015/15.4BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

Justifica-se admitir revista para que este Supremo Tribunal aquilate da relevância, ou não, dos arts. 15º e 16º da Directiva nº 2004/25/CE, e da necessidade do reenvio para interpretação prejudicial pelo TJUE, pretendida pelos Recorrentes, para a solução da causa na qual se discute o direito de alienação potestativa dos autores como titulares das acções remanescentes, na sequência da OPA lançada pela recorrida.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

AA e BB [um terceiro autor CC desistiu da instância recursiva], autores na acção administrativa popular intentada contra a Comissão de Mercados de Valores Mobiliários [CMVM] e a A... – Companhia de Seguros, SA, na qualidade de contra-interessada, recorrem, nos termos do art. 150º, nº 1 do CPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Sul, proferido em 17.11.2022, que concedeu provimento ao recurso e parcial provimento à ampliação do objecto do recurso, revogou a decisão do TAC de Lisboa, que julgara procedente a excepção dilatória de ilegitimidade activa dos Autores, absolvendo as demandadas da instância, e, em substituição, julgou improcedente a acção.

Fundamentam a admissibilidade da revista na relevância social e jurídica da questão em causa, alegando estar em causa questões de direito da União Europeia, estando ainda em causa uma melhor aplicação do direito, na perspectiva da questão ser repetível num número indeterminado de casos.

Em contra-alegações a Entidade Demandada CMVM defende a inadmissibilidade da revista ou a sua improcedência.

A Recorrida/Contra-Interessada “A...” defende a inadmissibilidade da revista por não existir qualquer relevância jurídica e social da questão, nem a necessidade de uma melhor aplicação do direito. Pugna, igualmente, pela improcedência do recurso.

2. Os Factos

Os factos dados como provados constam do acórdão recorrido, dando-se aqui por reproduzidos.

3. O Direito

O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

A presente acção popular administrativa foi instaurada pelos aqui Recorrentes e outro contra a CMVM, peticionando, essencialmente, a declaração de nulidade do acto administrativo impugnado ou anulação das deliberações impugnadas; ou, em qualquer caso, que a CMVM seja condenada a reconhecer aos AA. e demais accionistas titulares de acções que detêm na B..., SGPS, SA (B...) e a notificar a contra-interessada nos termos e para os efeitos do disposto no nº 3 do art. 196º do Código de Valores Mobiliário (CVM).

O TAC de Lisboa no despacho saneador proferido em 26.11.2017 julgou procedente a excepção de ilegitimidade activa dos autores, por não agirem no exercício do direito de acção popular, fundando-se no decidido, em sede de recurso jurisdicional, no TCA Sul, processo nº 116/15.9BELSB [providência cautelar instrumental da presente acção], em acórdão proferido em 05.05.2016, no qual se decidiu, “Uma vez que, em função do probatório e do complexo normativo aplicável, falha o objecto da acção popular do artº 31º CVM no tocante à defesa de interesses individuais homogéneos por reporte ao regime do artº 196º CVM, tal significa por arrastamento, também falha o pressuposto cautelar do bom direito alegado (fumus boni iuris) em sede de providência de intimação prevista no artº 112º nº 1 f) CPTA ora requerida e deduzida em via acessória e instrumental da acção popular principal.

Consequentemente, os Recorrentes não têm fundamento jurídico para enquadrar a presente acção cautelar de intimação do artº 112º nº 1 f) CPTA, no regime da acção popular do artº 31º CVM ex vi artº 12º nº 2 Lei 83/95, 3.08”.

O TCA Sul para o qual os AA. apelaram, pedindo a CMVM a ampliação do objecto do recurso, pelo acórdão recorrido, concedeu provimento ao recurso dos AA. e parcial provimento à ampliação do objecto do recurso, revogou o decidido em 1ª instância quanto à falta de legitimidade dos Recorrentes, e, em substituição julgou a acção improcedente.

Referiu-se, em síntese, no acórdão recorrido: “Ora, como admitem e resulta da factualidade assente, os 1º e 3º AA/recorrentes não participaram na OPA geral às acções da B..., tendo adquirido acções remanescentes de que são titulares depois de apurados e divulgados os resultados daquela em 15.10.2014.

(..,)

Não poderão ser tratados de forma igual àqueles, ao abrigo do regime da alienação potestativa, os titulares de acções remanescentes da B... que as adquiriram depois do termo do prazo de oferta, por se encontrarem em situação desigual, por não puderem deixar de saber no momento da respectiva aquisição, atendendo à prévia divulgação pública dos resultados da OPA, a situação de domínio qualificado em que se encontra(va) a acionista A..., não podendo, por isso, esperar exercer ou influenciar o controlo daquela sociedade com as acções que passaram a deter, nem impor a aquisição das mesmas a esta pela contrapartida calculada nos termos do artigo 188º, ex vi nºs 1 e 2, alínea b) do artigo 196º, do CVM.

Assim, não está aqui em causa saber se as acções remanescentes de uma sociedade que acabou de ser objecto de uma OPA geral, podem ser transacionadas no mercado, transmitidas pelas várias formas previstas no CVM [inter vivos, mortis causa, mútuo, penhora judicial, exercício de direito, temporárias, gratuitas, etc.], mormente vendidas a investidores, como os AA., que não eram accionistas da mesma sociedade durante o período da oferta, mas tão só se estes adquirentes podem beneficiar do regime de alienação potestativa, previsto no artigo 196º do CVM, não tendo “sofrido” o impacto e efeitos da OPA geral, colocando-se por sua livre vontade na situação de accionistas minoritários titulares de acções remanescentes, esperando, como alegam as Recorridas, obter em curto prazo um ganho com a imposição à oferente de uma contrapartida que não obteriam de acordo com as normais regras de mercado.

Por outro lado, sobre a oferente/A... não se constituiu na sua esfera jurídica qualquer obrigação de adquirir as acções dos AA., no âmbito da alienação potestativa, pelo que não se verifica qualquer potencial enriquecimento injustificado da sua parte, como estes alegam.

O entendimento vertido na decisão recorrida, expendido por este Tribunal no indicado processo cautelar […] e, agora, no âmbito do presente recurso, resulta da interpretação conjugada do disposto no artigo 196º com as demais normas compreendidas no Capítulo III Ofertas públicas de aquisição, mormente na Secção III Aquisição tendente ao domínio total.

O qual não é infirmado pela referida Directiva das OPAS, em especial nos referidos artigos 3º, nº 1, alínea) [relativo à igualdade de tratamento de todos os titulares de valores mobiliários da sociedade visada pela OPA], 15º e 16º [referentes aos direitos de aquisição e de alienação, potestativa, respectivamente], que no plano interno corresponde, aos mencionados artigos 195º, 194º e 196º do CVM. (…)

Donde, os 1º e 3º AA/recorrentes não têm o direito que se arrogam à alienação potestativa das acções de que são titulares da B..., nos termos e para os efeitos no artigo 196º do CVM.

Consequentemente, também não são titulares de direitos individuais homogéneos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 31º do CVM.

Com efeito, para justificar a instauração da presente acção popular e peticionar o reconhecimento do direito à alienação potestativa dos accionistas titulares de acções remanescentes da B..., os AA. alegaram na p.i. que não são investidores qualificados e têm interesses e direitos homogéneos, nomeadamente de protecção do conteúdo do direito de alienação potestativo que as acções da B... lhes atribuiu.

Entendendo, como resulta da fundamentação expendida, que não têm direito à alienação potestativa, consideramos nada mais haver a apreciar, reiterando o aqui decidido nos postos 4. e 5. do acórdão deste Tribunal, reproduzido, para concluir que os 1º e 3º AA./recorrentes não se podem socorrer da acção popular nos termos do artigo 2º, nº 1 da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto e do referido artigo 31º.”

Na sua revista os Recorrentes pretendem ver-lhes reconhecido o direito de alienação potestativa como titulares das acções remanescentes, na sequência da OPA lançada pela Recorrida A.... Direito esse que entendem resultar dos artigos 15º e 16º da Directiva nº 2004/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 21.04.2004 e do art. 196º, nº 3 do CVM.

As instâncias decidiram a questão de forma diferente, embora com fundamento no mesmo acórdão do TCA Sul de 05.05.2016. Ou seja, enquanto a 1ª instância concluiu pela ilegitimidade processual dos ora Recorrentes; o TCA, por sua vez, concluiu pela sua ilegitimidade substantiva.

Embora tudo indique que o decidido pelo acórdão recorrido o foi com acerto na interpretação do art. 196º do CVM (que considerou não ser infirmado pelo disposto na Directiva nº 2004/25/CE – arts. 15º e 16º), estando este juridicamente bem fundamentado, a questão que os Recorrentes pretendem discutir na revista afigura-se ter inegável relevância jurídica.

Assim, para que este Supremo Tribunal aquilate da relevância, ou não, dos arts. 15º e 16º da Directiva nº 2004/25/CE, e da necessidade do reenvio para interpretação prejudicial pelo TJUE, pretendida pelos Recorrentes, para a solução da causa deve ser admitido o recurso, justificando-se postergar a regra da excepcionalidade da revista.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 23 de Março de 2023. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.