0952/13.0BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

A enfermeira graduada que, a partir de 1/1/2007, foi posicionada no 4.º escalão, índice 165, dessa categoria, por então lhe terem sido cometidas funções de “formação em serviço”, ao abrigo do art.º 64.º, do DL n.º 437/91, de 8/11, não pode beneficiar da progressão definitiva consagrada no preceito para quem exerceu tais funções por um período de três anos, em virtude de, desde 23/9/2009, com a entrada em vigor do DL n.º 248/2009, de 22/9 e a revogação daquele art.º 64.º, ter deixado de existir base legal para o efeito.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

RELATÓRIO

1. A “Unidade Local de Saúde de Matosinhos, E.P.E.”, (doravante ULSM), inconformada com o acórdão do TCA – Norte que negou provimento ao recurso que interpusera do acórdão do TAF do Porto que julgara parcialmente procedente a acção contra ela intentada pelo Sindicato dos Enfermeiros, em representação da sua associada, A…………., dele interpôs, para este STA, recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

“A) O acto administrativo posto em crise nos presentes autos é válido, legítimo e legal, sendo certo que a Recorrente sempre respeitou as regras de progressão - previstas na Lei - relativamente a todos os seus enfermeiros, incluindo a aqui representada do Recorrido, a qual se encontra posicionada no escalão e índice que a Lei determina, para o seu tempo de serviço,

B) Pelo que o Acórdão a quo não faz uma correcta aplicação das regras legais relativas à progressão na categoria profissional a partir de 01 de Janeiro de 2010, inclusive.

C) Defende a decisão sub censura que o artº. 64, nº1 do (revogado) Dec. Lei. 437/91 não havia sido revogado pelo Dec. Lei 248/2009, de 22 de Setembro, mas apenas com a publicação da Portaria 242/2011, de 21 de Junho, que disciplinou a avaliação de desempenho. E isto porque, refere-se, “o novo regime remuneratório apenas pode ser aplicado com a aprovação do diploma que discipline a avaliação de desempenho”!!!

D) Ora, temos para nós que tal conclusão se apresenta como manifestamente desajustada da letra e espírito da lei e da jurisprudência, como são exemplos - entre muitos outros - os seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo;

a) Acórdão proferido no Proc. 01380/15 – 1ª Secção STA:

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/1274871cacbb7a4680257f1800551ce2?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1

b) Acórdão proferido no Proc. 0372/12 – 2ª Subsecção CA – STA

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/918d0102d0724a1780257ad2005a972e?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1

c) Acórdão proferido no Proc. 0605/11 – 2ª Subsecção CA - STA

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/496cc91c5dec91e08025798e003bf949?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1

E) E até do Tribunal Central Administrativo do Norte, de que se indica, exemplificativamente, o seguinte acórdão:

a) Acórdão proferido no Proc. 00058/13.2BEPRT – 1ª Secção Contencioso Porto – TCAN

http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/f708dd9087e4da4c80257edd0030c381?OpenDocument

F) O que está em causa na presente acção, não é um problema de regime remuneratório, como se defendo no Acórdão, mas um problema de progressão na categoria profissional.

G) Aliás, a “tese” que suporta a decisão ora em recurso, contraria frontal e expressamente o disposto no artº. 28 do Dec. Lei 248/2009:

“Artigo 28 º Norma revogatória

É revogado o Decreto-Lei nº 437/91, de 8 de Novembro, com excepção do disposto nos artigos 43.º a 57º, os quais se mantêm em vigor, com as necessárias adaptações, na medida em que regulem situações não previstas no presente decreto-lei, e na medida em que não sejam contrárias ao regime por ele estabelecido, até ao início da vigência de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.”.

H) Ou seja, com excepção do previsto nos arts. 43º a 57º, o Dec. Lei 437/91 foi REVOGADO…

I) ... acontece que progressão da Enfª. A…………. assenta no disposto no artº 64, nº1 do Dec. Lei. 437/91.

J) Dúvidas, assim, não restam que o referido preceito legal se encontrava revogado a 01 de Janeiro de 2010, data em que, defende o Acórdão sub censura, se deveriam verificar os efeitos da sua aplicação!!!

K) Pelo que nunca poderia a representada do recorrido progredir na tabela indiciária da categoria aquela data, 01 de Janeiro de 2010, como pretende a decisão em revista.

L) Esta conclusão é reforçada pelo teor do D. L. n.º 122/2010, de 11/11 - diploma que estabelece o número de posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem, e em cujo art. 2º, n.º 2 se refere o seguinte: “A alteração da posição remuneratória na categoria efectua-se nos termos previstos nos artigos 46º a 48º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro”.

M) É, pois, ao abrigo desta Lei n.º 12-A/2008 que a progressão da representada pela Recorrida deve ser apreciada como bem fixou o Acórdão 0220/11 do STA.

N) Por último, cumpre sublinhar que, por força das Leis de Orçamento de Estado para os anos de 2011 a 2017, esteve vedada à Recorrente [ (e a toda a função pública) a prática de quaisquer actos que consubstanciem valorizações remuneratórias dos trabalhadores em regime de contrato de trabalho para o exercício de funções públicas - como é o caso da representada do recorrido - incluindo progressões e promoções.

O) Assim, e em conclusão final, nos termos do art. 28º do D.L. n.º 248/2009, de 22 de Setembro - diploma que aprovou o novo regime da carreira especial de enfermagem - o D. L. 437/91 foi revogado, não contendo qualquer nova disposição sobre o regime da formação em serviço.

P) Ora, não existindo qualquer disposição sobre esta matéria, nem qualquer excepção prevista na revogação do D. L. n.º 437/91 sobre formação em serviço, este regime deixou de existir com as regras constantes do revogado decreto lei.

Q) E assim, também, obviamente, as regras referentes à progressão descritas nos n.º 9 e 10 do art. 64º do revogado Dec. Lei 437/91 não poderiam ser seguidas, uma vez que, sobre esta matéria, a nova Lei já previa regras específicas: nos termos do disposto no n.º 1 do art. 119º da Lei 67-A/2007, de 31 de Dezembro, desde 01/01/2008 que a progressão nas categorias deve respeitar o previsto nos art. 46º a 48º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Aliás, repete-se,

R) Tal entendimento foi consagrado pelo Acórdão do recurso proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Administrativo no processo nº 0220/11:

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/058d5d2d7de4da608025795600417ae4?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1

que fixou jurisprudência no seguinte sentido:

“3. DECISÃO

Nesta conformidade, acorda-se, no Pleno desta Secção, em:

a) concedendo provimento ao recurso, anular o acórdão recorrido e julgar improcedente a acção;

b) fixar a seguinte jurisprudência:

“A alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores da função pública faz-se, no período de 1/1 a 1/3/2008, de acordo com o estabelecido nos artigos 46.º a 48.º e 113.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, em virtude do artigo 119º, n.º 1, da Lei n.º 67-A/2007, de 31 de Dezembro, ter revogado os artigos 19º e 20º do DL n.º 353-A/89, de 26 de Outubro, e de ter determinado a aplicação do regime estabelecido naquela lei (12-A/2008), à qual se referiu como lei futura e que lhe veio conferir exequibilidade, no período em causa.”

S) Desta forma, findo o exercício de funções enquanto formadora, a Enf. A……….. deveria regressar ao escalão que detinha antes de iniciar tais funções, independentemente do tempo prestado nessas mesmas funções como ocorreu.

T) A progressão que Autora reclama nos presentes autos, não é possível, por falta de fundamento legal, encontrando-se a Enf. A………… correctamente posicionada no seu escalão remuneratório, e tendo recebido, até à data, da Recorrente as remunerações legalmente previstas, não lhe sendo, por isso, devido qualquer quantia

U) Encontrando-se a decisão sub censura em contradição absoluta com o Acórdão de Fixação de Jurisprudência proferido no processo nº 0220/11, a 16/11/2011, pelo Pleno do Supremo Tribunal Administrativo!!!

V) Neste sentido, o acto administrativo ora posto em crise, pela Recorrida, é válido e legal, devendo ser mantido.”

O Recorrido não contra-alegou.

Pela formação a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista, com a seguinte fundamentação:

“(…).

Constatámos que, na óptica das instâncias, a situação da enfermeira lhe garantia a integração definitiva nesse 4.º escalão. Mas esta solução é controversa porque impõe uma progressão sem que, no momento dela, houvesse base legal para o efeito; e porque não explica como se passou daquilo que, à partida, parecia ser uma mera expectativa inicial da enfermeira – a de, findos os três anos, progredir definitivamente ao 4.º escalão – para o reconhecimento de um genuíno direito dela a progredir dessa forma, mesmo que «sine lege» aquando da progressão.

Sublinhe-se que a representada do sindicato autor, por exercitar a «formação em serviço», foi provisoriamente integrada naquele 4.º escalão e nele se manteve enquanto aquelas funções duraram; e, ao menos «prima facie», terão sido apenas estes os efeitos produzidos pela «lex praeterita» a favor da enfermeira.

Assim, a argumentação das instâncias está muito longe de ser persuasiva. Justifica-se, por isso, que recebamos a revista para se reanalisar o assunto e se melhorar a aplicação do direito. Até porque a aparente individualidade do caso não exclui que ele tenha repercussões externas – já que a progressão ilegal da enfermeira pode futuramente lesar outros colegas que com ela concorram nos mecanismos de progressão na carreira”.

Pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral-Adjunto junto deste tribunal foi emitido parecer, onde se concluiu que o recurso merecia provimento.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

MATÉRIA DE FACTO:

2. Como matéria de facto provada, o acórdão recorrido referiu o seguinte:

“A) Consta do processo individual da Autora, o seguinte percurso profissional:

De 28-04-1993 a 22-11-1995 exerceu funções no HSA como Enfermeira de Nível I, em regime de prestação de serviços;

Em 23-11-1995 iniciou funções na Administração Regional de Saúde do Norte/Sub-região do Porto - CSSH, tendo sido admitida em regime de contrato administrativo de provimento como Enfermeira de Nível I;

De 23-11-1995 a 18-06-1998 encontrava-se posicionada no F escalão, índice 100 Enfermeira Nível I

Em 01-01-1997 adquire vínculo definitivo à função pública;

Em 19-06-1998 transitou para o 2.º Escalão, índice 105 da categoria de Enfermeiro Nível I.

Em 01-07-1999 transitou para o 1º Escalão, índice 125 da categoria de Enfermeira Graduada.

Em 01-07-2001 transitou para o 2º Escalão, índice 140 da categoria de Enfermeira Graduada.

Em 13-03-2002 foi integrada no Quadro de Pessoal da Unidade Local de Saúde Matosinhos, aprovado pela Portaria n.º 159/2002, de 22 de Fevereiro, através de lista nominativa publicada no D.R. n.º 82, 2.ª série, de 08-04- 2002;

Transitou para o Quadro de Pessoal do Hospital Pedro Hispano, S.A., nos termos do art.º 160, nº 1, do Decreto-Lei n.º 283/2002, de 10 de Dezembro, o qual, com a redacção do Decreto-Lei n.º 126/2003, de 24 de Junho passou a designar-se Unidade Local de Saúde de Matosinhos, S.A.

Em 01-07-2003 transitou para o 3º Escalão, índice 155 da categoria de Enfermeira Graduada.

De 01-01-2007 a 31-12-2009 encontrou-se no 4.º escalão, índice 165 (decorrente da formação em serviço);

De 01-01-2010 e até à presente data: 3.º escalão, índice 155 (resultante do término da formação em serviço).

Transitou para o Quadro de Pessoal da Unidade Local de Saúde de Matosinhos, E.P.E., nos termos do Decreto-Lei 233/2005 de 29 de Dezembro.

B) Em 14/12/2012, a representada do Autor requereu ao Presidente do Conselho de Administração do Réu, a alteração do posicionamento indiciário e o pagamento das diferenças remuneratórias, nos seguintes termos:

«1- Em 01/07/03, foi posicionada correctamente, no Escalão 3 - índice 155, de Enfermeira Graduada, de acordo com o nº 2, do art.º 59º, do DL nº 437/91, de 08 Novembro e MAPA IV, ANEXO II, do DL nº 411/99, de 15 Outubro;

2- Em 01/01/06, progredia para o Escalão 4 - índice 165, de Enfermeira Graduada, de acordo com o nº 2, do art.º 59º, do DL nº 437/91, de 08 Novembro e MAPA IV, ANEXO II, do DL nº 411/99, de 15 Outubro, mas com o congelamento dos escalões e respectiva contagem de tempo em 31/08/05 até 31/12/07, só podia mudar de escalão em 01/05/08, porque: De 01/07/03 a 31/12/03 = 6 meses; De 01/01/04 a 31/12/04 = 12 meses; De 01/01/05 a 31/08/05 = 8 meses; De 01/01/08 a 30/04/08 = 4 meses, que totaliza 30 meses (2,5 anos);

3- De 01/01/07 a 31/12/09, encontrou-se posicionada correctamente, no Escalão 4 - índice 165, de Enfermeira Graduada, de acordo com o nº 8, do art.º 64º, do DL, nº 437/91, de 08 Novembro, por lhe ter sido cometida nesta data a formação em serviço;

4- Em 01/05/08, progredia para o Escalão 5 - índice 180, de Enfermeira Graduada, de acordo com o nº 2, do art.º 59º e nº 9. do art.º 64.º do DL nº 437/91, de 08 Novembro, o MAPA IV, ANEXO II do DL nº 411/99, de 15 Outubro, o nº 1, do art.º 119º, da LOE para 2008, que descongelou as progressões e respectiva contagem de tempo e as alíneas al. b) e e), do nº 4, do Oficio Circular nº 16/13013/2007;

4.1- Como foi mantida no Escalão 4 - índice 165, verifica-se um prejuízo de 15 pontos, no período compreendido entre 01/05/08 e 31/12/09, que totaliza 24 meses, incluindo os subsídios de férias e de Natal. (…)

5- Em 01/01/10, foi posicionada no Escalão 3 - índice ISS, de Enfermeira Graduada, por em 31/12/09 (resultante do término da formação em serviço) e, não podia, porque completou 3 anos nessa actividade (formação em serviço) e conforme o nº 9, do art.º 64º, cumpriu os 3 anos aí previstos, não podendo ser-lhe retirado o respectivo escalão da bonificação: "9 - O tempo de serviço detido no escalão em que os enfermeiros especialistas (ou enfermeiros graduados) se encontram posicionados no momento da atribuição do novo escalão releva para efeitos de progressão ao escalão seguinte, desde que aqueles tenham exercido pelo menos por um período de três anos as funções referidas no nº 1 deste artigo."

6- O nº 10, do art.º 64º, do DL nº 437/91, de 08 Novembro, refere:

“10- Nos casos em que os enfermeiros especialistas não desempenhem pelo menos durante um período de três anos, serão reposicionados no escalão que detinham à data em que lhes foi cometida a formação em serviço, contando-lhes neste escalão o tempo de serviço prestado naquelas actividades.”, que não é o caso;

7- Em 01/01/10, devia manter o Escalão - índice 180, de Enfermeira Graduada, conforme as razões expostas no ponto 4, a que tinha direito desde 01/05/08;

7.1- Como a posicionaram no Escalão 3 - índice 155, que além de não procederem à progressão a que tinha direito, ainda lhe retiraram o escalão da bonificação, ilegalmente, porque desempenhou essas actividades durante 3 anos, verifica-se um prejuízo de 25 pontos no período compreendido entre 01/01/10 e 30/11/12, que totaliza 39 meses, incluindo os subsídios de férias e de Natal, com excepção dos subsidias de férias e de Natal de 2012 (…)».

C) O requerimento descrito na alínea anterior foi indeferido, com fundamento da inaplicabilidade do disposto dos números 9 e 10 do art.º 64.º do Decreto-Lei n.º 437/91, por se entender que estas normas se encontram derrogadas, em função do disposto no n.º 1 do art.º 119.º da Lei n.º 67-A/2007, de 31/12, considerando que a progressão se opera segundo as regras para alteração de posicionamento remuneratório previstas nos artigos 46.º a 48.º da Lei n.º 12-A/2008”.

DO DIREITO.

Na acção administrativa especial que intentou, o ora recorrido pediu que fosse declarada a nulidade da deliberação, de 3/1/2013, do Conselho de Administração da ULSM e reconhecido o direito da sua representada à correcção do respectivo posicionamento remuneratório, com a atribuição do escalão 5, índice 180, de Enfermeira Graduada, a partir de 1/5/2008 e que, em consequência, se condenasse a Entidade Demandada a pagar-lhe as diferenças remuneratórias resultantes dessa correcção, no montante de € 11.907,78.

Por acórdão do TAF, foi essa acção julgada parcialmente procedente, tendo a Entidade Demandada sido condenada a realizar a integração da representada do A. no escalão 4, índice 165, a partir de 1/1/2010, “com a correspondente componente remuneratória” e absolvida do pedido de integração no referido escalão 5, índice 180.

O acórdão recorrido, para confirmar esta decisão e negar provimento ao recurso interposto pela ULSM, referiu o seguinte:

“(…).

O acórdão recorrido operou conclusões a dois níveis: Um primeiro nível, segundo o qual a representada do Autor não tem o direito de progredir em 01-05-2008 para o pretendido escalão 5, índice 180; Um segundo, que conclui pelo direito da representada do Autor ao escalão 4, índice 165, a partir de 01-01-2010.

Pondo em crise esta segunda vertente, a Recorrente entende que “o Acórdão a quo não faz uma correcta aplicação das regras legais relativas à progressão na categoria profissional a partir de 01 de Janeiro de 2010”.

A sua tese assenta, em síntese, em duas premissas: (i) “com excepção do previsto nos arts. 43º a 57º, o Dec. Lei 437/91 foi REVOGADO, e a progressão da Enfª. A……….. assenta no disposto no artº. 64, nº1 do (revogado) Dec. Lei. 437/91” e (ii) “O D. L. n.º 437/91 manteve-se em vigor apenas até 23/09/2009, data em que foi substituído pelo D. L. n.º 248/2009, de 22/09, o qual passou a regular a carreira de enfermagem. Porém, também este diploma não apresenta nenhuma regra no que respeita à progressão na carreira de enfermagem deriva do exercício de funções de formação em serviço, razão pela qual se mantiveram em vigor as regras constantes da já citada Lei n.º 12-A/2008”.

Mas, já se diga, não tem razão.

Importa ter presente o teor dos nºs 1, 8, 9 e 10 do artigo 64º do Decreto-Lei nº 437/91, que dispunham:

«Artigo 64.º Formação em serviço

1- A concretização da formação em serviço em cada unidade prestadora de cuidados é cometida, por um período de três anos, renováveis, a um enfermeiro especialista da referida unidade.(…)

8- Os enfermeiros especialistas a quem for cometida a formação em serviço serão integrados em escalão a que corresponda um índice remuneratório imediatamente superior àquele que detêm a partir da data em que iniciarem as respectivas actividades, o que deve ser confirmado, por escrito, pelo enfermeiro-chefe.

9- O tempo de serviço detido no escalão em que os enfermeiros especialistas se encontram posicionados no momento da atribuição do novo escalão releva para efeitos de progressão ao escalão seguinte, desde que aqueles tenham exercido pelo menos por um período de três anos as funções referidas no n.º 1 deste artigo.

10- Nos casos em que os enfermeiros especialistas não desempenhem pelo menos durante um período de três anos, serão reposicionados no escalão que detinham à data em que lhes foi cometida a formação em serviço, contando-lhes neste escalão o tempo de serviço prestado naquelas actividades.

(…)».

É pacífico nos autos que a trabalhadora em causa prestou serviço naquelas actividades durante um período de, pelo menos, três anos.

No entanto, com a publicação do Decreto-Lei nº 248/2009, de 22 de Setembro, e em face do disposto no seu artigo 28º, a entidade patronal Recorrente entendeu fazê-la regredir ao escalão 3, no entendimento de não ser possível aplicar o nº 9 do artigo 64º do Decreto-Lei nº 437/91.

A questão, tal como enunciada no acórdão, é esta: “…é a de saber se a representada do Autor após ter deixado de se encontrar no regime de formação em serviço, se devia ou não manter no Escalão 4, Índice 165, ou se podia ter havido retrocesso ao Escalão anterior, ou seja, ao Escalão 3, Índice 155”.

E não tem razão a Recorrente quanto à regressão da trabalhadora ao 3º escalão.

Vejamos, passo a passo.

Por força do disposto no nº 8 do artigo 64º do Decreto-Lei nº 437/91, tendo à trabalhadora sido cometida a formação em serviço, deveria ser, como foi, integrada em escalão a que correspondesse um índice remuneratório imediatamente superior àquele que detinha a partir da data em que iniciarem as respectivas actividades, o que aconteceu, passando a ser integrada no escalão 4, índice 165.

E aqui era susceptível acontecer uma de duas coisas: (i) Ou o trabalhador exerceu aquelas funções por um período de três anos ou (ii) não exerceu.

Se não exerceu, então o caso subsume-se ao disposto no nº 10 do artigo 64º do DL 437/91, devendo ser reposicionado no escalão que detinham à data em que lhe foi cometida a formação em serviço; Nesse caso, é-lhe contado neste escalão o tempo de serviço prestado naquelas actividades.

Neste caso, o tempo de serviço prestado na formação em serviço releva para o escalão originário, aquele em que se encontrava antes do início daquelas actividades.

Mas se, por outro lado, o trabalhador exerceu aquelas funções de formação em serviço pelo menos por um período de três anos, então rege o nº 9 do mesmo artigo, e, nesse caso, para a progressão da trabalhadora ao escalão seguinte releva o tempo de serviço detido no escalão em que os enfermeiros especialistas se encontram posicionados no momento da atribuição do novo escalão.

Nesta outra vertente — a do exercício daquelas funções pelo menos por um período de três anos — é o tempo de serviço no escalão originário que releva para efeitos de progressão ao escalão seguinte.

Donde, necessariamente, desde que o trabalhador preste o referido serviço por, pelo menos, três anos, a nova posição remuneratória conquistada por via do início das actividades de formação em serviço e pelo desempenho daquelas funções pelo período de três anos, consolida-se na sua esfera jurídica.

E a tal não obsta, no caso presente, a revogação do Decreto-Lei nº 437/91, designadamente do disposto no nº 9 do artigo 64º, no decurso do referido prazo de três anos em 15-09-2009.

Ao invés de soluções de regime de imediata regulação da matéria ou, v.g., de direito transitório, com incidência directa e imediata nas concretas situações dos enfermeiros em situação de formação em serviço, a solução pela qual o legislador optou foi a de um percurso faseado na implementação do novo paradigma remuneratório, cujo regime apenas pôde ser aplicado com a aprovação do diploma que disciplinou a avaliação de desempenho, a Portaria n.º 242/2011, de 21 de Junho, a qual prevê agora — a partir de 04-06-2011 (artigo 27º) — a relevância do exercício de funções de enfermeiro formador para efeitos de atribuição da menção qualitativa imediatamente superior, caso não seja já a máxima avaliação, e já não a promoção remuneratória (subida de escalão) — artigo 12º, nº 5.

Por tais motivos, sem a mácula do erro de julgamento que lhe vem imputada pelo Recorrente, é de acolher completamente a decisão e os fundamentos bem explicitados no acórdão recorrido, com nossos sublinhados:

«O DL 248/2009, entrou em vigor no dia seguinte ao da publicação (vide artigo 29.º), com exceção dos artigos 14.º, 15.º e 24.º. Ora, os artigos 14.º e 15.º, são aqueles que precisamente se referem às remunerações e posições remuneratórias, sendo que só viram o seu regime aprovado com o Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de setembro; diploma este que teve a sua produção de efeitos definida no seu artigo 10.º, nos seguintes termos:

Artigo 10.º (Produção de efeitos) 1 — Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o disposto no presente decreto-lei produz efeitos a partir da data da entrada em vigor do diploma previsto no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de Setembro, com excepção do n.º 2 do artigo 5.º e do artigo 6.º, que produzem efeitos a partir da data da entrada em vigor do presente decreto-lei.

2- As alterações aos artigos 3.º dos Decretos-Leis n.ºs 247/2009, de 22 de Setembro, e 248/2009, de 22 de Setembro, produzem efeitos à data da entrada em vigor destes diplomas.

O artigo 21.º do DL 248/2009, refere-se à avaliação de desempenho, pelo que não compreende a situação aqui prevista; e o n.º 2 do artigo 5.º, bem como o artigo e 6.º, também não se aplicam à situação dos autos. Significa isto então que o novo regime remuneratório apenas pode ser aplicado com a aprovação do diploma que discipline a avaliação de desempenho. Tal sucedeu com a Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho.

Esta Portaria não prevê qualquer situação de promoção remuneratória em função do exercício de funções de enfermeiro formador. Mas já prevê que o exercício dessas funções de formação tenha relevância para efeitos de atribuição da menção qualitativa imediatamente superior, caso não seja já a máxima avaliação.

É o que decorre do disposto no n.º 5 do artigo 12.º da Portaria 242/2011 (que regula casos especiais), por remissão para as alíneas j) a p) do n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, sendo que na alínea n) deste último artigo e diploma, se refere ao desenvolvimento e colaboração na formação realizada na respetiva organização interna. Resulta daqui que o enfermeiro que colaborar na formação em serviço, passa a ter o direito a uma menção qualitativa superior, já não a uma remuneração acrescida.

Significa então, que o regime da remuneração acrescida pelo exercício de formação em serviço apenas findou com a publicação do novo regime de posições remuneratórias na carreira de enfermagem, mais propriamente com a publicação da Portaria acima identificada. Desta forma, deve concluir-se que ao fim de três anos como enfermeira formadora, a representada do Autor adquiriu o direito a se manter no Escalão e índice em que se encontrava enquanto formadora. Isto porque, terminando esses três anos em 31/12/2009, em 01/01/2010, adquiriu tal direito; o qual apenas em 2011, passou a ter outra natureza que não a diretamente remuneratória.».

O que, constata-se, permitiu ao Réu continuar a usufruir da prestação da formação em serviço propiciada pela trabalhadora, tal como aconteceu, e a esta completar os três anos no seu exercício. E, já vimos e reitera-se, não se trata de uma ‘progressão na carreira’, como pretende a Recorrente - pois a carreira de enfermagem estruturava-se e desenvolvia-se por categorias, agrupadas em níveis (artigo 3º do DL 437/91, à data) - mas antes de uma específica forma de retribuição, pela mudança de escalão remuneratório, pelo exercício de determinadas funções (formação em serviço) pelo necessário período de tempo. Obviando a uma prolixidade argumentativa redundante, é de concluir pela total improcedência dos fundamentos do recurso.

Considerou-se, assim, neste acórdão, que, apesar de o DL n.º 437/91 ter sido revogado pelo DL n.º 248/2009, “o regime da remuneração acrescida pelo exercício de formação em serviço apenas findou com a publicação do novo regime de posições remuneratórias na carreira de enfermagem, mais propriamente com a publicação da Portaria” n.º 242/2011, de 21/6, cuja vigência se iniciou no dia seguinte ao da sua publicação (cf. art.º 27.º) e que passou a prever a relevância do exercício de funções de enfermeiro formador, não já para qualquer progressão remuneratória, mas apenas para efeitos de avaliação de desempenho, com a atribuição da menção qualitativa imediatamente superior. Por isso, a associada do A., ao perfazer, em 31/12/2009, 3 anos de exercício de funções de enfermeira formadora, ainda adquirira, com efeitos a partir de 1/10/2010, o direito de se manter no escalão e índice em que se encontrava.

Contra este entendimento, a recorrente, na presente revista, alega, fundamentalmente, que ele contraria, frontal e expressamente, a norma revogatória do art.º 28.º, do DL n.º 248/2009, pelo que a representada pelo A. nunca poderia progredir na tabela indiciária num momento em que o art.º 64.º, do DL n.º 437/91, já se encontrava revogado e em que não existia qualquer disposição idêntica, tendo, por isso, que regressar ao escalão que detinha antes de iniciar as funções formativas.

Vejamos se lhe assiste razão.

Resulta da matéria fáctica provada que a associada do A., encontrando-se desde 1/7/2003, posicionada no 3.º escalão, índice 155, da categoria de Enfermeira Graduada, foi integrada, entre 1/1/2007 e 31/12/2009, no 4.º escalão, índice 165 da mesma categoria, por, nos termos do art.º 64.º, do DL n.º 437/91, de 8/11, lhe terem então sido cometidas funções de «formação em serviço». Embora ela tenha exercido essas funções formativas durante o período de 3 anos, quando estas findaram regrediu para o 3.º escalão, índice 155, em virtude de, a partir de 23/9/2009, o citado art.º 64.º ter deixado de vigorar, por ter sido revogado pelo DL n.º 248/2009, de 22/9 – que definiu o novo regime da carreira especial de enfermagem –, o que implicou a impossibilidade de progressão definitiva que esse preceito consagrava.

A questão que está em causa nos autos é, assim, a de saber se, a partir de 1/1/2010, a representada pelo A. adquiriu o direito à integração no referido 4.º escalão, índice 165, apesar de, nessa altura, já ter sido revogado o preceito que lhe conferia o direito à progressão definitiva para esses escalão e índice após o exercício de funções formativas.

Face ao que vieram dispor os artºs. 28.º e 29.º do DL n.º 248/2009, não pode deixar de se concluir que, a partir de 23/9/2009, o mencionado art.º 64.º deixou de vigorar, por ter sido revogado, pelo que quando a associada do A. completou os 3 anos de formação em serviço não existia base legal para a progressão reconhecida pelas instâncias.

Não se pode, assim, considerar que o aludido art.º 64.º se manteve em vigor até ao início da vigência da Portaria n.º 242/2011, quer porque a isso se opõe o disposto no art.º 28.º, do DL n.º 248/2009, que, com excepção dos artºs. 43.º a 57.º, revogou expressamente o DL n.º 437/91, quer porque o facto de o novo sistema de avaliação de desempenho não se encontrar desde logo operacional não implicava a impossibilidade de aplicação do novo regime remuneratório nem a manutenção de uma forma específica de progressão remuneratória que deixara de ter cobertura legal.

Portanto, conforme referiu o acórdão da formação de apreciação preliminar que admitiu a presente revista, “o assunto enquadra-se…no art.º 12.º do Código Civil, consistindo em saber se aquela representada do autor já detinha – em 23/9/2009 e a propósito de uma sua progressão definitiva ao 4.º escalão «ex vi» do DL n.º 437/91 – uma situação de tal modo favorável que os efeitos dela devem ser respeitados pela «lei nova» revogatória”.

Ora, a resposta a esta questão não pode deixar de ser negativa.

Efectivamente, quando, em 23/9/2009, o referido art.º 64.º deixou de vigorar na ordem jurídica, a enfermeira representada pelo A. ainda não havia completado os 3 anos de exercício de formação em serviço que lhe conferiam o direito de ser reposicionado no escalão imediatamente superior, não existindo, por isso, uma situação jurídica já constituída quando entrou em vigor o DL n.º 248/2009.

Não se coloca, assim, qualquer problema de retroactividade ou de retrospectividade da lei nova que, de acordo com o art.º 12.º, n.º 1, do Código Civil, se aplica apenas para o futuro e não atinge situações jurídicas que se tenham constituído antes da sua entrada em vigor.

Nestes termos, ainda que a associada do A. tenha completado os 3 anos de formação em serviço, porque o fez quando já estava em vigor o DL n.º 248/2009 que não lhe conferia o direito de ser reposicionada definitivamente no escalão 4, índice 165, teria ela de se manter no escalão e índice em que se encontrava antes de iniciar as referidas funções de formação.

Portanto, procede a presente revista.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido, julgando a acção totalmente improcedente e absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos formulados.

Sem custas, por isenção do ora recorrido (cf. art.º 310.º, n.º 3, do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11/9 e art.º 4.º, n.º 1, al. f) do RCP).

Lisboa, 2 de Maio de 2019. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – António Bento São Pedro.