DO DIREITO
Por sentença de 06.06.2011 proferida pelo TAF do Porto – vd. vol. II dos autos, fls.288-339 -, ora sob recurso de apelação no domínio da LPTA, ao abrigo do artº 56º nº 2 b) por violação do disposto nos artºs. 36º nº 3 e 29º nº 1 e) do DL 448/91, 20.11 (alterado pelo DL 334/95, 28.12) foi declarado nulo o despacho de 08.10.1996 emitido pelo Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto.
Em sede de conclusões o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade assaca a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo, pelos seguintes fundamentos:
- a.as alterações às especificações do alvará de loteamento nº ...8 pedidas em 18.09.96 pela A... e deferidas por despacho de 08.10.96 (licenciamento da construção constante do requerimento ...2), não são subsumíveis na previsão do artº 29º nº 1 e) DL 448/91, 29.11, não estando condicionadas à autorização de 2/3 dos proprietários dos lotes, edifícios ou fracções do loteamento, constante do artº 36º nº 3 DL 448/91, 29.11, pelo que o despacho de 08.10.96 não incorre na nulidade prevista no artº 56º nº 2 b) DL 448/91, na redacção do DL 334/95, 28.12 …………… itens 1 a 7;
- b.as alterações às especificações do alvará de loteamento nº ...8 foram objecto de despacho de deferimento dos pedidos implícitos formulados pela Fundação ... no requerimento ...0 (despacho de 13.12.90) e pela A... Lda. no requerimento ...2 (despacho de 23.12.93) …………….…… itens 8 e 9;
- c.o despacho de 21.11.96 veio convalidar a situação fáctica subjacente à alteração do alvará de loteamento introduzida pelos despachos de 04.12.95 e 14.12.95 .………. itens 10 a 12.
Por sua vez, os Recorrentes AA e mulher sustentam idêntico vício de direito substantivo pelos seguintes fundamentos:
- d.o acto declarado nulo (despacho de 08.10.1996) é insusceptível de sanação (artºs. 134º/ 1 e 137º CPA/82) ........................ itens a) e b);
- e.a posterior alteração do alvará de loteamento (despacho de 21.11.96) não tem efeitos de sanação da ilegalidade dos actos nulos anteriores (despachos de 04.12.95, 14.12.95 e 08.10.96) …………. item c);
Dada a profusão de detalhe da matéria de facto - referente à operação urbanística de construção nos lotes ...6 a ...2 (alvará nº ...6) do loteamento titulado pelo alvará nº ...8 - para melhor compreensão do objecto dos recursos elencam-se os despachos envolvidos por data e reporte à numeração no probatório.
- 13.12.90 – nº 10/probatório - deferimento do pedido (cave) de
31.07.90 (9/probatório)
- 23.12.93 – nº 29/probatório – deferimento do projecto de construção e memória descritiva (edifício p/habitação) pedido [A...] em
31.01.92 (24, 25, 27, 28/probatório)
- 06.01.95 – nº 31/probatório – pedido [A...] alvará de licença de construção - 04.12.95 – nº 37/probatório – confirmação do deferimento de
23.12.93 (29/probatório)
- 14.12.95 – nº 38/probatório – deferimento do pedido de
06.01.95 (31/probatório)
- 30.01.96 – nº 39/probatório – emissão alvará licença nº 36/96 pedido em
06.01.95 (31/prob.)
- 18.09.96 – nº 12/probatório – pedido [A...] de alteração alvará loteamento nº 18/88 (pedido implícito/
31.01.92 deferimento implícito/
23.12.93 - 29/probatório)
- informação dos serviços da CMP - nº13/probatório - alteração alvará loteamento nº18/88 (pedido implícito/
31.01.92 deferimento implícito/
23.12.93 - 29/probatório)
- 08.10.96 – nº 14/probatório – deferimento do pedido de
18.09.96 (12/probatório)
- -22.10.96 – nº 15/probatório – pedido [B...] de alteração alvará loteamento nº 18/88 [edifício de 4 pisos (cave p/aparcamento e 3 pisos para habitação acima da cota da soleira)]
- -21.11.96 – nº 17/probatório – deferimento do pedido de
22.10.96 (15/probatório)
- 11.12.96 - nº 18/probatório – junção [B...] das autorizações de 2/3 dos proprietários no loteamento nº 18/88 -
07.03.97 – nº 23/probatório – publicação da alteração do alvará de loteamento ...8 no Boletim Municipal, pedida em
22.10.96 (15/probatório)
a. alterações ao alvará de loteamento nº ...8 – deferimento implícito [despachos de 23.12.93 (29/probatório) e 13.12.90 (10/probatório)];
Nas conclusões de recurso sob os itens 8 e 9 o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da C.M. do Porto sustenta o “deferimento dos implícitos pedidos de alteração ao alvará de loteamento nº ...8”, constantes,
a) do pedido de
31.07.90 (nº 9 do probatório) da Fundação ... para a construção de mais um piso em cave para aparcamento de viaturas, deferido em 13.12.90 (nº 10/probatório)
b) e do pedido de
31.01.92 (nº 24-25, 27-28 do probatório) da sociedade A... Lda. para a aprovação do licenciamento da construção de um edifício para habitação nos citados lotes ...6 a ...2, deferido em 23.12.93 (nº 29/probatório)
A figura do acto implícito é suscitada no requerimento datado de
18.09.96 (12/probatório) da sociedade A..., Lda. [doravante A...] no procedimento de licenciamento da construção do imóvel para habitação nos lotes ...6 a ...2, em que peticiona a “formalização da alteração aprovada” ao alvará de loteamento nº ...8 mediante despacho de
23.12.93 (29/probatório) do Vereador do Pelouro de Urbanismo, que deferiu o licenciamento da construção requerido pela A... em
31.01.92 (24-25, 27-28/probatório).
Isto porque, no seu entender, “… Com os pedidos de aprovação de tal projecto e licenciamento da construção estava implícito o pedido de alteração daquele Alvará, na parte em que, eventualmente, houvesse desconformidade entre os dois – procº nº 2950/92 a alvará nº ...8 …”(12/probatório).
E também é suscitada na Informação (...3/probatório) elaborada pelos serviços da Câmara Municipal do Porto - que constitui a fundamentação do acto de deferimento de 08.10.96 (14/probatório) - nela sendo expressamente afirmado que no pedido da A... de
31.01.92 (24/probatório) de licenciamento da construção nos lotes ...6 a ...2 “…está implícito, de forma clara, o pedido de alteração do alvará de loteamento nos aspectos em que estivesse em desacordo com o referido projecto …” e se propõe que “Deverá, por isso, considerar-se alterado o alvará na parte em que colidia com o projecto de arquitectura”.
O requerido em
18.09.96 foi objecto de deferimento por despacho de
08.10.96 do Vereador do Pelouro de Urbanismo (14/probatório).
Em síntese, a questão sustentada nos itens 8 e 9 das conclusões configura-se como segue:
- a)no requerimento de 18.09.1996 (12/probatório) a sociedade A... sustenta que o pedido por si formulado em 31.01.92 (24/probatório) de licença de construção nos lotes ...6 a ...2 contém o pedido implícito de alteração às especificações do alvará de loteamento nº ...8
- b)e que foi deferido implicitamente pelo despacho de
23.12.93 (29/probatório) de deferimento da licença de construção nos lotes ...6 a ...2
c) por seu turno, a requerida construção de mais um piso em cave para parqueamento formulada pela Fundação ... em
31.07.90 (9/probatório) contém o pedido implícito de alteração ao alvará de loteamento nº ...8, deferido implicitamente por despacho expresso de
13.12.90 (10/probatório) que deferiu a construção do piso em cave
d) consequentemente, não se mostra inquinado de nulidade o despacho de
08.10.96 (14/probatório) de deferimento do pedido de 18.09.1996 (12/probatório) da A... de que se “… proceda à formalização da alteração aprovada …” do alvará nº ...8, na medida em que as alterações ao alvará de loteamento nº ...8 foram aprovadas por despacho implícito contido nos anteriores despachos de
31.07.90 (9/probatório) e
23.12.93 (29/probatório).
No quadro trazido a recurso nos itens 8 e 9 das conclusões, o acto jurídico de deferimento implícito de alteração do alvará nº ...8 mediante o despacho expresso de 23.12.93 (29/probatório) teria como consequência a obrigatoriedade do respectivo conteúdo regulador implicitamente pressuposto, cujos efeitos jurídicos se traduziriam na alteração do alvará de loteamento nº ...8 cujas especificações respeitam à construção de · edifícios de tipo unifamiliar com 3 (três) pisos acima da cota da soleira, no máximo de 2 fogos por lote no total de 14 fogos e área de construção total de 2172 m2, com as áreas de implantação dos edifícios em cada lote interligadas em contínuo, do lote ...6 ao 22 (3/probatório),
de modo a acomodar a desconformidade da licença de construção do imóvel nos lotes ...6 a ...2 e respectivo alvará de licença nº 36/96 emitido em .../.../1996 (38 e 39/probatório) com base no deferimento implícito das alterações ao alvará de loteamento nº ...8 e, assim, o título do loteamento permitir o edificado nos lotes ...6 a ...2 nos termos constantes da licença e do respectivo alvará nº ...6,
· desconformidade evidenciada na construção do edifício para habitação com 4 (quatro) pisos (cave e 3 pisos acima da cota da soleira - cave de aparcamento + ... + 2 andares), no total de 14 fogos desenvolvidos de conformidade com as plantas pelo ..., ... andar, ... andar e vão do telhado para habitação, imóvel com 4 (quatro) entradas distintas correspondentes a acessos, escadas e elevadores distintos (36/probatório), [diversamente de uma habitação de tipo unifamiliar de 3 pisos e máximo de 2 fogos por cada lote, cada habitação com acessos e escadas próprios e independentes (3 e 10/probatório)], acrescendo os 790 m2 da área do piso em cave para aparcamento de viaturas [despacho de 13.12.90 – 10/probatório] aos 2172 m2 de área de construção total prevista no alvará nº ...8.
Em bom rigor, a questão jurídica trazida a recurso não se coloca no plano da formulação de “pedidos implícitos” em 31.07.90 e 31.01.92 mas, diversamente, da pressuposição de actos administrativos implícitos de deferimento resultantes directa e necessariamente do conteúdo regulador dos despachos expressos de deferimento de 13.12.90 (cave, nº 10/probatório) e de 23.12.93 (edifício de 4 pisos, nº 29/probatório) dirigidos à alteração das especificações do alvará de licença de loteamento nº ...8.
Dito de outro modo, a questão consiste em precisar o conteúdo regulador do objecto imediato (efeitos jurídicos que o acto visa produzir) dos citados actos de deferimentos de mais um piso em cave por despacho de
13.12.90 e do edifício de 4 pisos pelo despacho de
23.12.93 confirmado pelo despacho de
14.12.95 (38/probatório).
Pelas razões de direito a seguir expostas, diga-se desde já que, contrariamente ao afirmado pelos serviços da Câmara Municipal do Porto na fundamentação do despacho de 08.10.96 (13-14/probatório), a pressuposição do deferimento implícito das alterações ao alvará de loteamento nº ...8 não resulta do despacho de 23.12.93 (29/probatório) - posteriormente confirmado em 14.12.95 (38/probatório) - que deferiu expressamente o licenciamento da construção do edifício para habitação requerido pela A... em 31.01.92 (24-28/probatório).
Do mesmo modo, também do despacho de
13.12.90 (10/probatório) que deferiu expressamente a construção de mais um piso em cave para parqueamento mediante requerimento da Fundação ... de
31.07.90 (9/probatório), não resulta a pressuposição do deferimento implícito de alteração ao alvará de loteamento nº ...8 nos termos das conclusões de recurso.
b. acto administrativo implícito –fundamentação - procedimento;
O acto implícito, conceito de conformação doutrinária, “(..) requer sempre uma exteriorização sob a forma de declaração de vontade exprimindo directamente um certo conteúdo o qual, por seu turno, pressupõe necessariamente a existência de mais uma vontade do mesmo órgão dirigida a um outro conteúdo que não vem expresso na declaração. O problema do acto implícito é, no fundo, um problema de interpretação do acto administrativo (..)” (Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Danúbio/1982, pág. 292.)
Deste modo “(..) Chama-se implícito ao acto administrativo cujo efeito jurídico ou objecto, embora não tenha sido declarado expressamente pelo órgão administrativo, no entanto se infere lógica a racionalmente do efeito jurídico produzido de forma expressa por um acto administrativo … (e) tem diversos elementos comuns com este: é o mesmo o autor de ambos os actos, é a mesma a sua forma e logicamente pode dizer-se que os dois visam a prossecução do mesmo fim abstracto. (..)”; consequentemente, o acto implícito existirá quando ele for um efeito irremediavelmente ligado ao acto explícito e no respeitante aos requisitos de forma “(..) deve verificar-se se as formalidades legais a que está condicionada a formação do acto implícito foram também observadas. Do mesmo modo quanto à fundamentação … terá que verificar-se se a fundamentação do acto explícito é capaz de servir, embora implicitamente, como fundamentação legal do acto implícito (..)”. (Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo – Lições, FDL/1980, págs. 694 e 698.)
Na medida em que da fundamentação do acto explícito devem constar as razões de facto e de direito do acto implícito e tendo presente que a fundamentação é uma formalidade essencial do acto, caso se verifique a pura e simples omissão das razões de facto e de direito que justificam a prática deste último, cabe concluir que o acto implícito será nulo por carência absoluta de forma legal nos termos conjugados dos artºs 152º/1, 153º/1, 161º/2/g), CPA ora vigente, correspondentes aos artºs. 124º/1, 125º/1 e 133º/2/f), CPA/92. (Luiz Cabral de Moncada, Código do Procedimento Administrativo – anotado, Coimbra Editora/2015, pág 540; Vieira de Andrade, Lições de direito administrativo, Coimbra Jurídica/2017, pág. 225.)
Do mesmo modo o acto implícito será nulo, com a consequente improdutividade absoluta dos efeitos próprios visados, na circunstância de falharem totalmente os actos e trâmites normativamente previstos no domínio do procedimento administrativo devido por disposição legal expressa.
Actos e trâmites que revestem a natureza de actos jurídicos procedimentais por objecto de previsão legal, isto é, “(..) actos e trâmites que a lei manda observar na preparação e formação do acto administrativo destinadas a fixar o conhecimento dos factos, a assentar no direito aplicável e a ponderar a justiça e a conveniência do acto a praticar (..)”, princípio da legalidade procedimental ou da exigência de procedimento firmado sem restrições nos artºs. 1º e 2º nº 1 do CPA. (Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo- Lições/1980 …, pág. 639.)
É o caso, quanto a ambos os sustentados actos administrativos implícitos no tocante ao efeito jurídico de alteração às especificações do alvará de loteamento nº ...8, a saber, os despachos de
13.12.90 (10/probatório) que deferiu a construção do piso em cave e de
23.12.93 (29/probatório) de deferimento da licença de construção nos lotes ...6 a ...2 confirmado posteriormente por despacho de
04.12.95 (37/probatório).
Cabe precisar que em matéria de alteração do alvará de loteamento nº ...8 os pedidos “implícitos” de
31.07.90 (9/probatório) e
31.01.92 (24, 25, 27, 28/probatório) regem-se pelo DL 400/84, 31.12, pelo que neste contexto não é aplicável a norma de direito transitório do artº 72º do DL 448/91, 29.11 pela razão simples de que o DL 448/91, 29.11 entrou em vigor em
29.03.92 (artº 73º nº 1 DL 448/91).
Tal como afirmado a fls. 32 a 35 da sentença proferida pelo TAF do Porto, nem a sociedade A..., desencadeou o procedimento próprio que segue os termos do procedimento “previsto para o requerimento inicial da licença de loteamento” (artºs 22º a 30º ex vi 53º nºs. 1 e 2 DL 400/84, 31.12) tendente à pronúncia do órgão competente (artº 87º DL 100/84, 29.03, actual artº 75º RJUE) para a decisão final de alteração das prescrições do alvará de loteamento em vigor nº 18/88, vinculativas da câmara municipal, proprietário do prédio e adquirentes dos lotes (artº 47º nº 2 e 48º nº 1 DL 400/84; artº 29º nº 3 DL 448/41 na redacção do DL 334/95).
E também não foram solicitados os pareceres nem promovidas as consultas a entidades externas ao município não dispensadas ex lege para efeitos de alterações ao alvará de loteamento nº ...8, conexionados com a edificação nos lotes ...6 a ...2 do imóvel para habitação requerida pela A... em
31.01.92 (24-28/probatório), operação urbanística deferida em
23.12.93 (29/probatório), confirmada em
04.12.95 (37/probatório) e emitido o alvará de licença nº 36/66 em
30.01.96 (39/probatório) na sequência do deferimento em
14.12.95 (38/probatório) do pedido respectivo em
06.01.95 (31/probatório).
Ou seja, relativamente às operações urbanísticas de edificação a realizar nos lotes ...6 a ...2, pese embora a existência de declaração expressa de deferimento pelos despachos de 13.12.90 (cave, nº 10/probatório) e de 23.12.93 (edifício de 4 pisos, nº 29/probatório) este confirmado em 04.12.95 (37/probatório) seguidos do deferimento do pedido de alvará de licença de construção em 14.12.95 (38/probatório) com emissão em 30.01.96 (39/probatório), a verdade é que se verifica a preterição total do procedimento legalmente exigido para efeitos de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8, o que necessariamente impõe a nulidade do acto implícito nos termos do artº 133º nº 2 f) CPA/92 (161º nº 2, l) CPA/2015).
Nulidade configurada no âmbito da cláusula geral das nulidades por natureza,artº 133º/1, CPA/92, contexto em que são considerados nulos os actos eivados de vício especialmente grave, “(..) sendo a gravidade substantiva definida por lei por referência aos “elementos essenciais do acto” … menção relativa aos momentos estruturais, mas compreendidos numa perspectiva valorativa funcional e prática – a gravidade dos vícios mede-se relativamente aos aspectos principais do sujeito, do objecto, do fim, do conteúdo, da forma e do procedimento, de modo que o acto, pressuposta a sua existência, será nulo quando os vícios de que sofre impliquem ou se equiparem à falta de algum desses elementos, em função do respectivo tipo legal. (..)”. (Vieira de Andrade, A nulidade administrativa, essa desconhecida - Em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, Almedina, págs. 771-772.)
Por força da sujeição da actividade administrativa a um procedimento legal (artºs. 1º e 2º nº 1 CPA), o procedimento administrativo como categoria jurídica constitui um factor de conformação do modo de exercício da actividade administrativa e de garantia do interesse juridicamente protegido do particular na legalidade dessa mesma actividade.
Conformação que abarca os pressupostos e conteúdo substantivo do acto jurídico que corporiza a decisão final “(..) hoje produto (sustentado, condicionado e moldado) de um procedimento … No fundo, a garantia que o procedimento proporciona consubstancia-se na vinculação da sua sequência e conteúdo a uma disciplina normativa fixada antecipadamente, ou seja, na sujeição da actividade procedimental aos princípios da constitucionalidade e da legalidade, tornando juridicamente inválidas as decisões procedimentais (e os actos finais) que os afrontem. (..)” (Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo – comentado, 2ª ed. Almedina/2010, págs.36 e 648.)
Aplicando ao caso a doutrina e o corpo normativo citados, os despachos de
13.12.90 (10/probatório) de deferimento da construção de mais um piso em cave nos edifícios de tipo unifamiliar, pedido pela Fundação ... em
31.07.90 (9/probatório), bem como de
23.12.93 (29/probatório) de deferimento do licenciamento da construção do edifício multifamiliar de 4 pisos, pedido pela sociedade A... em
31.01.92 (24-28/probatório) seguido da emissão do respectivo alvará nº ...6 em
30.01.96 (39/probatório), não consentem que deles se retire o efeito implícito de alteração do alvará de loteamento nº ...8, contrariamente ao considerado na fundamentação do despacho de
08.10.96 (13-14/probatório) emitido pelo Vereador do Pelouro de Urbanismo da Câmara Municipal do Porto, que deferiu os termos do peticionado em
18.09.96 (12/probatório) pela sociedade A....
Em razão do exposto o despacho de
08.10.96 mostra-se inquinado de erro sobre os pressupostos de direito relativamente ao afirmado acto implícito cuja existência no caso concreto não beneficia de amparo legal por preterição total do procedimento legalmente exigido para alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8, nos termos do artº 133º/2/f), CPA/82 (artº 161º/2/l), CPA/2015).
Consequentemente, cabe julgar improcedentes as questões trazidas a recurso nos itens 8 e 9 das conclusões.
c. alterações ao alvará de loteamento – autorização de 2/3 dos proprietários – requisito de validade;
Ainda relativamente a este despacho de
08.10.96 vejamos a questão trazida a recurso nos itens 1 a 7 das conclusões, no sentido de que “ …a alteração do referido alvará de loteamento, não era subsumível à disciplina constante do artigo 36º, nº 3, conjugada com o disposto no artigo 29º nº 1 e), ambos do Decreto-Lei nº448/91, e, por conseguinte, a sua viabilização não estava sujeita à obtenção da autorização de 2/3 dos proprietários dos lotes."(item 6 das conclusões).
De acordo com a norma de direito transitório do artº 72º DL 448/91, de 29.11 “as alterações aos alvarás emitidos ao abrigo da legislação agora revogada … regem-se pelo disposto no presente diploma”, de modo que ao novo pedido de alteração do alvará de loteamento nº ...8 formulado pela sociedade A... em
18.09.96 (12/probatório) - objecto de deferimento por despacho de
08.10.96 (13-14/probatório) - é aplicável o regime jurídico do DL 448/91 entrado em vigor em 29.03.92 (artº 73º nº 1), com as alterações introduzidas pelo DL 334/95, 28.12, entrado em vigor em 28.04.96 (artº 4º).
Fixado o quadro legal, compete saber se a alteração ao alvará de loteamento nº ...8 se rege pelo disposto no artº 36º nº 3, DL 448/91, 29.11 na redacção do DL 334/95, 28.12, a saber:
· “– As alterações às especificações previstas na alínea e) do nº 1 do artigo 29º só podem ser licenciadas mediante autorização escrita de dois terços dos proprietários dos lotes abrangidos pelo alvará, dos edifícios neles construídos ou das suas fracções autónomas.”
As especificações do alvará mencionadas no artº 29º nº 1 e) são as seguintes:
· “- Número de lotes e respectivas áreas, localização, finalidade, área de implantação, área de construção, número de pisos e número de fogos de cada um.”
Como já referido supra, o imóvel a edificar nos lotes ...6 a ...2, licenciado (24, 25, 27 - 29/probatório) e titulado pelo alvará de construção nº ...6 (39/probatório) não obedece aos parâmetros de edificabilidade precisa definidos nas especificações do alvará de loteamento nº ...8, sendo patente a desconformidade quanto à finalidade, área de construção e número de pisos, bem como a área de implantação do edificado não respeitar a prescrição de distribuição unitária de cada habitação unifamiliar por lote, · evidenciada pela construção do edifício para habitação com 4 (quatro) pisos (cave e 3 pisos acima da cota da soleira - cave de aparcamento + ... + 2 andares), no total de 14 fogos desenvolvidos de conformidade com as plantas pelo ..., ... andar, ... andar e vão do telhado para habitação, imóvel com 4 (quatro) entradas distintas correspondentes a acessos, escadas e elevadores distintos (36/probatório), [diversamente de uma habitação de tipo unifamiliar de 3 pisos e máximo de 2 fogos por lote, ou seja, 7 (sete), tendo cada habitação acessos e escadas próprios e independentes (3 e 10/probatório)], acrescendo os 790 m2 da área do piso em cave para aparcamento de viaturas [despacho de 13.12.90 – 10/probatório] aos 2172 m2 de área de construção total prevista no alvará nº ...8.
Todavia, em
26.01.96 (40/probatório) a sociedade B... adquiriu o direito de propriedade, entre outros, dos lotes ...6 a ...2 aqui em causa, o que significa que em
18.09.96 (12/probatório) a sociedade A... carecia de legitimidade para formular o pedido de alteração do alvará de loteamento nº ...8 por não ser a proprietária dos mesmos (artºs. 9º nº 1 e 36º nº 1 DL 448/91).
Por outro lado, as alterações ao alvará de loteamento em causa nos presentes autos integram o disposto no artº 29º nº 1 e) DL 448/91 e carecem da autorização escrita de 2/3 dos proprietários dos lotes, edifícios ou fracções abrangidos pelo alvará de loteamento, nos termos do artº 36º nº 3 do citado diploma.
Tais declarações autorizativas configuram a imposição legal de um ónus a cargo do interessado e dependente de facto de terceiros, condição prescrita na lei como parte integrante do acto administrativo na qualidade de pressuposto de direito, de cuja verificação depende o licenciamento das alterações ao alvará de loteamento.(Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo Lições/1980 … págs. 628-629; Código de Procedimento Administrativo …, 2ª ed./2010, pág. 569; Sérvulo Correia, Noções …, Danúbio/1982, pág.326, Vieira de Andrade, Lições …, Coimbra Jurídica/2017, págs. 210-212.)
Consequentemente, a exigência legal de autorização escrita de 2/3 dos proprietários abrangidos pelo alvará de loteamento (artºs 36º/3 e 29º nº 1 e) DL 448/91) reveste a natureza de requisito de validade do acto administrativo em ordem a que este produza desde o início e de forma estável e consistente os efeitos jurídicos de alteração das especificações do alvará de loteamento, sendo patente que no caso trazido a recurso esta condição legal não foi observada aquando da prática do acto administrativo a que respeita.
Nestas circunstâncias o despacho de deferimento de
08.10.96 (13-14/probatório) do pedido de
18.09.96 da sociedade A... de alteração do alvará de loteamento nº ...8 é nulo por disposição expressa do artº 56º nº 2 b) DL 448/91, 29.11 na redacção introduzida pelo DL 334/95, 28.12, conforme fundamentação a fls. 36 da sentença proferida pelo TAF do Porto.
Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 7 das conclusões.
d. acto nulo – convalidação da situação fáctica;
Nos itens 10 a 12 das conclusões o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CM Porto sustenta que o despacho de
21.11.96 (17/probatório) veio “convalidar a situação fáctica subjacente à alteração do loteamento” e “passou a permitir-se a construção do edifício que tinha objecto das decisões de 04.12.1995 e 14.12.1995”
Neste sentido, o deferimento em
21.11.96 (17/probatório) do pedido formulado pela sociedade B... em
22.10.96 (15/probatório) de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 quanto aos lotes ...6 a ...2 teria por efeito atribuir estabilidade jurídica à edificação do imóvel multifamiliar licenciado por despacho de
14.12.95 (38/probatório) e titulado pelo alvará de licença de construção nº ...6 pedido em 06.01.95 (31/probatório) emitido em .../.../1996 (39/probatório), afastando a desconformidade da licença e do título em matéria de finalidade do imóvel, área de construção e número de pisos com as condições de edificabilidade dos lotes ...6 a ...2 prescritas no alvará de loteamento.
Em sentido oposto, AA e mulher sustentam nos itens a) a c) das conclusões que “o acto nulo não produz qualquer efeito e é insusceptível de sanação, pelo que é impossível a conclusão da douta sentença no sentido de que a posterior alteração do alvará de loteamento teria a virtualidade de … eclipsar os efeitos intrinsecamente destrutivos daquelas nulidades”.
Cabe ter em conta que, salvo disposição em contrário, o recurso contencioso de anulação regulado pela LPTA não é o meio adequado para apreciar e atribuir legitimação jurídica a situações de facto duradouras criadas por actos nulos, os chamados efeitos putativos, conforme jurisprudência firmada, entre outros, no acórdão deste STA de 12.02.2003, processo nº 048032 em que se sumariou,
I. O recurso contencioso é de mera legalidade, tendo por objecto o acto impugnado e visando apenas a sua anulação, declaração de nulidade ou de inexistência jurídica.
II. O recurso contencioso com vista à declaração de nulidade de determinado acto administrativo não é o meio adequado para obter o reconhecimento da legitimação jurídica de situações de facto pelo decurso do tempo a que se refere o nº 3 do artº 134º do CPA.
Neste sentido, extravasa do objecto do presente recurso contencioso de anulação a questão sustentada de “convalidação da situação fáctica subjacente à alteração do loteamento” produzida pelo citado despacho de
21.11.96 pelo qual “passou a permitir-se a construção do edifício que tinha objecto das decisões de 04.12.1995 e 14.12.1995”.
Vejamos agora a questão das declarações autorizativas prescritas nos artºs 36º/3 e 29º nº 1 e) DL 448/91, 29.11 no tocante à alteração das especificações do alvará de loteamento quanto aos lotes ...6 a ...2.
Como vem sendo dito, a imposição legal a cargo do interessado de obter a autorização escrita de 2/3 dos proprietários dos lotes, edifícios ou fracções abrangidos pelo alvará de loteamento tem em vista o licenciamento da alteração do alvará de loteamento nº ...8 de modo a conformar o direito a edificar nos lotes ...6 a ...2 concretizado pelo imóvel multifamiliar de 4 pisos, direito conferido pela licença e titulado no alvará nº ...6 de 30.01.96 (39/probatório), com as condições de edificabilidade dos lotes definidas na licença de loteamento e levadas ao alvará nº ...8.
De facto, no plano da legalidade urbanística “(..) É ... em função das condições de edificabilidade dos lotes definida de forma estável na licença de loteamento que se determinam os deveres e os encargos a assumir pelo promotor do loteamento por forma a garantir que a edificabilidade prevista para a área (isto é, para cada lote a criar com a operação de loteamento) tem condições para poder ser concretizada. Deveres e encargos estes que apenas se compreendem em função dos direitos urbanísticos que a licença de loteamento confere. … O que significa que o direito a edificar nos lotes está salvaguardado pelas especificações contidas no título da operação de loteamento (..)” (Fernanda Paula Oliveira, Direito do urbanismo - do planeamento à gestão, AEDREL, 4ª ed./2021, págs. 348, 359.)
Na circunstância dos autos verifica-se que a sociedade B... entrou com o pedido de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 em
22.10.96 (15/probatório) e obteve o deferimento da pretensão mediante despacho de
21.11.96 (17/probatório) embora se verifique que as declarações autorizativas dos titulares dos direitos de propriedade mencionadas nos artºs 36º/3 e 29º/1/e) DL 448/91 foram juntas ao procedimento em
11.12.96 (18/probatório) e as alterações quanto aos lotes ...6 a ...2 publicitadas no Boletim Municipal em
07.03.97 (23/probatório).
Em sede de fundamentação a fls. 41 da sentença ora sob recurso sustenta-se que a junção das autorizações posteriormente (11.12.96) ao despacho (21.11.96) que licenciou as alterações quanto aos lotes ...6 a ...2 constitui mera irregularidade de procedimento porque foi necessário corrigir o alvará nº ...8 quanto ao erro do número máximo de 3 pisos publicitado em 10.01.97 (19/probatório) no Boletim Municipal, para o número máximo correcto de 4 pisos, correcção requerida pela sociedade B... em 20.01.97 (20/probatório), deferida em 31.01.97 (22/probatório) e publicitada no Boletim Municipal em 07.03.97 (23/probatório).
De facto, resulta do probatório que a junção ao procedimento das declarações autorizativas de 2/3 dos proprietários no loteamento (11.12.96 - 18/probatório) é anterior à publicitação corrigida das alterações ao alvará de loteamento nº ...8 quanto aos 4 pisos do imóvel (07.03.97 - 23/probatório).
Todavia, também resulta do probatório que o acto administrativo que deferiu a requerida alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 e, deste modo, definiu as novas condições de edificabilidade para os lotes ...6 a ...2, foi emitido em .../.../1996 (17/probatório) sem que, nessa data, constassem do procedimento as autorizações de 2/3 dos proprietários no âmbito do loteamento prescritas nos artºs 36º/3 e 29º nº 1 e) DL 448/91.
Estas autorizações revestem a natureza de requisito de validade do acto administrativo de
21.11.96 em ordem a que este produza desde o início e de forma estável e consistente os efeitos jurídicos visados de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8, sendo certo que no caso trazido a recurso esta condição legal não foi observada.
Consequentemente, o despacho de
21.11.96 (17/probatório) que deferiu o pedido de
22.10.96 (15/probatório) da sociedade B... de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 quanto às condições de edificabilidade nos lotes ...6 a ...2 é nulo por disposição expressa do artº 56º nº 2 b) DL 448/91, 29.11 na redacção introduzida pelo DL 334/95, 28.12.
Neste sentido, é irrelevante que as autorizações de 2/3 dos proprietários constassem do procedimento aquando do despacho de
31.01.97 (22/probatório) de correcção para 4 pisos da menção errada de 3 pisos constante do aviso no Boletim Municipal de 10.01.97 (19/probatório), posto que as visadas alterações ao alvará nº ...8 quanto aos lotes ...6 a ...2 assentam nos efeitos jurídicos (objecto imediato) do despacho de
21.11.96 e não do despacho de
31.01.97 cujos efeitos se limitam à correcção do nº de pisos do edificado.
Nos termos da lei geral aplicável à data do despacho de
21.11.96 (artºs. 134º e 137º nº 1 CPA/92) e no que ora importa, os actos nulos não produzem quaisquer efeitos independentemente da declaração de nulidade e não são susceptíveis de ratificação, reforma e conversão.
Pelo que vem de ser dito, cabe julgar improcedentes as questões trazidas a recurso pelo Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CM Porto nos itens 10 a 12 das conclusões e procedente o sustentado pelos recorrentes AA e mulher nos itens a) a c) das conclusões.
Em síntese:
o é nulo o acto implícito de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 definidas quanto às condições de edificabilidade nos lotes ...6 a ...2, sustentado por inferência dos despachos expressos de 13.12.90, 04.12.95 (confirmativo do deferimento de 23.12.93), 14.12.95 e 08.10.96, por preterição total do procedimento legalmente exigido;
o são nulos os despachos de licenciamento de 04.12.95 (confirmativo do deferimento do projecto de construção e memória descritiva de 23.12.93), 14.12.95 de deferimento de emissão do alvará de licença nº 36/66 e 08.10.96 de deferimento de alteração do alvará de loteamento nº ...8, por inobservância das condições de edificabilidade definidas no alvará de loteamento nº ...8 para os lotes ...6 a ...2;
o é nulo o despacho de 21.11.96 de deferimento de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 quanto aos lotes ...6 a ...2, por à data da sua prática não constarem do procedimento as declarações autorizativas previstas nos artºs. 36º/3 e 29º/1/e) DL 448/91.
o que significa a confirmação da nulidade declarada em 1ª Instância quanto ao despacho de 08.10.96, não se acompanhando o entendimento sustentado quanto à validade dos demais actos recorridos de 04.12.95, 14.12.95, 21.11.96 e 31.01.97.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em revogar parcialmente a sentença proferida pelo TAF do Porto e
- a.julgar improcedente o recurso interposto pelo Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto,
- b.e procedente o recurso interposto por AA e CC.
Custas a cargo da autoridade recorrida, sem prejuízo da isenção legal.
Lisboa, 12 de Outubro de 2023. - Cristina Maria Gallego dos Santos (relatora) - José Augusto Araújo Veloso - José Francisco Fonseca da Paz.