Fundamentação
1. Com interesse, importa considerar os factos que foram julgados provados na sentença recorrida, aí consignados nos seguintes termos (fls. 148 e 149):
“II – Factos Provados
1 – Em 23/12/010 o Director de Serviço de Jogos do Casino…, Sr. J…, comunicou à Administração da S…, S.A., que o trabalhador L… tinha atingido no dia 2 de Dezembro o limite de 10 faltas injustificadas, interpoladas durante o ano civil de 2010. Que as referidas faltas prejudicaram o normal funcionamento da sala mista tendo, em determinadas alturas sido necessário recorrer a trabalho suplementar de outros funcionários (prolongamento de horários ou folgas) bem como solicitar a diversos funcionários que exercessem funções diferentes daquelas que lhe estão destinadas, a fim de colmatar a falta do porteiro contínuo;
2 – Em 6/1/011 a Administração determinou a instauração de processo disciplinar com intenção de despedimento;
3 – Na sequência do processo disciplinar constatou-se pela análise dos horários de trabalho e da ficha de assiduidade que das dez faltas injustificadas dadas pelo trabalhador durante o ano de 2010, oito foram dadas nos dias anteriores aos dias de folga e feriados;
4 – Em 17/1/2011, a ré enviou para a morada do A. a Nota de Culpa com intenção de despedimento, que foi devolvida;
5 – Em 1/2/2011, a ré notificou pessoalmente o A. da referida Nota de Culpa, informando-o de que dispunha de 10 dias úteis para querendo responder por escrito à mesma, podendo consultar o processo disciplinar durante o horário de expediente nos serviços administrativos do Hotel A…;
6 – Em 9/11/2011, o A. respondeu à acusação, não arrolou testemunhas, nem juntou quaisquer elementos de prova;
7 – O A. foi acusado de ao longo do ano de 2010, em sede de Nota de Culpa com Intenção de Despedimento, ter faltado injustificadamente, nos dias 14 e 15 de Janeiro, 4 de Março, 2 e 30 de Abril, 4 e 18 de Junho, 9 de Julho, 13 de Agosto e 2 de Dezembro;
8 – Faltas para as quais não apresentou qualquer justificação;
9 – As faltas dadas nos dias 14 e 15 de Janeiro, 2 de Abril, 18 de Junho, 9 de Julho, 13 de Agosto e 30 de Abril foram dadas nos dias anteriores aos dias de folga, e a dada a 2 de Dezembro em dia posterior ao feriado;
10 – O A. folgava aos Sábados e Domingos, e a partir de Dezembro passou a folgar às Sextas e Sábados;
11 – As faltas dadas pelo A. fez com que a ré tivesse de recorrer a trabalho extraordinário prestado por outros trabalhadores;
12 – No dia 14 e 15 de Janeiro de 2010 foi respectivamente 5ª e 6ª feira; dia 4 de Março foi 5ª feira; dia 2 de Abril foi 6ª feira e foi feriado; dia 30 de Abril foi 6ª feira; dia 4 de Junho foi 5ª feira; dia 18 de Junho foi 6ª feira; dia 13 de Agosto foi 6ª feira e dia 2 de Dezembro foi 5ª feira;
13 – Na Sala de Máquinas onde o A. estava a exercer funções de Porteiro Contínuo estavam em permanência, pelo menos, 4 pessoas, e às 6ªs feiras e Sábados, pelo menos, 5 pessoas.”
2. A impugnação de factos.
O recorrente, além do mais, pretende que a prova documental junta aos autos pela própria ré/recorrida suporta a sua posição, quando refuta ter dado dez faltas injustificadas no ano de 2010.
Nos termos do artigo 712.º, n.º 1, alínea a), Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1.º, n.º 2, do Código de Processo do Trabalho, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida.
Esta norma estabelece que, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados [n.º 1, alínea a)] e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [n.º 1, alínea b)]. Neste último caso, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
O n.º 2 do artigo 522.º-C, antes mencionado, estabelece que, quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos.
As disposições em causa não visam propriamente a concretização de um segundo julgamento que inclua a reapreciação global e genérica de toda a prova, tendo antes em vista um segundo grau de apreciação da matéria de facto, de modo a colmatar eventuais erros de julgamento, nos concretos pontos de facto que o recorrente deve assinalar. Daí que seja excluída a possibilidade de impugnação genérica da matéria de facto julgada em primeira instância e se imponha ao recorrente que especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Importa começar por salientar que, ao questionar a matéria de facto, o recorrente não explicita – com referência a um concreto artigo de entre os que o tribunal julgou provados ou a concreto ponto dos articulados apresentados pelas partes – o(s) concreto(s) ponto(s) de facto que considera incorrectamente julgados, não observando, por isso, a exigência do artigo 685.º-B, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil, antes mencionado.
Por outro lado, também não se vê que tenha sido cumprida a exigência da alínea b), do n.º 1 do mesmo artigo; na verdade, o recorrente limita-se a referir de modo genérico os elementos documentais que integram os autos, particularmente o documento 1, apresentado pela ré com a respectiva réplica, sem explicitar os concretos elementos que, integrando o conteúdo de tais documentos, justificam alteração da matéria de facto.
Os termos em que é feita a impugnação, em confronto com os treze artigos que integram os factos que o tribunal julgou provados, permitem perceber de modo incontroverso que o autor questiona, no que concerne aos factos, as dez faltas injustificadas que estão na origem do procedimento que levou ao despedimento, o que nos conduz aos artigos 3.º, 7.º, 8.º e 9.º dos factos provados.
Contudo, o confronto entre o conteúdo dos aludidos artigos e os termos de impugnação do recorrente não permite que se conclua no sentido da existência de erro de julgamento e, por essa via e com referência aos aludidos artigos, que se justifique a alteração dos factos provados.
Por um lado, o recorrente não explicita, dentro dos diversos documentos que integram os autos, elementos que evidenciem a existência de erro de julgamento.
Por outro lado, conforme resulta da resposta à matéria de facto (despacho de fls. 144 e 145), o tribunal não firmou a sua convicção apenas a partir da ponderação do teor dos elementos documentais, tendo também considerado de forma determinante o teor dos depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento, de onde resultam, nos termos da fundamentação, confirmadas as faltas dadas pelo autor e a ausência de aviso ou justificação.
Nas circunstâncias descritas, não há razão para considerar a existência de erro de julgamento e, por essa via, para alterar a matéria de facto.
Assim, o recurso improcede nesta parte.
3. A alegada inexistência de justa causa para o despedimento e dualidade de critérios da ré.
Relevam na apreciação da matéria em discussão nos autos e atentas as datas em que ocorreram os factos que aqui se discutem, relativamente ao Código do Trabalho, a versão aprovada pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro (cf. artigo 7.º desta Lei) e, quanto ao Código de Processo do Trabalho, a redacção que resulta do Decreto-lei n.º 295/2009, de 13 de Outubro, diplomas a que se reportarão ulteriores referências a tais códigos sem outra menção.
É pacífico que o autor e a ré estavam vinculados por contrato de trabalho, daí resultando direitos e deveres recíprocos, nomeadamente, na parte que aqui interessa e em relação ao autor/trabalhador, o dever de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade – cf. artigos 126.º e seguintes do Código do Trabalho.
A ausência de trabalhador do local em que devia desempenhar a actividade durante o período normal de trabalho diário consubstancia falta, podendo a mesma ser justificada ou injustificada, nos termos definidos no artigo 249.º e com as implicações previstas nos artigos 255.º e 256.º, todos do Código do Trabalho.
Nos termos do artigo 340.º, alínea c), do mesmo diploma legal, para além de outras modalidades legalmente previstas e na parte que aqui interessa, o contrato de trabalho pode cessar por despedimento por iniciativa do empregador, no exercício do poder disciplinar que a lei lhe confere (cf. artigo 328.º do mesmo diploma), por facto imputável ao trabalhador.
O despedimento por facto imputável ao trabalhador pressupõe a existência de justa causa, constituindo-se como tal o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, o que se pode consubstanciar com a violação do dever de assiduidade e de pontualidade, anteriormente afirmado, traduzindo-se tal violação em faltas não justificadas ao trabalho que determinem directamente prejuízos ou riscos graves para a empresa, ou cujo número atinja, em cada ano civil, cinco seguidas ou dez interpoladas, independentemente de prejuízo ou risco – artigo 351.º do Código do Trabalho.
A concretização do despedimento pressupõe, por sua vez, a existência de um procedimento disciplinar no qual sobressai a imposição de se lavrar nota de culpa e o facto de se considerar aquilo que o trabalhador arguido alegue em sua defesa, caso entenda fazê-lo, culminando na decisão de despedimento por facto imputável ao trabalhador, no pressuposto da verificação (total ou parcial) dos factos que levaram a instaurar o procedimento, suficientemente graves para justificar a aplicação da sanção disciplinar mais severa – cf. artigos 352.º e seguintes do Código do Trabalho.
Na decisão são ponderadas as circunstâncias do caso, a adequação do despedimento à culpabilidade do trabalhador e os pareceres dos representantes dos trabalhadores, não podendo ser invocados factos não constantes da nota de culpa ou da resposta do trabalhador, salvo se atenuarem a responsabilidade (artigo 357.º do Código do Trabalho).
No caso em apreciação, os factos enunciados caracterizam, em relação a autor, um total de dez faltas interpoladas ao trabalho no decurso do ano de 2010, sem que se mostrem justificadas.
Dos mesmos resulta um comportamento reiterado por parte do trabalhador que configura violação dos deveres de zelo e assiduidade; as faltas em causa reflectem-se de modo negativo na actividade da ré, obrigando esta a recorrer a trabalho extraordinário prestado por outros trabalhadores.
Não se evidencia nenhum facto que, mesmo sem justificar as faltas, possa explicar as mesmas, em termos de atenuação de responsabilidades.
Qualquer incumprimento de trabalho, por parte do trabalhador ou do empregador, presume-se culposo. ”Cabe ainda acrescentar que da recepção explícita do texto do artigo 798.º do Código Civil – parcialmente transcrito no artigo 363.º do Código do Trabalho [aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, correspondendo ao n.º 1 do artigo 323.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro] – resulta a aplicação dos artigos 798.º e seguintes do Código Civil, designadamente a regra da presunção de culpa (artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil)” – Pedro Romano Martinez, “Incumprimento do Contrato de Trabalho”, páginas 8 e 9, revista do CEJ, n.º 2, 1.º semestre 2005.
O autor não ilidiu a presunção de culpa.
Recaindo sobre si o ónus de prova relativamente aos factos que possam constituir fundamento para a justificação das faltas, necessariamente reverte em prejuízo da sua pretensão a falta de demonstração dos mesmos.
As repetidas faltas injustificadas do autor/trabalhador ao longo do ano traduziram-se em prejuízo para a entidade empregadora na medida em que tiveram repercussões negativas no seu normal funcionamento, nos termos antes assinalados (teve de recorrer a trabalho extraordinário prestado por outros trabalhadores), configurando violação dos seus deveres de comparência ao serviço com assiduidade e pontualidade – artigo 128.º, n.º 1, alínea b), do Código do Trabalho.
Em tais circunstâncias, as faltas injustificadas constituem justa causa de despedimento, na medida em que, pela sua gravidade e consequências, tornam imediata e praticamente impossível a subsistência do contrato de trabalho (artigo 351.º, n.º 1 e n.º 2, alínea g), da Lei n.º 7/2009 de 12 de Fevereiro).
Questiona o autor, a este propósito, a uniformidade de critérios em relação à ré, pretendendo que, em situação idêntica, um outro trabalhador foi sancionado com suspensão por dois dias, com perda de retribuição.
A matéria de facto provada não comprova a afirmação do recorrente que, no respectivo articulado alegava a este propósito que “no seio da ré o seu critério disciplinar não é uniforme, resultando uma prática disciplinar discriminatória e abusiva. Porquanto um outro trabalhador (…) também e na mesma altura foi notificado de uma nota de culpa com as mesmas imputações e não foi despedido” – artigo 13.º da contestação.
De qualquer modo, não se vê que, perante a alegação do autor se possa ter por evidenciada a alegada prática discriminatória, na medida em que se desconhecem as concretas circunstâncias que caracterizam o comportamento do outro trabalhador e que permitam comparar tais comportamentos e os procedimentos da ré, no sentido de afirmar a similitude de situações e a duplicidade de critérios.
Conclui-se no sentido da subsistência da decisão recorrida – o que, levando à afirmação da licitude e regularidade do despedimento do autor, determina a improcedência do recurso por este interposto.
Vencido no recurso, o autor é responsável pelo pagamento das custas respectivas (artigo 446.º do Código de Processo Civil), sem prejuízo do benefício de apoio judiciário de que goza.
III)