234/11.2TBAVV-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- É à leitura casuística do interesse do menor que há que ir colher os elementos referenciadores e inspiradores da decisão a proferir em acção de regulação das responsabilidades parentais, tendo sempre presente não serem os interesses, objectivos ou afectos dos progenitores os principais factores de ponderação.

II- Embora não constitua rigorosamente um critério para a atribuição da guarda dos menores, a não separação dos irmãos é um princípio ao qual deve ser dada particular relevância a fim de evitar a tentação de separar os filhos para equilibrar os direitos dos pais, no sentido de ambos satisfazerem o desejo de os ter consigo.

III- É, assim, totalmente desaconselhada uma solução de separação dos menores, considerando ainda a diferença de idades entre ambos, um com 15 anos e outro com 8 anos, os quais sempre viveram juntos até ao momento em que progenitora levou o mais novo consigo para França.

IV- Sendo o progenitor quem oferece aos menores maior estabilidade emocional e melhores condições familiares e económicas, necessárias ao seu desenvolvimento integral e harmonioso, justifica-se que seja fixada a residência dos menores junto do pai.

Acordam nesta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO

Gilberto intentou a presente acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais contra Maria, pedindo que seja regulado o poder paternal relativamente aos filhos menores de ambos, Manuel António e José Filipe.

Para tanto alegou, em síntese, que requerente e requerida estão separados de facto desde meados do mês de Maio de 2010, altura em que a requerida, levando consigo o menor José Filipe, abandonou a casa de morada de família e viajou para França, sendo que até esse momento os menores se encontravam a viver com o requerente.

Desde que ocorreu a separação de facto e até à data da instauração da acção a requerida nunca contribuiu com o que quer que fosse para as despesas do seu outro filho, Manuel, nem cuidou de saber deste, nem tão pouco permite ao requerente que este contacte com o filho mais novo, José Filipe.

Foi realizada a conferência de pais a que alude o art. 175º da Organização Tutelar de Menores (OTM), não se tendo alcançado acordo.

A requerida apresentou alegações escritas, concluindo que as responsabilidades parentais devem ser reguladas no sentido de lhe ser atribuída a guarda de ambos os menores, já que é a requerida quem apresenta as melhores condições afectivas e financeiras para os ter junto de si.

Foram solicitadas informações, mostrando-se os competentes relatórios sociais juntos a fls. 49 a 61 (com tradução a fls. 105 a 116) e 68 a 73 dos autos.

Na data inicialmente designada para a realização da audiência de julgamento, face à possibilidade de acordo anunciada pelos ilustres mandatários das partes, determinou-se a suspensão da instância pelo período de 20 dias e fixou-se um regime provisório das responsabilidades parentais dos menores (cfr. fls. 80 a 82).

Tendo-se gorado o acordo, procedeu-se à audiência de julgamento e, a final, foi proferida sentença que, na sua parte dispositiva, decidiu regular o exercício das responsabilidades relativo aos menores do seguinte modo:

«Nos termos do exposto, julgo totalmente procedente, por provada, a presente acção de regulação do exercício do poder paternal relativamente aos menores Manuel António e José Filipe, fixando os seus termos pelo teor das cláusulas que se passam a enunciar:

1. ª − Os menores Manuel António e José Filipe ficam confiados à guarda e cuidados do pai Gilberto (com o mesmo residindo), a quem compete o exercício das responsabilidades parentais relativas às questões do quotidiano (dos actos da vida corrente).

2.ª Ambos os progenitores Gilberto e Maria exercem as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida dos menores.

3.ª Ambos os progenitores devem reconhecer a importância da presença de ambos na vida, educação e formação dos menores Manuel António e José Filipe e devem empreender activamente esforços para que a separação dos progenitores não altere a forma de relacionamento com os menores e a proximidade e contacto com os mesmos por parte de ambos os pais.

4.ª A mãe poderá visitar os menores sempre que o entender, e desde que avise com a antecedência mínima de 2 horas o pai dos menores e que tais visitas não contendam com os períodos normais de descanso, alimentação e escolaridade dos menores.

5.ª A mãe entregará ao pai dos menores, através de dinheiro, ou cheque, ou vale postal ou ainda mediante depósito em conta bancária a indicar pelo pai, e até ao dia 8 de cada mês, a quantia mensal de € 150 (cento e cinquenta euros), a título de prestação de alimentos devidos a cada um dos filhos (ou seja, € 300 mensais pelos dois filhos), até que estes perfaçam os 18 anos de idade.

6.ª A prestação de alimentos será actualizada anualmente em Janeiro de acordo com os índices de inflação publicados pelo INE (Instituto Nacional de Estatística), com um mínimo de 3%.

7.ª As despesas médicas, medicamentosas e escolares dos menores, devidamente comprovadas mediante recibos, serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores.»

Inconformada com tal decisão, dela apelou a requerida, terminando as alegações com a formulação das conclusões que a seguir se transcrevem:

«a) O Recorrido instaurou acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais n Tribunal “a quo” na qual peticionava que fosse regulada o exercício do poder paternal relativo aos menores, Manuel António e José Filipe, em toda a sua extensão, ou seja, guarda e cuidados dos menores, regime de visitas e fixação de alimentos.

b) Tendo o Mm.º Juiz de Direito do Tribunal “a quo”, decidido na presente acção, de cuja sentença se recorre, atribuir a guarda dos menores ao pai, a quem compete o exercício das responsabilidades parentais relativas às questões do quotidiano (actos da vida corrente)

c) e a ambos os progenitores as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida dos menores.

d) Fixou ainda o regime de visitas relativamente aos menores.

e) Bem como a prestação de alimentos, a qual deverá ser paga pela mãe ao pai, no montante de “€ 150 (cento e cinquenta euros), a título de alimentos devidos a cada um dos filhos (ou seja, € 300 mensais pelos dois filhos), até que estes perfaçam 18 anos de idade. 6ª. - A prestação de alimentos será actualizada anualmente em Janeiro de acordo com os índices de inflação publicados pelo INE (Instituto Nacional de Estatística), com um mínimo de 3%.7ª. - As despesas médicas, medicamentosas e escolares dos menores, devidamente comprovadas mediante recibos, serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores.

f) O presente recurso abrange a impugnação da sentença de fls. que regulou as responsabilidades parentais nos termos referidos supra, por forma a que a mesma seja revogada e consequentemente as responsabilidades parentais dos menores seja regulada nos termos constantes da regulação provisória das responsabilidades parentais.

g) A sentença de que ora se recorre não respeitou o primado do interesse dos menores, pois, como muito bem refere o Mm.º Juiz do Tribunal “a quo” “A regulação do exercício do responsabilidades parentais engloba três questões essenciais: o destino do menor e o exercício das responsabilidades parentais; o regime de visitas; e a prestação de alimentos a cargo daquele progenitor a quem o menor não foi confiado”.

h) Embora a recorrente subscreva na íntegra o supra citado, como premissa essencial a ter em conta na regulação das responsabilidades parentais – o interesse do menor – não pode estar de acordo com a decisão proferida pelo Mm.º Juiz do Tribunal “a quo” por considerar que a mesma não teve em conta a tal premissa fundamental que é o interesse dos menores.

i) DA GUARDA DOS MENORES:

j) Tendo em conta estas premissas essenciais, ao contrário do que foi decidido no douto aresto de que ora se recorre, deveria a guarda dos menores ter sido entregue à recorrente, especialmente a guarda do menor José Filipe (actualmente com 7 anos e meio).

k) Pois como consta dos factos provados (1.3 e 1.4) a recorrente reside com o menor José no estrangeiro desde Maio de 2010. Ou seja à data da ida para o estrangeiro o menor tinha 5 anos e ainda frequentava o Jardim de infância (1.21 dos factos assentes), frequentando actualmente a escola conforme se pode verificar pelo relatório social efectuado pelas autoridades francesas.

l) Vivendo o menor na Suíça e ter de se apartar da sua mãe, da sua comunidade, da sua escola, o seu regresso a Portugal não irá atentar de forma violenta contra a sua integridade psicossomática? Não lhe provocará tal afastamento da progenitora danos irreparáveis?

m) Ponderadas ambas as circunstâncias (separação da sua progenitora/separação do progenitor e do irmão) qual a que causará menores danos emocionais ao menor? Para o Mm.º Juiz do Tribunal “a quo” parece não haver dúvidas que a separação dos irmãos é impensável.

n) O afastamento do Filipe da sua mãe causar-lhe-á graves problemas psicossomáticos e grande sofrimento emocional, que lhe poderá acarretar traumas psicológicos pelo resto da vida, tanto mais que ainda não possui idade para entender o porquê de tal afastamento.

o) Assim e pelas razões supra expostas o Mm.º Juiz ao atribuir a guarda dos menores, especialmente do menor Filipe ao progenitor, não teve em conta o interesse do menor, devendo a douta sentença ser, nesta parte revogada, mantendo-se a guarda dos menores nos termos constantes da regulação provisória das responsabilidades parentais.

p) DO REGIME DE VISITAS:

q) Por razões de economia processual reproduz-se aqui tudo o que foi referido quanto à guarda dos menores e atendendo ao explanado supra quanto ao regime de visitas deve manter-se o estabelecido na regulação provisória das responsabilidades parentais.

r) DOS ALIMENTOS:

s) Deve também quanto aos alimentos ser mantido o fixado na regulação provisória das responsabilidades parentais.

t) sem prescindir:

u) Fixou a Mm.º Juiz do tribunal “a quo” que: 5ª. - A mãe entregará ao pai dos menores, através de dinheiro, ou cheque, ou vale postal, ou ainda mediante depósito em conta bancária a indicar pelo pai, a até ao dia 8 de cada mês, a quantia mensal de € 150 (cento e cinquenta euros), a título de alimentos devidos a cada um dos filhos (ou seja, € 300 mensais pelos dois filhos), até que estes perfaçam 18 anos de idade.6ª. - A prestação de alimentos será actualizada anualmente em Janeiro de acordo com os índices de inflação publicados pelo INE (Instituto Nacional de Estatística), com um mínimo de 3%. 7ª. - As despesas médicas, medicamentosas e escolares dos menores, devidamente comprovadas mediante recibos, serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores.

v) Ora a medida dos alimentos é caracterizada pelo art.º 2.004 do Código Civil – os alimentos são proporcionais aos meios daquele que houver de presta-los e às necessidades daquele que houver de recebe-los, atendendo-se também à possibilidade de o alimentando prover à sua subsistência.

w) Ora no caso sub judice a requerente vive actualmente na Suíça, não se sabendo os proventos que aufere, nem as despesas que tem de fazer face no dia a dia.

x) Pelo que ao fixar a prestação de alimentos de € 300,00 para ambos os menores o Mm.º Juiz não teve em conta as referidas premissas fundamentais.

y) Pelo que deverá ser deferida tal decisão para momento posterior.

z) Caso assim não se entenda, e sem prescindir:

aa) Refere a sentença agora colocada em crise que (1.32.dos factos assentes) A Requerida não recebe qualquer subsídio social. Os seus rendimentos provêm dos seus empregos enquanto empregada doméstica num montante total que varia entre os 1100 e 1300 euros mensalmente. Tais valores tiveram em conta os rendimentos auferidos pela recorrente quando residia em França.

bb) Tendo em conta que em França tal quantitativo corresponde aproximadamente ao salário mínimo nacional, claro se torna que a prestação de alimentos fixada na douta sentença agora colocada em crise não teve em conta as possibilidades de quem presta os alimentos.

cc) retirar a tão magro rendimento (atendendo ao nível do custo de vida em França) o montante de € 300,00 e ainda as despesas medicas, medicamentosas e escolares dos menores coloca claramente em causa a sobrevivência digna da recorrente.

dd) Pelo que deve a douta sentença de que ora se recorre ser revogada nesta parte e a prestação de alimentos deve ser fixada em montante de € 100,00 (cem euros) para cada um dos menores por ser esse o montante que a recorrente tem condições de suportar.

V- NORMAS JURIDICAS VIOLADAS

Entre outros os artº. 1.885º., 1.905º., artº. 1.906 nº. 5, 2.003º., nº. 1 e 2, 2.004º., todos do Código Civil, artº. 146º., al. d) e artº. 180, ambos da OTM e ainda acto 27, nº. 2 da Convenção dos direitos da criança.»

Contra-alegou o Ministério Público, pugnando pela manutenção da sentença recorrida, tendo formulado as seguintes conclusões:

«I- A decisão sob recurso, que entregou a guarda dos menores ao progenitor, fixou a prestação de alimentos e estabeleceu o regime de visitas, encontra-se devidamente fundamentada e adequada e é a que melhor salvaguarda os superiores interesses daqueles.

II- Com efeito, o progenitor é aquele que faculta aos menores maior estabilidade emocional e melhores condições familiares e económicas necessárias ao seu desenvolvimento integral e harmonioso.

III- A progenitora e ora recorrente, pelo contrário, não denotou estabilidade emocional, social e económica, decidindo emigrar, não para salvaguardar os interesses do menor que levou consigo, mas os seus interesses pessoais.

IV- Privando o menor José Filipe do convívio normal e regular com o progenitor, o irmão e restantes pessoas do seu círculo de convívio.

V- Denotando alguma instabilidade emocional e afectiva e não contribuindo para o regular convívio dos menores com todos os familiares.

VI- A prestação de alimentos fixada pelo tribunal a pagar pela ora recorrente, revela-se adequada e proporcional às capacidades desta, sobretudo tendo em consideração que trabalha na Suíça e o salário mínimo nesse país é bastante superior ao praticado no nosso país.

VII- Não se mostram violados os arts 1885°, 1905º, n° 5, 2003°, n°s 1 e 2, todos do CC, 146°, al. d) e 180°, da OTM e 27°, nº 2, da Convenção dos Direitos da Criança».

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO

Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º e 685º-A, nº 1, todos do CPC, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões a decidir consubstanciam-se em saber:

- se deve ser atribuída a cada um dos progenitores a guarda de um dos menores (o Manuel ao pai e o José à mãe), como sustenta a recorrente, ou se ambos devem ser confiados à guarda do progenitor, como se decidiu na sentença recorrida;

- se deve ser reduzido o montante fixado a título da pensão de alimentos a pagar pela progenitora.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A) OS FACTOS

É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida:

1- O Requerente Gilberto e a Requerida Maria contraíram matrimónio entre si no dia 28 de Dezembro de 1991, sem precedência de convenção antenupcial.

2- Desse casamento nasceram dois filhos: Manuel António (nascido em 04/02/1997) e José Filipe (nascido em 30/06/2004).

3- Requerente e Requerida estão separados de facto desde meados do mês de Maio de 2010.

4- A Requerida, levando consigo o filho José Filipe, saiu da casa de morada de família e viajou para França, donde telefonou depois, passados oito dias, exigindo ao Requerente o divórcio.

5- Até ao momento em que a Requerida saiu do lar conjugal os menores encontravam-se a viver com o Requerente o qual provia pelo sustento dos mesmos.

6- A Requerida nunca contribuiu com qualquer quantia para suportar as despesas do seu outro filho Manuel António, que está em Portugal.

7- A Requerida permite ao Requerente que este contacte por telefone com o filho mais novo, José Filipe.

8- Na conferência de pais realizada no dia 27/06/2011, foi fixado o seguinte regime provisório quanto à Regulação das Responsabilidades Parentais relativa aos menores Manuel António e José Filipe:

a) A progenitora mãe Maria mantém a guarda do filho José Filipe até que seja regulada definitivamente a respectiva responsabilidade parental.

b) O progenitor pai Gilberto mantém a guarda do filho Manuel António até que seja regulada definitivamente a respectiva responsabilidade parental.

c) Ambos os progenitores acordaram que os menores passarão quinze dias seguidos e em conjunto na casa do pai e posteriormente passarão igual período em conjunto com a sua progenitora (mãe).

d) Para efeitos do cumprimento da clausula anterior e considerada a circunstância de que cada um menores residem em países diferentes, cada um dos progenitores autoriza desde já a deslocação do menor do qual tem a guarda, ao estrangeiro, pelo respectivo período de férias.

e) Cada um dos progenitores suportará os encargos relativos ao sustento do respectivo filho que tem à sua guarda.

9- No mês de Março de 2010 a Requerida, depois de acordar com o Requerente, contactou uma irmã que reside em França no sentido de esta tentar arranjar um emprego para si e para o Requerente em França.

10- A Requerida e o Requerente combinaram que aquela iria primeiro para França com o filho José Filipe e depois o resto da família (Requerente e o outro filho Manuel António) deslocar-se-ia para junto da Requerida, logo que estivessem reunidas as condições para o agregado familiar.

11- A Requerida telefona várias vezes por semana para o Requerente a fim de falar com o filho que se encontra em Portugal, bem como pergunta ao Requerente se este quer falar com o filho que está com ela.

12- A Requerida esteve em Portugal vários dias mas não trouxe consigo o menor José.

13- O Requerente e o filho mais velho habitam o rés-do-chão de uma moradia unifamiliar edificada há pelo menos 15 anos. Encontra-se dividida em dois quartos, sala, cozinha e uma casa-de-banho completa.

14- Trata-se de uma vivenda de construção modesta, que dispõe daquilo que se considera ser básico em termos de equipamento e mobiliário. Possui um amplo anexo convertido pelo Gilberto em arrumos e em oficina de conserto de calçado. O imóvel está implantado numa zona de características rurais, beneficiando de um quintal que é utilizado pelos seus inquilinos.

15- O Requerente trabalha, desde Setembro de 2009, como motorista na empresa “S…, Lda.”.

16- Efectua, pelo segundo ano, serviço escolar, transportando os alunos das escolas da vila, uma actividade que lhe ocupa duas horas diárias.

17- Realiza outros serviços de transporte sempre que a empresa o convoca para tal. Exerce, paralelamente, a sua arte (sapateiro) em casa, tendo já possuído, durante cinco anos, uma loja de consertos de sapatos num galeria comercial em Arcos de Valdevez.

18- Rendimentos mensais do Requerente: € 520,00 do trabalho [correspondente ao vencimento de motorista auferido pelo Requerente sem trabalhos extra (€ 420,00) e ao rendimento variável proporcionado pela actividade de sapateiro (€ 100,00)].

19- Despesas mensais mais significativas (valores aproximados) do Requerente: € 492,00 do agregado [resultantes da renda de casa (€ 170,00), consumo de energia eléctrica (€ 20,00), água (€ 10,00), gás (€ 10,00), de um crédito pessoal (€ 210,00), seguro automóvel (€ 17,00), telefone/TV cabo/Internet (€ 50,00) e telemóvel (€ 5,00); específicas do menor: € 20,00 (1) Cantina e bar escolar (€ 15,00) e telemóvel (€ 5,00)].

20- O menor Manuel António beneficia de apoio escolar (2.º escalão), estando isento do pagamento de parte das despesas com a aquisição de livros e de material escolar.

21- Antes de ir com a progenitora para França, o José Filipe frequentou o jardim-de-infância da Associação Recreativa e Cultural F….

22- O Requerente interessa-se por saber se o Manuel António tem um comportamento adequado e se sinaliza progressos ao nível da aprendizagem e da aquisição de competências em geral. O mesmo empenho terá tido em relação ao filho mais novo enquanto frequentou o equipamento pré-escolar atrás referido.

23- Em 16/05/2011, Maria deu entrada em juízo petição de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra Gilberto.

24- Quanto à avaliação das Competências para o Exercício da Parentalidade, consta do relatório social junto que “Gilberto (…) parece desempenhar com competência e responsabilidade as tarefas inerentes à educação, à supervisão e ao adequado desenvolvimento físico e intelectual do menor. É tido como um indivíduo com arreigados hábitos de trabalho e com um quotidiano estruturado e estável, que a ruptura conjugal não terá posto em causa”.

25- A Requerida chegou a França em 11 de Maio de 2010, a Paris, de carro, ao domicílio da sua irmã Rosa, que reside em Albon Sur Seine.

26- Em 30 de Maio a Requerida vai para o concelho de Villette D'anthon, com o seu companheiro José, que trabalha como pedreiro para a empresa X…

27- O casal residia num apartamento sito em Villette D'anthon. Desde o dia 11 de Dezembro 2010 passaram a residir em Pont de Cheruy.

28- De acordo com o relatório junto com a carta rogatória, a Requerida trabalhou no estabelecimento do Sr. S… em Villette D'anthon, enquanto empregada doméstica, desde o dia 8 de Junho de 2010.

29- O seu contrato de trabalho a termo converteu-se em contrato por tempo indeterminado em 01 de Novembro de 2010.

30- A Requerida trabalha 65 horas por mês.

31- A Requerida também trabalha 4 horas por semana como empregada doméstica na casa da Sr.ª U…; 5 horas por semana na casa da V…; e 8 horas por semana na casa de X…, em Villette D'anthon.

32- A Requerida não recebe qualquer subsídio social. Os seus rendimentos provêm dos seus empregos enquanto empregada doméstica num montante total que varia entre os 1100 e 1300 euros mensalmente.

33- A nível de encargos, a Requerida participa nas despesas do apartamento do seu companheiro pagando as facturas de electricidade, cerca de 35 euros levantados todos os meses da sua conta.

34- A Requerida está actualmente a residir e a trabalhar na Suíça, com o menor e o companheiro daquela.

35- Por sentença proferida em 16/06/2011, nos autos 234/11.2TBAVV, do Tribunal Judicial de Arcos de Valdevez, foi decretado o divórcio por mútuo consentimento entre Maria e Gilberto e, em consequência, foi declarado dissolvido o casamento a que alude o Assento de Casamento nº…, emitido pela Conservatória do Registo Civil de Arcos de Valdevez no dia 31 de Dezembro de 1991.

B) O DIREITO

Da guarda dos menores

Ponderou-se na decisão recorrida que o requerente tem assumido uma atitude interveniente em todo processo de desenvolvimento dos menores, reunindo as necessárias condições sócio-económicas e afectivas favoráveis ao integral desenvolvimento daqueles, dando provas “de ser um pai cuidador, preocupado com o bem-estar dos menores, emocionalmente estável, muito trabalhador”, e porque a guarda do filho mais velho (Manuel António) – que de modo expresso e convicto garantiu ao Tribunal que pretende continuar a viver com o seu pai e no centro de vida em que está inserido – lhe deve ser atribuída, “naturalmente, que a guarda do filho mais novo (José Filipe), também deve ser atribuída àquele, pois é impensável privar-se os menores da convivência própria estabelecida entre irmãos, sob pena de se violar gravemente o superior interesse dos mesmos.”.

Mais se ponderou na decisão recorrida “que a progenitora retirou o filho José Filipe, para nunca mais voltar, do seu centro de vida (no sentido de privar o menor dos elementos com os quais sempre viveu e estava familiarizados, ad exemplum: o jardim-de-infância da Associação Recreativa e Cultural F…, os amigos, os familiares residentes em Portugal; convívio diário com o progenitor e com o irmão; familiaridade com o meio físico e habitacional), estabelecido em Arcos de Valdevez”, afastando-o “de forma abrupta e conflituosa com o pai deste, de tudo aquilo a que o menor estava habituado a conviver, i. e., o meio físico e social a que estava familiarizado”, prejudicando desse modo o menor.

Mais se fez notar na decisão recorrida que a progenitora, ao fim de mais de um ano de ausência, veio a Portugal e não trouxe consigo o José Filipe para que este pudesse conviver com o pai e o irmão, assim desrespeitando os sentimentos do menor, do irmão deste e do progenitor, além da “instabilidade a que está sujeito o menor José Filipe, pois em pouco mais de um ano residiu em dois países diferentes do seu país natal − França e Suíça −, logo, conheceu mais duas escolas diferentes, moradas diferentes, ambientes diferentes, etc..”

Vejamos.

O art. 180.º da Organização Tutelar de Menores ilumina a intervenção que se impõe ao julgador no presente processo.

O critério decisivo que dele resulta, neste domínio, foi expresso pela seguinte declaração normativa: «o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor».

O poder paternal, rebaptizado de responsabilidades parentais com a Lei nº 61/2008, de 31.10 (cfr. art. 3º, nº 2) [1], também referenciado ao nível da União Europeia com a expressão de «responsabilidade parental»[2], é um instituto desenvolvido em benefício da criança. No seu seio, os progenitores são colocados perante o novo ser como vinculados por deveres que os responsabilizam face a ele e, também, diante da sociedade, não sendo, pois, meros titulares de poderes a exercer discricionariamente.

É à leitura casuística do interesse do menor, que aquele Regulamento comunitário apelida insistentemente de «superior», que há que ir colher os elementos referenciadores e inspiradores das escolhas decisórias neste domínio.

Tendo sempre presente este elemento e recordando que dele resulta não serem os interesses, objectivos ou afectos dos progenitores os principais factores de ponderação[3], impõe-se recordar o que, de relevante, emerge, no caso em apreço, da factualidade colhida.

Assim, temos de considerar que os menores Manuel António e José Filipe têm, presentemente, quinze e oito anos de idade, respectivamente, tendo ambos nascido durante a vigência do casamento dos seus pais, que deixaram de viver juntos em meados do mês de Maio de 2010 e encontram-se divorciados desde 16.06.2011.

Até ao momento em que a mãe abandonou o lar conjugal, os menores viviam com o pai, que provia ao sustento de ambos, sendo que o José Filipe, antes de ir com a progenitora para França, frequentava o jardim de infância da Associação Recreativa e Cultural F…

Ambos os progenitores revelam interesse pelos seus filhos. O pai interessa-se por saber se o Manuel António tem um comportamento adequado e se sinaliza progressos ao nível da aprendizagem e da aquisição de competências em geral, empenho que terá tido em relação ao filho mais novo enquanto frequentou o dito jardim-de-infância, sendo certo que, segundo o depoimento prestado pelo Manuel António, “o seu pai telefona 2-3 vezes por semana para falar com o José Filipe” (cfr. motivação da decisão de facto a fls. 146).

A mãe, por sua vez, telefona algumas vezes por semana para falar com o menor Manuel António, bem como pergunta ao pai se este quer falar com o José Filipe.

Contudo, não pode deixar de merecer uma referência negativa, o facto da mesma ter estado em Portugal vários dias, sem que tivesse trazido consigo o menor, impedindo assim o mesmo de poder conviver directamente com o pai e o irmão mais velho, sabendo-se que o José Filipe “está triste e com saudades do pai” (cfr. motivação da decisão de facto a fls. 146), a que acresce o facto de não se saber com quem e em que condições a progenitora deixou ficar o menor na Suíça durante esse período de tempo (sozinho com o seu companheiro?).

Constitui outrossim motivo de censura o facto da progenitora ter subtraído o menor José Filipe ao convívio paterno e do irmão da forma que o fez, pois a pretexto de posteriormente o progenitor e o outro filho menor irem também para França logo que as condições estivessem reunidas, o certo é que tais condições não se vieram a verificar, encontrando-se a mesma a residir com um companheiro na Suíça, tendo antes estado em França.

A progenitora afastou assim o menor José Filipe do pai e do seu irmão menor Manuel António, que constituam as suas principais referências, já que com eles vivia, bem como do convívio com os seus amigos no aludido jardim de infância e dos demais familiares residentes em Portugal, tudo isto sem aparente razão que não a do seu próprio interesse em ter o menor consigo.

Por outro lado, como bem se faz notar na decisão recorrida, importa ainda considerar a “instabilidade a que está sujeito o menor José Filipe, pois em pouco mais de um ano residiu em dois países diferentes do seu país natal – França e Suíça -, logo, conheceu mais duas escolas diferentes[4], moradas diferentes, ambientes diferentes, etc.”.

Não disse a ora recorrente as razões que a levaram a deixar França e a ir viver para a Suíça, sendo certo que em França tinha um contrato de trabalho por tempo indeterminado desde 1 de Novembro de 2010, auferindo um rendimento mensal, como empregada doméstica, que variava entre os 1100 e 1300 euros.

O menor Manuel António, que vive com o pai e frequentava no ano transacto o 8º ano de escolaridade, beneficiando de apoio escolar traduzido na isenção do pagamento de parte das despesas com a aquisição de livros e material escolar, afirmou no seu depoimento “que está bem com o seu pai e assim pretende ficar” (cfr. motivação da decisão de facto a fls. 146).

Num contexto destes, em que os «pratos da balança» das qualidades dos pais e suas capacidades de resposta às necessidades pendem à partida para o lado do progenitor, existem outros factores que nos ajudam a encontrar o caminho para a decisão que melhor favorece o crescimento harmonioso dos menores, quer a nível psicológico quer físico.

Assim, embora não constitua rigorosamente um critério para a atribuição da residência dos menores, a não separação dos irmãos é um princípio ao qual se tem dado particular relevância a fim de evitar a tentação de separar os filhos para equilibrar os direitos dos pais, no sentido de ambos satisfazerem o desejo de os ter consigo.

Como já o escrevemos noutro local[5], “[a] ruptura conjugal implica, por si só, uma grande alteração na vida das crianças, causando, por vezes, verdadeiros traumas. A não convivência permanente entre irmãos pode contribuir para aumentar o sofrimento e a instabilidade criadas por aquele fenómeno, mostrando-se essencial assegurar, na medida do possível, a continuidade das relações sociais e afectivas e, por maioria de razão, as relações entre irmãos.”

No caso em apreço, uma solução que passasse pela separação dos menores, ficando cada um com progenitores diferentes, afigura-se totalmente desaconselhada, considerando ainda a diferença de idades entre ambos, que não é superior a sete anos e, sobretudo, o facto do menor José Filipe não ter ainda completado os 10 anos de idade[6], além de que nada existe em concreto que justifique uma separação dos menores que, até à data em que a progenitora o levou consigo para França o José Filipe, viviam de forma estável e harmoniosa com o progenitor.

Ademais, o progenitor proporciona uma habitação condigna ao menor, o que não se sabe ser o caso da progenitora na actualidade, pois apenas se apurou que a mesma reside presentemente na Suíça, para já não mencionar a estabilidade emocional que o pai oferece aos menores, considerando, além do mais, que o mesmo “é tido como um indivíduo com arreigados hábitos de trabalho e com um quotidiano estruturado e estável, que a ruptura conjugal não terá posto em causa”.

Nenhuma censura merece, pois, a decisão recorrida ao atribuir a guarda de ambos os menores ao progenitor.

Da pensão de alimentos

Na decisão recorrida, depois de se fazer o enquadramento jurídico da questão, e considerando a situação económica conhecida da progenitora, entendeu-se como razoável fixar a pensão de alimentos a pagar mensalmente a cada um dos menores em € 150,00.

A progenitora/recorrente insurge-se contra a fixação daquele montante, contrapondo que vive actualmente na Suíça, “não se sabendo os proventos que aufere, nem as despesas que tem de fazer face no dia a dia”, pelo que a fixação da pensão de alimentos deverá ser deferida para momento posterior.

Se assim não for entendido, defende então a recorrente que a sentença seja revogada nessa parte, fixando-se a prestação de alimentos a favor dos seus filhos menores em € 100,00 para cada um, isto porque segundo a recorrente, foi dado na sentença que a mesma, quando trabalhava em França, não recebia qualquer subsídio, tendo como únicos rendimentos os que provinham do seu trabalho como empregada doméstica, num montante que variava entre os 1100 e 1300 euros mensais, pelo que “retirar a tão magro rendimento (atendendo ao nível do custo de vida em França) o montante de € 300,00 e ainda as despesas medicas, medicamentosas e escolares dos menores coloca claramente em causa a sobrevivência digna da recorrente.”

Vejamos.

A Constituição da República Portuguesa tutela a família e sublinha a sua importância para a “realização pessoal dos seus membros” (cfr. arts. 36º e 67º e ss.).

Na perspectiva constitucional, a educação e a manutenção dos filhos constitui, não apenas um dever, mas também um direito dos pais, em igualdade de circunstâncias (cf. art. 36º, nºs 3 e 5). Aliás, o texto constitucional sublinha a importância do papel dos pais, garantindo-lhes a protecção da sociedade e do Estado nessa insubstituível acção em relação aos filhos (cf. art. 68º, nº1).

No direito infra constitucional, o Código Civil estabelece que os filhos (até à maioridade ou emancipação) estão sujeitos às responsabilidades parentais (art. 1877º) e que, como efeito da filiação compete aos pais no interesse daqueles prestar-lhes, além do mais, assistência (aqui se incluindo o dever de alimentos), por forma a assegurar-lhes o seu desenvolvimento físico e intelectual (cf. arts. 1874º, 1878º, nº1 e 1885º).

Isto significa, em primeiro lugar, que a obrigação de alimentos a favor dos filhos deriva directamente da relação de filiação (de tal forma que continua a ser exigível ainda que os pais estejam inibidos do exercício das responsabilidades parentais - cf. art. 1917º, CC);

Em segundo lugar, que a prestação alimentícia a favor dos filhos menores se insere num conjunto mais amplo de poderes-deveres (irrenunciáveis)[7] que os progenitores exercem no interesse dos descendentes, designadamente um dever geral de assistência e sustento[8].

Em terceiro lugar, que a obrigação de alimentos - quando se trata de filhos menores - não se configura como uma obrigação de alimentos stricto sensu nem como um dever autónomo e independente das outras prestações a que os progenitores se encontram vinculados[9].

Pode assim concluir-se, por um lado, que o dever de protecção do filho, durante a menoridade, é de tal intensidade que nem os escassos recursos dos progenitores podem desonerá-los do seu cumprimento. Daí que o dever de assistência e sustento obrigue os pais a compartilhar com o filho os seus rendimentos até ao limite da sua própria subsistência.

E, por outro lado, que o dever de sustento dos filhos menores não depende do estado de necessidade destes, nem tão pouco das possibilidades económicas dos pais[10].

Deste modo, “o princípio da proporcionalidade só deve ser chamado a intervir depois de salvaguardado o limite mínimo da obrigação de alimentos a cargo do progenitor, correspondente à(s) necessidade(s) básica(s) /essencial(is) do menor (a necessidade deste é o outro elo a que alude o nº 1 do art. 2004º), limite mínimo esse que se impõe a todo e qualquer progenitor, independentemente das suas condições sócio-económicas e culturais, e que tem a ver com a quantia necessária à sobrevivência e ao desenvolvimento daquele; só depois, encontrado esse ponto mínimo da prestação de alimentos, é que hão-de intervir os meios económicos do primeiro para que os alimentos a fixar ao filho menor sejam assegurados pela «máxima medida possível», para que este desfrute de um nível de vida semelhante/equivalente ao que lhe seria proporcionado caso ambos os progenitores vivessem em comum e ele fizesse parte do respectivo agregado familiar.”[11]

Entender diferentemente seria não ter em consideração o facto de, na aplicação do direito ao caso concreto, o tribunal estar vinculado a defender o interesse superior da criança (v. arts. 1905º, 1906º, nºs 2, 5 e 7, 1911º, 1912º, todos do CC).

Acresce que, nas acções de regulação do exercício das responsabilidades parentais em que se pretende, além do mais, a fixação de uma prestação alimentícia a cargo dos requeridos, impende sobre estes o ónus de alegar e provar a (absoluta) impossibilidade de os prestar (seja para efeitos do disposto no nº 2 do art. 2005º do CC ou do nº3 do art. 2009º do mesmo Código).

Ora, no caso em apreço, cabia à progenitora, como se viu, alegar e provar que a sua actual situação económica na Suíça não lhe permite contribuir mensalmente com mais de € 100,00 para cada um dos filhos menores, alegação e prova que não fez.

Como acima se disse, desconhecem-se as razões que levaram a progenitora/recorrente a deixar França, onde tinha um trabalho estável, e a ir viver para a Suíça, mas não custa admitir que tenha aí encontrado um trabalho melhor remunerado.

Considerando, por outro lado, que os únicos encargos conhecidos da progenitora, quando vivia em França, se resumiam à participação nas despesas do apartamento do seu companheiro, pagando as facturas de electricidade no valor de € 35,00, tem-se como justa e equilibrada a pensão de alimentos de € 150,00 fixada na sentença para cada um dos menores.

Conclui-se, assim, não merecer censura a decisão recorrida, não se mostrando violadas as normas invocadas nem estando, muito menos, atingidos os interesses dos menores, que a sentença posta em crise bem protege, à luz do conhecimento da situação nela acolhido.

Sumário (art. 713º, nº 7, do CPC)

I- É à leitura casuística do interesse do menor que há que ir colher os elementos referenciadores e inspiradores da decisão a proferir em acção de regulação das responsabilidades parentais, tendo sempre presente não serem os interesses, objectivos ou afectos dos progenitores os principais factores de ponderação.

II- Embora não constitua rigorosamente um critério para a atribuição da residência dos menores, a não separação dos irmãos é um princípio ao qual deve ser dada particular relevância a fim de evitar a tentação de separar os filhos para equilibrar os direitos dos pais, no sentido de ambos satisfazerem o desejo de os ter consigo.

III- É, assim, totalmente desaconselhada uma solução de separação dos menores, considerando ainda a diferença de idades entre ambos, um com 15 anos e outro com 8 anos, os quais sempre viveram juntos até ao momento em que progenitora levou o mais novo consigo para França.

IV- Sendo o progenitor quem oferece aos menores maior estabilidade emocional e melhores condições familiares e económicas, necessárias ao seu desenvolvimento integral e harmonioso, justifica-se que seja fixada a residência dos menores junto do pai.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os Juízes desta Secção Cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a douta sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Guimarães, 29 de Novembro de 2012

Manuel Bargado

Helena Gomes de Melo

Rita Romeira

[1] Estamos perante conceitos usados como sinónimos, tratando-se de mera preferência nominal a opção do legislador por “responsabilidades parentais” – cfr. o nosso (e de outros) Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2ª edição revista, actualizada e aumentada, Quid Juris, 2010, págs. 13 a 16.

[2] Cfr. Regulamento (CE) n.º 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, em particular os n.ºs 3, 5, 6, 10, 12, 25 do Preâmbulo e os seus artigos 1.º, 2.º, 8.º, 12.º, 15.º, 19.º, 23.º, 28.º, 39.º, 40.º, 55.º, 57.º e 64.º.

[3] Cfr. Ac. da RL de 12.11.2009, proc. 10411/06.2 TMSNT.L1-8, in www.dgsi.pt.

[4] Apesar de não constar do elenco dos factos provados que o menor frequente alguma escola na Suíça, país onde actualmente se encontra, pode ter-se como assente esse facto tendo em conta o que a propósito referiu no seu depoimento o menor Manuel António, como resulta da motivação da decisão de facto a fls. 146.

[5] Poder Paternal … cit., pág. 72.

[6] Cfr., neste sentido, o Ac. da RL de 25.02.1993, cujo sumário está disponível in www.dgsi.pt.

[7] De acordo com o disposto no art. 1882º, do CC, os pais não podem renunciar às responsabilidades parentais, nem a qualquer dos direitos ou deveres dali decorrentes.

[8] As responsabilidades parentais são concebidas como um conjunto de faculdades cometidas aos pais, no interesse dos filhos, em ordem a assegurar designadamente o seu sustento, a sua saúde, a sua segurança, a sua educação, a representação da sua pessoa e a administração dos seus bens (cf. arts. 1878º e 2003º, ambos do CC).

[9] Cfr. o Ac. RL de 08.11.2011, proc. 4519/08.7TBAMD.L1-7, in www.dgsi.pt, que aqui seguimos de perto.

[10] Ac. RL de 08.11.2011 citado na nota anterior.

[11] Ac. RP de 21.06.2011, proc. 1438/08.0TMPRT.P1, in www.dgsi.pt.