­corrido desde aquela das duas referidas datas que for relevante no caso, ou a uma indemnização pelos prejuízos sofridos, desde essa data, com a colocação na disponibilidade (a doutrina e a jurisprudência divergem quanto a este ponto: no primeiro sen­tido, v., por último, Afonso Queirós, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 114º, pp. 247 e segs., em anotação crí­tica ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1ª Sec­ção) de 11 de Dezembro de 1980; em sentido contrário, v. jus­tamente este último acórdão e o parecer da Procuradoria-Geral da República nº 196/83, de 9 de Março de 1984, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 339, pp. 156 segs., versando pre­cisamente a hipótese concreta ora em apreço); No direito à contagem como tempo de serviço, para todos os efei­tos (scilicet, para efeitos de antiguidade e de aposentação), do tempo passado na disponibilidade desde a mesma data. Eis, neste conjunto de direitos, os efeitos que podem atribuir-se à Re­solução nº 161/82 no tocante às situações de colocação na disponibili­dade que se mantinham ao tempo da sua publicação. Entre eles não se inclui, como se vê, o «direito à reconstituição da carreira», o qual implicaria o direito às promoções de que porventura os funcionários em causa se tivessem visto privados durante o tempo da dis­ponibilidade e por causa desta situação: é que, podendo a «invalidação» de actos administrativos, em consequência da declaração de inconstitu­cionalidade, com força obrigatória geral, da norma que lhes serviu de fun­damento, ocorrer a todo o tempo, é logo extremamente duvidoso que deva transpor-se para aí esse aspecto de um regime de invalidação dos mesmos actos que tem de fazer-se funcionar em prazo limitado, como é o caso do recurso contencioso de anulação; mas, independentemente disto, sucede que ainda mesmo no âmbito do recurso de anulação se en­tende que um tal direito, em vista das muitas dificuldades institucionais e práticas com que o seu funcionamento depara, só pode ser reconhecido «na medida do possível» (cf. M. Caetano, loc. cit.). Ora, é no domínio das carreiras em que as promoções são feitas fundamentalmente por mé­rito e, por conseguinte, por escolha — como justamente acontece com a carreira diplomática — que tais dificuldades mais se acentuam, e po­dem inclusivamente conduzir ao não reconhecimento do aludido direito (cf., especificamente sobre o ponto, F. Amaral, ob. cit., pp. 91 e segs.): em face disto, pois, seria excessivo pretender que um tal direito derivasse, necessária e automaticamente, por imposição constitucional, da declara­ção de inconstitucionalidade do artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331, operada pela Resolução em apreço. E sê-lo-ia, decerto, tanto mais quanto os efeitos de tal declaração de inconstitucionalidade não podem ter-se, apesar de tudo, por absolutamente incontroversos e inquestionáveis. (Em sentido diverso, ao que parece, o citado parecer nº 196/83, da Procuradoria-Geral da República, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 339, pp. 154 e 156, mas sem analisar exaustivamente a questão). 25 — Apurado o resultado exposto, no tocante às consequências da Resolução nº 161/82 sobre a situação dos funcionários diplomáticos co­locados na disponibilidade na altura da sua emissão, importa finalmente verificar se o que se dispõe no artigo 2º do Decreto-Lei nº 78/83 é radicalmente incompatível com esse resultado, de tal modo que deva afirmar-se que o legislador, com a regulamentação aí contida, veio paralisar ou subverter os efeitos atribuídos pela Constituição àquela Resolução. a) O teor do preceito legal em causa é o seguinte: Art. 2º — 1 — No prazo de 30 dias a contar da publicação do presente diploma, os funcionários que à data da publicação da Resolução do Conselho da Revolução nº 161/82, de 2 de Setembro, se encontram nas situações de disponibilidade simples ou em serviço podem solicitar a sua reintegração no serviço diplomático, indo ocupar as vagas existentes no momento da reintegração na respectiva categoria ou, se elas não existirem, os lugares que para o efeito serão aumentados ao quadro e se extinguirão à medida que vagarem. Decorrido aquele prazo, os funcionários que não te­nham solicitado a reintegração permanecerão na situação de dis­ponibilidade simples ou em serviço em que se encontravam. 2 — A reintegração referida no número anterior será efectuada mediante despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros e será submetida a visto do Tribunal de Contas. 3 — Os funcionários do quadro do pessoal especializado que se encontrem colocados no estrangeiro nas condições referidas no nº 1 serão aposentados ao completarem 65 anos, ou, se estive­rem em comissão de serviço, esta será dada por finda. Ora, pode desde já dizer-se que o preceituado no nº 3 nada tem a ver com o problema em apreço. O sentido desta disposição não é inteira­mente claro; seja como for, referindo-se ela a «funcionários do quadro do pessoal especializado», é óbvio que se reporta a situações inteiramente fora do âmbito de incidência do artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331 (o qual respeita só a «funcionários diplomáticos»: cf. supra, nºs 7 e 9) e, portanto, fora do alcance da declaração de inconstitucionalidade que atingiu essa norma legal. Em questão, pois, só podem estar os nºs 1 e 2 do artigo 2º Simplesmente, quanto ao nº 2, afigura-se logo óbvio não ser ele sus­ceptível de qualquer reparo constitucional, do ponto de vista ora consi­derado: com efeito, o legislador limita-se aí a dispor sobre aspectos for­mais do procedimento tendente à efectiva reintegração dos funcionários diplomáticos em condições de aproveitarem da Resolução nº 161/82, sem de nenhum modo pôr em causa o respectivo direito. E é assim Porque, não só o visto do Tribunal de Contas, como também o despacho minis­terial, exigidos pela disposição em apreço, constituem, sem dúvida, actos de conteúdo estritamente vinculado. De resto, no regime legal em causa não se faz senão apelo a princípios gerais do nosso direito, quer em ma­téria de execução de sentenças administrativas (v. F. Amaral, ob. cit., p. 74), quer em matéria de controlo da legalidade financeira dos actos da Administração. b) Fica, portanto, reduzido o problema em análise ao disposto no nº 1 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 78/83. Todavia, ainda quanto a este se deverá concluir, ao fim e ao cabo, pela inexistência de qualquer violação da Constituição, conforme se mostrará seguidamente. Uma tal violação decorreria em primeiro lugar, segundo o Provedor de Justiça, da circunstância de a lei (justamente no preceito agora em apre­ciação) condicionar a reintegração dos funcionários a um requerimento do interessado. Como é bom de ver, porém, esta exigência em nada afecta o direito à reintegração — e, portanto, não chega a fazer precludir esse efeito da declaração de inconstitucionalidade operada pela Resolução nº 161/82. Aliás, compreende-se que o legislador tenha feito depender a reintegração de uma manifestação de vontade do funcionário nesse sen­tido: este último, uma vez colocado na disponibilidade, e por isso mesmo, bem pode ter dado um novo rumo à sua vida, e já não estar interessado em voltar ao serviço diplomático activo. A que título, pois, «forçá-lo» a esse regresso, mediante uma pura e simples reintegração ope legis? Segu­ramente não pode ser este um regime «imposto» pela Constituição, nem sequer o mais harmónico com ela. Por outro lado, a exigência do requerimento também não contende com os restantes direitos (além do direito à reintegração) em que se ad­mitiu traduzirem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331 relativamente a situações de dis­ponibilidade estabelecidas ao abrigo dele e ainda subsistentes, a saber, o direito aos vencimentos (ou a uma indemnização) correspondente ao tempo passado em tal situação e o direito à contagem deste último como tempo de serviço. A verdade, muito simplesmente, é que desses aspectos não curou o nº 1 do artigo 2º — pelo que, se aos mesmos direitos têm jus, por força, sem mais, da Resolução nº 161/82 e dos princípios jurí­dicos definidores dos seus efeitos, os funcionários diplomáticos por ela abrangidos (e que hajam requerido a reintegração), não será a disposição legal em causa que poderá impedir o respectivo exercício. c) Uma segunda consideração, no entanto, se invoca para afirmar a incompatibilidade do disposto no nº 1 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 78/83 com os efeitos da Resolução nº 161/82 — e essa é a de que nele se prevê que os funcionários diplomáticos que não requeiram a rein­tegração «permanecerão» na situação (de disponibilidade simples ou em serviço) «em que se encontravam». Argumenta-se que esta maneira de dizer «indica que o propósito do legislador» foi o de manter esses funcionários na situação de disponibilidade tal como era regulada no artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331, de modo que este regime continuaria a aplicar--se aos mesmos funcionários, não obstante haver sido declarado inconsti­tucional. O argumento, porém, não procede. Como se vê, ele reveste-se de um carácter puramente literal: ora a letra do preceito — a letra da parte fi­nal do nº 1 do artigo 2º — comporta perfeitamente outro entendimento, a saber, o de que as situações de disponibilidade nele referidas se mante­rão, sim, mas com o novo regime estabelecido pela lei para esse insti­tuto. Atentos justamente a «inconstitucionalização» de que foi objecto a regulamentação precedente da disponibilidade e, bem assim, o facto de o preceito em causa se inserir no diploma legal cujo específico intuito foi o de obviar às consequências dessa «inconstitucionalização», esse outro entendimento é mesmo o que corresponde à interpretação «natural» da disposição. De modo que, cabendo tal entendimento na sua letra, e sendo também o que elimina toda a dúvida acerca da conformidade constitu­cional do preceito, só não deverá ser perfilhado se algum obstáculo de outra ordem, absolutamente insuperável, a tanto se opuser. Ora, poderia pensar-se que esse obstáculo estava na circunstância de as duas espécies de disponibilidade (simples e em serviço) aparecerem agora (no regime do Decreto-Lei nº 78/83) com um significado diferente, e até certo ponto inverso, do que assumiam antes: de facto, e como opor­tunamente se viu, no novo regime legal essas figuras são distintas quanto à sua génese, dependendo a disponibilidade simples da iniciativa do in­teressado; ao passo que na vigência da anterior regulamentação também esta cabia na iniciativa do Ministro, e do teor do artigo 37º decorria até que a «regra» seria mesmo a da colocação (inicial) do funcionário nessa situação (cf. supra, nºs 7 e 9). Não se vê, porém, que isto seja relevante: o certo é que, colocado embora por iniciativa ministerial na disponibili­dade simples, ao abrigo da dita regulamentação anterior, um funcionário diplomático só manterá essa situação, depois da Resolução nº 161/82 e do Decreto-Lei nº 78/83, se tal for a sua vontade, pois que podia pôr-lhe termo requerendo a reintegração no activo. Mas, assim sendo, a manter-se a situação de disponibilidade, também não se vê por que não possa e deva esta subordinar-se ao seu novo regime legal. O disposto na parte final do nº 1 do artigo 2º não deixa, con­tudo, de suscitar uma outra questão — qual seja a do tratamento de que deverão ser objecto médio tempore (quer dizer, a partir da data a que a Resolução nº 161/82 retrotraiu os seus efeitos) os funcionários que te­nham eventualmente optado pela sua manutenção na disponibilidade. Convirá, pois, acrescentar que de tal circunstância também nada poderá advir de negativo quanto à constitucionalidade do preceito: basta logo considerar que, se o problema é por ele suscitado, não é por ele resol­vido, o que significa que o preceito em causa nem sequer chega a forne­cer norma sobre o ponto, cuja conformidade com a Constituição possa questionar-se. 26 — Eis como não procedem a razões aduzidas pelo Provedor de Jus­tiça, ora requerente, para sustentar que o regime do artigo 2º do Decreto-Lei nº 78/83 é incompatível com os efeitos da declaração de inconstitu­cionalidade da redacção inicial do artigo 37º do Decreto-Lei nº 47 331, operada pela Resolução nº 161/82, suposta mesmo a eficácia ex tunc desta última: na verdade — e recapitulando o que acabou de expor-se —, nem a exigência de requerimento aí feita aos interessados afecta o seu direito à reintegração, ou pressupõe que aqueles fiquem sujeitos médio tempore (ou seja, até que a reintegração se verifique) à regulamentação declarada inconstitucional, nem pode deixar de entender-se que a situa­ção dos funcionários, que tenham desejado continuar na disponibilidade passou a ser a correspondente ao novo regime deste instituto. E se essas razões não procedem, também outras não obrigam a con­cluir no sentido de tal incompatibilidade. Não obriga a isso, em particu­lar — não deverá deixar-se de sublinhá-lo aqui, embora brevissimamente —, o facto de no preceito em causa se prever que os funcionários diplomáticos na disponibilidade, a que ele se reporta, sejam reintegrados em lugares da «respectiva categoria», e não daquela a que poderiam, even­tualmente, ter sido entretanto promovidos: é que, como atrás se disse (su­pra, nº 24, in fine), não se vê que a Resolução nº 161/82 tenha tido a virtualidade de conferir automaticamente a esses funcionários um di­reito à «reconstituição da carreira». Não haverá dúvida, pois, de que o disposto no artigo 2º do Decreto-Lei nº 78/83 não é contraditório dos efeitos que cumpria retirar dessa Resolução. Em bom rigor — refira-se numa última observação —, o que se pode dizer é antes que essa disposição, além de vir regulamentar a concretização de tais efeitos, veio justamente viabilizá-la (em especial ao determinar a criação dos lugares necessários à reintegração dos funcioná­rios, no caso de não bastarem para tanto as vagas existentes). De facto, dada a rigidez legal do quadro do funcionalismo, por um lado, e o espe­cífico regime de colocação de funcionários na carreira diplomática, por outro, aquela reintegração depararia seguramente, a não haver sido edi­tado o preceito em apreço, com as maiores dificuldades: é mesmo duvi­doso que fosse possível efectivá-la unicamente pelo recurso aos princípios, e nomeadamente à teoria dos «actos consequentes» — isto, dando já de barato a enorme perturbação que um tal caminho por certo acarretaria, em particular no tocante à situação de outros funcionários. Importava aqui, na verdade, uma intervenção do legislador, como aquela que se traduziu na disposição em análise: o caso, em suma, era um daqueles em que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma requeria, para sua exe­cução, uma intervenção desse tipo (supra, nº 23, in fine). Decisão 27 — Pelos fundamentos expostos, decide-se não declarar a inconsti­tucionalidade de qualquer das normas do Decreto-Lei nº 78/83, de 9 de Fevereiro. Lisboa, 30 de Julho de 1985. — José Manuel Cardoso da Costa — Antero Alves Monteiro Dinis — Messias Bento — Raul Mateus — Jorge Campinos — José Magalhães Godinho — José Joaquim Martins da Fon­seca — António Luís Costa Mesquita — Mário de Brito (vencido, nos ter­mos da declaração de voto que junto) — Luís Nunes de Almeida (ven­cido, nos termos e com os fundamentos da declaração de voto que junto) — Vital Moreira (vencido, nos termos e com os fundamentos da declaração de voto apresentada pelo conselheiro Nunes de Almeida, à qual adiro) — Armando Manuel Marques Guedes. DECLARAÇÃO DE VOTO 1 — O artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Es­trangeiros, aprovada pelo Decreto-Lei nº 47 331, de 23 de Novembro de 1966, permitia a colocação na disponibilidade, por conveniência de serviço, dos funcionários do serviço diplomático: — nos termos do corpo desse artigo, os funcionários colocados nessa situação abriam vaga; os pa­rágrafos desse mesmo preceito estabeleciam os restantes efeitos da coloca­ção na disponibilidade. A matéria foi depois regulamentada nos artigos 169º a 173º do Regulamento do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aprovado pelo Decreto nº 47 478, de 31 de Dezembro de 1966, em ter­mos que praticamente se limitaram a reproduzir aquele artigo da Lei Or­gânica. A Comissão Constitucional, chamada a pronunciar-se sobre a consti­tucionalidade de tais normas, foi de parecer que tanto o artigo 37º da Lei Orgânica, como o corpo do artigo 169º e os artigos 170º a 173º do Regulamento, eram inconstitucionais, por violação do princípio ins­crito no artigo 52º, alínea b), da Constituição, na sua versão originária, ou seja, o princípio da segurança no emprego (parecer nº 26/82, de 28 de Julho de 1982, publicado nos Pareceres da Comissão Constitucional, 20º vol., p. 211). E o Conselho da Revolução, pela Resolução nº 161/82, aprovada em 2 de Agosto de 1982 e publicada nos mesmos Pareceres . . ., volume citado, p. 233, declarou a inconstitucionalidade dos referidos pre­ceitos, por violação, não só do princípio do artigo 52º, alínea b), da Cons­tituição, mas também do princípio consignado no seu artigo 13º, nº 1, isto é, o princípio da igualdade. Invocando esta consideração, ou seja, a declaração de inconstituciona­lidade de tais normas, e ainda a de que «a situação de disponibilidade corresponde a exigências decorrentes da especificidade da carreira diplo­mática e é aceite nas legislações dos diversos países», o Governo aprovou em 6 de Janeiro de 1983 o Decreto-Lei nº 78/83 — que veio a ser pro­mulgado em 22 desse mês e publicado no dia 9 de Fevereiro —, dando nova redacção aos artigos 37º e 38ºda Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Foi a inconstitucionalidade do artigo 37º, na sua nova redacção, que constituiu o principal objecto deste processo. 2 — Continua o novo preceito a admitir a colocação na disponibili­dade dos funcionários do serviço diplomático, por despacho do Ministro, depois de ouvido o conselho do Ministério. Repete-se que os funcioná­rios colocados nessa situação abrem vaga. Mas distingue-se agora entre a colocação na disponibilidade por iniciativa do Ministro e a colocação na disponibilidade a pedido do interessado. Isto o que nos diz o nº 1. Nos restantes números ( 2 a 5) estabelecem-se os termos e os efeitos de cada uma dessas duas formas de disponibilidade, que se designam por «dispo­nibilidade em serviço» (a que é de iniciativa do Ministro e «disponibili­dade simples» (a que ocorre a pedido do interessado). Apreciando o pedido de declaração de inconstitucionalidade desta norma, comecei por entender que ela viola o preceito do artigo 168º, nº 1, alínea u), da Constituição, que inclui na reserva relativa de com­petência da Assembleia da República a legislação sobre «bases do regime e âmbito da função pública». Certo que a expressão «bases do regime da função pública» sugere a ideia de regras que valerão para todo e qualquer funcionário público, e aqui trata-se de um instituto específico de funcionários — e nem sequer são todos os funcionários — do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Simplesmente, não tendo nós uma lei-quadro da função pública — regulando tudo o que vai desde os requisitos para o ingresso na função até à cessação de funções, passando pela nomeação, posse, transferências, promoções, comissões de serviço, licenças, inactividade, reserva, situação de adido, colocação na disponibilidade, assim como os direitos e deveres, as incompatibilidades, a responsabilidade e a disciplina dos funcioná­rios — não pode essa lacuna ser preenchida com diplomas avulsos do Go­verno que, ocupando-se de aspectos particulares do regime dos funcioná­rios de cada Ministério, acabem por, em conjunto, constituir o regime geral ou a bases do regime da função pública, esvaziando dessa forma a competência exclusiva da Assembleia da República. A «colocação na disponibilidade» tem, pois, de constar de lei da As­sembleia da República, como matéria que é de «bases do regime da fun­ção pública», sendo ao Governo apenas facultado estabelecer as especiali­dades desse instituto para os funcionários de certo Ministério, como eventualmente no caso dos funcionários do serviço diplomático do Minis­tério dos Negócios Estrangeiros. A entender-se, porém — como veio a prevalecer no seio do Tribu­nal —, que o Governo tinha, em circunstâncias normais, competência para editar o Decreto-Lei nº 78/83, dando nova redacção ao artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, pôs-se a questão de saber se ele mantinha tal competência, apesar de demitido: na ver­dade, o diploma foi aprovado em 6 de Janeiro de 1983 e o Governo ha­via sido demitido pelo Decreto nº 136-A/82, de 23 de Dezembro. A Constituição, na sua primitiva redacção, limitava-se a dispor que, «em caso de demissão, os membros do Governo cessante permanecerão em funções até à posse de novo Governo», nada acrescentando quanto aos poderes do Governo demitido. Apenas na norma transitória do ar­tigo 300°, providenciando quanto ao Governo Provisório em funções na data da posse do Presidente da República, esclareceu que ele se manteria em exercício, «para a resolução dos assuntos correntes», até à posse do primeiro Governo nomeado nos termos da Constituição. A Procuradoria-Geral da República, no parecer nº 213/78, de 6 de Outubro de 1978 (no Boletim do Ministério da Justiça, nº 285, p. 69), pronunciou-se no sentido de que, «em caso de demissão, e enquanto se mantiver em funções, o Governo conserva a competência prevista nos ar­tigos 200° e seguintes da Constituição». Mas J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da Repú­blica Portuguesa Anotada, 1978, nº VI das Anotações ao artigo 189º, sustentavam que «o Governo demitido que se mantém transitoriamente em funções está sujeito a verdadeiros limites jurídicos implícitos quanto à sua competência», devendo os seus membros limitar-se «a despachar os negócios correntes e a praticar actos de administração ordinária». Depois da primeira revisão constitucional, o citado artigo 189º pas­sou a dizer, no seu nº 5, que, «antes da apreciação do seu Programa pela Assembleia da República, ou após a sua demissão, o Governo limitar-se-á à prática dos actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos». Incluir-se-á a edição do Decreto-Lei nº 78/83 do número dos «actos estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos»? Não obstante as considerações invocadas no preâmbulo do diploma e as que foram acrescentadas no texto do acórdão, respondi negativamente à pergunta formulada: — a reformulação do instituto da colocação na dis­ponibilidade dos funcionários do serviço diplomático não era um «acto estritamente necessário para assegurar a gestão dos negócios públicos». Não pode, designadamente, argumentar-se com o facto de o Governo ter es­tado durante cinco ou seis meses a assegurar a gestão dos negócios públi­cos, já que a aprovação do diploma ocorreu apenas duas semanas depois da sua demissão. Houve, pois, violação do citado artigo 189º, nº 5, da Constituição. Finalmente, fui de parecer que a colocação na «disponibilidade em serviço» dos funcionários do serviço diplomático, posta por lei na depen­dência do poder discricionário do Ministro e importando para o funcio­nário a impossibilidade de promoção enquanto se encontrar em tal situa­ção, deve considerar-se equivalente a uma sanção disciplinar. Ora, a forma como está regulada no novo artigo 37º da Lei Orgâ­nica do Ministério dos Negócios Estrangeiros a imposição dessa medida não faculta aos funcionários por ela atingidos a audiência e defesa garan­tidas em processo disciplinar pelo nº 3 do artigo 269º da Constituição. Daí a inconstitucionalidade dessa norma, por violação do citado pre­ceito constitucional. — Mário de Brito. DECLARAÇÃO DE VOTO Votei vencido, nos termos e com os fundamentos seguintes: 1 — Entendi, em primeiro lugar, que as normas impugnadas eram inconstitucionais, por violação do disposto na alínea u) do nº 1 do ar­tigo 168ºda Constituição, na medida em que contrariam, de forma fron­tal e explícita, e sem autorização expressa, os princípios básicos funda­mentais que informam e caracterizam a legislação que, com carácter geral, regulamenta a função pública. Reconhecido, como o foi no acórdão que obteve vencimento, que o instituto da disponibilidade não encontra paralelo naquela legislação e que, pelo contrário, constitui manifesto desvio aos seus princípios orientado­res, a não constitucionalidade das normas em apreço só se pode basear na «longa e ininterrupta tradição» da existência do referido instituto, re­lativamente aos funcionários diplomáticos. Só que tal tradição nem é ininterrupta, nem, no que à «disponibili­dade simples» diz respeito, se pode considerar longa. Não é ininterrupta, porque o anterior artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros fora, precisamente, declarado incons­titucional por resolução do Conselho da Revolução, e só fazendo tábua rasa dessa anterior declaração de inconstitucionalidade se poderia analisar agora o instituto da disponibilidade como se ele sempre tivesse feito parte integrante do nosso ordenamento jurídico. E, no que respeita à «disponibilidade simples», não é longa, pela sim­ples razão de ter sido introduzida tão-só pelo diploma ora em aprecia­ção. Nem se diga, no que a este ponto se refere, que tal espécie de dis­ponibilidade não apresenta qualquer novidade essencial: como a seguir se verá, ela veio consagrar um regime excepcional de aposentação, sendo sabido que esta matéria tem sido sempre considerada como incluída na reserva de competência legislativa da Assembleia da República. 2 — Entendi, igualmente, que as normas que criam e regulam o ins­tituto da «disponibilidade simples» são também inconstitucionais, por vio­lação do princípio da igualdade consignado no artigo 13ºda Constitui­ção, na medida em que estabelecem, sem qualquer fundamento material, um regime excepcional de privilégio em benefício dos funcionários di­plomáticos. Sabendo-se qual o regime geral de aposentação dos funcionários pú­blicos e os casos em que essa aposentação pode ser requerida — o que se torna desnecessário agora recordar —, é especialmente chocante que, a seu pedido, qualquer funcionário diplomático, independentemente da sua idade, tempo de serviço e estado de saúde, possa ser colocado na dis­ponibilidade simples, recebendo um vencimento de montante igual ao da pensão de aposentação que for correspondendo, na sua categoria, ao número de anos que lhe devam ser contados para efeitos de aposentação. Para melhor se compreender a clamorosa situação de privilégio, basta atentar que um funcionário com 1 ano de serviço e 25 de idade, por exem­plo, colocado na disponibilidade e assim mantido, em casa, durante 35 anos, podendo exercer qualquer actividade privada, terá direito, aos 60 anos, à pensão de aposentação por inteiro. Nem se diga que inexiste violação do princípio da igualdade, por­quanto a disponibilidade simples pode ser explicada como figura especí­fica da carreira diplomática, dada a sua «peculiaridade» e «porventura, a circunstância, nomeadamente, de a mesma implicar longos períodos de ausência permanente do País». É que não se condiciona a possibilidade de colocação nessa situação a qualquer requisito de tempo de serviço prestado pelo funcionário, e muito menos a qualquer requisito de tempo de serviço prestado no es­trangeiro. E a colocação na disponibilidade simples pode, inclusivamente, resultar do pedido do funcionário que opte por essa situação, exactamente por não querer ser colocado no estrangeiro, ou em certo ponto do estran­geiro em particular. A violação do princípio da igualdade afigura-se, assim, aqui patente. 3 — Entendi, finalmente, que as normas atinentes à regulamentação da «disponibilidade em serviço» eram inconstitucionais, por violação do disposto no nº 3 do artigo 268ºe no nº 3 do artigo 269º da Consti­tuição. Na verdade, relativamente aos actos administrativos praticados no exer­cício de poderes discricionários, sempre que seja constitucionalmente exi­gida a sua fundamentação, há-de considerar-se necessariamente como igual­mente exigida a expressa fixação legal da necessidade ou interesse público específico que, com a respectiva prática, se visa prosseguir. É que, se assim não fosse, se frustraria o conteúdo essencial da exigên­cia de fundamentação no que se reporta a actos discricionários: possibili­tar a apreciação contenciosa da adequação e proporcionalidade entre o acto praticado e o fim legal. Ora, no caso vertente, não se encontra expressamente determinado o fim legal do instituto da «disponibilidade em serviço». E não é legítimo ao intérprete vir substituir-se à lei para dizer que tal instituto visa apenas e tão-só a «conveniência de serviço». Mas, assim sendo, não se pode respeitar, como se viu, a exigência da fundamentação, consignada no nº 3 do artigo 268ºda Constituição da República Portuguesa, sendo certo que a colocação na disponibilidade se encontra abrangida por este preceito constitucional, na medida em que afecta o direito à progressão na carreira dos funcionários diplomáticos. Por outro lado, e porque os funcionários diplomáticos colocados na disponibilidade são afectados no seu direito à progressão na carreira, não se sabendo quais as finalidades que, legitimamente, podem ser prosse­guidas pela Administração ao colocá-los nessa situação, não se pode ex­cluir que o instituto possa ser usado com intuitos punitivos. Ora, o nº 3 do artigo 269º da Constituição há-de ser entendido de modo a garantir que nenhum funcionário possa ser objecto de medidas punitivas sem prévio processo disciplinar, o que não se verifica no caso vertente. É bem verdade que a colocação na disponibilidade não supõe, neces­sariamente, que se pretenda exercer uma acção punitiva. Mas, na ausên­cia de definição do fim legal, basta que essa possa ser — em abstracto — uma das finalidades prosseguidas, para que se haja de exigir, pelo me­nos, a audição prévia do interessado. Por estas razões, votei no sentido de se declarar a inconstitucionali­dade das normas constantes do artigo 37º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 78/83, de 9 de Fevereiro. — Nunes de Almeida.