IIIFUNDAMENTAÇÃO
É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida:
1 - O Requerente Gilberto e a Requerida Maria contraíram matrimónio entre si no dia 28 de Dezembro de 1991, sem precedência de convenção antenupcial.
2 - Desse casamento nasceram dois filhos: Manuel António (nascido em 04/02/1997) e José Filipe (nascido em 30/06/2004).
3 - Requerente e Requerida estão separados de facto desde meados do mês de Maio de 2010.
4 - A Requerida, levando consigo o filho José Filipe, saiu da casa de morada de família e viajou para França, donde telefonou depois, passados oito dias, exigindo ao Requerente o divórcio.
5 - Até ao momento em que a Requerida saiu do lar conjugal os menores encontravam-se a viver com o Requerente o qual provia pelo sustento dos mesmos.
6 - A Requerida nunca contribuiu com qualquer quantia para suportar as despesas do seu outro filho Manuel António, que está em Portugal.
7 - A Requerida permite ao Requerente que este contacte por telefone com o filho mais novo, José Filipe.
8 - Na conferência de pais realizada no dia 27/06/2011, foi fixado o seguinte regime provisório quanto à Regulação das Responsabilidades Parentais relativa aos menores Manuel António e José Filipe:
- a)A progenitora mãe Maria mantém a guarda do filho José Filipe até que seja regulada definitivamente a respectiva responsabilidade parental.
- b)O progenitor pai Gilberto mantém a guarda do filho Manuel António até que seja regulada definitivamente a respectiva responsabilidade parental.
- c)Ambos os progenitores acordaram que os menores passarão quinze dias seguidos e em conjunto na casa do pai e posteriormente passarão igual período em conjunto com a sua progenitora (mãe).
- d)Para efeitos do cumprimento da clausula anterior e considerada a circunstância de que cada um menores residem em países diferentes, cada um dos progenitores autoriza desde já a deslocação do menor do qual tem a guarda, ao estrangeiro, pelo respectivo período de férias.
- e)Cada um dos progenitores suportará os encargos relativos ao sustento do respectivo filho que tem à sua guarda.
9 - No mês de Março de 2010 a Requerida, depois de acordar com o Requerente, contactou uma irmã que reside em França no sentido de esta tentar arranjar um emprego para si e para o Requerente em França.
10 - A Requerida e o Requerente combinaram que aquela iria primeiro para França com o filho José Filipe e depois o resto da família (Requerente e o outro filho Manuel António) deslocar-se-ia para junto da Requerida, logo que estivessem reunidas as condições para o agregado familiar.
11 - A Requerida telefona várias vezes por semana para o Requerente a fim de falar com o filho que se encontra em Portugal, bem como pergunta ao Requerente se este quer falar com o filho que está com ela.
12 - A Requerida esteve em Portugal vários dias mas não trouxe consigo o menor José.
13 - O Requerente e o filho mais velho habitam o rés-do-chão de uma moradia unifamiliar edificada há pelo menos 15 anos. Encontra-se dividida em dois quartos, sala, cozinha e uma casa-de-banho completa.
14 - Trata-se de uma vivenda de construção modesta, que dispõe daquilo que se considera ser básico em termos de equipamento e mobiliário. Possui um amplo anexo convertido pelo Gilberto em arrumos e em oficina de conserto de calçado. O imóvel está implantado numa zona de características rurais, beneficiando de um quintal que é utilizado pelos seus inquilinos.
15 - O Requerente trabalha, desde Setembro de 2009, como motorista na empresa “S…, Lda.”.
16 - Efectua, pelo segundo ano, serviço escolar, transportando os alunos das escolas da vila, uma actividade que lhe ocupa duas horas diárias.
17 - Realiza outros serviços de transporte sempre que a empresa o convoca para tal. Exerce, paralelamente, a sua arte (sapateiro) em casa, tendo já possuído, durante cinco anos, uma loja de consertos de sapatos num galeria comercial em Arcos de Valdevez.
18 - Rendimentos mensais do Requerente: € 520,00 do trabalho [correspondente ao vencimento de motorista auferido pelo Requerente sem trabalhos extra (€ 420,00) e ao rendimento variável proporcionado pela actividade de sapateiro (€ 100,00)].
19 - Despesas mensais mais significativas (valores aproximados) do Requerente: € 492,00 do agregado [resultantes da renda de casa (€ 170,00), consumo de energia eléctrica (€ 20,00), água (€ 10,00), gás (€ 10,00), de um crédito pessoal (€ 210,00), seguro automóvel (€ 17,00), telefone/TV cabo/Internet (€ 50,00) e telemóvel (€ 5,00); específicas do menor: € 20,00 (1) Cantina e bar escolar (€ 15,00) e telemóvel (€ 5,00)].
20 - O menor Manuel António beneficia de apoio escolar (2.º escalão), estando isento do pagamento de parte das despesas com a aquisição de livros e de material escolar.
21 - Antes de ir com a progenitora para França, o José Filipe frequentou o jardim-de-infância da Associação Recreativa e Cultural F….
22 - O Requerente interessa-se por saber se o Manuel António tem um comportamento adequado e se sinaliza progressos ao nível da aprendizagem e da aquisição de competências em geral. O mesmo empenho terá tido em relação ao filho mais novo enquanto frequentou o equipamento pré-escolar atrás referido.
23 - Em 16/05/2011, Maria deu entrada em juízo petição de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra Gilberto.
24 - Quanto à avaliação das Competências para o Exercício da Parentalidade, consta do relatório social junto que “Gilberto (…) parece desempenhar com competência e responsabilidade as tarefas inerentes à educação, à supervisão e ao adequado desenvolvimento físico e intelectual do menor. É tido como um indivíduo com arreigados hábitos de trabalho e com um quotidiano estruturado e estável, que a ruptura conjugal não terá posto em causa”.
25 - A Requerida chegou a França em 11 de Maio de 2010, a Paris, de carro, ao domicílio da sua irmã Rosa, que reside em Albon Sur Seine.
26 - Em 30 de Maio a Requerida vai para o concelho de Villette D'anthon, com o seu companheiro José, que trabalha como pedreiro para a empresa X…..
27 - O casal residia num apartamento sito em Villette D'anthon. Desde o dia 11 de Dezembro 2010 passaram a residir em Pont de Cheruy.
28 - De acordo com o relatório junto com a carta rogatória, a Requerida trabalhou no estabelecimento do Sr. S… em Villette D'anthon, enquanto empregada doméstica, desde o dia 8 de Junho de 2010.
29 - O seu contrato de trabalho a termo converteu-se em contrato por tempo indeterminado em 01 de Novembro de 2010.
30 - A Requerida trabalha 65 horas por mês.
31 - A Requerida também trabalha 4 horas por semana como empregada doméstica na casa da Sr.ª U…; 5 horas por semana na casa da V…; e 8 horas por semana na casa de X…, em Villette D'anthon.
32 - A Requerida não recebe qualquer subsídio social. Os seus rendimentos provêm dos seus empregos enquanto empregada doméstica num montante total que varia entre os 1100 e 1300 euros mensalmente.
33 - A nível de encargos, a Requerida participa nas despesas do apartamento do seu companheiro pagando as facturas de electricidade, cerca de 35 euros levantados todos os meses da sua conta.
34 - A Requerida está actualmente a residir e a trabalhar na Suíça, com o menor e o companheiro daquela.
35 - Por sentença proferida em 16/06/2011, nos autos 234/11.2TBAVV, do Tribunal Judicial de Arcos de Valdevez, foi decretado o divórcio por mútuo consentimento entre Maria e Gilberto e, em consequência, foi declarado dissolvido o casamento a que alude o Assento de Casamento nº…, emitido pela Conservatória do Registo Civil de Arcos de Valdevez no dia 31 de Dezembro de 1991.
Da guarda dos menores
Ponderou-se na decisão recorrida que o requerente tem assumido uma atitude interveniente em todo processo de desenvolvimento dos menores, reunindo as necessárias condições sócio-económicas e afectivas favoráveis ao integral desenvolvimento daqueles, dando provas “de ser um pai cuidador, preocupado com o bem-estar dos menores, emocionalmente estável, muito trabalhador”, e porque a guarda do filho mais velho (Manuel António) – que de modo expresso e convicto garantiu ao Tribunal que pretende continuar a viver com o seu pai e no centro de vida em que está inserido – lhe deve ser atribuída, “naturalmente, que a guarda do filho mais novo (José Filipe), também deve ser atribuída àquele, pois é impensável privar-se os menores da convivência própria estabelecida entre irmãos, sob pena de se violar gravemente o superior interesse dos mesmos.”.
Mais se ponderou na decisão recorrida “que a progenitora retirou o filho José Filipe, para nunca mais voltar, do seu centro de vida (no sentido de privar o menor dos elementos com os quais sempre viveu e estava familiarizados, ad exemplum: o jardim-de-infância da Associação Recreativa e Cultural F…, os amigos, os familiares residentes em Portugal; convívio diário com o progenitor e com o irmão; familiaridade com o meio físico e habitacional), estabelecido em Arcos de Valdevez”, afastando-o “de forma abrupta e conflituosa com o pai deste, de tudo aquilo a que o menor estava habituado a conviver, i. e., o meio físico e social a que estava familiarizado”, prejudicando desse modo o menor.
Mais se fez notar na decisão recorrida que a progenitora, ao fim de mais de um ano de ausência, veio a Portugal e não trouxe consigo o José Filipe para que este pudesse conviver com o pai e o irmão, assim desrespeitando os sentimentos do menor, do irmão deste e do progenitor, além da “instabilidade a que está sujeito o menor José Filipe, pois em pouco mais de um ano residiu em dois países diferentes do seu país natal − França e Suíça −, logo, conheceu mais duas escolas diferentes, moradas diferentes, ambientes diferentes, etc..”
Vejamos.
O art. 180.º da Organização Tutelar de Menores ilumina a intervenção que se impõe ao julgador no presente processo.
O critério decisivo que dele resulta, neste domínio, foi expresso pela seguinte declaração normativa: «o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor».
O poder paternal, rebaptizado de responsabilidades parentais com a Lei nº 61/2008, de 31.10 (cfr. art. 3º, nº 2) [1], também referenciado ao nível da União Europeia com a expressão de «responsabilidade parental»[2], é um instituto desenvolvido em benefício da criança. No seu seio, os progenitores são colocados perante o novo ser como vinculados por deveres que os responsabilizam face a ele e, também, diante da sociedade, não sendo, pois, meros titulares de poderes a exercer discricionariamente.
É à leitura casuística do interesse do menor, que aquele Regulamento comunitário apelida insistentemente de «superior», que há que ir colher os elementos referenciadores e inspiradores das escolhas decisórias neste domínio.
Tendo sempre presente este elemento e recordando que dele resulta não serem os interesses, objectivos ou afectos dos progenitores os principais factores de ponderação[3], impõe-se recordar o que, de relevante, emerge, no caso em apreço, da factualidade colhida.
Assim, temos de considerar que os menores Manuel António e José Filipe têm, presentemente, quinze e oito anos de idade, respectivamente, tendo ambos nascido durante a vigência do casamento dos seus pais, que deixaram de viver juntos em meados do mês de Maio de 2010 e encontram-se divorciados desde 16.06.2011.
Até ao momento em que a mãe abandonou o lar conjugal, os menores viviam com o pai, que provia ao sustento de ambos, sendo que o José Filipe, antes de ir com a progenitora para França, frequentava o jardim de infância da Associação Recreativa e Cultural F…..
Ambos os progenitores revelam interesse pelos seus filhos. O pai interessa-se por saber se o Manuel António tem um comportamento adequado e se sinaliza progressos ao nível da aprendizagem e da aquisição de competências em geral, empenho que terá tido em relação ao filho mais novo enquanto frequentou o dito jardim-de-infância, sendo certo que, segundo o depoimento prestado pelo Manuel António, “o seu pai telefona 2-3 vezes por semana para falar com o José Filipe” (cfr. motivação da decisão de facto a fls. 146).
A mãe, por sua vez, telefona algumas vezes por semana para falar com o menor Manuel António, bem como pergunta ao pai se este quer falar com o José Filipe.
Contudo, não pode deixar de merecer uma referência negativa, o facto da mesma ter estado em Portugal vários dias, sem que tivesse trazido consigo o menor, impedindo assim o mesmo de poder conviver directamente com o pai e o irmão mais velho, sabendo-se que o José Filipe “está triste e com saudades do pai” (cfr. motivação da decisão de facto a fls. 146), a que acresce o facto de não se saber com quem e em que condições a progenitora deixou ficar o menor na Suíça durante esse período de tempo (sozinho com o seu companheiro?).
Constitui outrossim motivo de censura o facto da progenitora ter subtraído o menor José Filipe ao convívio paterno e do irmão da forma que o fez, pois a pretexto de posteriormente o progenitor e o outro filho menor irem também para França logo que as condições estivessem reunidas, o certo é que tais condições não se vieram a verificar, encontrando-se a mesma a residir com um companheiro na Suíça, tendo antes estado em França.
A progenitora afastou assim o menor José Filipe do pai e do seu irmão menor Manuel António, que constituam as suas principais referências, já que com eles vivia, bem como do convívio com os seus amigos no aludido jardim de infância e dos demais familiares residentes em Portugal, tudo isto sem aparente razão que não a do seu próprio interesse em ter o menor consigo.
Por outro lado, como bem se faz notar na decisão recorrida, importa ainda considerar a “instabilidade a que está sujeito o menor José Filipe, pois em pouco mais de um ano residiu em dois países diferentes do seu país natal – França e Suíça -, logo, conheceu mais duas escolas diferentes[4], moradas diferentes, ambientes diferentes, etc.”.
Não disse a ora recorrente as razões que a levaram a deixar França e a ir viver para a Suíça, sendo certo que em França tinha um contrato de trabalho por tempo indeterminado desde 1 de Novembro de 2010, auferindo um rendimento mensal, como empregada doméstica, que variava entre os 1100 e 1300 euros.
O menor Manuel António, que vive com o pai e frequentava no ano transacto o 8º ano de escolaridade, beneficiando de apoio escolar traduzido na isenção do pagamento de parte das despesas com a aquisição de livros e material escolar, afirmou no seu depoimento “que está bem com o seu pai e assim pretende ficar” (cfr. motivação da decisão de facto a fls. 146).
Num contexto destes, em que os «pratos da balança» das qualidades dos pais e suas capacidades de resposta às necessidades pendem à partida para o lado do progenitor, existem outros factores que nos ajudam a encontrar o caminho para a decisão que melhor favorece o crescimento harmonioso dos menores, quer a nível psicológico quer físico.
Assim, embora não constitua rigorosamente um critério para a atribuição da residência dos menores, a não separação dos irmãos é um princípio ao qual se tem dado particular relevância a fim de evitar a tentação de separar os filhos para equilibrar os direitos dos pais, no sentido de ambos satisfazerem o desejo de os ter consigo.
Como já o escrevemos noutro local[5], “[a] ruptura conjugal implica, por si só, uma grande alteração na vida das crianças, causando, por vezes, verdadeiros traumas. A não convivência permanente entre irmãos pode contribuir para aumentar o sofrimento e a instabilidade criadas por aquele fenómeno, mostrando-se essencial assegurar, na medida do possível, a continuidade das relações sociais e afectivas e, por maioria de razão, as relações entre irmãos.”
No caso em apreço, uma solução que passasse pela separação dos menores, ficando cada um com progenitores diferentes, afigura-se totalmente desaconselhada, considerando ainda a diferença de idades entre ambos, que não é superior a sete anos e, sobretudo, o facto do menor José Filipe não ter ainda completado os 10 anos de idade[6], além de que nada existe em concreto que justifique uma separação dos menores que, até à data em que a progenitora o levou consigo para França o José Filipe, viviam de forma estável e harmoniosa com o progenitor.
Ademais, o progenitor proporciona uma habitação condigna ao menor, o que não se sabe ser o caso da progenitora na actualidade, pois apenas se apurou que a mesma reside presentemente na Suíça, para já não mencionar a estabilidade emocional que o pai oferece aos menores, considerando, além do mais, que o mesmo “é tido como um indivíduo com arreigados hábitos de trabalho e com um quotidiano estruturado e estável, que a ruptura conjugal não terá posto em causa”.
Nenhuma censura merece, pois, a decisão recorrida ao atribuir a guarda de ambos os menores ao progenitor.
Da pensão de alimentos
Na decisão recorrida, depois de se fazer o enquadramento jurídico da questão, e considerando a situação económica conhecida da progenitora, entendeu-se como razoável fixar a pensão de alimentos a pagar mensalmente a cada um dos menores em € 150,00.
A progenitora/recorrente insurge-se contra a fixação daquele montante, contrapondo que vive actualmente na Suíça, “não se sabendo os proventos que aufere, nem as despesas que tem de fazer face no dia a dia”, pelo que a fixação da pensão de alimentos deverá ser deferida para momento posterior.
Se assim não for entendido, defende então a recorrente que a sentença seja revogada nessa parte, fixando-se a prestação de alimentos a favor dos seus filhos menores em € 100,00 para cada um, isto porque segundo a recorrente, foi dado na sentença que a mesma, quando trabalhava em França, não recebia qualquer subsídio, tendo como únicos rendimentos os que provinham do seu trabalho como empregada doméstica, num montante que variava entre os 1100 e 1300 euros mensais, pelo que “retirar a tão magro rendimento (atendendo ao nível do custo de vida em França) o montante de € 300,00 e ainda as despesas medicas, medicamentosas e escolares dos menores coloca claramente em causa a sobrevivência digna da recorrente.”
Vejamos.
A Constituição da República Portuguesa tutela a família e sublinha a sua importância para a “realização pessoal dos seus membros” (cfr. arts. 36º e 67º e ss.).
Na perspectiva constitucional, a educação e a manutenção dos filhos constitui, não apenas um dever, mas também um direito dos pais, em igualdade de circunstâncias (cf. art. 36º, nºs 3 e 5). Aliás, o texto constitucional sublinha a importância do papel dos pais, garantindo-lhes a protecção da sociedade e do Estado nessa insubstituível acção em relação aos filhos (cf. art. 68º, nº1).
No direito infra constitucional, o Código Civil estabelece que os filhos (até à maioridade ou emancipação) estão sujeitos às responsabilidades parentais (art. 1877º) e que, como efeito da filiação compete aos pais no interesse daqueles prestar-lhes, além do mais, assistência (aqui se incluindo o dever de alimentos), por forma a assegurar-lhes o seu desenvolvimento físico e intelectual (cf. arts. 1874º, 1878º, nº1 e 1885º).
Isto significa, em primeiro lugar, que a obrigação de alimentos a favor dos filhos deriva directamente da relação de filiação (de tal forma que continua a ser exigível ainda que os pais estejam inibidos do exercício das responsabilidades parentais - cf. art. 1917º, CC);
Em segundo lugar, que a prestação alimentícia a favor dos filhos menores se insere num conjunto mais amplo de poderes-deveres (irrenunciáveis)[7] que os progenitores exercem no interesse dos descendentes, designadamente um dever geral de assistência e sustento[8].
Em terceiro lugar, que a obrigação de alimentos - quando se trata de filhos menores - não se configura como uma obrigação de alimentos stricto sensu nem como um dever autónomo e independente das outras prestações a que os progenitores se encontram vinculados[9].
Pode assim concluir-se, por um lado, que o dever de protecção do filho, durante a menoridade, é de tal intensidade que nem os escassos recursos dos progenitores podem desonerá-los do seu cumprimento. Daí que o dever de assistência e sustento obrigue os pais a compartilhar com o filho os seus rendimentos até ao limite da sua própria subsistência.
E, por outro lado, que o dever de sustento dos filhos menores não depende do estado de necessidade destes, nem tão pouco das possibilidades económicas dos pais[10].
Deste modo, “o princípio da proporcionalidade só deve ser chamado a intervir depois de salvaguardado o limite mínimo da obrigação de alimentos a cargo do progenitor, correspondente à(s) necessidade(s) básica(s) /essencial(is) do menor (a necessidade deste é o outro elo a que alude o nº 1 do art. 2004º), limite mínimo esse que se impõe a todo e qualquer progenitor, independentemente das suas condições sócio-económicas e culturais, e que tem a ver com a quantia necessária à sobrevivência e ao desenvolvimento daquele; só depois, encontrado esse ponto mínimo da prestação de alimentos, é que hão-de intervir os meios económicos do primeiro para que os alimentos a fixar ao filho menor sejam assegurados pela «máxima medida possível», para que este desfrute de um nível de vida semelhante/equivalente ao que lhe seria proporcionado caso ambos os progenitores vivessem em comum e ele fizesse parte do respectivo agregado familiar.”[11]
Entender diferentemente seria não ter em consideração o facto de, na aplicação do direito ao caso concreto, o tribunal estar vinculado a defender o interesse superior da criança (v. arts. 1905º, 1906º, nºs 2, 5 e 7, 1911º, 1912º, todos do CC).
Acresce que, nas acções de regulação do exercício das responsabilidades parentais em que se pretende, além do mais, a fixação de uma prestação alimentícia a cargo dos requeridos, impende sobre estes o ónus de alegar e provar a (absoluta) impossibilidade de os prestar (seja para efeitos do disposto no nº 2 do art. 2005º do CC ou do nº3 do art. 2009º do mesmo Código).
Ora, no caso em apreço, cabia à progenitora, como se viu, alegar e provar que a sua actual situação económica na Suíça não lhe permite contribuir mensalmente com mais de € 100,00 para cada um dos filhos menores, alegação e prova que não fez.
Como acima se disse, desconhecem-se as razões que levaram a progenitora/recorrente a deixar França, onde tinha um trabalho estável, e a ir viver para a Suíça, mas não custa admitir que tenha aí encontrado um trabalho melhor remunerado.
Considerando, por outro lado, que os únicos encargos conhecidos da progenitora, quando vivia em França, se resumiam à participação nas despesas do apartamento do seu companheiro, pagando as facturas de electricidade no valor de € 35,00, tem-se como justa e equilibrada a pensão de alimentos de € 150,00 fixada na sentença para cada um dos menores.
Conclui-se, assim, não merecer censura a decisão recorrida, não se mostrando violadas as normas invocadas nem estando, muito menos, atingidos os interesses dos menores, que a sentença posta em crise bem protege, à luz do conhecimento da situação nela acolhido.
Sumário (art. 713º, nº 7, do CPC)
I – É à leitura casuística do interesse do menor que há que ir colher os elementos referenciadores e inspiradores da decisão a proferir em acção de regulação das responsabilidades parentais, tendo sempre presente não serem os interesses, objectivos ou afectos dos progenitores os principais factores de ponderação.
II – Embora não constitua rigorosamente um critério para a atribuição da residência dos menores, a não separação dos irmãos é um princípio ao qual deve ser dada particular relevância a fim de evitar a tentação de separar os filhos para equilibrar os direitos dos pais, no sentido de ambos satisfazerem o desejo de os ter consigo.
III – É, assim, totalmente desaconselhada uma solução de separação dos menores, considerando ainda a diferença de idades entre ambos, um com 15 anos e outro com 8 anos, os quais sempre viveram juntos até ao momento em que progenitora levou o mais novo consigo para França.
IV – Sendo o progenitor quem oferece aos menores maior estabilidade emocional e melhores condições familiares e económicas, necessárias ao seu desenvolvimento integral e harmonioso, justifica-se que seja fixada a residência dos menores junto do pai.
