Acordam, em conferência, na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. Relatório
No identificado processo, do Juízo Local Criminal de Braga, do Tribunal Judicial da mesma Comarca, entre outras, o arguido C. A. foi julgado e condenado por sentença proferida e depositada a 28/2/2018, como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p., pelos arts. 7º, 105º, n.º 1, 2, 4 e 5 do RGIT e 30º, n.º 2 do C. Penal, na pena de de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução condicionada ao pagamento ao Estado da quantia em dívida a título de Imposto sobre o Valor Acrescentado, no prazo de 2 (dois) anos contados sobre o trânsito em julgado da decisão e 180 (cento e oitenta) de multa, à taxa diária de € 10 (dez), respectivamente.
Inconformado com essa decisão, o arguido C. A. dela interpôs recurso, insurgindo-se contra a medida das penas que lhe foram aplicadas, designadamente a pena de dois anos de prisão (suspensa na sua execução com a obrigação de liquidar as quantias em dívida), dizendo que foi declarado insolvente, o que implica que tenha de entregar ao fiduciário todo o rendimento que exceda o que lhe foi fixado como indispensável, encontrando-se impedido de proceder à afectação de qualquer rendimento com vista ao pagamento da obrigação a que foi condenado. Sustentou ainda, que tal medida constitui uma imposição de cumprimento impossível e completamente desprovida dos mais elementares critérios de razoabilidade, violando o disposto no art. 14º, n.º 1 do RGIT e 51º, n.º 2 do C. Penal, pugnando pela substituição da medida, nomeadamente por trabalho a favor da comunidade e por uma pena de multa inferior à determinada.
Por acórdão de 10/07/2018, esta Relação de Guimarães ordenou o reenvio do processo para novo julgamento restrito à matéria da situação económica do arguido/recorrente, repercutida pela sua situação de insolvência, reabrindo-se todas as questões relacionadas com a determinação da pena.
Realizado novo julgamento, por sentença proferida a 14/2/2019, para além do mais, foi decidido (transcrição):
«A. Condeno o arguido C. A. como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p.p. artº 105º, nº 1, 2, 4 e 5 do RGIT e artº 30º, nº 2 do Código Penal, por referência aos factos dos autos principais e do apenso B, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de 2 (dois) anos, com regime de prova; e com a condição de o arguido proceder ao pagamento às Finanças, da quantia de €150,00 (cento e cinquenta euros), por cada um dos 24 (vinte e quatro) meses correspondentes ao período de suspensão (num total de € 3.600,00 – três mil e seiscentos euros), por conta da dívida fiscal em causa nos autos (principais e apenso B), fazendo disso prova nos autos.
B. Condeno o arguido C. A. como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p.p. artº 105º, nº 1 do RGIT, por referência aos factos do apenso A, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, perfazendo a multa de € 1.260,00 (mil duzentos e sessenta euros).
C. Condeno o arguido C. A., em cúmulo jurídico, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de 2 (dois) anos, com regime de prova e com a condição de o arguido proceder ao pagamento às Finanças, da quantia de € 150,00 (cento e cinquenta euros), por cada um dos 24 (vinte e quatro) meses correspondentes ao período de suspensão (num total de € 3.600,00 – três mil e seiscentos euros), por conta da dívida fiscal em causa nos autos (principais e apenso B); e na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, perfazendo a multa de € 1.260,00 (mil duzentos e sessenta euros).».
Inconformado com esta decisão veio de novo o arguido C. A. interpor recurso cuja motivação rematou com as seguintes conclusões:
«A. O Arguido e as sociedades arguidas passam por sérias dificuldades financeiras.
B. O Arguido (juntamente com a sua mulher) foi declarado insolvente como resulta da matéria de facto provada na sentença recorrida.
C. Nesse seguimento, o Arguido continua a passar por um processo com uma carga financeira e psicológica evidentemente tumultuosa, característica própria de uma situação-limite, como é a insolvência.
D. A circunstância de ter sido declarado insolvente implica que o Recorrente esteja obrigado a entregar ao fiduciário nomeado todo o rendimento que exceda o valor mensal de dois salários mínimos nacionais.
E. O que lhe veda (caso dispusesse de meios para tanto) a possibilidade de proceder à afectação de qualquer rendimento, com vista ao pagamento das obrigações a que foi condenado pelo Tribunal a quo.
F. o Arguido não dispõe de bens que lhe permitam fazer face a estas obrigações, de acordo com os pontos nº 53 e 54, da matéria provada da sentença recorrida.
G. O Tribunal a quo condenou o arguido/recorrente na pena de 2 anos de prisão pelo crime de abuso de confiança, na forma continuada, p. e p. artº 105º, nº 1 e 5 do RGIT; e na pena de 180 dias de multa, pelo crime de abuso de confiança, p. e p. artº 105º, nº 1 do RGIT.
H. O Recorrente não compreende, nem se conforma, como pôde ter sido rejeitada a possibilidade de esta pena ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do art.º 58º do Código Penal.
I. A pena aplicada ao Arguido podia e devia ter sido substituída por trabalho a favor da comunidade.
J. Apesar das vantagens por demais reconhecidas à substituição das penas por prestação de trabalho a favor da comunidade,
K. e de o Tribunal dever preferir à pena privativa da liberdade uma pena de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos, a pena de substituição se mostre adequada e suficiente à realização das necessidades da punição;
L. O Tribunal a quo entendeu substituir a pena por prestação de trabalho a favor da comunidade.
M. A substituição de penas por prestação de trabalho a favor da comunidade pressupõe que: (i) à infracção deva ser aplicada pena de prisão não superior a 2 anos; (ii) exista uma prognose social favorável (isto é, a esperança de que o arguido não volte a delinquir, contribuindo a substituição para a sua ressocialização); (iii) aceitação pelo arguido de tal sanção.
N. A sentença recorrida fundamentou a rejeição da substituição da pena por considerar que tal seria desaconselhável “…face à natureza dos antecedentes criminais do arguido e à propensão que o mesmo apresenta para a prática de ilícitos desta natureza, considerando-se até elevado o risco de reincidência.”.
O. No entanto, quando fundamenta (de facto) a suspensão da execução da pena de prisão, diz a mesma sentença que: “No caso em apreço, pese embora o trajecto criminal do arguido, considerando que os crimes anteriormente praticados se situam no período entre 2012-2013 (para além da condenação no Procº 4332/04, por factos praticados em 2004), a confissão dos factos e a inserção social do arguido, afigura-se existir ainda um juízo de prognose favorável ao arguido, acreditando-se que o mesmo se sinta daqui para o futuro desmotivado para a prática de novos ilícitos, mormente da mesma natureza.”
P. Claramente o Tribunal a quo julgou com dois pesos e duas medidas os factos, porquanto sempre se referia ao mesmo Arguido.
Q. Ao Arguido foi aplicada pena de prisão não superior a dois anos;
R. O Arguido foi merecedor, no exacto mesmo julgamento, de um juízo de prognose favorável para a suspensão da execução da pena de prisão.
S. Juízo de prognose favorável que já antes deveria ter sido levado em conta para efeitos de substituição da pena de prisão.
T. O Arguido aceitou a substituição da pena por trabalho a favor da comunidade, conforme se comprova do ponto nº 48 da matéria de facto provada da sentença recorrida.
U. O Arguido cumpriria todos os pressupostos para que lhe fosse fixada a prestação de trabalho a favor da comunidade em substituição da pena de prisão.
V. A sentença recorrida incorre numa ambiguidade ou obscuridade que tornam a decisão ininteligível, porquanto os fundamentos estão em oposição com a decisão tomada.
W. O Arguido, ora recorrente, considera que o exame das provas que serviram para formar as convicções do Tribunal não foi crítico nem coerente.
X. O exame acrítico resultou de uma análise enviesada do perfil do Arguido, representado por vários prismas, que denota uma decisão global tomada por antecipação e fundamentada à medida das várias decisões ao longo da sentença.
Z. Pelo que bem andará a justiça ao revogar esta decisão e ordenar a substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do art.º 58º do Código Penal.
AA. Sem prescindir das conclusões anteriores, quando chamado a decidir sobre a condição a impor para a suspensão da execução da pena de prisão, o Tribunal a quo novamente oscilou entre o Arguido Bom/ Arguido Mau, com pendor para este último.
BB. Para fundamentar a suspensão da execução da pena de prisão, considerou o Tribunal a quo que “afigura-se existir ainda um juízo de prognose favorável ao arguido, acreditando-se que o mesmo se sinta daqui para o futuro desmotivado para a prática de novos ilícitos, mormente da mesma natureza.”
CC. Aquando da ponderação da decisão das condições de suspensão, dita a sentença recorrida: “Assim, ponderando a forte propensão do arguido para a prática de crimes desta natureza, …” (sublinhado nosso)
DD. A sentença ora recorrida vem no seguimento de Douto Acórdão da Relação de Guimarães que determinou a realização de “novo julgamento, restrito à matéria da situação económica do arguido/recorrente, repercutida pela sua situação de insolvência, reabrindo-se todas as questões relacionadas com a determinação da pena.”
EE. A (primeira) sentença objeto do aludido recurso, em clara contradição como a jurisprudência fixada pelo Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 8/2012, aplicou cega e automaticamente o disposto no art.º 14º, nº 1 do RGIT,
FF. A sentença ora recorrida, novamente julga de forma desproporcionada quando, ao abrigo do artº 51º, nº 1, al. a) do Código Penal, condena o Arguido ao pagamento às Finanças da quantia de €150,00 € mensais, durante cada um dos 24 meses do período de suspensão, por conta da dívida dos autos,
GG. Novamente, temos uma condição desproporcionada e de cumprimento impossível, por todas as razões já acima referidas.
HH. Tal como resulta do ponto nº 56 da matéria provada, o Arguido, juntamente com a sua mulher, apenas dispõem de um rendimento de € 1.200,00 mensais.
II. De acordo com o ponto nº 43 da matéria provada constante da sentença o Arguido “Apresenta como principais despesas cerca de 200€ mensais a título de gastos correntes com a manutenção da habitação, e ainda cerca de 170€ referente à mensalidade do estabelecimento de ensino que a filha mais nova frequenta e 200€ de pensão de alimentos relativa a uma outra filha.”
JJ. Ao referido rendimento do agregado familiar, no montante de € 1.200,00, têm de ser deduzidas despesas igualmente essenciais, que, certamente por lapso, não foram reportadas ou tidas em consideração, como sejam a alimentação, gás, electricidade, telecomunicações, transportes, etc.
KK. Devemos ainda acrescentar o apoio e suporte que o Arguido presta aos restantes filhos.
LL. Não se afigura a condição de pagamento de um valor que o Arguido se encontra factual e legalmente impossibilitado de pagar,
MM. visto que é o próprio Tribunal a quo que reconhece a situação de contingência financeira pela qual o Arguido está a passar quando refere a “ausência de bens ou rendimentos conhecidos do arguido (…) à sua declaração de insolvência e às obrigações civis daí decorrentes…”
NN. Afigurando-se manifestamente inviável o cumprimento da condição suspensiva.
OO. Mais uma vez estamos perante uma condenação efectiva com o seu início protelado, atenta a manifesta insuficiência económica do ora Recorrente.
PP. De acordo com o disposto no artigo 51.º/2 do CP, os deveres impostos para a suspensão não podem, em caso algum, representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoável.
QQ. O dever imposto ao ora Recorrente constitui uma imposição de cumprimento impossível e completamente desprovida dos mais elementares critérios de razoabilidade.
RR. A condenação, do ora Recorrente, a dois anos de prisão, suspensa na sua execução por dois anos, com a condição de pagar o valor total de € 3.600,00, viola frontalmente o disposto no artigo 51.º/2 do Código Penal.
SS. Porquanto não são respeitados os princípios basilares da adequação, necessidade e proporcionalidade, princípios que visam, precisamente, reforçar a garantia da adaptação da pena concreta às finalidades da punição.
TT. Esta ponderação, associada a um juízo de prognose, será conduzida pelas regras da experiência comum e pela livre convicção do julgador (conforme o disposto no artigo 127.º do CPP).
UU. Não obstante, tal corresponde apenas à libertação do Juiz das regras intransigentes e inexoráveis da prova legal, sem que, entretanto, se lhe queira atribuir o poder arbitrário de julgar os factos, sem prova ou, como é o caso, contra as provas.
VV. Temos na decisão sob crise duas circunstâncias antagónicas que se autoexcluem
WW. ou bem que o Arguido apresenta “elevado o risco de reincidência.”
XX. ou bem que existe um “juízo de prognose favorável ao arguido, acreditando-se que o mesmo se sinta daqui para o futuro desmotivado para a prática de novos ilícitos, mormente da mesma natureza.”.
YY. O arguido confessou todos os factos (no primeiro julgamento).
ZZ. os factos ocorreram em contexto de dificuldades económicas.
AAA. O Arguido mostra-se familiar e socialmente inserido,
BBB. O Tribunal a quo deveria primeiramente ter substituído a pena de prisão pela prestação de trabalho a favor da comunidade
CCC. não o tendo feito, exigir condições de suspensão exequíveis, razoáveis, proporcionais e ponderadas, face aos escassos rendimentos do Arguido, bem como do seu agregado familiar
DDD. e face às contingências financeiras reconhecidas na sentença recorrida, como sejam o estado de insolvência e ausência de bens.
EEE. Atentos os moldes em que a suspensão foi decretada, a mesma é contrária à Lei.
FFF. A sentença recorrida evidencia uma notória contradição entre os factos dados como provados e a condenação propriamente dita, melhor, a suspensão da condenação propriamente dita.
GGG. De acordo com o artigo 409.º do CPP, o Tribunal de recurso não poderá, pura e simplesmente, excluir a suspensão da pena de prisão, transformando-a em pena de prisão efectiva,
HHH. sob pena de violar a proibição de reformatio in pejus, princípio fundamental, segundo o qual se impõe a proibição de agravar as sanções constantes da decisão recorrida.
III. O Tribunal a quo deveria ter procurado e aceitado uma das alternativas por que passou na sua sentença, atendendo-a como elegível para sanar a manifesta impossibilidade de o arguido cumprir com o pagamento da referida condição, num período máximo de dois anos.
JJJ. A referida alternativa, seria a substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do Art.º 58º do CP, que sempre realizaria de forma adequada e suficiente, atentas as circunstâncias constantes da sentença recorrida a favor do arguido, e as finalidades da punição.
KKK. Não se pode ignorar que o Arguido confessou, integralmente e sem reservas, a prática dos factos que lhe foram imputados.
LLL. O Arguido sempre se apoiou na ideia e na vontade de recuperar o estado financeiro das mesmas e de manter a subsistência do negócio.
MMM. não vislumbrando o Arguido qualquer recuperação financeira, a sua preocupação sempre foi liquidar todas as dívidas, mormente os salários dos seus funcionários.
NNN. O Arguido ora Recorrente celebrou acordo de pagamento com os Serviços de Finanças.
OOO. Acordo esse que foi cumprindo sempre que as suas condições económico-financeiras o permitiam.
PPP. Também essa circunstância, deve constituir elemento com forte carga atenuante.
QQQ. O Recorrente consubstancia-se em pessoa idónea, respeitada e altamente empreendedora, como resulta do relatório social realizado e em nada contrariado pelo atualizado já no ano de 2019.
RRR. É inegável que se mostram substancialmente atenuadas as necessidades de prevenção geral e especial.
SSS. Elementos que não mereceram a devida importância, pelo menos no que tocou à rejeição da substituição da pena por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do Art.º 58º do Código Penal.
TTT. Sempre se dirá que a medida de pena de dois anos é nitidamente excessiva, porquanto a sentença não ponderou o conjunto variado de elementos de carácter atenuante supramencionado.
UUU. A qualificação do dolo do Arguido como dolo directo é manifestamente desadequada.
VVV. A intenção do Arguido consubstanciou-se em usar os valores retidos por forma a acautelar os interesses das sociedades arguidas que, à data dos factos, estavam numa situação financeira bastante instável.
WWW. Sempre se convencendo que poderia recuperar os valores num curto espaço de tempo, quando as sociedades tivessem ultrapassado os problemas que na altura estavam a enfrentar.
XXX. O que acabou por não suceder, tendo ambas sido declaradas insolventes (vide ponto nº 28 da matéria de facto provada).
YYY. Desta forma, o dolo não será directo, mas sim necessário (artigo 14.º/2 do CP).
ZZZ. Quanto à multa aplicada ao aqui Recorrente, a mesma demonstra-se clamorosamente desajustada, porquanto tudo o que vem alegado supra: o ora Recorrente está insolvente, não se afigurando proporcional atribuir-lhe qualquer valor pecuniário, uma vez que, por efeito da insolvência, o aqui Recorrente apenas recebe o estritamente necessário para a sua sobrevivência.
Nestes termos e nos melhores de Direito cujo douto suprimento a Vossas Excelências se requer, deverá o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogada a sentença que condenou o Recorrente em pena de prisão suspensa na sua execução, pelo período de 2 (dois) anos, com regime de prova e com a condição de o arguido proceder ao pagamento às Finanças, da quantia de € 150,00 (cento e cinquenta euros), por cada um dos 24 (vinte e quatro) meses correspondentes ao período de suspensão (num total de € 3.600,00 – três mil e seiscentos euros), por conta da dívida fiscal em causa nos autos, substituindo-se esta pena, nos termos do art,º 58º do Código Penal, por prestação de trabalho a favor da comunidade.»
O recurso foi regularmente admitido por despacho proferido a fls. 837.
O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu ao recurso, dizendo que a pena a aplicar ao arguido deve ser a pena de prisão, tendo inclusive o tribunal recorrido sido benevolente, pois, deveria ter aplicado a pena de prisão efectiva em face dos crimes anteriormente praticados pelo mesmo e porque nas últimas condenações lhe foi aplicada a pena de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo tipo de crime, pelo que, não só pelo lastro criminal do arguido, como pela prática de crimes da mesma natureza aos dos presentes autos, a substituição da pena pela prestação de trabalho a favor da comunidade não satisfaz de forma adequada as finalidades da punição.
Neste Tribunal, a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, pugnando pela improcedência do recurso com pertinentes considerações e remetendo, ainda para o alegado em 1ª Instância.
Cumprido o disposto no n.º 2, do art. 417º do CPP, feito o exame preliminar e colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
II- Fundamentação
Na medida em que o âmbito dos recursos se delimita pelas respectivas conclusões (art. 412º, n.º 1, do CPP), sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente, por obstarem à apreciação do seu mérito, suscita-se neste recurso as questões de apurar se a pena de prisão aplicada ao recorrente suspensa na sua execução, sob a condição do pagamento às Finanças da quantia de € 150 (cento e cinquenta euros), por cada um dos 24 (vinte e quatro) meses correspondentes ao período de suspensão, é excessiva e deve ser substituída por trabalho a favor da comunidade e se a pena de multa também é excessiva e desproporcionada.
Importa apreciar as enunciadas questões e decidir. Para tanto, deve considerar-se como pertinentes ao conhecimento do objecto do recurso os factos considerados na decisão recorrida e considerações atinentes à determinação da sanção (transcrição):
2. ) A sociedade arguida X, LDA., tinha a sua sede, na data da prática dos factos, na Avenida …, em Braga.
3. ) Desde 20/2/2015 a sociedade arguida X, LDA., passou a ter a sua sede na Rua …, Funchal.
4. ) A sociedade arguida X, LDA., encontra-se registada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas na atividade de “pastelarias e casa de chá”, com o CAE …, tendo como competente o Serviço de Finanças 1 e está enquadrada para efeitos do Imposto sobre o Valor Acrescentado – adiante designado pela sigla I.V.A. – no regime normal de periodicidade trimestral.
5. ) Não obstante C. M. figurar como sócio gerente da sociedade arguida, no período em causa nos presentes autos era o arguido C. A. o gerente de facto da sociedade arguida, sendo este quem geria e administrava a sociedade, tomando todas as decisões respeitantes ao seu funcionamento.
6. ) A sociedade arguida X, LDA., realizou operações tributáveis, tendo procedido, nos termos dos artigos 19.º a 26.º e 78.º do Código do I.V.A., ao apuramento do I.V.A. e ao envio das declarações periódicas referidas no artigo 41.º do Código do I.V.A., mas não entregou, simultaneamente, com cada uma das referidas declarações periódicas, a prestação tributária necessária para satisfazer o imposto exigível, conforme quadro que se segue:
Período a que respeita a infraçãoMontante do I.V.A. apurado)Percentagem de I.V.A. recebido Data limite de pagamentoImposto pago após notificação p. no art. 105.º, n.º 4, b), do R.G.I.T.
1.º Trimestre de 201452853,88€100%16-5-2014211,47€
2.º Trimestre de 201433200,16€100%18-8-20140€
3.º Trimestre de 201456407,61€100%17-11-20140€
7. ) Não obstante, o arguido C. A., em representação da sociedade arguida, decidiu não entregar, juntamente com as declarações periódicas, os referidos montantes de I.V.A., que recebeu nas percentagens supra referidas, quer no prazo para cumprimento de cada uma das obrigações supra indicado, quer nos 90 dias subsequentes, quer nos 30 dias contados da notificação para pagamento do imposto em dívida, juros compensatórios e valor mínimo da coima, notificados que foram pessoalmente, quer o arguido pessoa singular, enquanto tal, quer o legal representante da sociedade arguida, nos termos do disposto no artigo 105º, n.º 4, alínea b), do R.G.I.T., assim se apropriando, gerindo e utilizando, os ditos montantes de I.V.A. em proveito da sociedade arguida.
8. ) O arguido C. A., ao proceder pelo sobredito modo, atuou sempre livre, deliberada e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida, lesando patrimonialmente o Estado – Administração Fiscal nos montantes supra referidos, que recebeu e reteve por título não translativo da propriedade, apropriando-se deles e integrando-os no giro económico normal da sociedade arguida, com esse mesmo propósito e em obediência ao mesmo desígnio, quando bem sabia que tais montantes não lhe pertenciam e que estava obrigado a proceder à respetiva entrega nos Cofres da Fazenda Pública, como podia e devia, deste modo invertendo o título de posse em relação aos montantes em dinheiro que efetivamente recebeu e reteve;
9. ) O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei;
10. ) A sociedade arguida X, LDA., passou dificuldades económicas na data da prática dos factos supra descritos;
Do apenso A
12. ) A sociedade arguida Y – RESTAURAÇÃO E HOTELARIA, S.A., tem como objeto social “atividades de restauração, pastelaria, padaria, hotelaria e afins”, estando enquadrada para efeitos de I.V.A. no regime normal de periodicidade trimestral.
13. ) Entre 11 de julho de 2013 e 16 de julho de 2014 o arguido C. A. foi administrador único da sociedade arguida Y – RESTAURAÇÃO E HOTELARIA, S.A
14. ) No exercício da sua atividade, durante o 3.º trimestre de 2013 a sociedade arguida Y – RESTAURAÇÃO E HOTELARIA, S.A., por intermédio do arguido C. A., cobrou e recebeu de clientes importâncias a título de I.V.A., que acresceram aos preços das mercadorias transacionadas ou dos serviços prestados.
15. ) Tais importâncias ascenderam ao montante global de 39153,01€ e foram integralmente recebidas até ao prazo legal de pagamento – 15 de novembro de 2013;
16. ) Não obstante, o arguido C. A., em representação da sociedade arguida, decidiu não entregar, juntamente com a declaração periódica, o referido montante de I.V.A., quer no prazo para cumprimento supra indicado, quer nos 90 dias subsequentes, quer nos 30 dias contados da notificação para pagamento do imposto em dívida, juros compensatórios e valor mínimo da coima, notificados que foram pessoalmente, quer o arguido pessoa singular, enquanto tal, quer na qualidade de legal representante da sociedade arguida, nos termos do disposto no artigo 105º, n.º 4, alínea b), do R.G.I.T., assim se apropriando, gerindo e utilizando, o dito montante de I.V.A. em proveito da sociedade arguida.
17. ) O arguido C. A., ao proceder pelo sobredito modo, atuou sempre livre, deliberada e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida, lesando patrimonialmente o Estado – Administração Fiscal no montante supra referido, que recebeu e reteve por título não translativo da propriedade, apropriando-se dele e integrando-o no giro económico normal da sociedade arguida, com esse mesmo propósito e em obediência ao mesmo desígnio, quando bem sabia que tal montante não lhe pertencia e que estava obrigado a proceder à respetiva entrega nos Cofres da Fazenda Pública, como podia e devia;
18. ) O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
19. ) No ano de 2013 e para efeitos de I.R.C., a sociedade arguida X, LDA., declarou um lucro tributável de 37.768,02€.
20. ) No ano de 2014 e para efeitos de I.R.C., a sociedade arguida X, LDA., declarou um prejuízo fiscal de 397783,40€.
21. ) Foi instaurado o Processo Especial de Revitalização n.º 47/14.0TYVNG do Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia – Juiz 1, tendo sido recusada a homologação do plano especial de revitalização relativamente à sociedade arguida Y – RESTAURAÇÃO E HOTELARIA, S.A.;
22. ) O processo de socialização de C. A. decorreu no seio da sua família de origem, descrita como funcional, com adequados níveis de coesão e solidariedade entre os seus elementos. Usufruiu de uma situação socioeconómica elevada, sendo os progenitores proprietários de indústrias metalúrgicas e têxtil.
23. O percurso escolar mostrou-se equilibrado até à conclusão do 12º ano de escolaridade, aos 18 anos de idade.
24. Cumpriu o serviço militar obrigatório durante 2 anos e aos 20 anos iniciou o percurso profissional, em colaboração com os progenitores nas empresas da família, Grupo W, SA. Cerca de 4 anos depois constituiu uma sociedade com a primeira esposa, no sector da comercialização de artigos para noivas.
25. Manteve esta actividade durante de 5 anos, a qual veio a cessar na sequência do processo de divórcio.
26. A partir de 2008, o arguido foi constituindo novas empresas direccionadas para o fabrico de artigos de puericultura (carrinhos e cadeiras auto para bebé).
27. Até 2013 o arguido exerceu a actividade profissional como gerente das empresas de que era sócio, posteriormente, as empresas evidenciaram sérias dificuldades financeiras, alegadamente na sequência da falência de três dos principais clientes e encerrou actividade.
28. As suas empresas foram declaradas insolventes e em 27/05/2014, por decisão proferida no processo 2898/14.6TBBRG, Braga- Instância Local – Sec- Cível – J1, foi declarada a insolvência pessoal do arguido e da esposa.
29. C. A. contraiu o primeiro matrimónio aos 27 anos de idade, desde relação nasceram dois filhos, actualmente com 24 e 20 anos de idade. Separou-se 5 anos depois, tendo vivenciado um processo de divórcio longo e desgastante, tanto ao nível emocional como financeiro, culminando com a perda das empresas e de algum do seu património pessoal.
30. Posteriormente encetou nova relação afectiva, pouco duradoura, tendo nascido uma filha actualmente com 15 anos, da qual tem a guarda partilhada.
31. Em 2009, contraiu matrimónio com actual esposa, de quem tem uma filha actualmente com 5 anos de idade.
32. Ao longo dos tempos, apesar das vicissitudes do processo de divórcio, o arguido beneficiou sempre de uma situação económica abastada.
33. As suas rotinas estavam centradas no exercício da actividade profissional/empresarial e na convivência com a família e amigos.
34. À data dos factos, C. A. constituía agregado com esposa e quatro filhos, duas menores. Uma das filhas integra o agregado alternadamente, uma vez que o arguido tem a guarda partilhada, o filho mais velho, integrou posteriormente o agregado da avó paterna e mais recentemente a filha mais velha autonomizou-se habitacionalmente.
35. O agregado residiu até Janeiro 2016 em habitação própria, uma moradia unifamiliar com boas condições da habitabilidade e inserida numa zona favorecida da periferia urbana da cidade de Braga. Entretanto, perdeu a habitação para a entidade bancária e arguido e seu agregado fixaram residência numa habitação arrendada com boas condições de habitabilidade, inserida num condomínio fechado, sito na zona balnear de … – Esposende.
36. Em Março de 2018, o agregado mudou-se para um apartamento de tipologia 3, localizado na Rua …, em Braga, inserido em área urbana desta cidade, propriedade do sogro.
37. A dinâmica familiar e conjugal foi descrita como funcional e afectivamente gratificante, beneficiando o arguido de incondicional apoio da estrutura familiar restrita.
38. Há data dos factos, o arguido exercia funções de gerente de facto da firma coarguida no sector da restauração, pastelaria/confeitaria.
39. Segundo expressa, em meados de 2014 entregou os estabelecimentos comerciais à exploração de outra empresa, que alguns meses depois deixou de cumprir com o pagamento da renda mensal acordada, situação só resolvida pela via judicial, em finais de 2016.
40. O arguido retomou a gestão de facto da exploração dos espaços comerciais em início de 2017 entretanto atribuídos à firma D. M., Lda, propriedade da sua filha mais velha. Empresa esta que há alguns meses voltou a mudou de proprietário, e que em 08/12/2018 cedeu as lojas (três pastelarias e três restaurantes) à exploração de um grupo congénere, mediante o pagamento de uma renda de mensal de 19.000€, ao que acresce uma renda de exploração de outro restaurante no valor de 1.500€. Segundo o arguido, a D. M., Lda, assume o pagamento das rendas dos imóveis aos respectivos senhorios no valor total mensal de 12.000€.
41. C. A. mantém-se ao serviço da empresa D. M., Lda, na qual, segundo expressa actualmente, exerce funções administrativas e aufere um vencimento referenciado no valor mensal de 684,28€.
42. C. A. refere assegurar a subsistência do seu agregado familiar, com o seu vencimento e o da esposa, activa profissionalmente ao serviço da mesma empresa com um vencimento similar.
43. Apresenta como principais despesas cerca de 200€ mensais a título de gastos correntes com a manutenção da habitação, e ainda cerca de 170€ referente à mensalidade do estabelecimento de ensino que a filha mais nova frequenta e 200€ de pensão de alimentos relativa a uma outra filha.
44. Actualmente, não obstante, a referência a que tem funções administrativas, C. A. referiu centrar o seu quotidiano na gestão de facto da firma D. M., Lda.
45. A título de lazer privilegia a convivência com ao núcleo familiar restrito e na prática de desportos a título amador.
46. C. A. insere o contacto com o sistema judicial num período de dificuldades financeiras, quer pessoais, quer das firmas que geria de facto. Salienta que nos últimos três anos tem desenvolvido esforços no sentido de regularizar as dívidas pendentes.
47. Considera ainda, que o presente processo, tal como todos os seus contactos com o sistema judicial, têm surtido um impacto negativo na sua estabilidade emocional e nas condições de vida do agregado familiar, principalmente nos últimos anos, face às alegadas oscilações da sua vida profissional e situação económica.
48. Em caso de condenação, o arguido demonstra abertura para a execução de sanção na comunidade.
49. Na actualidade, o arguido encontra-se inscrito na Segurança Social, como membro de órgão estatutário, em diversas sociedades comerciais, a saber, da sociedade Y – Restauração e Hotelaria, SA, com último registo de remunerações em Dezembro de 2013, no valor de €583,52 (fls 756).
50. No período de 2015 até à presente data não apresenta registo de remunerações e não recebe qualquer subsídio ou pensão (fls 768).
51. No ano fiscal de 2013, o arguido declarou rendimentos no valor de € 7.000,00 e benefícios fiscais, a título de pensões, no valor de € 3.600,00 (fls 318).
52. Nos anos fiscais de 2014, 2015, 2016 e 2017, o arguido declarou benefícios fiscais, a título de pensão de alimentos, no valor de € 2.400,00 e não declarou rendimentos sujeitos a tributação.
53. É titular de um motociclo de matrícula NJ, que se encontra penhorado (fls 757)
54. Não constam registados quaisquer bens imóveis em nome do arguido C. A., X, Unipessoal, Lda, ou Y – Restauração e Hotelaria, SA (fls 769)
55. Por decisão transitada em julgado em 16/06/2014, foi declarada a insolvência do arguido C. A. e esposa E. P., no âmbito do Procº 7689/13.9TBBGR, do Juízo Local Cível de Braga – Juiz 1 – fls 759 e sgs.
56. No referido processo, por decisão proferida em 26/11/2014, foi admitida a exoneração do passivo restante e determinado, nos termos do artº 239º do CIRE que, durante os 5 anos posteriores ao encerramento do processo, o rendimento disponível dos insolventes, que será aquele que ultrapassar o valor mensal de dois salários mínimos nacionais, fica cedido ao administrador dos referidos autos, na qualidade de fiduciário; durante o período de cessão – os referidos 5 anos após o encerramento do processo – os insolventes ficam obrigados a observar as imposições previstas no nº 4 do artº 239º do CIRE.
57. Não foi declarado aberto o incidente de qualificação de insolvência.
58. Do IVA do 1º Trim/2014 (“X”), encontra-se em dívida o montante de €52.642,41, acrescido de custas; está pago €211,47 de IVA, €5.150,13 de juros e €688,50 de custas. Fls 769
59. Do IVA do 2º Trim/2014 (“X”), encontra-se em dívida o montante de €33.200,16, acrescido de juros e custas; nada foi pago por conta. Fls 769
60. Do IVA do 3º Trim/2014 (“X”), encontra-se em dívida o montante de €56.407,61; acrescido de juros e custas; nada foi pago por conta. Fls 679
61. Do IVA do 3º Trim/2013 (“Y”), encontra-se em dívida o montante de €39.153,01, acrescido de juros e custas; nada foi pago por conta. Fls 769
62. A sociedade X, UNIPESSOAL, LDA não apresenta qualquer condenação averbada no certificado de registo criminal.
63. A sociedade Y, RESTAURAÇÃO E HOTELARIA, SA, foi condenada, por decisão transitada em julgado em 23/11/2015, por factos praticados em 21/01/2013, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €10,00 – Procº 229/13.1IDBRG, do Juízo Local Criminal de Braga – Juiz 2.
64. Por factos praticados 03/02/2004, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 23/05/2013, pela prática de um crime de burla qualificada e dois crimes de falsificação de documento, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, com condição de pagamento ao lesado Banco … da quantia de €148.000,00, acrescida de juros moratórios – Procº 4332/04.0TDPRT, da extinta 4ª Vara Criminal do Porto.
65. Por factos praticados em 21/01/2013, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 13/11/2015, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de €6,00, declarada extinta pelo pagamento – Procº 229/13.1IDBRG, do Juízo Local Criminal de Braga – Juiz 2.
66. Por factos praticados em 13/07/2012, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 23/11/2015, pela prática de um crime de falsificação de documento, na pena de 260 dias de multa, à taxa diária de €15,00, declarada extinta pelo pagamento – Procº 1166/13.5TABRG, do Juízo Local Criminal de Braga – Juiz 2.
67. Por factos praticados em 17/07/2012, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 08/02/2016, pela prática de um crime de falsificação de documento, na pena de 210 dias de multa, à taxa diária de €5,00, declarada extinta pelo pagamento – Procº 2117/13.2TABRG, do Juízo Local Criminal de Braga – Juiz 3.
68. Por factos praticados em 15/02/2013, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 27/03/2017, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, em dispensa de pena – Procº 3193/13.3IDPRT, do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia – Juiz 2.
69. Por factos praticados em Março/2012, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 11/12/2017, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de €7,00, declarada extinta pelo pagamento – Procº 4460/14.4TAVNG, do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia – Juiz 2.
70. Por factos praticados em 06/11/2013, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 12/07/2018, pela prática de um crime de descaminho, na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de um ano e seis meses -Procº 379/14.7TAVNG, do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia – Juiz 4.
71. Por factos praticados em 15/11/2013, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 16/05/2018, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de um ano e dois meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de um ano e dois meses – Procº 207/15.6IDPRT, do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia – Juiz 1.
Consta da sentença quanto à determinação da sanção:
«O crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p.p. artº 105º, nº 1, 2, 4 e 5 do RGIT e artº 30º, nº 2 do Código Penal, é punível, no caso de pessoas singulares, com pena de um a 5 anos de prisão.
O crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. artº 105º, nº 1 do RGIT, é punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias.
Esta moldura não sofre alteração com as regras de punição do crime continuado, constantes do artº 79º, nº 1 do Código Penal.
Como resulta do artº 40º, nº 1 do Código Penal, a finalidade das penas visa assegurar a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que, nos termos do artº 71º do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Para tanto deverá atender-se a uma moldura legal de prevenção geral, entendida na sua modalidade positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária que garanta as expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma violada e dos bens jurídicos pela mesma protegidos, o que nos dará o limite mínimo da pena a aplicar.
Por sua vez a culpa ditará o limite máximo inultrapassável das exigências de prevenção, não podendo em caso algum a pena ultrapassar a culpa (artº 40º, nº 2 do Código Penal).
As finalidades das penas – por um lado, de prevenção geral positiva e de reintegração e, por outro, de prevenção especial de socialização – conjugam-se na prossecução de um objectivo comum, a saber: o de por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos.
Sempre que ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, a lei institui como critério de escolha da pena aplicável, o dever de opção pela segunda espécie, sempre que a mesma realize as finalidades da punição, que são, nos termos do artº 40º, nº 1 do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Conforme se refere no Ac. R.Guimarães, de 07/05/2005, in www.dgsi.pt, “São grandes as exigências de prevenção geral (tanto negativa como positiva) relativamente aos crimes de abuso de confiança fiscal, dada a frequência com que vem sendo praticados, os quais, de resto, também não deixam de provocar insegurança social, designadamente ao nível dos cidadãos que cumprem as suas obrigações fiscais”.
Quanto à escolha da pena, relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal, p. e p.p. artº 105º, nº 1 do RGIT, apesar dos antecedentes criminais do arguido, considerando o contexto de dificuldades económicas apurado, afigura-se que a pena de multa se compadece ainda com as necessidades da punição, pelo que se opta por condenar o arguido em pena de multa, no que concerne a este crime.
No que concerne ao crime agravado, não está prevista a pena alternativa de multa.
Para determinação das penas concretas, ponderam-se, nos termos do artº 71º do Cód. Penal, as seguintes circunstâncias:
- As elevadas necessidades de prevenção geral, que são elevadas, mormente nesta comarca e zona do país, dada a elevada incidência de crimes desta natureza.
- O elevado valor do montante em causa, em qualquer dos casos, (€142.461,65 e 37.768,02), pelo qual se analisa o prejuízo causado ao Estado, o qual continua, na sua maioria por pagar (factos provados nos pontos 58 a 60), apesar do tempo decorrido, tudo acentuando a forte ilicitude dos factos.
- O dolo na modalidade de dolo directo.
- Os antecedentes criminais do arguido, acentuando as necessidades de prevenção especial, apresentando na actualidade já várias condenações por crimes da mesma natureza.
- A actividade profissional do arguido, continuando a desenvolver actividades empresariais, por si ou interposta pessoa, o que agrava as exigências de prevenção especial, pelo risco de cometimento de novos factos ilícitos, da mesma natureza em contexto idêntico.
- Em favor do arguido, pondera-se a confissão dos factos (apresentada no primeiro julgamento), o contexto de dificuldades económicas, que presidiu à prática dos factos, mostrando-se familiar e socialmente inserido.
Tudo ponderado, afigura-se justo e adequado condenar o arguido na pena de 2 anos de prisão pelo crime de abuso de confiança, na forma continuada, p. e p. artº 105º, nº 1 e 5 do RGIT; e na pena de 180 dias de multa, pelo crime de abuso de confiança, p. e p.p. artº 105º, nº 1 do RGIT.
Nos termos do artº 47º, nº 2 do CP, a cada dia de multa corresponde uma quantia de €5,00 a €500,00, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, desde já se salientando que a amplitude de tal moldura, terá de abranger desde o cidadão indigente, sem quaisquer meios de subsistência, rendimentos ou bens, até ao cidadão de elevada capacidade financeira e estatuto económico acima da média.
De todo o modo, a pena assim alcançada constituirá sempre, em maior ou menor grau, um esforço por parte do condenado e uma afectação dos seus rendimentos ou património.
No caso em apreço, face à situação socioeconómica que resultou provada na presente audiência, muito embora o arguido não apresente rendimentos do trabalho declarados, alegando todavia (junto dos técnicos de reinserção) auferir na actualidade a quantia de €684,28, entendemos que a taxa diária de €7,00, se afigura adequado ao quadro de possibilidades económicas do arguido, não pondo em causa a sua subsistência ou a subsistência do seu agregado familiar, sendo que a esposa, recebe rendimento equivalente.
Das penas substitutivas da pena de prisão
Em tese geral, o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos, a pena de substituição se mostre adequada e suficiente à realização das necessidades da punição.
São pois finalidades exclusivamente preventivas – de prevenção especial de socialização e de prevenção geral de defesa do ordenamento jurídico – que justificam a preferência por uma pena de substituição – Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime”, pp 331-333.
No caso concreto, atenta a medida da pena (dois anos de prisão), mostram precludidos os pressupostos para a substituição por multa.
Já quanto à possibilidade de substituição da pena por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do artº 58º do Código Penal, entendemos que as razões de prevenção (geral e especial) desaconselham a aplicação em concreto de qualquer pena substitutiva, face à natureza dos antecedentes criminais do arguido e à propensão que o mesmo apresenta para a prática de ilícitos desta natureza, considerando-se até elevado o risco de reincidência.
A substituição da prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade não imprime no arguido a cabal interiorização do arguido dos bens jurídicos protegidos, nem constitui desmotivação bastante para afastar o arguido da prática de novos ilícitos.
Da suspensão da execução da pena de prisão
Nos termos do artº 50º, nº 1 do Código Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidade da punição, já supra aludidas.
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é o claro e inequívoco afastamento do agente, no futuro, da prática de novos crimes, favorecendo o fortalecimento da sua consciência ético-jurídica, que lhe permita prosseguir a sua vida sem ofender bens jurídicos protegidos, trata-se em suma de prevenir a reincidência do próprio agente.
No caso em apreço, pese embora o trajecto criminal do arguido, considerando que os crimes anteriormente praticados se situam no período entre 2012-2013 (para além da condenação no Procº 4332/04, por factos praticados em 2004), a confissão dos factos e a inserção social do arguido, afigura-se existir ainda um juízo de prognose favorável ao arguido, acreditando-se que o mesmo se sinta daqui para o futuro desmotivado para a prática de novos ilícitos, mormente da mesma natureza.
Assim se conclui pela verificação dos requisitos legais que permitem a suspensão da execução da pena de prisão, pelo período de 2 anos, nos termos do artº 50º, nº 1 e 5 do Código Penal.
Da condição de suspensão emergente do RGIT apreciada à luz do Ac STJ nº 8/2012, de 24/10
Nos termos do artº 14º, nº 1 do RGIT, a suspensão da pena de prisão é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento da quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
No caso concreto e de acordo com a referida disposição legal, a suspensão das penas de prisão, ficaria pois condicionada ao pagamento da quantia global de €142.461,65, acrescidos os juros e legais acréscimos, sendo que, as consequências desse incumprimento são as previstas no nº 2, a saber exigir garantias cumprimento; prorrogar o prazo de suspensão até metade do inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível; ou revogar a suspensão da pena de prisão.
Confrontando o regime geral do Código Penal, verifica-se que nos termos do preceituado no artº 51º, nº 1, a possibilidade de a suspensão da pena de prisão, pode ficar subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime.
Porém, de acordo com o nº 2 da referida norma, os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir, impondo por isso, ao julgador um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição por parte do condenado, tendo em conta a sua condição pessoal ou económica.
É consabida a discussão jurisprudencial e doutrinal quanto à natureza da suspensão da execução da pena no quadro do regime sancionatório fiscal, substancialmente divergente, como resulta das normas acima invocadas, do regime geral do Código Penal.
Conforme jurisprudência do Ac. de Fixação de Jurisprudência do STJ nº 8/2012, in DR, 1ª Série, nº 206, de 24/10/2012: “No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e. p. artº 105º, nº 1 do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artº 50º, nº 1 do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artº 14º, nº 1 do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.”
Diz-se nomeadamente no referido Acórdão que “De pouco valerá impor um dever económico de forma cega só porque a lei a impõe de forma automática, dir-se-ia, num posicionamento que roça a total e completa alienidade em relação ao concreto ser julgado e condenado, quando não só pelo exagero do montante, não arbitrado mas imposto, pelo muito curto prazo assinalado para o cumprimento […] seria dentro de um juízo de normalidade das coisas da vida do cidadão comum, de um juízo de verosimilhança, de antever o inevitável incumprimento […] Ao decretar-se a imposição da condição deve ter-se uma imagem global do condicionamento, da real dimensão económica do dever imposto, que a opaca fórmula legal de jeito algum deixa transparecer ”.
É certo que o acórdão não fornece a solução para a inevitabilidade de o julgador, reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão, ser confrontado com a incapacidade do agente em cumprir a condição imposta, de forma automática, pelo artº 14º, nº 1 do RGIT, pelo que, deixando pois ao julgador a tarefa de adoptar a solução mais justa e equilibrada, compatível com o quadro legal acima apontado.
Ora, reportados ao caso concreto, atendendo à ausência de bens ou rendimentos conhecidos do arguido - ainda que forçosamente se conclua que o arguido possa beneficiar de fontes de rendimentos não declaradas, o que lhe permite manter o estilo de vida, no mínimo confortável, face ao consignado no relatório social elaborado pela DGRSP – à sua declaração de insolvência e às obrigações civis daí decorrentes e ao elevado valor da dívida em causa, facilmente se concluiu que, fazer depender a suspensão da execução da prisão, do pagamento da dívida e legais acréscimos, apenas poderá equivaler ao protelar, mais ou menos prolongado, da execução de uma pena de prisão anunciada, pois que o cumprimento de tal condição se mostra inexequível, incompatível e desproporcional ao quadro de possibilidades económicas objectivamente revelado pelo arguido.
Decorrente do entendimento do Ac. STJ nº 8/2012, de 24/10, afigura-se que a única possibilidade que cabe no caso concreto é o afastamento da condição automática imposta pelo artº 14º, nº 1 do RGIT, através da ponderação das condições económicas evidenciadas pelo arguido, ao abrigo do regime geral.
Assim, ponderando a forte propensão do arguido para a prática de crimes desta natureza, entendemos por adequado e proporcional, suspender a execução da pena, com regime de prova, nos termos do artº 53º do Código Penal, que possa favorecer a cabal interiorização pelo arguido dos bens jurídicos protegidos e favorecer comportamentos adequados, nos que concerne aos bens jurídicos em apreço, durante o período de suspensão; e, ao abrigo do artº 51º, nº 1, al. a) do Código Penal, mediante a obrigação de pagamento às Finanças, pelo arguido, da quantia de €150,00 € mensais, durante cada um dos 24 meses do período de suspensão, por conta da dívida dos autos, dever que se mostra compatível e adequado à capacidade económica evidenciada pelo arguido.»
III- O Direito.
1. A medida da pena de prisão e da sua substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade.
Nas extensas conclusões de recurso o arguido C. A. manifesta a sua discordância com a decisão recorrida na parte em que a Sra. Juíza lhe aplicou uma pena de prisão de dois anos suspensa na sua execução condicionada ao pagamento da quantia de € 150 (cento e cinquenta euros), por cada um dos 24 (vinte e quatro) meses correspondentes ao período da suspensão, pugnando, ao abrigo do disposto no art. 58º, n.º 1, do C. Penal, pela sua substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade, dizendo que esta pena permite realizar, de forma adequada, as exigências de prevenção não tendo a decisão recorrida feito uma ponderada avaliação quanto à sua incapacidade para pagar a quantia condicionante da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado.
Na concretização de tal alegação sustenta, uma vez mais, que foi declarado insolvente encontrando-se impedido de proceder à afectação de qualquer rendimento, com vista ao pagamento da obrigação a que foi condenado pelo tribunal de 1ª instância e que, não obstante se ter dado como provado que apenas dispõe de um rendimento mensal de € 1.200, a sentença recorrida fez uma análise enviesada do seu perfil, reputando a condição como desproporcionada e impossível, aliada ao facto de, segundo invoca, não terem sido devidamente sopesadas todas as circunstâncias que rodearam a prática do crime.
Vejamos.
Começamos por lembrar que o arguido não impugna a matéria de facto, nem o respectivo enquadramento jurídico, consequentemente, este tribunal está adstrito, quer aos factos dados como assentes, quer ao enquadramento jurídico que os mesmos mereceram por parte do tribunal de primeira instância.
A moldura penal a ter em consideração é, assim, a pena de prisão de 1 ano a 5 anos.
Nos termos do art.º 40º, n.º 1 do C. Penal, a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Em consonância com o estipulado no n.º 1, do art. 71º, do mesmo diploma, a medida da pena é determinada, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, conforme prescreve o art. 40º, n.º 2, do mesmo Código.
A finalidade essencial da aplicação da pena, para além da prevenção especial – encarada como a necessidade de socialização do agente, no sentido de o preparar para no futuro não cometer outros crimes – reside na prevenção geral, o que significa «que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto … alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...». «É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma “moldura” de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas – até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica» (1). «Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...» (2). «Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado» (3).
A sentença recorrida observou todos os parâmetros estabelecidos na lei e por isso, não se detectam erros de decisão em matéria de pena, sendo que, toda argumentação desenvolvida pelo arguido não belisca em nada o decidido.
A este propósito da determinação concreta da pena, como se acentua no acórdão da RE de 20-02-2019 (4) «(…) a doutrina mais representativa e alguma jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça têm sufragado o entendimento de que a sindicabilidade da medida da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (cf. Figueiredo Dias, DPP. As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197). Assim, o tribunal ad quem não julga de novo, não determina a pena como se inexistisse uma decisão de primeira instância, e a sindicância dessa decisão (de primeira instância) pelo tribunal superior não abrange a fiscalização do quantum exacto de pena que, decorrendo duma correcta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais, ainda se revele proporcionada. E não inclui a compressão da margem de apreciação livre reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar. E a margem de liberdade do juiz de julgamento nos limites expostos, abrange todo o processo prático de decisão sobre a pena.»
Perfilhando este entendimento, à semelhança do que temos vindo a decidir noutros casos, e não se tendo lobrigado da existência de qualquer incorrecção na determinação da medida concreta da pena aplicada (5) e perante uma argumentação trazida à liça que nada de novo ainda não tivesse sido apreciado, temos de reconhecer que a sentença justificou cabalmente as penas aplicadas em face da evidência dos factos e do comportamento assumido pelo arguido.
Escolhida a pena de prisão e concretamente determinado o seu quantum, no momento seguinte, o tribunal deve proceder à sua substituição, por tal lhe ser legalmente imposto, se a execução da prisão não for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (art. 45º do C. Penal), ou porque, face às penas de substituição legalmente previstas, acaba por concluir que uma dessas penas satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (6).
Assim nos remetendo para a averiguação sobre se o sentido pedagógico e ressocializador ínsito ao direito penal se atinge com a substituição da pena aplicada pela prestação de trabalho a favor da comunidade, como defende o recorrente.
Tanto mais, que não se pode esquecer que a pena de prisão é encarada como a ultima ratio, sendo preocupação do legislador e, obrigação do Estado, contribuir para a própria socialização do arguido.
As penas de substituição podem ser agrupadas em dois blocos: em penas de substituição em sentido próprio, de carácter não institucional ou não detentivo, por serem cumpridas em liberdade [as penas de multa de substituição (art. 45º), de suspensão de execução da prisão (art. 50º) e de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º)] e em penas de substituição em sentido impróprio, de carácter institucional ou detentivo, por serem cumpridas intramuros [atualmente apenas o regime de permanência na habitação (art. 43º), após a abolição da prisão por dias livres e do regime de semidetenção, levada a cabo pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto].
Estamos, pois, perante um poder-dever ou um poder vinculado sempre sujeito a uma devida e criteriosa fundamentação, incumbindo ao tribunal o dever de apurar, em concreto, entre as várias penas de substituição aplicáveis ao caso, a que melhor e da forma mais adequada realiza as exigências de prevenção especial de socialização que se façam sentir, dando preferência a uma que não seja privativa da liberdade (art. 45 do C. Penal).
Com efeito, o art. 58º, n.º 1, do C. Penal, ao dispor que «se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», estabelece esse poder-dever que vincula o tribunal a apreciar a aplicação desta medida sempre que se mostrem preenchidos os pressupostos legais da sua admissão.
A pena de trabalho a favor da comunidade tem na base a ideia de centrar o conteúdo punitivo na perda, para o condenado, de uma parte substancial dos seus tempos livres, sem por isso o privar de liberdade e permitindo-lhe consequentemente a manutenção integral das suas ligações familiares, profissionais e económicas, ou seja, a sua integração social; por outro lado, com não menor importância, esta pena tem um conteúdo socialmente positivo, enquanto se traduz numa prestação activa a favor da comunidade.
Ou como se afirma no Acórdão do Tribunal da RP de 14-07-2008 (7) «A prestação de trabalho a favor da comunidade evita a execução de penas de prisão de curta duração [mesmo que em regime de dias livres] e promove a assimilação da censura do ato ilícito mediante a construção de um trabalho socialmente positivo, a favor da comunidade, assente na adesão do próprio arguido. Ao mesmo tempo, apela a um forte sentido de coresponsabilização social e de reparação simbólica.»
Na mesma senda, no Acórdão desta Relação de 17/12/2018 (8), asseverou-se que a «A prestação de trabalho comunitário, visando a realização social do condenado, pressupõe, por um lado, que os factos praticados não exijam uma verdadeira punição de carácter pessoal e, por outro, que o agente esteja em condições pessoais de aceitar e beneficiar do apoio social que o trabalho confere.
Essa primeira condição é dada, em primeira linha, pela própria lei, ao estabelecer qual o quantum da pena que permite tal substituição (prisão até dois anos). No entanto, além disso, para a aplicação desta pena substitutiva é necessário que o cumprimento da prisão não se exija face às finalidades da punição. Se pelo seu comportamento anterior recidivo e pelas manifestações antissociais da sua conduta actual, o arguido revela nítida falta de preparação da sua personalidade para se comportar licitamente, não deve ter lugar a referida substituição.
Quanto à segunda condição, o conteúdo punitivo desta pena está na perda de uma parte dos tempos livres do condenado e na sanção de trabalhar gratuitamente.»
No caso vertente, a Sra. Juíza, perfilhando o entendimento de que a pena de prisão era exigida precisamente pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, não a substituiu por trabalho a favor da comunidade, justificando tal opção, pelas elevadas exigências de prevenção geral e especial e em particular à propensão que o arguido apresenta para a prática de ilícitos desta natureza, considerando até elevado o risco de reincidência.
Efectivamente, assim observou, tendo em conta que a substituição da prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade não imprime no arguido a cabal interiorização dos bens jurídicos protegidos, nem constitui desmotivação bastante para o afastar da prática de novos ilícitos.
Realmente, são acentuadas as exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir, pois intensifica-se, progressivamente, a censura ético-social relativamente a comportamentos que inibem o Estado de dar cabal satisfação às incumbências que lhe são cometidas, sobretudo, num quadro em que, perante o agravamento das dificuldades económicas, aos cidadãos, na sua generalidade, tem sido imposto um enorme aumento dos sacrifícios. Cada vez com maior acuidade e ressonância, face às exigências do Estado Social, as receitas tributárias constituem meio necessário e imprescindível à satisfação dos deveres do Estado, incluindo a garantia dos equilíbrios orçamentais.
E, no que respeita às necessidades de prevenção especial positiva ou de ressocialização, há que ponderar as circunstâncias de o arguido já ter sofrido várias condenações, sendo três delas por crimes de abuso de confiança fiscal, pelo que se nos afigura que a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não satisfaz suficientemente as necessidades de prevenção geral de tutela do ordenamento jurídico, num tempo em que, incompreensivelmente, são cada vez mais e em maior número as violações dos deveres de satisfação das obrigações fiscais, provocando uma forte censura social e acentuando o sentimento comunitário no sentido do reforço na validade das normas violadas, para além de que os traços de personalidade do arguido, evidenciados na assunção de um comportamento deste tipo, não deixam de revelar sérias necessidades de prevenção especial.
Assim, resulta da factualidade que, ao contrário do pretendido pelo arguido/recorrente, a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade não é suficiente para satisfazer as finalidades preventivas das penas.
Por outro lado, contrariamente ao sustentado pelo arguido, se nos debruçarmos sobre a fundamentação da decisão, mais concretamente, da parte respeitante à determinação da medida da pena e sua substituição, nela é feito um juízo de prognose de razoabilidade de pagamento da quantia de € 150 (cento e cinquenta euros), por cada um dos 24 (vinte e quatro) meses correspondentes ao período da suspensão, tendo em conta as quantias auferidas mensalmente pelo arguido, levando-se em conta o seu estado de insolvência.
Efectivamente, a Sra. Juíza, para determinação da pena de substituição, levou em conta a fundamentação plasmada no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2012, publicado no Diário da República 1.ª Série A, de 12-09-2012 e os fins visados pelo legislador, tanto mais, que alterou o sentido da primeira decisão que, nos termos do art. 14, n.º 1 do RGIT, havia suspendido a execução da pena aplicada ao arguido condicionando-a ao pagamento dos benefícios indevidamente obtidos e acréscimos legais.
Assim, se de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 51º do C. Penal os deveres impostos para a suspensão da execução da pena não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir, no caso foi largamente ponderada a situação económica do arguido, tendo-se concluído, e bem, que o mesmo está em condições de poder cumprir com o determinado, pois em face do quadro espelhado na factualidade provada não pode concluir-se que o mesmo está impossibilitado de pagar as importâncias fixadas como condição para a suspensão da execução da pena.
Neste conspecto, também nós concluímos, resultar da factualidade provada que o arguido/recorrente tem condições para satisfazer a condição da suspensão da pena de prisão, tal como lhe foi imposto pelo tribunal a quo, não merecendo qualquer censura a sentença recorrida em face da jurisprudência fixada pelo AUJ supra referido, ao ter decidido suspender a execução da pena de prisão, tendo em conta, para além do mais, a situação económica e familiar do arguido.
Improcede, pois, na totalidade o recurso.
Decisão:
Nos termos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido C. A. e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro UC´s.
Guimarães, 16/09/2019
Ausenda Gonçalves
Fátima Furtado
1 Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, p. 570 e s.
2 Ibidem, p. 575.
3 Ibidem, p. 558.
4 Proferido no processo n.º 1862/17.8PAPTM.E1.
5 Que se estende à aplicação da pena de multa também colocada em causa pelo arguido que a reputou apenas de excessiva e desproporcional.
6 Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial Notícias, 1993, pág. 364.
7 Proferido no processo n.º 0842309.
8 Proferido no processo n. 49/16.1T9VLN.G1
