Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 30-12-2015, que julgou procedente a pretensão deduzida por “S…, S.A.”, na presente instância de RECLAMAÇÃO, relacionada com o despacho de 21 de Agosto de 2015 da Directora de Finanças Adjunta da Direcção de Finanças do Porto, que indeferiu o pedido de suspensão do referido processo executivo por falta de idoneidade da garantia prestada.
Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 158-169), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(…)
A. Vem o presente recurso interposto contra a sentença proferida nos presentes autos que julgou procedente a presente reclamação e, em consequência, anulou a decisão reclamada.
B. A presente reclamação foi interposta pela Reclamante, aqui Recorrida, contra o despacho da Exma. Directora de Finanças Adjunta da Direcção de Finanças do Porto, de 21/08/2015, que indeferiu o pedido de suspensão do PEF acima identificado, por falta de idoneidade da garantia apresentada sob a forma de fiança.
C. Do referido despacho consta como parte integrante o relatório técnico em matéria financeira que se debruçou, em concreto, sobre a suficiência do património da entidade garante para satisfazer os créditos garantidos, tendo em vista a cobrança eficaz e eficiente dos montantes exigidos, para aferir da idoneidade da garantia apresentada.
D. Aquele relatório técnico em matéria financeira, mereceu o despacho concordante da Exma. Directora de Finanças Adjunta da DF Porto, de 2015/08/21, o qual constitui o acto reclamado e que consta dos factos provados. (ponto 4 da douta sentença)
E. Em causa nos presentes autos está a questão de saber se a aplicação da metodologia prevista no artigo 15.º n.º 3 alínea a) do Código do Imposto de Selo para determinar o valor das acções, se mostra inadequada a aferir da idoneidade da fiança apresentada, padecendo de ilegalidade, por erro sobre os pressupostos de direito, o acto que indeferiu a suspensão do PEF sub Júdice.
F. Estando perante uma sociedade gestora de participações sociais (SGPS), cujo objecto social é gerir participações sociais, a aferição da idoneidade da fiança por si apresentada, implica uma avaliação do seu património, nomeadamente do património positivo, o qual indicia a suficiência do património (capital próprio) da empresa para satisfazer os créditos garantidos.
G. Partindo da definição jurídica de fiança e as normas que regulam a execução fiscal, a AT ponderou acerca da existência de eventuais normas tributárias que pudessem ser utilizadas para a avaliação de fianças tituladas por pessoas colectivas, visto que nada na lei tributária responde a esta questão.
H. No caso das sociedades importa salientar a importância do capital social e o correlativo princípio da intangibilidade do capital social que vem consagrado no art. 32.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC).
I. Torna-se difícil de concretizar a função de garantia atribuída ao capital social, uma vez que este se apresenta apenas como mero valor contabilístico, pois o que responde efectivamente perante as dívidas dos credores é o património da sociedade.
J. Considerou-se que existe uma norma tributária que suporta a avaliação do valor do capital social, embora limitando-se ao valor unitário por acção: o art. 15.º do Código do Imposto de Selo (CIS).
K. O valor real (de mercado) duma empresa corresponde ao valor das suas acções, isto é, é pelo valor das suas acções que se determina a sua situação financeira perante terceiros, externos à empresa, potenciais parceiros de negócio e até credores.
L. Podemos, assim, determinar o valor do património líquido duma empresa através do valor de mercado das suas acções.
M. Nem todas as empresas têm os seus títulos cotados em mercado regulado, pelo que a avaliação do valor das acções destas empresas tem que obrigatoriamente ser efectuada por critério alternativo, uma vez que não decorre da lei a forma de as avaliar.
N. Não tendo a empresa garante os seus títulos cotados em mercado regulado, a avaliação do seu património líquido foi efectuada com base na metodologia definida pelo art. 15.º do CIS, com as necessárias adaptações.
O. O art. 15.º do CIS veio estabelecer uma ferramenta técnica de determinação do valor de cada acção, para efeitos de incidência de IS sobre as transacções de participações sociais.
P. De acordo com o n.º 3 do referido art. 15.º “o valor das acções é o da cotação na data da transmissão” sendo, na ausência de cotação oficial, aplicada a fórmula que consta da alínea a) do referido n.º 3 do art. 15.º, ou seja, na ausência de cotação oficial instituiu-se um critério técnico de determinação daquele valor (que se pretende o mais aproximado possível do real).
Q. Esta metodologia estabelece as regras de determinação do valor de participações sociais, títulos de crédito e valores monetários, isto é, o valor real (de mercado) das sociedades, permitindo, assim, aferir se determinada sociedade fiadora constitui garantia idónea ou não para os seus credores, no caso, a AT.
R. A metodologia ora avançada pretende apenas responder se a fiança apresentada por uma sociedade (não cotada) poderá ser idónea, pois, sendo a fiadora entidade idónea, em caso de incumprimento por parte da sociedade executada, todo o património da sociedade garante será executado (penhorado e posteriormente vendido) seguindo as regras do artigo 219.º do CPPT.
S. De acordo com o artigo 15.º do CIS, sendo o valor real duma acção o valor da sua cotação, podemos concluir que o valor de incidência do IS corresponde ao valor real das acções, pelo que, determinar o valor duma empresa (do património líquido duma empresa) pela aplicação da metodologia preconizada pelo art. 15.º do CIS, é determinar o valor real das acções que representam aquele património líquido.
T. É certo que o artigo 15.º do CIS está previsto para as transmissões gratuitas, contudo, não existindo na lei fiscal outra norma que possa avaliar as acções de uma sociedade não cotada, poderá a fórmula prevista na alínea a) do número 3 do artigo15.º CIS ser utilizada para efeitos de avaliação da garante.
U. Assim, alegar que a metodologia preconizada pelo art. 15.º do CIS só deve ser utilizada na determinação do valor de incidência do IS é o mesmo que afirmar que o valor real da empresa está relacionado com o fim a que se destina aquela avaliação, o que é absolutamente inconcebível.
V. Mais, é afirmar que a cotação duma acção no mercado regulado não corresponde ao seu valor real; apenas corresponderia ao real se fosse utilizada para efeitos de transmissão gratuita e não para outros.
W. Não tendo a empresa garante as suas acções cotadas em bolsa, o cálculo do valor de cada acção resulta da aplicação da fórmula constante da parte final da alínea a), n.º 3, do referido art. 15.º do CIS.
X. O órgão de execução fiscal, perante o oferecimento de determinada garantia e com vista à determinação da respectiva idoneidade, terá, nos termos do n.º 1 do art. 199.º do CPPT, de ajuizar se a dita garantia é susceptível de assegurar, oportunamente, os créditos do exequente.
Y. Resulta das disposições conjugadas dos artigos 169. º e 199. º do CPPT que a idoneidade da garantia se afere pela capacidade de, em caso de incumprimento do devedor, salvaguardar a efectiva cobrança da dívida exequenda e acrescidos.
Z. A garantia idónea será pois aquela que é adequada para o fim em vista, ou seja, assegurar o pagamento da totalidade do crédito exequendo e legais acréscimos.
AA. Existindo no normativo tributário, legislação que suporta a avaliação do valor do capital próprio, embora limitando-se ao valor unitário por acção (art. 15.º do CIS), e que tem vindo a ser assertivamente utilizada na determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito, não poderia a AT assentar a sua avaliação do património líquido da garante (ou seja o valor do seu capital próprio) noutro critério.
BB. Nos termos do artigo 52.º n.º 2 da LGT “a suspensão da execução nos termos do número anterior depende da prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias.”
CC. Depreende-se que a AT, na aferição da idoneidade das garantias prestadas há-se socorrer-se do que dispõe para o efeito a legislação fiscal, o que in casu ocorreu, uma vez que a AT utilizou, na apreciação que se impunha o que decorre de Código Tributário (CIS).
DD. Não se pode argumentar que a metodologia de avaliação utilizada não se encontra prevista na lei.
EE. O património intitula-se como “líquido” porque corresponde ao valor dos seus direitos (activos) deduzido das obrigações sobre esses mesmos activos (passivo), ou seja, corresponde em termos técnicos/contabilísticos ao capital próprio e não ao capital social.
FF. A avaliação do valor das acções da empresa garante (que corresponde à avaliação do seu património líquido) engloba o valor da participação que detém na garantida/executada.
GG. Sendo a garantia apresentada uma garantia pessoal, a AT debruçou-se sobre a capacidade económica da sociedade garante, expurgando a participação que detém sobre a executada, aqui recorrida, pois caso não o fizesse estaria a valorizar duplamente o património desta, o que não seria de todo justo e coerente.
HH. Ora, se a garante for chamada a pagar a dívida é porque a garantida já não tem património suficiente para cumprir com a obrigação, ou seja, já esgotou a totalidade do seu património, pelo que este se reduziu a zero.
II. O valor da participação que a garante tem na garantida no montante de € 47 752 551,08 eximiu-se na totalidade, pelo que, para determinar o efectivo valor (real valor) do património líquido da garante, tem que ser excluído da avaliação o valor da participação.
JJ. Como decorre da factualidade provada, o valor total das acções da empresa garante é de € 41 406 187,96, mas basta expurgarmos a este valor o valor da participação que a empresa garante detém na sociedade garantida – € 47 752 551,08 – para que o património líquido da sociedade se torne negativo (e assim será sem sequer ser necessário considerar o valor dos passivos contingentes).
KK. A Administração Fiscal não aceitou a fiança pelas razões e com os fundamentos patenteados nos autos, apoiando-se na sua capacidade técnica e segundo as regras de "boa administração", visando sempre a basilar prossecução do interesse público, não padecendo o acto reclamado dos vícios apontados pelo Tribunal a quo.
NESTES TERMOS, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, DEVE ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença em crise e, consequentemente, julgando-se improcedente a reclamação e mantendo-se o despacho reclamado nos seus precisos termos.”
A recorrida “S…, S.A.” apresentou contra-alegações (cfr. fls. 189-205), tendo concluído da seguinte forma:
“(…)
i. Refere a Recorrente que a avaliação do património da fiadora deve ser feita com base na metodologia prevista no artigo 15.º do CIS - e isto, no entendimento da Fazenda Pública, de forma a determinar o seu “património líquido” - ou melhor, como resulta da decisão administrativa anulada, o seu “património líquido corrigido”.
ii. Todavia, o Tribunal a quo infirma frontalmente esse entendimento, confortado pela Jurisprudência deste Tribunal Central Administrativo Norte - que decidiu, com propriedade, que «(…) a lei não alude à existência de suficiente património líquido, mas à existência de bens suficientes, que abrange todo o seu património, líquido e ilíquido (…)» Cfr. Ac. TCAN, de 11.10.2012, dado no proc. n.º 944/12.7BEPRT
iii. Nada na lei determina que a avaliação da capacidade económico-financeira da entidade garante deve aferir-se por referência ao “património líquido” - muito menos, com base na avaliação do pretenso “património líquido nos termos do artigo 15º do CIS”, corrigido segundo os critérios definidos no relatório da AT.
iv. Tampouco resulta da lei que semelhante metodologia de avaliação permita determinar a pretensa capacidade da entidade garante para “libertar meios financeiros suficientes para assegurar o pagamento das dívidas” – como conclui a AT na decisão reclamada.
v. Assim, afigura-se irrelevante a discussão sobre a aplicabilidade da metodologia prevista no artigo 15.º do CIS para determinar o valor de partes de capital, porquanto, como é evidente do teor da decisão administrativa e como repetido pela Fazenda Pública, pretende aferir-se a idoneidade da garantia face ao “património líquido corrigido” da fiadora.
vi. O recurso da Fazenda Pública padece, assim, de uma petição de princípio: a de que é admissível (por recurso às regras do artigo 15.º do CIS) aferir o “património líquido” da fiadora, como pressuposto para a aceitação da garantia – o que não é o caso, face à mais recente Jurisprudência.
vii. Mesmo por referência ao ilegal critério do “património líquido”, e tendo por base a metodologia prevista no artigo 15.º do CIS, o Tribunal a quo demonstra o desacerto da decisão administrativa anulada: «Não pode confundir-se a avaliação quando está em causa aferir da idoneidade da garantia oferecida pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal com a avaliação quando está em causa a determinação da matéria tributável como expressão quantitativa do facto tributário.» Cfr. Ac. STA de 02.12.2015, dado no proc. n.º 01458/15
viii. A AT indeferiu a fiança em causa por entender que a fiadora não teria liquidez imediata para solver a dívida exequenda - e a Fazenda Pública, na sua contestação, reiterou este entendimento invocando que, com a garantia bancária e seguro caução, haveria “liquidez e pagamento imediato” – remetendo depois para o artigo 200.º n.º 2 do CPPT.
ix. Ora, como é entendimento da Jurisprudência Superior:
- «A eventual dificuldade da fiadora em obter a liquidez necessária à boa execução da garantia no prazo de trinta dias a que alude o artigo 200.º, n.º 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário não afeta, por si só, a sua idoneidade nem obsta à aceitação da fiança» Ac. do TCAN de 11.10.2012, dado no proc. n.º 00944/12.7BEPRT,e acórdãos do TCAN, de 27.09.2012, dado no proc. n.º 11.096/12.4BEPRT, e de 11.10.2012, dado no proc. n.º 00944/12.7BEPRT.;
- «De acordo com a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, não colhe, como critério legal para a aceitação de uma garantia, o seu maior ou menor grau de liquidez.» Cfr. Ac. TCAN de 15.02.2013, dado no proc. n.º 02168/12.4BEPRT, destaque nosso
x. No despacho administrativo reclamado a AT nunca foi capaz de fundamentar por que motivo, na valorização económico-financeira da entidade garante, deve ser alegadamente deduzido o valor da participação que essa sociedade tem na sociedade executada – sendo certo que tal entendimento ou metodologia de avaliação não está prevista na lei.
xi. Se é certo que, por um lado, a AT invoca a fórmula contida no artigo 15.º do CIS para aferir da idoneidade concreta da garantia - inaplicável ao caso, como se disse - é igualmente certo, por outro lado, que a AT nem sequer cumpre essa fórmula de cálculo, na medida em que a mesma não prevê que na avaliação da sociedade garante deve ser deduzido o valor da participação que essa sociedade tenha na sociedade garantida, e não prevê que sejam deduzidos os “passivos contingentes expressos, ou não, nas notas às demonstrações financeiras”.
xii. Segundo a AT, e como invocado pela Fazenda Pública, ao valor das participações deve ser “expurgado” do valor das acções, o valor das garantias prestadas noutros processos de execução fiscal – o que constitui um juízo falacioso que tem por base um cenário hipotético e praticamente impossível de suceder na medida em que i) pressupõe que o devedor originário, quando chamado a responder, não o faria; ii) tem por base o pagamento total e em simultâneo de todas as (alegadas) dívidas fiscais da fiadora – o que dependeria sempre da circunstância de todos os processos administrativos e judiciais serem decididos no mesmíssimo momento, e com trânsito em julgado, e; iii) tem como pressuposto que os pleitos com a AT fossem decididos favoravelmente a esta – o que não tem qualquer aderência com a realidade na maior parte dos casos, e, por maioria de razão, no caso da Recorrida
xiii. Como feito notar pela nossa Jurisprudência Superior, «o que releva é que no momento em que é oferecida a garantia seja suficiente para garantir a totalidade da dívida e do acrescido, sendo irrelevantes acontecimentos futuros e incertos que possam alterar o montante dessa dívida.» Cfr. Ac. STA, de 19.09.2012, dado no proc. n.º 0909/12. .
xiv. Como resulta dos autos, a fiadora tem o capital social de €31.400.000,00, apresenta um património líquido positivo (capitais próprios positivos) de cerca de €83.240.962,54, e ainda activos no valor de cerca de €198.444.868,26 – sendo que o valor da garantia em causa soma apenas €376.671,29.
xv. Ora, «Não se estando perante qualquer margem de escolha por parte da Administração Tributária, em que esta possa livremente optar por aceitar ou não determinada garantia idónea, tal aceitação está dependente apenas de estarmos perante uma garantia susceptível de assegurar os créditos exequentes, o que se afere com base nos factos apurados nos autos, sendo a fiança prestada por uma sociedade gestora de participações sociais uma garantia idónea, desde que o património desta seja elemento indiciador da idoneidade de tal garantia.» Cfr. Ac. TCAS, de 12.05.2010, no proc. n.º 03966/10
xvi. Face aos elementos constantes nos autos, o património da fiadora (capitais próprios e activos), constitui por si só um “elemento indiciador da idoneidade de tal garantia”.
Termos em que, com a improcedência do presente recurso, deve a Douta sentença recorrida manter-se nos seus precisos termos, assim se cumprindo a Lei e se fazendo
Justiça!”
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer de fls.213-218, no sentido da improcedência do recurso.
Sem vistos, por se tratar de processo classificado de urgente, vem o processo à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO –QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a questão suscitada resume-se, em suma, em indagar da bondade da sentença recorrida que determinou a anulação do decisão OEF que recusou a impetrada dispensa de prestação de garantia, sob a forma de fiança, pela sociedade “I… SGPS S.A.”.
3. FUNDAMENTOS
3. 1 DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
1. A Reclamante é executada nos processos de execução fiscal com n.º 1805201501108310, instaurado pelo Serviço de Finanças da Maia para cobrança de dívidas de IVA, do segundo trimestre de 2010, no valor de 458.767,25 euros (cópia da capa da instauração e certidões de dívidas de fls. 51 a 53 do processo físico).
2. Em 4 de Fevereiro de 2015 a sociedade I… SGPS S.A. declarou constituir-se fiadora da Reclamante, até ao montante de 555.707,98, relativo a IVA de 2010 e encargos no processo executivo 1805201501108310, declarando renunciar ao benefício da excussão prévia (certidão de constituição de fiança de fls. 55 verso e 56 do processo físico).
3. Em 6 de Fevereiro de 2015 a Reclamante apresentou um requerimento junto Serviço de Finanças da Maia solicitando a suspensão da execução, indicando pretender apresentar reclamação graciosa ou impugnação judicial das liquidações que deram origem à dívida exequenda e prestar garantia através da constituição de fiança pela sociedade I… SGPS S.A., cujo teor se dá por reproduzido (cópia do requerimento e demonstrações financeiras anexas de fls. 53 verso a 81 do processo físico).
4. Em 21 de Agosto de 2012 foi proferido despacho de indeferimento da aceitação da garantia oferecida com base na informação da mesma data que refere o seguinte:
“4. RESULTADOS:
4.1. AVALIAÇÃO DO PATRIMÓNIO DA GARANTE:
4.1. 1 Património líquido: O capital próprio investido na entidade/empresa até certo e determinado momento é algebricamente superior ao capital alheio nesta igualmente aplicado. Quanto maior for a medida desta diferença positiva mais idóneo é o garante. Se pelo contrário tal diferença for negativa, quanto mais expressiva essa diferença, menos idónea é a fiadora.
Não tendo a empresa as suas ações cotadas, o cálculo do valor de cada ação resulta da aplicação da fórmula constante da parte final da alínea a) do referido art. 15º do Código do Imposto de Selo:
Va = 1/2n [S+ ( (R1+R2)/2)*f]
Em que:
Va representa o valor de cada ação à data de referência das demonstrações financeiras da sociedade garante;
n é o número de ações representativas do capita l da sociedade garante;
S é o valor substancial, que corresponde ao valor do Capital Próprio àquela data;
R1 e R2 são os resultados líquidos obtidos no período e no período imediatamente anterior, considerando-se
R1+R2=0 nos casos em que o somatório dos resultados for negativo;
f é o fator de capitalização dos resultados líquidos calculado com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central
Europeu e em vigor à data de referência das Demonstrações Financeiras.
No vertente caso a empresa apresenta à data um valor de cada ação (Va) de 2.63734 euros.
(…)
O valor total das acções da empresa garante é de 41.406.187,96 euros.
Se expurgarmos a este valor os passivos contingentes, que ascendem actualmente a 0,00 euros e o valor da participação que a empresa detém na sociedade garantida de 47.752.551,08 euros (89% x € 53.654.551,77), o património líquido da sociedade é negativo.
(…)
5.2. CONCLUSÕES:
A análise integrada recolhida dos indicadores de natureza quantitativa usados nesta avaliação do património autónomo da empresa garante, permitem concluir que esta não disporá de património susceptível de libertar os meios financeiros líquidos suficientes, de acordo com o critério utilizado, considerando o valor do património líquido corrigido que se mostra negativo, pelo que neste contexto não está em condições de se as sumi r como fiadora e que, com elevada probabilidade, não evidencia capacidade da cumprir com as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes ”.
5. Em 1 de Setembro de 2015 através carta com registo privativo dos CTT n.º RF021622941PT foi remetida comunicação à Reclamante comunicando o despacho referido em 4. (fls. 98 e 99 do processo físico).
6. Em 14 de Setembro de 2015 foi remetido ao Serviço de Finanças da Maia, através de correio electrónico, o requerimento inicial da presente acção (fls. 99 e 99 verso do processo físico).
7. Em 14 de Outubro de 2015 foi proferido, despacho de manutenção do acto reclamado (fls. 110 a 111 do processo físico).
Dos factos não provados: Com relevo para a decisão a proferir não se apuraram factos não provados.
O tribunal julgou provada a matéria de facto com base no alegado no requerimento inicial e contestação e nos documentos que não foram impugnados, designadamente, aqueles para os quais se remete em cada um dos factos assentes (artigos 74.º e 76.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária e 362.º e seguintes do Código Civil).”
3. 2 DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos e que se prende com a análise da bondade da decisão recorrida que determinou a anulação do despacho reclamado que indeferiu o pedido de prestação de garantia sob a forma de fiança, pela sociedade “I…, SGPS, S.A.”.
Nas suas alegações, a Recorrente aponta que do despacho reclamado consta como parte integrante o relatório técnico em matéria financeira que se debruçou, em concreto, sobre a suficiência do património da entidade garante para satisfazer os créditos garantidos, tendo em vista a cobrança eficaz e eficiente dos montantes exigidos, para aferir da idoneidade da garantia apresentada, sendo que nos presentes autos está em causa a questão de saber se a aplicação da metodologia prevista no artigo 15.º n.º 3 alínea a) do Código do Imposto de Selo para determinar o valor das acções, se mostra inadequada a aferir da idoneidade da fiança apresentada.
Ora, tratando-se de uma sociedade gestora de participações sociais (SGPS), cujo objecto social é gerir participações sociais, a aferição da idoneidade da fiança por si apresentada, implica uma avaliação do seu património, nomeadamente do património positivo, o qual indicia a suficiência do património (capital próprio) da empresa para satisfazer os créditos garantidos e partindo da definição jurídica de fiança e as normas que regulam a execução fiscal, a AT ponderou acerca da existência de eventuais normas tributárias que pudessem ser utilizadas para a avaliação de fianças tituladas por pessoas colectivas, visto que nada na lei tributária responde a esta questão e no caso das sociedades importa salientar a importância do capital social e o correlativo princípio da intangibilidade do capital social que vem consagrado no art. 32.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC) e sendo difícil de concretizar a função de garantia atribuída ao capital social, uma vez que este se apresenta apenas como mero valor contabilístico, pois o que responde efectivamente perante as dívidas dos credores é o património da sociedade, considerou-se que existe uma norma tributária que suporta a avaliação do valor do capital social, embora limitando-se ao valor unitário por acção: o art. 15.º do Código do Imposto de Selo (CIS), pois que o valor real (de mercado) duma empresa corresponde ao valor das suas acções, isto é, é pelo valor das suas acções que se determina a sua situação financeira perante terceiros, externos à empresa, potenciais parceiros de negócio e até credores, o que permite determinar o valor do património líquido duma empresa através do valor de mercado das suas acções, verificando-se que nem todas as empresas têm os seus títulos cotados em mercado regulado, pelo que a avaliação do valor das acções destas empresas tem que obrigatoriamente ser efectuada por critério alternativo, uma vez que não decorre da lei a forma de as avaliar e não tendo a empresa garante os seus títulos cotados em mercado regulado, a avaliação do seu património líquido foi efectuada com base na metodologia definida pelo art. 15.º do CIS, com as necessárias adaptações, norma que veio estabelecer uma ferramenta técnica de determinação do valor de cada acção, para efeitos de incidência de IS sobre as transacções de participações sociais, referindo o n.º 3 do citado art. 15.º que “o valor das acções é o da cotação na data da transmissão” sendo, na ausência de cotação oficial, aplicada a fórmula que consta da alínea a) do referido n.º 3 do art. 15.º, ou seja, na ausência de cotação oficial instituiu-se um critério técnico de determinação daquele valor (que se pretende o mais aproximado possível do real), metodologia que estabelece as regras de determinação do valor de participações sociais, títulos de crédito e valores monetários, isto é, o valor real (de mercado) das sociedades, permitindo, assim, aferir se determinada sociedade fiadora constitui garantia idónea ou não para os seus credores, no caso, a AT.
A metodologia ora avançada pretende apenas responder se a fiança apresentada por uma sociedade (não cotada) poderá ser idónea, pois, sendo a fiadora entidade idónea, em caso de incumprimento por parte da sociedade executada, todo o património da sociedade garante será executado (penhorado e posteriormente vendido) seguindo as regras do artigo 219.º do CPPT e de acordo com o artigo 15.º do CIS, sendo o valor real duma acção o valor da sua cotação, podemos concluir que o valor de incidência do IS corresponde ao valor real das acções, pelo que, determinar o valor duma empresa (do património líquido duma empresa) pela aplicação da metodologia preconizada pelo art. 15.º do CIS, é determinar o valor real das acções que representam aquele património líquido.
É certo que o artigo 15.º do CIS está previsto para as transmissões gratuitas, contudo, não existindo na lei fiscal outra norma que possa avaliar as acções de uma sociedade não cotada, poderá a fórmula prevista na alínea a) do número 3 do artigo15.º CIS ser utilizada para efeitos de avaliação da garante, de modo que, alegar que a metodologia preconizada pelo art. 15.º do CIS só deve ser utilizada na determinação do valor de incidência do IS é o mesmo que afirmar que o valor real da empresa está relacionado com o fim a que se destina aquela avaliação, o que é absolutamente inconcebível, é afirmar que a cotação duma acção no mercado regulado não corresponde ao seu valor real; apenas corresponderia ao real se fosse utilizada para efeitos de transmissão gratuita e não para outros e não tendo a empresa garante as suas acções cotadas em bolsa, o cálculo do valor de cada acção resulta da aplicação da fórmula constante da parte final da alínea a), n.º 3, do referido art. 15.º do CIS.
O órgão de execução fiscal, perante o oferecimento de determinada garantia e com vista à determinação da respectiva idoneidade, terá, nos termos do n.º 1 do art. 199.º do CPPT, de ajuizar se a dita garantia é susceptível de assegurar, oportunamente, os créditos do exequente, sendo que resulta das disposições conjugadas dos artigos 169. º e 199. º do CPPT que a idoneidade da garantia se afere pela capacidade de, em caso de incumprimento do devedor, salvaguardar a efectiva cobrança da dívida exequenda e acrescidos e garantia idónea será pois aquela que é adequada para o fim em vista, ou seja, assegurar o pagamento da totalidade do crédito exequendo e legais acréscimos, sendo que, existindo no normativo tributário, legislação que suporta a avaliação do valor do capital próprio, embora limitando-se ao valor unitário por acção (art. 15.º do CIS), e que tem vindo a ser assertivamente utilizada na determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito, não poderia a AT assentar a sua avaliação do património líquido da garante (ou seja o valor do seu capital próprio) noutro critério.
Assim, a AT, na aferição da idoneidade das garantias prestadas há-de socorrer-se do que dispõe para o efeito a legislação fiscal, o que in casu ocorreu, uma vez que a AT utilizou, na apreciação que se impunha o que decorre de Código Tributário (CIS) e não se pode argumentar que a metodologia de avaliação utilizada não se encontra prevista na lei.
O património intitula-se como “líquido” porque corresponde ao valor dos seus direitos (activos) deduzido das obrigações sobre esses mesmos activos (passivo), ou seja, corresponde em termos técnicos/contabilísticos ao capital próprio e não ao capital social e a avaliação do valor das acções da empresa garante (que corresponde à avaliação do seu património líquido) engloba o valor da participação que detém na garantida/executada e sendo a garantia apresentada uma garantia pessoal, a AT debruçou-se sobre a capacidade económica da sociedade garante, expurgando a participação que detém sobre a executada, aqui recorrida, pois caso não o fizesse estaria a valorizar duplamente o património desta, o que não seria de todo justo e coerente, pois que, se a garante for chamada a pagar a dívida é porque a garantida já não tem património suficiente para cumprir com a obrigação, ou seja, já esgotou a totalidade do seu património, pelo que este se reduziu a zero.
Ora, o valor da participação que a garante tem na garantida no montante de € 47 752 551,08 eximiu-se na totalidade, pelo que, para determinar o efectivo valor (real valor) do património líquido da garante, tem que ser excluído da avaliação o valor da participação e como decorre da factualidade provada, o valor total das acções da empresa garante é de € 41 406 187,96, mas basta expurgarmos a este valor o valor da participação que a empresa garante detém na sociedade garantida - € 47 752 551,08 - para que o património líquido da sociedade se torne negativo (e assim será sem sequer ser necessário considerar o valor dos passivos contingentes), de modo que, a Administração Fiscal não aceitou a fiança pelas razões e com os fundamentos patenteados nos autos, apoiando-se na sua capacidade técnica e segundo as regras de "boa administração", visando sempre a basilar prossecução do interesse público, não padecendo o acto reclamado dos vícios apontados pelo Tribunal a quo.
Que dizer?
Como é sabido, o art. 169º do CPPT refere que a execução fica suspensa até à decisão do pleito em caso de reclamação graciosa, impugnação judicial ou recurso judicial que tenham por objecto a legalidade da dívida exequenda, desde que tenha sido constituída garantia nos termos do art. 195º (hipoteca ou penhor) ou prestada nos termos do art. 199. º do CPPT, ou a penhora garanta a totalidade da dívida exequenda e acrescido.
Por seu turno, o art. 199º do CPPT, para o que aqui interessa, dispõe:
“1- Caso não se encontre já constituída garantia, com o pedido deverá o executado oferecer garantia idónea, a qual consistirá em garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente;
2- A garantia idónea referida no número anterior poderá consistir, ainda, a requerimento do executado e mediante a concordância da administração tributária, em penhor ou hipoteca voluntária, aplicando-se o disposto no art. 195º, com as necessárias adaptações;
Também o art. 52º n º 2 da LGT refere que “A suspensão da execução nos termos do número anterior depende da prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias”.
Assim sendo, nos termos do art. 169º do CPPT a execução pode ser suspensa desde que prestada garantia ou efectuada penhora que garanta a totalidade da dívida e do acrescido.
Relativamente à prestação de garantia o art. 199º do CPPT diz que esta pode consistir em garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente, nomeadamente o penhor e a hipoteca voluntária (nestes casos mediante concordância da administração tributária) (negrito e sublinhado nosso).
O art. 199º nº 2 do Código de Procedimento e Processo Tributário confere à administração uma certa margem de discricionariedade para decidir, em função de cada caso concreto, se a garantia prestada é ou não «idónea» para assegurar a cobrança efectiva da dívida exequenda, impondo-se, especificamente, nos casos da hipoteca voluntária e do penhor, a concordância da administração tributária.
Firmada que está a jurisprudência no sentido de que a enumeração das garantias a que alude o artigo 199º nº 1 do CPPT não é taxativa nem gradativa, mas exemplificativa, o que significa que tal preceito não veda o reconhecimento da fiança como garantia idónea, competindo ao OEF aferir em cada caso da idoneidade da fiança como garantia, considerando os elementos que lhe sejam oferecidos, os que tenha em seu poder em virtude do cumprimento das obrigações acessórias do fiador ou actos de inspecção realizados e aqueles que fundadamente solicitar no âmbito dos seus poderes de investigação oficiosa, com vista determinação da capacidade do fiador para pagar o valor garantido, importa avançar para a matéria em discussão nos autos, sabendo que, e naturalmente, garantia idónea será a que é suficiente e adequada para o fim em vista, razão por que tem de ser prestada pelo montante previsto no nº 5 do art. 199º e de cobrir todo o período de tempo concedido para efectuado o pagamento (nº 6 do art. 199º) e de ser avaliada pelo órgão competente da AT de forma casuística, em face da sua susceptibilidade de responder pelo efectivo cumprimento da dívida garantida, olhando à sua suficiência e solidez e à solvência da entidade garante, não podendo essa idoneidade ser aferida apenas pelo grau de liquidez da garantia.
Como se refere no Ac. do S.T.A. de 18-06-2014, Proc. nº 0507/14, www.dgsi.pt, “…a idoneidade, em concreto, da fiança há-de resultar de uma avaliação concreta sobre a sua susceptibilidade de assegurar o efectivo pagamento da quantia exequenda e do acrescido, o que passa necessariamente pela análise da sua concreta suficiência e solidez e pelo exame da solvência da entidade garante, não pode recusar-se a prestação de garantia por fiança sem proceder previamente a essa avaliação, isto é, sem analisar a solidez dessa garantia e sem examinar a solvência da fiadora. …”.
No caso presente, com referência ao indeferimento do pedido de prestação de garantia sob a forma de fiança, pela sociedade “I…, SGPS, S.A.”, foi entendido que a sociedade garante não apresenta um património líquido corrigido que permita libertar meios financeiros para assegurar o pagamento das dívidas, tendo como pano de fundo a metodologia posta em evidência nas alegações de recurso, que redundou no apuramento do valor total das acções da sociedade garante, valor depois expurgado do valor dos passivos contingentes e do valor da participação que a empresa detém na sociedade garantida.
Antes de mais, não vemos que a AT tivesse que recorrer, como sustenta, a uma norma tributária para proceder à avaliação do património da sociedade garante, pois que, embora a norma do artigo 52º, nº 2 da Lei Geral Tributária refira que “[a] suspensão da execução nos termos do número anterior depende da prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias”, daqui não decorre que os pressupostos da idoneidade da garantia, neste caso fiança, tenham de ser aferidos pelo que dispõem as normas tributárias.
Como se refere no Acórdão do S.T.A. de 02-12-2015, Proc. nº 01458/15, www.dgsi.pt. “… Desde logo, quando aquela norma se refere à prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias quer dizer que a garantia deve ser prestada nos termos das leis tributárias (designadamente dos arts. 169.º, n.º 1, e 199.º, do CPPT) e não que na aferição da sua idoneidade devam ser utilizados os critérios de avaliação de bens (ou de rendimentos) prescritos nas leis tributárias para efeitos da determinação da matéria tributável em ordem à incidência dos diversos tributos.”.
Depois, temos que a idoneidade da fiança tem como base a existência, na esfera da sociedade garante, de bens suficientes para garantir a obrigação e não pela suficiência do valor dos títulos representativos do capital social da sociedade garante, até porque, em caso de incumprimento, a penhora incidirá, à partida, sobre os bens dessa sociedade para posterior venda.
Por outro lado, o capital próprio de uma empresa é igual ao seu activo deduzido do passivo e corresponde ao património líquido da empresa, não se confundindo com o capital social (correspondendo este a uma massa patrimonial que integra o capital próprio), sendo que resulta dos elementos dos autos que a sociedade fiadora tem um capital próprio de superior a 80 milhões de euros e a AT não questionou esse valor (não alegou a sobreavaliação de qualquer dos itens que constituem o activo da garante nem levantou qualquer questão nomeadamente ao nível das reservas, prestações suplementares e do passivo), pelo que não vemos como possa, com recurso a uma fórmula de avaliação com uma finalidade totalmente distinta do da avaliação (do património) que aqui se impunha fazer [e que passava por uma análise de forma integrada de vários elementos, designadamente a composição dos activos, a sua recuperabilidade, a existência de sobreavaliação ou não, a capacidade de libertação de fundos, o nível dos resultados gerados, o valor do passivo, a sua composição e relação com os capitais próprios], concluir pela insuficiência do património da garante para assegurar o pagamento de uma dívida de € 376.671,29.
Na verdade, são distintas as finalidades prosseguidas pela avaliação quando está em causa aferir da idoneidade da garantia oferecida pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal e pela avaliação quando está em causa a determinação da matéria tributável como expressão quantitativa do facto tributário.
Voltando ao citado Acórdão do S.T.A. de 02-12-2015, Proc. nº 01458/15, www.dgsi.pt. “… Os critérios de determinação do valor são necessariamente definidos de acordo com as finalidades prosseguidas pela avaliação. No caso da garantia, o que se pretende com a avaliação é determinar, do modo mais aproximado possível, o valor dos bens ou direitos oferecidos, a liquidez que os mesmos são susceptíveis de gerar caso seja necessário executar a garantia; dito de outro modo, os valores que poderão obter se forem postos à venda. Já para efeitos de tributação em IS - imposto sobre o consumo ou a despesa, com incidência sobre alguns actos e contratos, previstos na Tabela Geral anexa ao Código - a avaliação tem como finalidade determinar a matéria tributável para efeitos de incidência daquele imposto.”
Em suma, a avaliação efectuada pela Administração Tributária e Aduaneira, com recurso a uma fórmula retirada de norma tributária com vista à avaliação do valor do capital social (como vem referido no relatório junto aos autos) e que tem em vista um fim totalmente distinto do que está em causa nos autos (aferição da idoneidade de uma garantia), não corresponde minimamente à avaliação do património que, no caso, se lhe impunha fazer.
Diga-se ainda que, com referência às virtudes que a Recorrente aponta à metodologia utilizada, em princípio, quando se analisa a fórmula em causa, tal matéria permite a determinação do valor tributável de participações sociais para efeitos de Imposto de Selo e pressupõe a existência de uma transmissão (gratuita) dessas participações, realidade que impõe a apreciação da capacidade da empresa gerar lucros, considerando os resultados dos dois últimos exercícios anteriores à transmissão, porquanto, existe uma clara relação entre o valor da empresa e a tal capacidade de gerar lucros, elemento que se revela estranho quando se pretende avaliar o património da sociedade garante que prestou fiança, na medida em que não está em causa uma situação de transmissão das acções da sociedade fiadora.
Assim, quando muito, a fórmula prevista no artigo 15.º do C.I.S. poderia, eventualmente, ser usada para aferir da idoneidade de uma garantia consubstanciada na entrega de um lote de acções ou em penhor de acções mas já não para avaliar a idoneidade de uma fiança, nem para apurar o património (líquido ou não) de uma sociedade.
Por outro lado, não se alcança o enquadramento com referência ao expurgo ao valor das acções da empresa garante, do valor da participação que a sociedade garante tem na sociedade executada, sendo que quando se analisa a fórmula utilizada pela AT, resulta claro que as correcções efectuadas teriam de ser feitas em função do valor substancial da sociedade (S - é um dos componentes da fórmula que serve para avaliação, é calculado a partir do valor contabilístico correspondente ao último exercício anterior à transmissão, com as correcções que se revelem justificadas) e não do valor das acções definido por aplicação da fórmula, o que coloca em crise a própria fiabilidade do método utilizado pela AT.
Além disso, também nunca poderia valer o argumento agora aduzido em sede de alegações de recurso para justificar a exclusão do valor da participação na avaliação: de que se a garante for chamada a pagar a dívida é porque a garantida já não tem património suficiente para cumprir com a obrigação, ou seja, já esgotou a totalidade do seu património, pelo que este se reduziu a zero, assim, o valor da participação que a garante tem na garantida eximiu-se na totalidade, pelo que, para determinar o efectivo valor (real valor) do património líquido da garante, tem que ser excluído da avaliação o valor da participação e que basta este ajustamento para se apurar que o valor do património líquido da garante é negativo, ou seja, o valor dos seus direitos (activos) torna-se insuficiente para fazer face às suas obrigações (passivos), pelo que não reúne condições para assumir outras responsabilidades.
Por um lado, este argumento não integrou a motivação da decisão do órgão de execução fiscal e o tribunal só pode formular o seu juízo sobre a validade do acto à luz da fundamentação contextual integrante do próprio acto.
Por outro lado, é certo que a subsidiariedade é uma característica da fiança, o que, em termos gerais, significa que o fiador pode impedir a execução dos seus bens enquanto existir no património do devedor bens que possam ser executados (benefício da excussão prévia previsto no artigo 638º do CC), ou seja, o fiador, em princípio, só será chamado, como refere a Recorrente, a cumprir a obrigação do devedor, após se ter excutido o património deste nas operações com vista à cobrança do crédito. Sucede porém que, no caso em apreço, a fiadora renunciou ao benefício de excussão prévia, obrigando-se com todo o seu património no cumprimento da dívida exequenda como principal pagadora.
Como quer que seja ou para além do já exposto, está em causa a idoneidade da fiança apontada nos autos que exige a realização de uma análise à situação económico-financeira da “I…, SGPS, S.A.”, o que não se basta com o confronto entre o montante da dívida exequenda e os valores do capital social, dos activos e dos capitais próprios, impondo-se ainda, analisar de forma integrada outros elementos e informações de suma importância, designadamente, no caso concreto: - a composição dos activos, a sua recuperabilidade e a existência de sobreavaliação, sendo que só após a apreciação concreta da situação económico-financeira da sociedade, é que seria legítimo formular um juízo sobre a idoneidade da fiança oferecida, o que significa que a pretensão da Recorrente não pode ser acolhida no âmbito do presente recurso.
Com efeito, e como se aponta no recente Acórdão do S.T.A. de 24-02-2016, Proc. nº 082/16, www.dgsi.pt. “… A asserção que fundamentou o despacho de indeferimento do pedido de suspensão da execução através da prestação de garantia segundo a qual, no caso dos autos, o património líquido do fiador é negativo, é o resultado de uma metodologia de avaliação do património do garante que não tem apoio legal - pois que inexiste actualmente norma jurídica que a prescreva –, e cuja adequação ao fim tido em vista - o de averiguar da susceptibilidade do património do garante de assegurar os créditos do exequente (artigo 199.º, n.º 1 do CPPT) -, carece de demonstração.
É que não basta que o critério de avaliação do património do fiador para efeitos de avaliar a sua idoneidade para assegurar o pagamento da dívida exequenda garantida e acrescido seja objectivo, necessário é também que seja adequado ao fim tido em vista, que só poderá ser, nos termos da lei, o de averiguar da susceptibilidade do património do fiador para responder pela dívida exequenda e acrescido e não o de permitir à AT recusar como garantes fiadores cujo património oferece suficiente consistência para responder pela dívida garantida.
No caso dos autos a metodologia utilizada pela AT para a avaliação do património do garante, parte do valor de cotação em bolsa das ações à data da avaliação, multiplicado pelo número destas, expurgado do valor dos passivos contingentes e do valor da participação que a empresa detém na sociedade garantida, …, o que se afigura critério muito duvidoso, como bem apontado na sentença recorrida e no parecer do MP junto deste STA, para aferir da susceptibilidade do valor do património do fiador para responder pela dívida exequenda e acrescido, porquanto “mistura” realidades diversas, atendendo a momentos temporais distintos, e conduz ao resultado absurdo, salientado na sentença recorrida, segundo o qual o valor a deduzir da participada … é substancialmente superior ao da cotação em Bolsa da própria sociedade participante …, o que revelaria o entendimento de que a sociedade garante tem um valor inferior ao de uma das suas participadas (em relação à qual detém uma participação de 100%).
É que, contrariamente ao alegado, o critério utilizado nem sequer é o da primeira parte do n.º 3 do artigo 15.º do Código do Imposto do Selo - que, aliás, serve outro fim, in casu a determinação do valor tributável das acções cotadas para efeitos de incidência do Imposto do Selo nas transmissões gratuitas, não sendo critério para efeitos de avaliação quando está em causa aferir da idoneidade da garantia oferecida pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal (cfr. o Acórdão deste STA de 2 de Dezembro de 2015, rec. n.º 1458/15) -, pois que aí não se prevê o “expurgo” ao total do valor das acções cotadas do valor da participação social na empresa garantida ou quaisquer outros expurgos. …”.
Perante a realidade descrita, que encontra agora conforto na jurisprudência do S.T.A., nada há, pois, a censurar à sentença recorrida que bem julgou merecer censura o critério usado pela AT para aferir da (in)idoneidade do fiador e consequentemente a anular o despacho reclamado de indeferimento do pedido de suspensão da execução através de fiança.
Daí que na improcedência das conclusões da alegação da recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.
Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique-se. D.N
Porto, 10 de Março de 2016
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Vital Lopes
Ass. Cristina da Nova
