AA e CC, casados entre si, e o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, com os sinais nos autos, inconformados com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em 06.06.2011 que declarou nulo o despacho da autoridade recorrida de 08.10.1996, dela vêm interpor recurso ao abrigo dos artºs.102º a 106º LPTA, concluindo como segue:
A- Recurso de AA e mulher:
a) O erro da douta sentença decorre de violação do estabelecido pelo artº 134° nº 1 e 137° do Código de Procedimento Administrativo;
b) O acto nulo não produz qualquer efeito e é insusceptível de sanação;
c) Pelo que é impossível a conclusão da douta sentença no sentido de que a posterior alteração do alvará de loteamento teria a virtualidade de, por artes de magia, eclipsar os efeitos intrinsecamente destrutivos daquelas nulidades, sarando milagrosamente os cancros de que padecem aqueles actos administrativos.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada parcialmente a douta sentença recorrida, por só assim se fazer Sã Justiça.
B- Recurso do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da C.M. do Porto:
1. Por sentença proferida, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 6/06/2011, foi concedido provimento parcial ao recurso contencioso de anulação interposto pelos Recorrentes, e, em consonância, declarado nulo o acto do Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo e Fomento Desportivo de 08.10.1996.
2. Tal decisão judicial alicerçou-se no entendimento segundo o qual o acto em apreço enferma de nulidade nos termos do preceituado no artigo 56º nº 2, b) do Decreto-Lei nº 448/91, de 20 de Novembro, em virtude da violação do disposto nos artigos 36º, nº 3 e 29º, nº 1 e) do mesmo diploma, entendimento com o qual o aqui Recorrente não pode concordar.
3. O acto cuja nulidade foi declarada no âmbito do presente processo consubstancia-se no deferimento de um pedido de alteração ao alvará de loteamento nº ...8, formulado pela recorrida particular A..., já na vigência do Decreto-Lei nº 448/91, de 20 de Novembro.
4. Para alteração das especificações previstas no artigo 29º, nº 1 e) desse diploma, exigia-se, nos termos do disposto no artigo 36º, nº 3, uma maioria qualificada de 2/3 dos proprietários dos lotes abrangidos pelo alvará, dos edifícios neles construídos ou das suas fracções autónomas, sendo que fora desse leque de situações as especificações do alvará de loteamento podiam ser alteradas mediante simples requerimento dos interessados, conforme o disposto no artigo 36º, nº 1 do mesmo diploma.
5. No caso sub judice, resulta dos elementos instrutórios constantes dos autos que a conformação do projecto de arquitectura com as especificações do alvará ...8, prendia-se tão só com a existência de entradas independentes e demais características das habitações de tipo unifamiliar tal como definidas no artigo 18º do Plano Azuelle.
6. E evidente que a alteração do referido alvará de loteamento, não era subsumível à disciplina constante do artigo 36º, nº 3, conjugada com o disposto no artigo 29º nº 1 e), ambos do Decreto-Lei nº448/91, e, por conseguinte, a sua viabilização não estava sujeita à obtenção da autorização de 2/3 dos proprietários dos lotes.
7. O pedido de alteração ao loteamento 18/88, apresentado pela recorrida particular A..., podia, efectivamente, ser deferido nos moldes em que foi, no sentido de garantir a total conformidade entre o projecto de arquitectura aprovado e aquele alvará de loteamento.
8. A alteração do alvará ...8, conforme já expendido em sede de contestação, ocorrera já por força do deferimento dos requerimentos ...0, da Fundação ..., e 2950/92, da recorrida particular A... - o primeiro destinado a obter autorização para construção de mais um piso, negativo, e o segundo, a aprovação do projecto de arquitectura - dado que estes contemplavam pedidos implícitos de alteração ao loteamento em causa.
9. Com o deferimento dos mesmos ocorreu, necessariamente, o deferimento dos implícitos pedidos de alteração ao alvará de loteamento, posto que tendo sido apresentados na vigência do regime consagrado no Decreto-Lei nº 400/84, tinham a virtualidade de determinar a alteração ao alvará de loteamento, a qual, nos termos desse diploma, podia operar mediante simples requerimento dos interessados.
10. De todo o modo, a declaração de nulidade do acto do Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo e fomento Desportivo de 8.10.1996 revela-se, salvo melhor opinião, absolutamente despicienda, face à alteração do alvará de loteamento validamente operada pelo acto de deferimento do pedido de alvará de loteamento de 21.11.1996, conforme concluído pelo próprio Tribunal recorrido.
11. Conforme expressamente referido na decisão recorrida, “em virtude da prolação deste acto em 21.11.1996 “[“através do qual foi licenciada a alteração ao alvará de loteamento nº ...8 que passou a permitir a construção nos lotes ...6 a ...2, de edifício de habitação colectiva com cave e 3 pisos” - itálico nosso] “ e subsequente emissão de alvará de loteamento corrigido e devidamente publicado, passou a permitir-se a construção do edifício que tinha sido objecto das decisões emitidas em 4.12.1995 e 14.12.1995.
12. Tendo-se entendido que este último acto veio convalidar a situação fáctica subjacente à alteração de loteamento, não se vislumbra efeito útil na declaração de nulidade do acto de 8.10.1996, pese embora os seus diferentes destinatários.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta sentença recorrida, na parte em que declarou a nulidade do acto do Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo e Fomento Desportivo de 08.10.1996, assim se fazendo inteira justiça.
C- Em contra-alegações, o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da C.M. do Porto concluiu como segue:
1. A decisão recorrida, na parte em que manteve os actos recorridos de 4.12.1995, 14.12.1995, 21.11.1996 e 31.01.1997, não merece qualquer censura, pelo que deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelos Recorrentes.
2. Como escrevem Pedro Gonçalves e Fernanda Paula Oliveira, in CEDOUA 2/99, págs 15 e ss, “ainda que sem produzir efeitos jurídicos típicos, o acto nulo pode comandar ou provocar a produção de efeitos materiais mediante a criação de situações de facto que só podem considerar-se-lhe imputadas, isto é, que devem considerar-se produzidas ou criadas ao abrigo do acto, que, no entanto, é nulo”
3. A este respeito, refere-se no parecer do Ministério Público, de 28.06.2005, no âmbito do processo 00052/05, que ‘a via da legalização das operações urbanísticas implica, após a declaração de nulidade dos actos administrativos em causa, a prática de novos actos de licenciamento das operações consolidadas, desta vez sem o vício causador da nulidade.”
4. No caso sub judicio, não se vislumbra, pois, qualquer efeito útil em declarar a nulidade relativamente a uma situação de facto que veio a ser validada por ato jurídico posterior e que, por conseguinte, se mostra plenamente válida e eficaz.
5. Se o decurso do tempo, em bom rigor, não faz degradar a nulidade, poderá conduzir, não obstante, à atribuição de certos efeitos jurídicos às situações de facto consolidadas.
6. Tal como se refere, e bem, na sentença recorrida “o acto proferido em 21.11.1996, através do qual foi licenciada a alteração ao alvará de loteamento nº ...8, que passou a permitir a construção, nos lotes ...6 a ...2, de edifício de habitação colectiva com cave e 3 pisos acima da cota da soleira não é ilegal”, sendo que “em virtude da prolação deste acto (...) e subsequente emissão de alvará de loteamento corrigido e devidamente publicado, passou a permitir-se a construção do edifício que tinha sido objecto das decisões emitidas em 4.12.1995 e 14.12.1995".
7. Forçoso concluir, com a douta sentença, que “apresenta-se como lógico e racional, para além de conforme aos princípios da proporcionalidade, boa-fé e justiça, considerar que a emissão da decisão de 21.11.1996, a que se seguiu a emissão do alvará de loteamento corrigido e publicado em 07.03.1997. procedeu à legalização da construção edificada nos lotes ...6 a ...2 a coberto das decisões de 4.12.1995 e 14.12.1995 devendo, consequentemente, aproveitar-se as mesmas.",
8. Sendo "despiciendo e inútil proceder nesta sede à declaração de nulidade dos sobreditos actos (...) uma vez que a decisão a proferir em sede executiva não deixará de oferecer o mesmo resultado prático”, posto que "em situações similares à presente, tem entendido a Jurisprudência que a primeira via a seguir, em sede executiva, é a da avaliação da possibilidade de legalização ou de conformação da construção com os normativos que determinaram a invalidade dos actos que a permitiram. E, em caso de resposta positiva, determinar a emissão dos actos ou operações materiais necessárias à legitimação e estabilização na ordem jurídica dos efeitos derivados cia situação ôntica, isto ó, da existência fáctica da edificação/construção.”
9. In casu, a legitimação e estabilização na ordem jurídica dos efeitos derivados da existência fáctica da edificação/construção, a admitir-se serem os actos de 4.12.1995 e 14.12.1995 nulos, o que não se concede, já se mostram alcançadas pela legalização da construção em causa,
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado improcedente, assim se fazendo inteira Justiça.
Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Juízes Conselheiros Adjuntos, vem para decisão em conferência.
Em 1ª Instância foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Em 25/03/1988, a Fundação ... apresentou à Câmara Municipal do Porto pedido de aprovação da divisão de um terreno de sua propriedade, situado em ..., em 63 lotes e correspondente emissão do respectivo alvará de loteamento, pedido esse a que foi tramitado como processo ordinário com o nº 18/88;
2. Da memória descritiva do pedido descrito no ponto anterior consta, além do mais, o que se segue:
“(…) O loteamento que a Fundação (...) apresenta para obtenção do necessário alvará, tendo em vista criar a possibilidade de construção ou alienação de lotes, respeita rigorosamente o estudo urbanístico (...).
Assim, os lotes ... a ..., ...6 a ...2 e ...8 a ...3 inclusive, destinam-se a moradias do tipo unifamiliar; os lotes ...3 a ...6 e ...4 a ...2 a moradias unifamiliares; os lotes ...0, ...1 e ...2 a edifícios de 3 pisos com comércio no ... e habitações nos dois andares e cave garagem; os lotes ...3, ...4 e ...5 destinam-se a garagens individuais para complemento de aparcamento de outros lotes; o lote nº ...7 será integrado no logradouro da sede da Fundação e por último o lote nº ...3 será para integrar o domínio público para cumprimento do plano aprovado.
Assim, teremos um total de 18.985 m2 de todos os pisos de construção dos quais 16.520 m2 se destinam a moradias e 2.465 m2 a habitação colectiva, comércio e garagens.
3. Consta ainda da mesma memória descritiva e ainda da planta de síntese que os lotes ...6, ...7, ...8, ...9, ...0, ...1 e ...2 se destinam à construção de edifícios de tipo unifamiliar, com 3 pisos e máximo de 2 fogos por cada lote, e têm a área total de 378 m2, 255 m2, 270 m2, 285 m2, 300 m2, 304 m2 e 506 m2 respectivamente, estando prevista para cada um daqueles a área de construção 306, 294, 285, 324, 315, 342 e 306 respectivamente, o que perfaz o total de 2172 m2. Consta também da planta de síntese a representação gráfica da área de implantação da construção a edificar em cada um dos lotes, sucedendo que aquelas se apresentam interligadas e em contínuo, com início no lote ...6 e fim no lote ...2;
4. Em 05/09/1988, o pedido descrito em 1, 2 e 3 foi deferido pelo Vereador do Pelouro de Urbanização da Câmara Municipal do Porto;
5. Em seguimento e na data de 27/12/1988, a Câmara Municipal do Porto emitiu o alvará de loteamento nº ...8, na qual se encontra declarado que o loteamento situa-se em local abrangido pelo Plano Director de Urbanização da cidade, aprovado por despacho ministerial de 1 de Agosto de 1964, com o qual está conforme, tendo o mesmo sido publicado no Diário da República e no Jornal de Notícias e afixado em Edital nos Paços do Concelho em 05/01/1989;
6. Em 10/03/1989, a Fundação ... apresentou à Câmara Municipal do Porto pedido de alteração do alvará de loteamento nº ...8 no que toca aos lotes nºs ...9, ...0, ...1 e ...2, o que foi deferido em 27/03/1989 e, em consequência, emitido em .../.../1989 alvará de loteamento nº ...8 com as correcções aos lotes, tendo o mesmo sido publicado no Diário da República e afixado em Edital nos Paços do Concelho em Junho de 1989;
7. Em 16/08/1989, os proprietários dos lotes ...1 e ...2, ...3 e ...4 vieram requerer autorização para a implantação de duas moradias de 4 frentes nos lotes citados, em substituição dos 4 fogos ai previstos em ala contínua, pedido este que foi deferido em 31/08/1989;
8. Em 29/03/1990, os proprietários dos lotes n.°s ...1, ...2, ...3, ...8 e ...7 do Alvará de Loteamento n.° ...8 vieram requerer a alteração do mesmo alvará no que respeita à área dos citados lotes, com vista a criar uma grande parcela destinada a residência para a terceira idade, o que foi deferido em 15/05/1990, e em consequência, emitido em .../.../1990 o Alvará de Loteamento n.° ...8 com as correcções em causa, tendo o mesmo sido publicado no Diário da República e no Jornal de Notícias e afixado em Edital nos Paços do Concelho em Agosto de 1990;
9. Em 31/07/1990, a Fundação ... apresentou ao Presidente da Câmara Municipal do Porto requerimento, que recebeu o n.° de registo ...45, com o seguinte pedido relativo aos lotes ...6, ...7, ...8, ...9, ...0, ...1 e ...2:
“(...) pretendendo localizar o aparcamento de viaturas numa cave a estabelecer abaixo do nível do arruamento, uma vez que as cotas do terreno tal permitem, vem solicitar a V. Ex.a autorização para construção de mais este piso negativo. Para acesso às diferentes construções será criada uma vereda (...), que embora separada da zona vedada das parcelas, se manterá na posse respectiva, pelo que não haverá alteração dos limites dos lotes do alvará de loteamento (...), realizando-se somente uma formalidade legal criando o direito ao atravessamento (...).
10. Em 13/12/1990, o Vereador do Pelouro e Urbanismo deferiu o pedido descrito no ponto anterior do seguinte modo:
“O pedido do requerente poderá ser autorizado nestas condições:
1º não alterar o nº de fogos por lote;
2º manter as características de habitação de tipo unifamiliar;
3º garantir a unidade volumétrica e arquitectónica do conjunto.
Nestas condições, vou deferir.”
11. Em 21/12/1990, os serviços da Câmara Municipal do Porto determinam o que se segue:
“Convoque-se o requerente para conhecimento do despacho, esclarecendo-se que a referência às características do tipo unifamiliar do nº 2 do despacho de 1990.12.13 dizem respeito unicamente ao tratamento arquitectónico de cada unidade a construir”-,
12. Em 18/09/1996, a recorrida particular A..., Lda dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto pedido com, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
2. A requerente, na qualidade de proprietária dos lotes ...3 a ...2, daquele loteamento, requereu, em 31.01.92, a aprovação do projecto de arquitectura e o licenciamento da construção constantes do processo n.° ...2 aprovado pela Exma Câmara em 93.12.23.
3. Com os pedidos de aprovação de tal projecto e licenciamento da construção estava implícito o pedido de alteração daquele Alvará, na parte em que, eventualmente, houvesse desconformidade entre os dois- Processo nº ...2 e alvará nº ...8.
4. Vigorava, então, em termos de regulamentação da disciplina dos loteamentos, o Decreto-Lei n.° 400/84, de 31 de Dezembro.
5. Mas, quer no domínio daquele normativo quer no do actual Decreto-Lei n.° 448/91, de 29 de Novembro, nada impede que aquela alteração ao referido Alvará de loteamento seja feita a simples requerimento do interessado.
6. Deste modo e tendo sido detectado que o Alvará de Loteamento não foi alterado em conformidade com o requerimento no pedido de licenciamento de construção, vem a requerente solicitar que a C.M. do Porto proceda à formalização da alteração aprovada, de modo a que se verifique total conformidade entre o projecto de arquitectura e o alvará nº ...8, ou, em alternativa, caso assim não se entenda, (...), seja efectuada aquela alteração.
13. Pelos serviços da Câmara Municipal do Porto foi elaborada informação, que concluiu o seguinte:
“(...)
A) - Com o requerimento n.° ...2, anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 448/91, em que se pede a aprovação de um projecto de arquitectura, está implícito, de forma clara, o pedido de alteração do alvará de loteamento nos aspectos em que estivesse em desacordo com o referido projecto,
B) - Vigorava então, quanto ao regime jurídico dos loteamentos, o Decreto-Lei n.° 400/84, de 31 de Dezembro, que permitia a alteração dos respectivos alvarás por simples requerimento dos interessados.
C) - Deverá, por isso, considerar-se alterado o alvará na parte em que colidia com o projecto de arquitectura.
D) - O disposto no artigo 36° n°3 do Decreto-Lei 448/91, de 29 de Novembro, por ser norma de natureza substantiva ou material, não seria nunca aplicável ao Alvará de Loteamento n.° ...8, por este ter sido emitido ao abrigo de legislação anterior.
E) - Mas mesmo que se admita a aplicabilidade daquele diploma, a alteração do alvará ...8 não implica a obtenção da autorização de 2/3 dos proprietários dos lotes, por tal alteração não ter enquadramento na alínea e) do n.° 1 do artigo 29° do Decreto-Lei nº 448/91.
F) - Decorre do exposto que os serviços competentes deverão proceder à alteração agora requerida.(…)”
14. Em 08/10/1996, o Vereador do Pelouro e Urbanismo da Câmara Municipal do Porto deferiu o pedido descrito no ponto 12;
15. Em 22/10/1996, a recorrida particular B..., Lda, dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto requerimento no qual- para além de comunicar a aquisição dos lotes ...3 a ...2 do Alvará de Loteamento n.° ...8 à A..., Lda, bem como respectivo averbamento no alvará de licença n.° 36/96, procede à junção de elementos documentais e formula pedido de alteração do referido alvará nos seguintes moldes:
“(...) MEMÓRIA DESCRITIVA
Refere-se a presente memória descritiva à alteração a introduzir no Alvará de Loteamento n.° ...8, maís concretamente aos lotes ...6 a ...2 (...).
(...)
A alteração tem por base o deferimento do requerimento ...0, de 31 de Julho, e o licenciamento do projecto ...2 a que corresponde o Alvará de Licença 36/96. Pelo primeiro requerimento ocorreu a aprovação de um piso em cave, destinado a garagem, e pelo segundo (2950/92) a aprovação de um prédio destinado a garagens/aparcamentos e habitação.
Características (alteração):
o Área total dos lotes ... 298m2
o Área de implantação (igual à da cave) 796m2
o Área de construção - a prevista no A. L. 18/88 (2.172m2), mais a da cave, consentida pelo deferimento do Reqtº …/0.
o Cércea- Cave + ... + 2 Andares
o N.° de fogos -14
o Tipologias - 2 ... + 4 ... +8
16. Em 18/02/1996, foi emitida pelos serviços da Câmara Municipal do Porto a seguinte informação:
“(...) poderá ser formalizada a emissão da alteração ao Alvará de Loteamento n.° ...8, ao abrigo das disposições combinadas do Decreto-Lei n.° 400/84 de 31 de Dezembro e do Decreto-Lei n.° 448/91 de 29 de Novembro, com as alterações do Decreto-Lei n.° 334/95 de 28 de Dezembro, nas seguintes condições:
1. É autorizada a alteração das prescrições relativas ao alvará de loteamento que incidem sobre os lotes n°s ...6 a ...2.
2. Para os lotes n.°s ...6 a ...2 é prevista a construção de um edifício destinado a 14 habitações, com a cércea de Cave+Rés-do-chão+2 andares, com a área de implantação de 796 m2, a área de construção prevista no A.L. n.° 18/88 (2172m2), mais a resultante da aprovação de uma cave permitida pelo deferimento de 1990/12/13, dado ao requerimento n.° .../90 de 31 de Julho com a área de 790 m2, sendo os fogos com a tipologia de 2 ..., 4 ... e 8 ...;
3. Mantêm-se as demais condições previstas no Alvará de Loteamento n.° ...8. (…)”
17. O pedido descrito em 15, bem como o pedido de averbamento no alvará de licença n.° 36/96, foi deferido em 21/11/1996 pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal do Porto;
18. Em 11/12/1996, a recorrida particular B..., Ld.a, dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto requerimento no qual procede à junção das declarações de 2/3 dos titulares dos lotes do loteamento titulado pelo alvará n.° ...8 nos seguintes moldes:
“(…) Em 18.09.1996 a anterior titular do processo acima referenciado (...) apresentou nesta Câmara um requerimento (processo n° ...6) solicitando a formalização processual da alteração ao Alvará de Loteamento n.° ...8.
Vem agora a requerente solicitar a V. Ex.a, para os fins que forem julgados convenientes, a junção ao processo n.° ...6, de declarações emitidas por mais de 2/3 dos actuais titulares dos lotes abrangidos por aquele Alvará de Loteamento, de edifícios nele construídos e das suas fracções autónomas, que comprovam a concordância daqueles com as alterações nele introduzidas nos termos da aprovação do projecto de construção e subsequente licenciamento da construção do edifício mencionado acima- processo n.° ...2. (…)”
19. Em 10/01/1997, foi publicado no Boletim Municipal o seguinte Aviso:
- Nos termos do Decreto-Lei n°. 448/91, de 29 de Novembro, toma-se público que a Câmara Municipal do Porto emitiu em 96.12.10, o alvará de loteamento nº ...8, (Alteração) em nome de B... Lda, com sede em Lisboa, titular do cartão de pessoa colectiva n°...., representada pelo seu Procurador Sr. DD, residente na Rua ...-Porto, através do qual é licenciada a alteração ao loteamento do prédio sito entre a Avenida ..., Rua ... e Largo ..., da freguesia ..., inicialmente inscrito na matriz predial rústica e urbana sob os artigos ...50, ...51, ...53, ...57, ...58, ...59, ...60, ...62, ...64 rústicos e ...68 urbano da respectiva freguesia e descrito na ... Conservatória do Registo Predial ... sob a ficha nº ...87.
o Área abrangida pelo Plano Director Municipal.
o Operação de loteamento com as seguintes características:
o Área do prédio a lotear (lotes alterados): 2298 m2;
o Área total de construção (lotes alterados): 2968 m2;
o Número de lotes alterados: 16 a 22;
o Número de pisos máximo: 3;
o Número de fogos total: 14; (…)”
20. Em 20/01/1997, a recorrida particular B..., Ld.a, dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto requerimento no qual, alertando para a existência de lapso no Aviso publicado e descrito no ponto anterior, requer a correcção desse mesmo lapso;
21. Em 24/01/1997, os serviços da Câmara Municipal do Porto elaboraram a seguinte informação: “Face ao requerido pela B... dando integral satisfação ao previsto pelo Decreto-Lei n° 448/91, ainda que o pedido de alteração se reporte a 1990, deverá ser objecto de deferimento corrigindo-se posteriormente o Aviso quanto ao número máximo de pisos. (…)”
22. O pedido descrito em 20 foi deferido em 31/01/1997 pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal do Porto;
23. Em consequência, em 07/03/1997, foi publicado no Boletim Municipal o seguinte Aviso:
“(…) Nos termos do Decreto-Lei n°. 448/91, de 29 de Novembro, toma-se público que a Câmara Municipal do Porto emitiu em 96.12.10, o alvará de loteamento n°. ...8, (Alteração) em nome de B... Lda, com sede em Lisboa, titular do cartão de pessoa colectiva n°...., representada pelo seu Procurador Sr. DD, residente na Rua ...-Porto, através do qual é licenciada a alteração ao loteamento do prédio sito entre a Avenida ..., Rua ... e Largo ..., da freguesia ..., inicialmente inscrito na matriz predial rústica e urbana sob os artigos ...50, ...51, ...53, ...57, ...58, ...59, ...60, ...62, ...64 rústicos e ...68 urbano da respectiva freguesia e descrito na ... Conservatória do Registo Predial ... sob a ficha n°. ...87.
o Área abrangida pelo Plano Director Municipal.
o Operação de loteamento com as seguintes características:
o Área do prédio a lotear (lotes alterados): 2298 m2;
o Área total de construção (lotes alterados): 2968 m2;
o Número de lotes alterados: 16 a 22;
o Número de pisos máximo: 4;
o Número de fogos total: 14; (…)24.
24. Em 31/01/1992 e com o nº de registo ...50, a recorrida particular A..., Ld.a dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto pedido de autorização de construção de um imóvel destinado à habitação em terreno com frente para a Rua ..., em ..., apresentando o respectivo projecto de construção e memória descritiva;
25. Da memória descritiva consta, além do mais, o que se transcreve:
“(…) O edifício que (...) pretende construir (...) respeita a volumetria aprovada, bem como a viabilidade deferida através do requerimento ...0.
Assim, o número de fogos é respeitado e garantida a indispensável unidade volumétrica e arquitectónica do conjunto, dando-se, como é recomendado pelos Serviços de urbanização, o tratamento de fachada idêntico ao das moradias unifamiliares.
O edifício será constituído por 14 (catorze) fogos o que corresponde a dois por lote conforme era também referido naquela viabilidade: nove habitações ... com sala, cozinha, três quartos e três quartos de banho e cinco habitações ... com sala, cozinha, quatro quartos e três quartos de banho, tendo também um escritório e duas salas de jantar separadas da zona de estar.
Algumas habitações desenvolvem-se num único piso, no entanto oito são “duplex".
APARCAMENTO AUTOMÓVEL
Localizar-se-á na cave e nas garagens individuais a construir nos lotes ...3, ...4, ...5 e ...6 criando-se 19 lugares alguns dos quais duplos, o que perfaz um número superior ao indispensável para este conjunto residencial. (…)”
26. De acordo com as peças desenhadas que compõem o projecto de arquitectura, verifica-se que o edifício mencionado nos pontos 24 e 25:
a) contempla cave, ..., ... andar, ... andar e vão do telhado (em conformidade com as plantas);
b) os 14 fogos desenvolvem-se pelo ..., ... andar, ... andar e vão do telhado, em conformidade com as plantas;
c) o edifício possui quatro entradas, a que correspondem acessos, escadas e elevadores distintos, em consonância também com as mesmas plantas e alçado anterior;
d) as entradas para as garagens que se situam na cave do edifício localizam-se no alçado posterior do edifício;
27. Em 19/07/1993, a recorrida particular A..., Ld.a dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto pedido de aprovação de alterações ao projecto de arquitectura já apresentado, alterações essas relativas à tipologia dos 14 fogos, que passam a ser as seguintes:
“(…)
lote ...6 - Tipologia ... Duplex no ... e ... andar
- Tipologia ... Duplex no ... andar e Sótão
Lotes ...7 e ...8 - Tipologia ... ... e ... andar
- Tipologia ... Duplex Esquerdo no ... andar e Sótão
- Tipologia ... Duplex Direito no ... andar e Sótão
Lotes ...9 e ...0 - Tipologia ... no ... e ... andar
- Tipologia ... Duplex Esquerdo no ... andar e Sótão
- Tipologia ... Duplex Direito no ... andar e Sótão
Lotes ...1 e ...2 - Tipologia ... no ... e ... andar
- Tipologia ... Duplex Esquerdo no ... andar e Sótão
- Tipologia ... Duplex Direito no ... andar e Sótão
CONCLUSÃO:
1. .. Duplex com 4 assoalhadas sendo 1 suite
1. .. Duplex com 4 assoalhadas sendo 2 suites
5. .. Duplex com 5 assoalhadas sendo 1 suite
1. .. Duplex com 6 assoalhadas sendo 1 suite
1. .. com 6 assoalhadas sendo 1 suite
1. .. com 6 assoalhadas sendo 2 suites
3 75 com 6 assoalhadas sendo 1 suite
1. .. com 1 assoalhadas sendo 1 suite (..)”
28. Em 26/10/1993, a recorrida particular A..., Ld.a dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto pedido de aprovação de alterações ao projecto de arquitectura já apresentado, alterações essas a ocorrer na planta do sótão e nos alçados principal e posterior no referente ao aproveitamento do vão do telhado, concretamente quanto às aberturas para o exterior destinadas à entrada de luz e ventilação;
29. Em 23/12/1993, os pedidos descritos nos pontos 24, 25, 27 e 28 foram deferidos pelo Vereador do Pelouro e Urbanismo da Câmara Municipal do Porto;
30. Tendo sido apresentados os diversos projectos das especialidades e consultadas as entidades necessárias, o Vereador do Pelouro e Urbanismo da Câmara Municipal do Porto proferiu decisão de aprovação em 14/12/1994;
31. Em 06/01/1995, a recorrida particular A..., Ld.a dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal do Porto pedido de emissão do alvará de licenciamento;
32. Em 20/02/1995, os serviços da Câmara Municipal do Porto emitiram o parecer que se segue: “Pelo reqº .../90 foi deferida a viabilidade de alteração da construção nos lotes ...6 a ...2 do A.L. 18/88. Em nosso entender deverá ser alterado complementarmente o Alvará de Loteamento.”;
33. Em 01/03/1995, os serviços da Câmara Municipal do Porto entenderam não proceder à emissão da licença de construção requerida pela recorrida particular A... e promover a alteração ao alvará de loteamento nº ...8;
34. Em 06/04/1995, os serviços da Câmara Municipal do Porto elaboram a Informação nº ...5..., cujo teor se transcreve:
“(…) Analisando as telas finais do presente projecto, à luz do despacho de 90.12.13 do Vereador do PURU, informa-se o seguinte:
1. O projecto mantém o número total de fogos previstos (14), embora os lotes estejam agrupados dois a dois, com excepção do lote n°. ...6.
2. O estudo urbanístico aprovado previa para os lotes n°s....6 a ...2 a construção em 3 pisos, com o máximo de dois fogos por lote, ao que o deferimento do reqtº .../90 acrescentou mais um piso em cave, destinado a aparcamento. Esta situação, semelhante ao denominado “tipo unifamiliar’ é respeitada neste projecto, com a única diferença de se propôr o aproveitamento do vão do telhado em todos os lotes, sem com isso aumentar o número de fogos.
35. A construção simultânea nos sete lotes, proposta por este projecto, constitui a nosso ver uma garantia da unidade volumétrica e arquitectónica do conjunto. Pelo exposto, somos de parecer que estão cumpridas as condições de deferimento do reqt° .../90, podendo ser emitido o alvará de licença. (..)” Em sequência, a recorrida particular procedeu à apresentação de novos projectos de arquitectura e de especialidades;
36. De acordo com as peças desenhadas que compõem o projecto de arquitectura, verifica-se que o edifício mencionado no ponto 24:
a) contempla cave, ..., ... andar, ... andar e vão do telhado (em conformidade com as plantas);
b) os 14 fogos desenvolvem-se pelo ..., ..., ... andar e vão do telhado, em conformidade com as plantas;
c) o edifício possui quatro entradas, a que correspondem acessos, escadas e elevadores distintos, em consonância também com as mesmas plantas e alçado principal;
d) as entradas para as garagens que se situam na cave do edifício localizam-se no alçado posterior do edifício;
37. Em 04/12/1995, o Vereador do Pelouro e Urbanismo da Câmara Municipal do Porto proferiu decisão de confirmação do despacho de deferimento datado de 23/12/1993 - descrito no ponto 29;
38. E em 14/12/1995, o Vereador do Pelouro e Urbanismo da Câmara Municipal do Porto deferiu o pedido de emissão do Alvará de Licenciamento da construção descrita em 35 e 36;
39. Em consequência, em 30/01/1996, a Câmara Municipal do Porto emitiu o Alvará de Licença nº 36/96 em nome da recorrida particular A..., Lda;
40. Em 26/01/1996, a recorrida particular B..., Ld.a, adquiriu a propriedade dos lotes nºs ...3, ...4, ...5, ...6, ...7, ...8, ...9, ...0, ...1 e ...2.
DO DIREITO
Por sentença de 06.06.2011 proferida pelo TAF do Porto – vd. vol. II dos autos, fls.288-339 -, ora sob recurso de apelação no domínio da LPTA, ao abrigo do artº 56º nº 2 b) por violação do disposto nos artºs. 36º nº 3 e 29º nº 1 e) do DL 448/91, 20.11 (alterado pelo DL 334/95, 28.12) foi declarado nulo o despacho de 08.10.1996 emitido pelo Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto.
Em sede de conclusões o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade assaca a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo, pelos seguintes fundamentos:
a. as alterações às especificações do alvará de loteamento nº ...8 pedidas em 18.09.96 pela A... e deferidas por despacho de 08.10.96 (licenciamento da construção constante do requerimento ...2), não são subsumíveis na previsão do artº 29º nº 1 e) DL 448/91, 29.11, não estando condicionadas à autorização de 2/3 dos proprietários dos lotes, edifícios ou fracções do loteamento, constante do artº 36º nº 3 DL 448/91, 29.11, pelo que o despacho de 08.10.96 não incorre na nulidade prevista no artº 56º nº 2 b) DL 448/91, na redacção do DL 334/95, 28.12 …………… itens 1 a 7;
b. as alterações às especificações do alvará de loteamento nº ...8 foram objecto de despacho de deferimento dos pedidos implícitos formulados pela Fundação ... no requerimento ...0 (despacho de 13.12.90) e pela A... Lda. no requerimento ...2 (despacho de 23.12.93) …………….…… itens 8 e 9;
c. o despacho de 21.11.96 veio convalidar a situação fáctica subjacente à alteração do alvará de loteamento introduzida pelos despachos de 04.12.95 e 14.12.95 .………. itens 10 a 12.
Por sua vez, os Recorrentes AA e mulher sustentam idêntico vício de direito substantivo pelos seguintes fundamentos:
d. o acto declarado nulo (despacho de 08.10.1996) é insusceptível de sanação (artºs. 134º/ 1 e 137º CPA/82) ........................ itens a) e b);
e. a posterior alteração do alvará de loteamento (despacho de 21.11.96) não tem efeitos de sanação da ilegalidade dos actos nulos anteriores (despachos de 04.12.95, 14.12.95 e 08.10.96) …………. item c);
Dada a profusão de detalhe da matéria de facto - referente à operação urbanística de construção nos lotes ...6 a ...2 (alvará nº ...6) do loteamento titulado pelo alvará nº ...8 - para melhor compreensão do objecto dos recursos elencam-se os despachos envolvidos por data e reporte à numeração no probatório.
- 13.12.90 – nº 10/probatório - deferimento do pedido (cave) de 31.07.90 (9/probatório)
- 23.12.93 – nº 29/probatório – deferimento do projecto de construção e memória descritiva (edifício p/habitação) pedido [A...] em 31.01.92 (24, 25, 27, 28/probatório)
- 06.01.95 – nº 31/probatório – pedido [A...] alvará de licença de construção
- 04.12.95 – nº 37/probatório – confirmação do deferimento de 23.12.93 (29/probatório)
- 14.12.95 – nº 38/probatório – deferimento do pedido de 06.01.95 (31/probatório)
- 30.01.96 – nº 39/probatório – emissão alvará licença nº 36/96 pedido em 06.01.95 (31/prob.)
- 18.09.96 – nº 12/probatório – pedido [A...] de alteração alvará loteamento nº 18/88 (pedido implícito/31.01.92 deferimento implícito/23.12.93 - 29/probatório)
- informação dos serviços da CMP - nº13/probatório - alteração alvará loteamento nº18/88 (pedido implícito/31.01.92 deferimento implícito/23.12.93 - 29/probatório)
- 08.10.96 – nº 14/probatório – deferimento do pedido de 18.09.96 (12/probatório)
- 22.10.96 – nº 15/probatório – pedido [B...] de alteração alvará loteamento nº 18/88 [edifício de 4 pisos (cave p/aparcamento e 3 pisos para habitação acima da cota da soleira)]
- 21.11.96 – nº 17/probatório – deferimento do pedido de 22.10.96 (15/probatório)
- 11.12.96 - nº 18/probatório – junção [B...] das autorizações de 2/3 dos proprietários no loteamento nº 18/88
- 07.03.97 – nº 23/probatório – publicação da alteração do alvará de loteamento ...8 no Boletim Municipal, pedida em 22.10.96 (15/probatório)
a. alterações ao alvará de loteamento nº ...8 – deferimento implícito [despachos de 23.12.93 (29/probatório) e 13.12.90 (10/probatório)];
Nas conclusões de recurso sob os itens 8 e 9 o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da C.M. do Porto sustenta o “deferimento dos implícitos pedidos de alteração ao alvará de loteamento nº ...8”, constantes,
a) do pedido de 31.07.90 (nº 9 do probatório) da Fundação ... para a construção de mais um piso em cave para aparcamento de viaturas, deferido em 13.12.90 (nº 10/probatório)
b) e do pedido de 31.01.92 (nº 24-25, 27-28 do probatório) da sociedade A... Lda. para a aprovação do licenciamento da construção de um edifício para habitação nos citados lotes ...6 a ...2, deferido em 23.12.93 (nº 29/probatório)
A figura do acto implícito é suscitada no requerimento datado de 18.09.96 (12/probatório) da sociedade A..., Lda. [doravante A...] no procedimento de licenciamento da construção do imóvel para habitação nos lotes ...6 a ...2, em que peticiona a “formalização da alteração aprovada” ao alvará de loteamento nº ...8 mediante despacho de 23.12.93 (29/probatório) do Vereador do Pelouro de Urbanismo, que deferiu o licenciamento da construção requerido pela A... em 31.01.92 (24-25, 27-28/probatório).
Isto porque, no seu entender, “… Com os pedidos de aprovação de tal projecto e licenciamento da construção estava implícito o pedido de alteração daquele Alvará, na parte em que, eventualmente, houvesse desconformidade entre os dois – procº nº 2950/92 a alvará nº ...8 …”(12/probatório).
E também é suscitada na Informação (...3/probatório) elaborada pelos serviços da Câmara Municipal do Porto - que constitui a fundamentação do acto de deferimento de 08.10.96 (14/probatório) - nela sendo expressamente afirmado que no pedido da A... de 31.01.92 (24/probatório) de licenciamento da construção nos lotes ...6 a ...2 “…está implícito, de forma clara, o pedido de alteração do alvará de loteamento nos aspectos em que estivesse em desacordo com o referido projecto …” e se propõe que “Deverá, por isso, considerar-se alterado o alvará na parte em que colidia com o projecto de arquitectura”.
O requerido em 18.09.96 foi objecto de deferimento por despacho de 08.10.96 do Vereador do Pelouro de Urbanismo (14/probatório).
Em síntese, a questão sustentada nos itens 8 e 9 das conclusões configura-se como segue:
a) no requerimento de 18.09.1996 (12/probatório) a sociedade A... sustenta que o pedido por si formulado em 31.01.92 (24/probatório) de licença de construção nos lotes ...6 a ...2 contém o pedido implícito de alteração às especificações do alvará de loteamento nº ...8
b) e que foi deferido implicitamente pelo despacho de 23.12.93 (29/probatório) de deferimento da licença de construção nos lotes ...6 a ...2
c) por seu turno, a requerida construção de mais um piso em cave para parqueamento formulada pela Fundação ... em 31.07.90 (9/probatório) contém o pedido implícito de alteração ao alvará de loteamento nº ...8, deferido implicitamente por despacho expresso de 13.12.90 (10/probatório) que deferiu a construção do piso em cave
d) consequentemente, não se mostra inquinado de nulidade o despacho de 08.10.96 (14/probatório) de deferimento do pedido de 18.09.1996 (12/probatório) da A... de que se “… proceda à formalização da alteração aprovada …” do alvará nº ...8, na medida em que as alterações ao alvará de loteamento nº ...8 foram aprovadas por despacho implícito contido nos anteriores despachos de 31.07.90 (9/probatório) e 23.12.93 (29/probatório).
No quadro trazido a recurso nos itens 8 e 9 das conclusões, o acto jurídico de deferimento implícito de alteração do alvará nº ...8 mediante o despacho expresso de 23.12.93 (29/probatório) teria como consequência a obrigatoriedade do respectivo conteúdo regulador implicitamente pressuposto, cujos efeitos jurídicos se traduziriam na alteração do alvará de loteamento nº ...8 cujas especificações respeitam à construção de
· edifícios de tipo unifamiliar com 3 (três) pisos acima da cota da soleira, no máximo de 2 fogos por lote no total de 14 fogos e área de construção total de 2172 m2, com as áreas de implantação dos edifícios em cada lote interligadas em contínuo, do lote ...6 ao 22 (3/probatório),
de modo a acomodar a desconformidade da licença de construção do imóvel nos lotes ...6 a ...2 e respectivo alvará de licença nº 36/96 emitido em .../.../1996 (38 e 39/probatório) com base no deferimento implícito das alterações ao alvará de loteamento nº ...8 e, assim, o título do loteamento permitir o edificado nos lotes ...6 a ...2 nos termos constantes da licença e do respectivo alvará nº ...6,
· desconformidade evidenciada na construção do edifício para habitação com 4 (quatro) pisos (cave e 3 pisos acima da cota da soleira - cave de aparcamento + ... + 2 andares), no total de 14 fogos desenvolvidos de conformidade com as plantas pelo ..., ... andar, ... andar e vão do telhado para habitação, imóvel com 4 (quatro) entradas distintas correspondentes a acessos, escadas e elevadores distintos (36/probatório), [diversamente de uma habitação de tipo unifamiliar de 3 pisos e máximo de 2 fogos por cada lote, cada habitação com acessos e escadas próprios e independentes (3 e 10/probatório)], acrescendo os 790 m2 da área do piso em cave para aparcamento de viaturas [despacho de 13.12.90 – 10/probatório] aos 2172 m2 de área de construção total prevista no alvará nº ...8.
Em bom rigor, a questão jurídica trazida a recurso não se coloca no plano da formulação de “pedidos implícitos” em 31.07.90 e 31.01.92 mas, diversamente, da pressuposição de actos administrativos implícitos de deferimento resultantes directa e necessariamente do conteúdo regulador dos despachos expressos de deferimento de 13.12.90 (cave, nº 10/probatório) e de 23.12.93 (edifício de 4 pisos, nº 29/probatório) dirigidos à alteração das especificações do alvará de licença de loteamento nº ...8.
Dito de outro modo, a questão consiste em precisar o conteúdo regulador do objecto imediato (efeitos jurídicos que o acto visa produzir) dos citados actos de deferimentos de mais um piso em cave por despacho de 13.12.90 e do edifício de 4 pisos pelo despacho de 23.12.93 confirmado pelo despacho de 14.12.95 (38/probatório).
Pelas razões de direito a seguir expostas, diga-se desde já que, contrariamente ao afirmado pelos serviços da Câmara Municipal do Porto na fundamentação do despacho de 08.10.96 (13-14/probatório), a pressuposição do deferimento implícito das alterações ao alvará de loteamento nº ...8 não resulta do despacho de 23.12.93 (29/probatório) - posteriormente confirmado em 14.12.95 (38/probatório) - que deferiu expressamente o licenciamento da construção do edifício para habitação requerido pela A... em 31.01.92 (24-28/probatório).
Do mesmo modo, também do despacho de 13.12.90 (10/probatório) que deferiu expressamente a construção de mais um piso em cave para parqueamento mediante requerimento da Fundação ... de 31.07.90 (9/probatório), não resulta a pressuposição do deferimento implícito de alteração ao alvará de loteamento nº ...8 nos termos das conclusões de recurso.
b. acto administrativo implícito –fundamentação - procedimento;
O acto implícito, conceito de conformação doutrinária, “(..) requer sempre uma exteriorização sob a forma de declaração de vontade exprimindo directamente um certo conteúdo o qual, por seu turno, pressupõe necessariamente a existência de mais uma vontade do mesmo órgão dirigida a um outro conteúdo que não vem expresso na declaração. O problema do acto implícito é, no fundo, um problema de interpretação do acto administrativo (..)” (Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Danúbio/1982, pág. 292.)
Deste modo “(..) Chama-se implícito ao acto administrativo cujo efeito jurídico ou objecto, embora não tenha sido declarado expressamente pelo órgão administrativo, no entanto se infere lógica a racionalmente do efeito jurídico produzido de forma expressa por um acto administrativo … (e) tem diversos elementos comuns com este: é o mesmo o autor de ambos os actos, é a mesma a sua forma e logicamente pode dizer-se que os dois visam a prossecução do mesmo fim abstracto. (..)”; consequentemente, o acto implícito existirá quando ele for um efeito irremediavelmente ligado ao acto explícito e no respeitante aos requisitos de forma “(..) deve verificar-se se as formalidades legais a que está condicionada a formação do acto implícito foram também observadas. Do mesmo modo quanto à fundamentação … terá que verificar-se se a fundamentação do acto explícito é capaz de servir, embora implicitamente, como fundamentação legal do acto implícito (..)”. (Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo – Lições, FDL/1980, págs. 694 e 698.)
Na medida em que da fundamentação do acto explícito devem constar as razões de facto e de direito do acto implícito e tendo presente que a fundamentação é uma formalidade essencial do acto, caso se verifique a pura e simples omissão das razões de facto e de direito que justificam a prática deste último, cabe concluir que o acto implícito será nulo por carência absoluta de forma legal nos termos conjugados dos artºs 152º/1, 153º/1, 161º/2/g), CPA ora vigente, correspondentes aos artºs. 124º/1, 125º/1 e 133º/2/f), CPA/92. (Luiz Cabral de Moncada, Código do Procedimento Administrativo – anotado, Coimbra Editora/2015, pág 540; Vieira de Andrade, Lições de direito administrativo, Coimbra Jurídica/2017, pág. 225.)
Do mesmo modo o acto implícito será nulo, com a consequente improdutividade absoluta dos efeitos próprios visados, na circunstância de falharem totalmente os actos e trâmites normativamente previstos no domínio do procedimento administrativo devido por disposição legal expressa.
Actos e trâmites que revestem a natureza de actos jurídicos procedimentais por objecto de previsão legal, isto é, “(..) actos e trâmites que a lei manda observar na preparação e formação do acto administrativo destinadas a fixar o conhecimento dos factos, a assentar no direito aplicável e a ponderar a justiça e a conveniência do acto a praticar (..)”, princípio da legalidade procedimental ou da exigência de procedimento firmado sem restrições nos artºs. 1º e 2º nº 1 do CPA. (Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo- Lições/1980 …, pág. 639.)
É o caso, quanto a ambos os sustentados actos administrativos implícitos no tocante ao efeito jurídico de alteração às especificações do alvará de loteamento nº ...8, a saber, os despachos de 13.12.90 (10/probatório) que deferiu a construção do piso em cave e de 23.12.93 (29/probatório) de deferimento da licença de construção nos lotes ...6 a ...2 confirmado posteriormente por despacho de 04.12.95 (37/probatório).
Cabe precisar que em matéria de alteração do alvará de loteamento nº ...8 os pedidos “implícitos” de 31.07.90 (9/probatório) e 31.01.92 (24, 25, 27, 28/probatório) regem-se pelo DL 400/84, 31.12, pelo que neste contexto não é aplicável a norma de direito transitório do artº 72º do DL 448/91, 29.11 pela razão simples de que o DL 448/91, 29.11 entrou em vigor em 29.03.92 (artº 73º nº 1 DL 448/91).
Tal como afirmado a fls. 32 a 35 da sentença proferida pelo TAF do Porto, nem a sociedade A..., desencadeou o procedimento próprio que segue os termos do procedimento “previsto para o requerimento inicial da licença de loteamento” (artºs 22º a 30º ex vi 53º nºs. 1 e 2 DL 400/84, 31.12) tendente à pronúncia do órgão competente (artº 87º DL 100/84, 29.03, actual artº 75º RJUE) para a decisão final de alteração das prescrições do alvará de loteamento em vigor nº 18/88, vinculativas da câmara municipal, proprietário do prédio e adquirentes dos lotes (artº 47º nº 2 e 48º nº 1 DL 400/84; artº 29º nº 3 DL 448/41 na redacção do DL 334/95).
E também não foram solicitados os pareceres nem promovidas as consultas a entidades externas ao município não dispensadas ex lege para efeitos de alterações ao alvará de loteamento nº ...8, conexionados com a edificação nos lotes ...6 a ...2 do imóvel para habitação requerida pela A... em 31.01.92 (24-28/probatório), operação urbanística deferida em 23.12.93 (29/probatório), confirmada em 04.12.95 (37/probatório) e emitido o alvará de licença nº 36/66 em 30.01.96 (39/probatório) na sequência do deferimento em 14.12.95 (38/probatório) do pedido respectivo em 06.01.95 (31/probatório).
Ou seja, relativamente às operações urbanísticas de edificação a realizar nos lotes ...6 a ...2, pese embora a existência de declaração expressa de deferimento pelos despachos de 13.12.90 (cave, nº 10/probatório) e de 23.12.93 (edifício de 4 pisos, nº 29/probatório) este confirmado em 04.12.95 (37/probatório) seguidos do deferimento do pedido de alvará de licença de construção em 14.12.95 (38/probatório) com emissão em 30.01.96 (39/probatório), a verdade é que se verifica a preterição total do procedimento legalmente exigido para efeitos de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8, o que necessariamente impõe a nulidade do acto implícito nos termos do artº 133º nº 2 f) CPA/92 (161º nº 2, l) CPA/2015).
Nulidade configurada no âmbito da cláusula geral das nulidades por natureza,artº 133º/1, CPA/92, contexto em que são considerados nulos os actos eivados de vício especialmente grave, “(..) sendo a gravidade substantiva definida por lei por referência aos “elementos essenciais do acto” … menção relativa aos momentos estruturais, mas compreendidos numa perspectiva valorativa funcional e prática – a gravidade dos vícios mede-se relativamente aos aspectos principais do sujeito, do objecto, do fim, do conteúdo, da forma e do procedimento, de modo que o acto, pressuposta a sua existência, será nulo quando os vícios de que sofre impliquem ou se equiparem à falta de algum desses elementos, em função do respectivo tipo legal. (..)”. (Vieira de Andrade, A nulidade administrativa, essa desconhecida - Em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, Almedina, págs. 771-772.)
Por força da sujeição da actividade administrativa a um procedimento legal (artºs. 1º e 2º nº 1 CPA), o procedimento administrativo como categoria jurídica constitui um factor de conformação do modo de exercício da actividade administrativa e de garantia do interesse juridicamente protegido do particular na legalidade dessa mesma actividade.
Conformação que abarca os pressupostos e conteúdo substantivo do acto jurídico que corporiza a decisão final “(..) hoje produto (sustentado, condicionado e moldado) de um procedimento … No fundo, a garantia que o procedimento proporciona consubstancia-se na vinculação da sua sequência e conteúdo a uma disciplina normativa fixada antecipadamente, ou seja, na sujeição da actividade procedimental aos princípios da constitucionalidade e da legalidade, tornando juridicamente inválidas as decisões procedimentais (e os actos finais) que os afrontem. (..)” (Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo – comentado, 2ª ed. Almedina/2010, págs.36 e 648.)
Aplicando ao caso a doutrina e o corpo normativo citados, os despachos de 13.12.90 (10/probatório) de deferimento da construção de mais um piso em cave nos edifícios de tipo unifamiliar, pedido pela Fundação ... em 31.07.90 (9/probatório), bem como de 23.12.93 (29/probatório) de deferimento do licenciamento da construção do edifício multifamiliar de 4 pisos, pedido pela sociedade A... em 31.01.92 (24-28/probatório) seguido da emissão do respectivo alvará nº ...6 em 30.01.96 (39/probatório), não consentem que deles se retire o efeito implícito de alteração do alvará de loteamento nº ...8, contrariamente ao considerado na fundamentação do despacho de 08.10.96 (13-14/probatório) emitido pelo Vereador do Pelouro de Urbanismo da Câmara Municipal do Porto, que deferiu os termos do peticionado em 18.09.96 (12/probatório) pela sociedade A
Em razão do exposto o despacho de 08.10.96 mostra-se inquinado de erro sobre os pressupostos de direito relativamente ao afirmado acto implícito cuja existência no caso concreto não beneficia de amparo legal por preterição total do procedimento legalmente exigido para alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8, nos termos do artº 133º/2/f), CPA/82 (artº 161º/2/l), CPA/2015).
Consequentemente, cabe julgar improcedentes as questões trazidas a recurso nos itens 8 e 9 das conclusões.
c. alterações ao alvará de loteamento – autorização de 2/3 dos proprietários – requisito de validade;
Ainda relativamente a este despacho de 08.10.96 vejamos a questão trazida a recurso nos itens 1 a 7 das conclusões, no sentido de que “ …a alteração do referido alvará de loteamento, não era subsumível à disciplina constante do artigo 36º, nº 3, conjugada com o disposto no artigo 29º nº 1 e), ambos do Decreto-Lei nº448/91, e, por conseguinte, a sua viabilização não estava sujeita à obtenção da autorização de 2/3 dos proprietários dos lotes."(item 6 das conclusões).
De acordo com a norma de direito transitório do artº 72º DL 448/91, de 29.11 “as alterações aos alvarás emitidos ao abrigo da legislação agora revogada … regem-se pelo disposto no presente diploma”, de modo que ao novo pedido de alteração do alvará de loteamento nº ...8 formulado pela sociedade A... em 18.09.96 (12/probatório) - objecto de deferimento por despacho de 08.10.96 (13-14/probatório) - é aplicável o regime jurídico do DL 448/91 entrado em vigor em 29.03.92 (artº 73º nº 1), com as alterações introduzidas pelo DL 334/95, 28.12, entrado em vigor em 28.04.96 (artº 4º).
Fixado o quadro legal, compete saber se a alteração ao alvará de loteamento nº ...8 se rege pelo disposto no artº 36º nº 3, DL 448/91, 29.11 na redacção do DL 334/95, 28.12, a saber:
· “– As alterações às especificações previstas na alínea e) do nº 1 do artigo 29º só podem ser licenciadas mediante autorização escrita de dois terços dos proprietários dos lotes abrangidos pelo alvará, dos edifícios neles construídos ou das suas fracções autónomas.”
As especificações do alvará mencionadas no artº 29º nº 1 e) são as seguintes:
· “- Número de lotes e respectivas áreas, localização, finalidade, área de implantação, área de construção, número de pisos e número de fogos de cada um.”
Como já referido supra, o imóvel a edificar nos lotes ...6 a ...2, licenciado (24, 25, 27 - 29/probatório) e titulado pelo alvará de construção nº ...6 (39/probatório) não obedece aos parâmetros de edificabilidade precisa definidos nas especificações do alvará de loteamento nº ...8, sendo patente a desconformidade quanto à finalidade, área de construção e número de pisos, bem como a área de implantação do edificado não respeitar a prescrição de distribuição unitária de cada habitação unifamiliar por lote,
· evidenciada pela construção do edifício para habitação com 4 (quatro) pisos (cave e 3 pisos acima da cota da soleira - cave de aparcamento + ... + 2 andares), no total de 14 fogos desenvolvidos de conformidade com as plantas pelo ..., ... andar, ... andar e vão do telhado para habitação, imóvel com 4 (quatro) entradas distintas correspondentes a acessos, escadas e elevadores distintos (36/probatório), [diversamente de uma habitação de tipo unifamiliar de 3 pisos e máximo de 2 fogos por lote, ou seja, 7 (sete), tendo cada habitação acessos e escadas próprios e independentes (3 e 10/probatório)], acrescendo os 790 m2 da área do piso em cave para aparcamento de viaturas [despacho de 13.12.90 – 10/probatório] aos 2172 m2 de área de construção total prevista no alvará nº ...8.
Todavia, em 26.01.96 (40/probatório) a sociedade B... adquiriu o direito de propriedade, entre outros, dos lotes ...6 a ...2 aqui em causa, o que significa que em 18.09.96 (12/probatório) a sociedade A... carecia de legitimidade para formular o pedido de alteração do alvará de loteamento nº ...8 por não ser a proprietária dos mesmos (artºs. 9º nº 1 e 36º nº 1 DL 448/91).
Por outro lado, as alterações ao alvará de loteamento em causa nos presentes autos integram o disposto no artº 29º nº 1 e) DL 448/91 e carecem da autorização escrita de 2/3 dos proprietários dos lotes, edifícios ou fracções abrangidos pelo alvará de loteamento, nos termos do artº 36º nº 3 do citado diploma.
Tais declarações autorizativas configuram a imposição legal de um ónus a cargo do interessado e dependente de facto de terceiros, condição prescrita na lei como parte integrante do acto administrativo na qualidade de pressuposto de direito, de cuja verificação depende o licenciamento das alterações ao alvará de loteamento.(Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo Lições/1980 … págs. 628-629; Código de Procedimento Administrativo …, 2ª ed./2010, pág. 569; Sérvulo Correia, Noções …, Danúbio/1982, pág.326, Vieira de Andrade, Lições …, Coimbra Jurídica/2017, págs. 210-212.)
Consequentemente, a exigência legal de autorização escrita de 2/3 dos proprietários abrangidos pelo alvará de loteamento (artºs 36º/3 e 29º nº 1 e) DL 448/91) reveste a natureza de requisito de validade do acto administrativo em ordem a que este produza desde o início e de forma estável e consistente os efeitos jurídicos de alteração das especificações do alvará de loteamento, sendo patente que no caso trazido a recurso esta condição legal não foi observada aquando da prática do acto administrativo a que respeita.
Nestas circunstâncias o despacho de deferimento de 08.10.96 (13-14/probatório) do pedido de 18.09.96 da sociedade A... de alteração do alvará de loteamento nº ...8 é nulo por disposição expressa do artº 56º nº 2 b) DL 448/91, 29.11 na redacção introduzida pelo DL 334/95, 28.12, conforme fundamentação a fls. 36 da sentença proferida pelo TAF do Porto.
Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 7 das conclusões.
d. acto nulo – convalidação da situação fáctica;
Nos itens 10 a 12 das conclusões o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CM Porto sustenta que o despacho de 21.11.96 (17/probatório) veio “convalidar a situação fáctica subjacente à alteração do loteamento” e “passou a permitir-se a construção do edifício que tinha objecto das decisões de 04.12.1995 e 14.12.1995”
Neste sentido, o deferimento em 21.11.96 (17/probatório) do pedido formulado pela sociedade B... em 22.10.96 (15/probatório) de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 quanto aos lotes ...6 a ...2 teria por efeito atribuir estabilidade jurídica à edificação do imóvel multifamiliar licenciado por despacho de 14.12.95 (38/probatório) e titulado pelo alvará de licença de construção nº ...6 pedido em 06.01.95 (31/probatório) emitido em .../.../1996 (39/probatório), afastando a desconformidade da licença e do título em matéria de finalidade do imóvel, área de construção e número de pisos com as condições de edificabilidade dos lotes ...6 a ...2 prescritas no alvará de loteamento.
Em sentido oposto, AA e mulher sustentam nos itens a) a c) das conclusões que “o acto nulo não produz qualquer efeito e é insusceptível de sanação, pelo que é impossível a conclusão da douta sentença no sentido de que a posterior alteração do alvará de loteamento teria a virtualidade de … eclipsar os efeitos intrinsecamente destrutivos daquelas nulidades”.
Cabe ter em conta que, salvo disposição em contrário, o recurso contencioso de anulação regulado pela LPTA não é o meio adequado para apreciar e atribuir legitimação jurídica a situações de facto duradouras criadas por actos nulos, os chamados efeitos putativos, conforme jurisprudência firmada, entre outros, no acórdão deste STA de 12.02.2003, processo nº 048032 em que se sumariou,
I. O recurso contencioso é de mera legalidade, tendo por objecto o acto impugnado e visando apenas a sua anulação, declaração de nulidade ou de inexistência jurídica.
II. O recurso contencioso com vista à declaração de nulidade de determinado acto administrativo não é o meio adequado para obter o reconhecimento da legitimação jurídica de situações de facto pelo decurso do tempo a que se refere o nº 3 do artº 134º do CPA.
Neste sentido, extravasa do objecto do presente recurso contencioso de anulação a questão sustentada de “convalidação da situação fáctica subjacente à alteração do loteamento” produzida pelo citado despacho de 21.11.96 pelo qual “passou a permitir-se a construção do edifício que tinha objecto das decisões de 04.12.1995 e 14.12.1995”.
Vejamos agora a questão das declarações autorizativas prescritas nos artºs 36º/3 e 29º nº 1 e) DL 448/91, 29.11 no tocante à alteração das especificações do alvará de loteamento quanto aos lotes ...6 a ...2.
Como vem sendo dito, a imposição legal a cargo do interessado de obter a autorização escrita de 2/3 dos proprietários dos lotes, edifícios ou fracções abrangidos pelo alvará de loteamento tem em vista o licenciamento da alteração do alvará de loteamento nº ...8 de modo a conformar o direito a edificar nos lotes ...6 a ...2 concretizado pelo imóvel multifamiliar de 4 pisos, direito conferido pela licença e titulado no alvará nº ...6 de 30.01.96 (39/probatório), com as condições de edificabilidade dos lotes definidas na licença de loteamento e levadas ao alvará nº ...8.
De facto, no plano da legalidade urbanística “(..) É ... em função das condições de edificabilidade dos lotes definida de forma estável na licença de loteamento que se determinam os deveres e os encargos a assumir pelo promotor do loteamento por forma a garantir que a edificabilidade prevista para a área (isto é, para cada lote a criar com a operação de loteamento) tem condições para poder ser concretizada. Deveres e encargos estes que apenas se compreendem em função dos direitos urbanísticos que a licença de loteamento confere. … O que significa que o direito a edificar nos lotes está salvaguardado pelas especificações contidas no título da operação de loteamento (..)” (Fernanda Paula Oliveira, Direito do urbanismo - do planeamento à gestão, AEDREL, 4ª ed./2021, págs. 348, 359.)
Na circunstância dos autos verifica-se que a sociedade B... entrou com o pedido de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 em 22.10.96 (15/probatório) e obteve o deferimento da pretensão mediante despacho de 21.11.96 (17/probatório) embora se verifique que as declarações autorizativas dos titulares dos direitos de propriedade mencionadas nos artºs 36º/3 e 29º/1/e) DL 448/91 foram juntas ao procedimento em 11.12.96 (18/probatório) e as alterações quanto aos lotes ...6 a ...2 publicitadas no Boletim Municipal em 07.03.97 (23/probatório).
Em sede de fundamentação a fls. 41 da sentença ora sob recurso sustenta-se que a junção das autorizações posteriormente (11.12.96) ao despacho (21.11.96) que licenciou as alterações quanto aos lotes ...6 a ...2 constitui mera irregularidade de procedimento porque foi necessário corrigir o alvará nº ...8 quanto ao erro do número máximo de 3 pisos publicitado em 10.01.97 (19/probatório) no Boletim Municipal, para o número máximo correcto de 4 pisos, correcção requerida pela sociedade B... em 20.01.97 (20/probatório), deferida em 31.01.97 (22/probatório) e publicitada no Boletim Municipal em 07.03.97 (23/probatório).
De facto, resulta do probatório que a junção ao procedimento das declarações autorizativas de 2/3 dos proprietários no loteamento (11.12.96 - 18/probatório) é anterior à publicitação corrigida das alterações ao alvará de loteamento nº ...8 quanto aos 4 pisos do imóvel (07.03.97 - 23/probatório).
Todavia, também resulta do probatório que o acto administrativo que deferiu a requerida alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 e, deste modo, definiu as novas condições de edificabilidade para os lotes ...6 a ...2, foi emitido em .../.../1996 (17/probatório) sem que, nessa data, constassem do procedimento as autorizações de 2/3 dos proprietários no âmbito do loteamento prescritas nos artºs 36º/3 e 29º nº 1 e) DL 448/91.
Estas autorizações revestem a natureza de requisito de validade do acto administrativo de 21.11.96 em ordem a que este produza desde o início e de forma estável e consistente os efeitos jurídicos visados de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8, sendo certo que no caso trazido a recurso esta condição legal não foi observada.
Consequentemente, o despacho de 21.11.96 (17/probatório) que deferiu o pedido de 22.10.96 (15/probatório) da sociedade B... de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 quanto às condições de edificabilidade nos lotes ...6 a ...2 é nulo por disposição expressa do artº 56º nº 2 b) DL 448/91, 29.11 na redacção introduzida pelo DL 334/95, 28.12.
Neste sentido, é irrelevante que as autorizações de 2/3 dos proprietários constassem do procedimento aquando do despacho de 31.01.97 (22/probatório) de correcção para 4 pisos da menção errada de 3 pisos constante do aviso no Boletim Municipal de 10.01.97 (19/probatório), posto que as visadas alterações ao alvará nº ...8 quanto aos lotes ...6 a ...2 assentam nos efeitos jurídicos (objecto imediato) do despacho de 21.11.96 e não do despacho de 31.01.97 cujos efeitos se limitam à correcção do nº de pisos do edificado.
Nos termos da lei geral aplicável à data do despacho de 21.11.96 (artºs. 134º e 137º nº 1 CPA/92) e no que ora importa, os actos nulos não produzem quaisquer efeitos independentemente da declaração de nulidade e não são susceptíveis de ratificação, reforma e conversão.
Pelo que vem de ser dito, cabe julgar improcedentes as questões trazidas a recurso pelo Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CM Porto nos itens 10 a 12 das conclusões e procedente o sustentado pelos recorrentes AA e mulher nos itens a) a c) das conclusões.
Em síntese:
o é nulo o acto implícito de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 definidas quanto às condições de edificabilidade nos lotes ...6 a ...2, sustentado por inferência dos despachos expressos de 13.12.90, 04.12.95 (confirmativo do deferimento de 23.12.93), 14.12.95 e 08.10.96, por preterição total do procedimento legalmente exigido;
o são nulos os despachos de licenciamento de 04.12.95 (confirmativo do deferimento do projecto de construção e memória descritiva de 23.12.93), 14.12.95 de deferimento de emissão do alvará de licença nº 36/66 e 08.10.96 de deferimento de alteração do alvará de loteamento nº ...8, por inobservância das condições de edificabilidade definidas no alvará de loteamento nº ...8 para os lotes ...6 a ...2;
o é nulo o despacho de 21.11.96 de deferimento de alteração das especificações do alvará de loteamento nº ...8 quanto aos lotes ...6 a ...2, por à data da sua prática não constarem do procedimento as declarações autorizativas previstas nos artºs. 36º/3 e 29º/1/e) DL 448/91.
o que significa a confirmação da nulidade declarada em 1ª Instância quanto ao despacho de 08.10.96, não se acompanhando o entendimento sustentado quanto à validade dos demais actos recorridos de 04.12.95, 14.12.95, 21.11.96 e 31.01.97.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em revogar parcialmente a sentença proferida pelo TAF do Porto e
a. julgar improcedente o recurso interposto pelo Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto,
b. e procedente o recurso interposto por AA e CC.
Custas a cargo da autoridade recorrida, sem prejuízo da isenção legal.
Lisboa, 12 de Outubro de 2023. - Cristina Maria Gallego dos Santos (relatora) - José Augusto Araújo Veloso - José Francisco Fonseca da Paz.
