731/1995 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.o 731/95 (1) Processo: n.º 274/90. Plenário Relator: Conselheiro Alves Correia. Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional: I — Relatório 1 — Um grupo de Deputados do Partido Comunista Português requereu ao Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 281.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea f), da Constituição e do artigo 51.º da Lei do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), a declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade das normas constantes das Bases IV, n.º 1, XII, n.º 1, XXXIII, n.º 2, alínea d), XXXIV, XXXV, n.º 1, e XXVII, n.º 1, da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto (Lei de Bases da Saúde). O pedido alicerça-se nos seguintes fundamentos: a) O direito à protecção da saúde é reconhecido constitucionalmente, encontrando-se previsto no artigo 64.º da Lei Fundamental, que estipula as formas de realização deste direito, as incumbências prioritárias do Estado para o assegurar e enuncia ainda os princípios da descentralização e participação para o serviço nacional de saúde. b) A II Revisão Constitucional introduziu alterações em duas alíneas deste artigo, sem, no entanto, descaracterizar os princípios nele contidos. c) A primeira alteração, largamente discutida em sede de revisão constitucional, prende-se com a gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde. A Constituição de 1976, revista em 1982, caracterizava o Serviço Nacional de Saúde como «universal, geral e gratuito». Na II Revisão esta norma foi alterada, introduzindo a expressão «tendencialmente gratuito, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos» [alínea a) do n.º 2 do artigo 64.º]. d) A segunda verificou-se na alínea c) do n.º 3 do artigo 64.º Assim, para assegurar o direito à protecção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado «orientar a sua acção para a socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentos» (e não, como antes se dispunha, para a socialização da medicina e dos sectores médico-medicamentosos), alteração esta que não modifica a imposição constitucional que já existia de disciplinar e controlar o exercício da medicina privada e as actividades industriais e comerciais a ela ligadas, nem o princípio de que a medicina privada deve desempenhar uma função social e de interesse público. e) Também em sede de revisão constitucional, foi rejeitada a proposta, apresentada e defendida pelo PSD, que visava substituir o Serviço Nacional de Saúde por um «sistema nacional de saúde», de contornos a definir livremente por lei ordinária. f) Tal proposta não mereceu vencimento e a Constituição continua a dispor que o direito à protecção da saúde é realizado «através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito» [alínea a) do n.º 2 do artigo 64.º]. g) No entanto, o legislador ordinário, ignorando o imperativo constitucional, vem consagrar na lei aquilo que não conseguiu impor na revisão constitucional: o sistema de saúde responsável pela efectivação do direito à protecção da saúde (Base IV, n.º 1). h) Na Constituição, o Serviço Nacional de Saúde está ligado ao direito à protecção da saúde e é responsável pela sua realização. Na nova Lei de Bases, ele aparece desligado da sua concretização. Aqui, o Serviço Nacional de Saúde é apenas um subsistema do sistema de saúde «constituído pelo Serviço Nacional de Saúde e por todas as entidades públicas que desenvolvem actividades de promoção, prevenção e tratamento na área da saúde, bem como por todas as entidades privadas e por todos os profissionais livres que acordem com o primeiro a prestação de todas ou de algumas daquelas actividades» (Base XII, n.º 1). i) Sistema de saúde que não tem, da forma como está caracterizado no capítulo ii (Bases XII a XXIII), as características do SNS: não é nacional, nem universal, nem geral e muito menos é tendencialmente gratuito. j) Relacionado com este problema da gratuitidade interessa observar que, quando se define o estatuto dos utentes do sistema de saúde na Base XIV, se institui como regra o pagamento dos encargos que derivam da prestação dos cuidados da saúde [alínea e) do n.º 23]. 1) O direito à protecção da saúde não pode ser garantido eficazmente se a sua realização não é confiada a uma estrutura organizativa pública, da responsabilidade do Estado, como é aliás imposição constitucional. m) Incumbências prioritárias do Estado como a garantia do acesso de todos os cidadãos aos cuidados da medicina, a garantia de uma racional e eficiente cobertura médica e hospitalar de todo o país e a socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos [alíneas a), b) e c) do n.º 3 do artigo 64.º] não podem ser prosseguidas sendo o serviço nacional de saúde um mero subsistema (nem sequer o principal) do sistema de saúde. n) Se atentarmos na conjugação deste capítulo (capítulo II) com o capítulo IV, que trata «das iniciativas particulares de saúde», ficaremos com o desenho do quadro de relações entre o sector público e o sector privado na área da medicina e teremos de concluir que o Estado, segundo o que dispõe a presente Lei de Bases, faz muito mais do que «disciplinar e controlar as formas empresariais e privadas da medicina, articulando-as com o serviço nacional de saúde» [alínea d) do n.º 3 do artigo 64.º da Constituição da República Portuguesa], antes «apoia», «incentiva», «subsidia» este mesmo sector privado. o) Conclui-se, assim, pela inconstitucionalidade material da Lei n.º 48/90, no que toca às Bases IV, n.º 1, e XII, n.º 1, quando estas não salvaguardam o papel preponderante do Estado na realização do direito à protecção da saúde, como é imperativo constitucional — artigo 64.º da Constituição da República Portuguesa, n.º 2, alínea a), e n.º 3. p) Outra questão prende-se com a interpretação da expressão «tendencialmente gratuito» do serviço nacional de saúde. Quando foi votada a alteração da alínea a) do n.º 8 do artigo 64.º da Constituição, os deputados do PS co-responsáveis por esta alteração declararam defender «a manutenção do Serviço Nacional de Saúde regido pelos princípios que sempre defenderam», que «a sua gratuitidade será sempre regra e nunca a excepção e quando aceitámos a expressão tendencialmente gratuito quisemos com isto significar que a situação actual deve ir caminhando para a gratuitidade, não havendo nenhum retrocesso no sentido de agravar os pagamentos que já hoje são feitos pelos cidadãos», interpretando ainda a expressão «tendo em conta as condições económicas dos cidadãos» como significando «que a gratuitidade integral deverá desde já começar a ser aplicada aos grupos sociais mais carenciados» (vide declaração de voto do PS, publicada no Diário da República, I Série, n.º 83, de 19 de Maio de 1989, p. 4061). q) Ora, de acordo com as disposições constantes das Bases XXXIII, alínea d), n.º 1, e XXXV, n.º 1, a gratuitidade não é a regra, mas sim a excepção. A regra é o pagamento das prestações dos cuidados de saúde. Tão-pouco se vislumbra uma tendência para a gratuitidade. A filosofia deste diploma parece ser outra e bem diferente do espírito da norma constitucional. r) O facto de se fixarem dois tipos de taxas, umas moderadoras e outras estranhas a este objectivo e finalidade, consubstancia, por si só uma inconstitucionalidade material. s) Deputados do PS e do PSD, responsáveis pela introdução da expressão «tendencialmente gratuito» na Constituição, afirmaram, repetiram e declararam a final que esta alteração não poderia importar qualquer retrocesso no sentido de agravar os pagamentos que já hoje são feitos pelos cidadãos e que a regra é a gratuitidade do SNS, só havendo excepções na medida em que seja necessário garantir a racionalização dos serviços e do acesso aos cuidados médicos de saúde com a aplicação das taxas moderadoras. t) Não é isto que faz a Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, nas suas Bases XXXIII, n.º 2, alínea d), XXXIV e XXXV, n.º 1, violando, por isso, o artigo 64.º, n.º 2, alínea a), da Lei Fundamental. u) Outra característica do Serviço Nacional de Saúde é ele ter gestão descentralizada e participada, nos termos do n.º 4 do artigo 64.º da Constituição. v) Esta característica é reafirmada pela Lei de Bases, na alínea e) da Base XXIV. No entanto, não basta afirmar os princípios da descentralização e participação para que eles se encontrem assegurados, sendo até deficiente técnica legislativa a mera reprodução na lei ordinária de normas da Lei Fundamental. x) O Serviço Nacional de Saúde, tal como está definido na Lei de Bases, organiza-se em Administrações Regionais de Saúde que «são responsáveis pela saúde das populações da respectiva área geográfica, coordenam a prestação dos cuidados de saúde de todos os níveis e adequam os recursos disponíveis às necessidades, segundo a política superiormente definida e de acordo com as normas e directivas emitidas pelo Ministério da Saúde». z) Uma verdadeira gestão descentralizada pressupõe um certo grau de autonomia do Serviço Nacional de Saúde face à administração directa do Estado. Que autonomia têm as Administrações Regionais de Saúde? Que poderes de decisão detêm que permitam caracterizá-las como órgãos de gestão descentralizada? A Lei de Bases não esclarece e não prevê nem consagra um grau de autonomia que permita falar de descentralização. Ao contrário, o preceito citado indicia um poder de direcção do Ministério da Saúde, que é o poder típico do superior hierárquico na administração directa do Estado. aa) Quanto ao princípio da participação, para além de estar enunciado na alínea e) da Base XXIV, não se encontra previsto em nenhum outro preceito. Não há na Lei de Bases nenhuma referência aos órgãos onde se efectuará a participação dos cidadãos e ao modo como são designados os gestores dos órgãos do SNS. bb) Tem-se, assim, como materialmente inconstitucional a norma contida no n.º 1 da Base XXVII, por violação do n.º 4 do artigo 64.º da CRP, quando enuncia o princípio da descentralização. 2 — Notificado o Presidente da Assembleia da República, nos termos e para os efeitos dos artigos 54.º e 55.º, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional, ofereceu o mesmo o merecimento dos autos e juntou os Diários da Assembleia da República relativos à discussão e aprovação da Lei de Bases da Saúde. 3 — Tudo visto e ponderado, cumpre, então, apreciar e decidir. II — Fundamentos 4 — Natureza do direito à protecção da saúde. O artigo, 64.º, n.º 1, da Constituição proclama que «todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover». Por sua vez, a alínea a) do n.º 2 do mesmo preceito determina que «o direito à protecção da saúde é realizado através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito». Nos termos do n.º 3 do artigo 64.º da Constituição, «para assegurar o direito à protecção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado: a) Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação; b) Garantir uma racional e eficiente cobertura médica e hospitalar de todo o país; c) Orientar a sua acção para a socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos; d) Disciplinar e controlar as formas empresariais e privadas da medicina, articulando-as com o serviço nacional de saúde; e) Disciplinar e controlar a produção, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico. Finalmente, de harmonia com o n.º 4 do artigo 64.º da Lei Fundamental, «o serviço nacional de saúde tem gestão descentralizada e participada». Antes de se confrontarem as normas objecto do pedido com os preceitos constitucionais que constituem o seu parâmetro de validade, importa, preliminarmente, deixar uma nota sobre a natureza do direito à saúde. O direito à protecção da saúde, consagrado no Título iii, Capítulo ii, da Constituição, não é, como acentuou este Tribunal nos seus Acórdãos n.os 39/84 e 330/89 (publicados no Diário da República, I Série, n.º 104, de 5 de Maio de 1984, e II Série, n.º 141, de 22 de Junho de 1989, respectivamente), um dos «direitos, liberdades e garantias», previstos no Título ii da Parte i da Constituição, nem um direito de natureza análoga a estes, para efeitos de sujeição ao mesmo regime jurídico, nos termos do disposto no artigo 17.º da Lei Fundamental. É antes, um direito social típico e, enquanto tal, configura-se como um direito a acções ou prestações do Estado, de natureza jurídica (medidas legislativas), de carácter material (bens e serviços) e de índole financeira, necessárias à respectiva satisfação. Assim, ao contrário dos «direitos, liberdades e garantias», cujo âmbito e conteúdo são essencialmente determinados ao nível das opções constitucionais, e, por isso, são directamente aplicáveis, (cfr. o artigo 18.º, n.º 1, da Constituição), o direito à protecção da saúde, como direito social, está dependente de uma «interposição legislativa», isto é, de uma actividade mediadora e subsequente do legislador, com vista à criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao seu exercício efectivo. Esta característica, que é comum à generalidade dos direitos económicos, sociais e culturais, põe com acuidade o problema da efectivação do direito à saúde. Fala-se aqui de uma efectivação «sob reserva do possível», para significar a sua dependência dos recursos económicos existentes (cfr., neste sentido, J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.ª ed., Coimbra, Almedina, 1993, pp. 667-668, e J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 1987, p. 201). A produção de uma tal normação «secundária», concretizadora dos direitos sociais (e agora, em particular, do direito à protecção da saúde), não é, porém, algo que a Constituição deixe à livre iniciativa (à plena liberdade) do legislador: representa para este um verdadeiro «dever» ou «obrigação» — obrigação que, por isso, leva a doutrina portuguesa, generalizadamente, a qualificar as normas constitucionais relativas aos direitos sociais como «normas impositivas de legislação» (cfr. o citado Acórdão n.º 330/89 e ainda: Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo iv, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 345; J. J. Gomes Canotilho, ob. e loc. cits.; e J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 206). No cumprimento desta obrigação constitucional, goza o legislador, em princípio, de uma mais ou menos ampla «liberdade constitutiva», quer quanto às concretas soluções normativas a adoptar (eventualmente, quanto à escolha, mesmo, do «modelo» organizatório-normativo a seguir), quer quanto ao próprio quando e ritmo da legislação. Mas, quando a Constituição traçar indicações mais ou menos claras e precisas, do sentido que aquelas soluções deverão assumir, não poderá o legislador, ao intervir, deixar de respeitá-las e acatá-las, sob pena de inconstitucionalidade (cfr. o mencionado Acórdão n.º 330/89). 5 — As normas das Bases IV, n.º 1, e XII, n.º 1, da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, e o artigo 64.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, da Constituição. As normas da Lei de Bases da Saúde (Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto) assinaladas em epígrafe dispõem como segue: — Base IV, n.º 1: «O sistema de saúde visa a efectivação do direito à protecção da saúde». — Base XII, n.º 1: «O sistema de saúde é constituído pelo Serviço Nacional de Saúde e por todas as entidades públicas que desenvolvam actividades de promoção, prevenção e tratamento na área da saúde, bem como por todas as entidades privadas e por todos os profissionais livres que acordem com o primeiro a prestação de todas ou de algumas daquelas actividades». Na óptica dos requerentes, as normas acabadas de transcrever infringem o artigo 64.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, da Constituição, na medida em que instituem um Serviço Nacional de Saúde como um subsistema do sistema de saúde — constituído pelo Serviço Nacional de Saúde e por todas as entidades públicas que desenvolvam actividades de promoção, prevenção e tratamento na área de saúde, bem como por todas as entidades privadas e por todos os profissionais livres que acordem com o primeiro a prestação de todas ou de algumas daquelas actividades —, sistema esse que, tal como está caracterizado no Capítulo ii (Bases XII a XXIII), não tem as características que o artigo 64.º, n.º 2, alínea a), da Lei Fundamental aponta ao Serviço Nacional de Saúde: não é nacional, nem universal, nem geral, nem é tendencialmente gratuito. Referem ainda os subscritores do presente pedido de declaração de inconstitucionalidade que as incumbências prioritárias do Estado, previstas nas alíneas a), b) e c) do n.º 3 do artigo 64.º da Lei Fundamental, não podem ser prosseguidas sendo o Serviço Nacional de Saúde um mero subsistema (nem sequer o principal) do sistema de saúde. Entende, no entanto, o Tribunal que estas objecções à conformidade com a Constituição das normas das Bases IV, n.º 1, e XII, n.º 1, da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, não são procedentes e que estas normas não infringem os preceitos constitucionais invocados. 5.1 — O artigo 64.º, n.º 2, alínea a), da Constituição impõe ao Estado a criação de um serviço nacional de saúde como instrumento da realização do direito à saúde. Nas palavras do Acórdão deste Tribunal n.º 39/84, o serviço nacional de saúde é elemento integrante de um direito fundamental dos cidadãos e uma obrigação do Estado — obrigação esta que resulta de uma verdadeira e própria imposição constitucional quanto à criação daquele serviço. Ainda segundo aquele aresto do Tribunal Constitucional, «o Serviço Nacional de Saúde, cuja criação a Constituição determina, não é apenas um conjunto de prestações e uma estrutura organizatória; não é apenas um conjunto mais ou menos avulso de serviços (hospitais, etc.) —, é um serviço em sentido próprio. É, por isso, uma estrutura a se, um complexo de serviços, articulado e integrado». Embora da alínea a) do n.º 2 do artigo 64.º da Constituição não possa retirar-se um modelo único de organização do Serviço Nacional de Saúde, cuja criação aí se prescreve (cfr. o Acórdão n.º 330/89), certo é que a «liberdade» deferida ao legislador para a sua conformação sofre dos limites estabelecidos nesse mesmo preceito e que são a universalidade do Serviço Nacional de Saúde, a sua generalidade e a sua gratuitidade tendencial, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos. Como salientam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp. 342-343), «as características do serviço nacional de saúde (SNS) contidas no texto constitucional vinculam directamente as entidades (sobretudo legislativas e administrativas) que têm o dever constitucional de criar este serviço. Ele terá de ser universal, ou seja dirigido à generalidade dos cidadãos; geral, isto é, deve abranger todos os serviços públicos de saúde e todos os domínios e prestações médicos; tendencialmente gratuito, tendo as pessoas direito a este serviço sem qualquer encargo ou através do pagamento de «taxas», as quais, de qualquer forma, não podem impedir o acesso ao SNS em virtude de condições económicas e sociais. A universalidade confere a todos o direito de recorrer ao SNS, não impedindo naturalmente a existência e o recurso aos serviços particulares de saúde. A generalidade traduz a necessidade de integração de todos os serviços e prestações de saúde. A gratuitidade tendencial significa rigorosamente que as prestações de saúde não estão em geral sujeitas a qualquer retribuição ou pagamento por parte de quem a elas recorra, pelo que as eventuais taxas (v. g. as chamadas «taxas moderadoras») são constitucionalmente ilícitas se, pelo seu montante ou por abrangerem as pessoas sem recursos, dificultarem o acesso a esses serviços». Para além das características referidas, o Serviço Nacional de Saúde deve ter ainda, conforme determinação do n.º 4 do artigo 64.º da Constituição, gestão descentralizada e participada. Apontadas em traços breves, as características que a Constituição impõe ao legislador na modelação do Serviço Nacional de Saúde, é ocasião de afirmar que a Lei de Bases da Saúde instituiu um Serviço Nacional de Saúde, que satisfaz plenamente os requisitos constitucionalmente estabelecidos. Assim, a Base XII, n.º 2, da Lei n.º 48/90 prescreve que «o Serviço Nacional de Saúde abrange todas as instituições e serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde dependentes do Ministério da Saúde e dispõe de estatuto próprio». O Estatuto do Serviço Nacional de Saúde consta actualmente do anexo ao Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro. Segundo o artigo 1.º do Estatuto, o Serviço Nacional de Saúde (SNS) «é um conjunto ordenado e hierarquizado de instituições e de serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde, funcionando sob a superintendência ou a tutela do Ministro de Saúde». O objectivo do SNS é «a efectivação, por parte do Estado, da responsabilidade que lhe cabe na protecção de saúde individual e colectiva» (artigo 2.º). O SNS organiza-se em regiões de saúde, que se dividem em sub-regiões de saúde, integradas por áreas de saúde (artigo 3.º daquele Estatuto). Em cada região de saúde há uma administração regional de saúde (ARS), a qual tem personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio (artigo 6.º). As regiões de saúde (Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve — cfr. o artigo 4.º do Estatuto) regem-se por um regulamento próprio, cuja aprovação foi operada pelo Decreto-Lei n.º 335/93, de 29 de Setembro. Retornando à Lei n.º 48/90, importa realçar que as Bases XXIV a XXXVI contêm as linhas gerais disciplinadoras do Serviço Nacional de Saúde, as quais abarcam as seguintes matérias: características (Base XXIV), beneficiários (Base XXV), organização do Serviço Nacional de Saúde (Base XXVI), administrações regionais de saúde (Base XXVII), coordenador sub-regional de saúde (Base XXVIII), comissões concelhias de saúde (Base XXIX), avaliação permanente (Base XXX), estatuto dos profissionais de saúde do Serviço Nacional de Saúde (Base XXXI), Médicos (Base XXXII), financiamento (Base XXXIII), taxas moderadoras (Base XXXIV), benefícios (Base XXXV) e gestão dos hospitais e centros de saúde (Base XXXVI). Do conjunto daquelas normas merecem destaque as respeitantes às características do SNS, aos beneficiários deste, à sua organização, ao financiamento e às taxas moderadoras. No respeitante às características do SNS, a Base XXIV da Lei n.º 48/90 indica as seguintes: ser universal quanto à população abrangida; prestar integralmente cuidados globais ou garantir a sua prestação; ser tendencialmente gratuito para os utentes, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos; garantir a equidade no acesso dos utentes, com o objectivo de atenuar os efeitos das desigualdades económicas, geográficas e quaisquer outras no acesso aos cuidados; e ter organização regionalizada e gestão descentralizada e participada. A Base XXV estabelece que são beneficiários do SNS todos os cidadãos portugueses, os cidadãos nacionais de Estados-membros das Comunidades Europeias nos termos das normas comunitárias aplicáveis e, bem assim, os cidadãos estrangeiros residentes em Portugal, em condições de reciprocidade, e os cidadãos apátridas residentes em Portugal. De harmonia com o que estatui a Base XXVI, o SNS é tutelado pelo Ministério da Saúde e é administrado a nível de cada região de saúde pelo conselho de administração da respectiva administração regional de saúde, existindo ainda, em cada sub-região, um coordenador sub-regional de saúde e em cada concelho uma comissão concelhia de saúde. Quanto ao financiamento do SNS, é este assegurado pelo Orçamento do Estado (Base XXXIII, n.º 1), podendo ainda os serviços e estabelecimentos do SNS cobrar as receitas indicadas no n.º 2 daquela norma, a inscrever nos seus orçamentos próprios, contando-se entre elas: o pagamento de cuidados em quarto particular ou outra modalidade não prevista para a generalidade dos utentes; o pagamento de cuidados por parte de terceiros responsáveis, legal ou contratualmente, nomeadamente subsistemas de saúde ou entidades seguradoras; o pagamento de cuidados prestados a não beneficiários do SNS quando não há terceiros responsáveis; e o pagamento de taxas por serviços prestados ou utilização de instalações ou equipamentos nos termos legalmente previstos. Finalmente, permite a Base XXXIV que, com o objectivo de completar as medidas reguladoras do uso dos serviços de saúde, sejam cobradas taxas moderadoras, que constituem também receita do Serviço Nacional de Saúde, ficando delas isentos os grupos populacionais sujeitos a maiores riscos e os financeiramente mais desfavorecidos, nos termos da lei. Ressalta, pois, dos preceitos da Lei de Bases da Saúde citados e, bem assim, da legislação complementar indicada que o legislador criou um Serviço Nacional de Saúde, como «um conjunto ordenado e hierarquizado de instituições e de serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde» de âmbito nacional, ao qual cabe a responsabilidade da «efectivação, por parte do Estado, da responsabilidade que lhe cabe na protecção da saúde individual e colectiva», de carácter universal, porque dele pode beneficiar toda a população residente no território nacional, e geral, na medida em que abrange todos os serviços públicos de saúde e presta integralmente todos os cuidados de saúde (cuidados primários e diferenciados) ou garante a sua prestação, estendendo-se, por isso, a todos os domínios da protecção da saúde — dando, assim, satisfação ao preceituado no artigo 64.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, da Constituição. O Serviço Nacional de Saúde instituído pela Lei n.º 48/90 preenche ainda os requisitos de gratuidade tendencial e de gestão descentralizada e participada, como se verá, mais desenvolvidamente, um pouco mais à frente. 5.2 — É certo que das normas das Bases IV, n.º 1, e XII, n.º 1, da Lei n.º 48/90 resulta que o conceito de «sistema de saúde» é mais amplo do que o de Serviço Nacional de Saúde, já que engloba não apenas este, mas também todas as entidades públicas que desenvolvam actividades de promoção, prevenção e tratamento na área da saúde bem como todas as entidades privadas e todos os profissionais livres que acordem com o primeiro a prestação de todas ou de algumas daquelas actividades. Mas a concepção vertida naquelas normas do Serviço Nacional de Saúde como uma estrutura de serviços públicos, que tem um papel predominante na prestação de cuidados de saúde, mas que não esgota, nem absorve todas as instituições públicas e privadas e profissionais que desenvolvam actividades de promoção, prevenção e tratamento na área da saúde, e, desde logo, como uma realidade que não é incompatível com a existência de um sector privado de cuidados de saúde, não infringe o artigo 64.º, n.º 2, alínea a), da Lei Fundamental. Com efeito, o texto constitucional não perfilhou um modelo de monopólio do sector público de prestação de cuidados de saúde — tendencialmente coincidente com o Serviço Nacional de Saúde —, antes admite a existência de um sector privado de prestação de cuidados de saúde em relação de complementaridade e até de concorrência com o sector público. Como salientam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (cfr. ob. cit., p. 343), «a Constituição não proíbe a medicina privada, mesmo a que assume carácter empresarial, cumprindo, todavia, ao Estado discipliná-la, controlá-la e articulá-la com o serviço nacional de saúde». Isto mesmo resulta expressamente da alínea d) do n.º 3 do artigo 64.º da Constituição. O diploma que regulamenta a disciplina e controlo das normas empresariais e privadas de medicina, bem como a sua articulação com o Serviço Nacional de Saúde é o Decreto-Lei n.º 13/93, de 15 de Janeiro. Nos termos deste diploma legal, são unidades privadas de saúde «os estabelecimentos não integrados no Serviço Nacional de Saúde que tenham por objecto a prestação de quaisquer serviços médicos ou de enfermagem, com internamento ou sala de recobro» (artigo 1.º, n.º 2), estando o seu funcionamento dependente de obtenção de uma licença a conceder por despacho do Ministro de Saúde (artigos 4.º a 9.º). As unidades privadas de saúde — cujos requisitos relativos a instalações, organização e funcionamento são definidos no Decreto Regulamentar n.º 63/94, de 2 de Novembro — «devem colaborar com as autoridades sanitárias nas campanhas e programas de saúde pública, nos termos que vierem a ser definidos por portaria do Ministro da Saúde» (artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 13/93), sendo reguladas por decreto-lei a sua colaboração e integração no sistema de saúde, designadamente através do regime de medicina convencionada (artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 13/93). Por seu lado, o artigo 13.º, n.º 1, do mesmo diploma legal determina que a fiscalização das unidades privadas de saúde cabe à Direcção-Geral de Saúde, devendo esta avaliar e promover a qualidade técnica, assistencial e humana dos cuidados e tratamentos prestados. Em face do exposto, deve concluir-se que as normas constantes das Bases IV, n.º 1, e XII, n.º 1, da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, não violam o artigo 64.º, n.º 1, alínea a), e n.º 3, da Lei Fundamental, nem quaisquer outras normas ou princípios constitucionais. 6 — As normas das Bases XXXIII, n.º 2, alínea d), XXXIV e XXXV, n.º 1, da Lei n.º 48/90 e o artigo 64.º, n.º 2, alínea a), da Constituição. A Base n.º XXXIII da Lei n.º 48/90, depois de referir no n.º 1 que o Serviço Nacional de Saúde é financiado pelo Orçamento do Estado, estabelece no n.º 2, alínea d): Os serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde podem cobrar as seguintes receitas, a inscrever nos seus orçamentos próprios: a) .............................................................. b) .............................................................. c) .............................................................. d) O pagamento de taxas por serviço prestados ou utilização de instalações ou equipamentos nos termos legalmente previstos. e) .............................................................. f) .............................................................. g) .............................................................. A Base XXXIV, n.º 1, estatui que «com o objectivo de completar as medidas reguladoras do uso dos serviços de saúde, podem ser cobradas taxas moderadoras que constituem também receita do Serviço Nacional de Saúde». O n.º 2 da mencionada Base preceitua que «das taxas referidas no número anterior são isentos os grupos sujeitos a maiores riscos e os financeiramente mais desfavorecidos, nos termos determinados na lei». Finalmente, a Base XXXV, n.º 1, prescreve que «a lei pode especificar as prestações garantidas aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde ou excluir do objecto dessas prestações cuidados não justificados pelo estado de saúde». Na opinião dos requerentes, as normas transcritas da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, infringem a gratuitidade tendencial do Serviço Nacional de Saúde, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, prescrita na alínea a) do n.º 2 do artigo 64.º da Lei Fundamental, já que elas estabelecem a regra do pagamento — e não a da gratuitidade — das prestações dos cuidados de saúde. Mas não assiste também neste ponto razão aos deputados requerentes. Vejamos porquê. 6.1 — Antes da Revisão Constitucional de 1989, o artigo 64.º, n.º 2, da Constituição impunha ao legislador ordinário a criação de um Serviço Nacional de Saúde «universal, geral e gratuito». Analisando o sentido e o alcance do conceito de «gratuitidade» do Serviço Nacional de Saúde, referido naquele dispositivo constitucional, na redacção anterior à Lei Constitucional n.º 1/89, salientou o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 330/89, que aquele conceito não podia ser entendido de forma absoluta, no seu sentido puramente etimológico, o qual excluía, de facto, radicalmente, a possibilidade de ser exigido aos utentes do Serviço Nacional de Saúde um qualquer pagamento. Nos termos daquele aresto do Tribunal Constitucional, o conceito de «gratuitidade», assumido pela Constituição, ganha uma conotação «normativa» (lato sensu), pelo que é possível entendê-lo de uma forma menos rígida, «como visando, essencial e fundamentalmente, garantir aos mesmos utentes que não terão eles de suportar individualmente os custos daquelas prestações, pelo que, isso sim, não lhes há-de poder ser exigida por cada uma de tais prestações uma contraprestação destinada directamente a transferir (ainda que só parcialmente) para eles o custo da prestação em causa — uma contraprestação, isto é, que tenha como objectivo o «pagamento» (o pagamento do «preço») do serviço prestado — ou então tal que (designadamente por força do seu montante) venha a ter, praticamente, um efeito equivalente (e subverta, desse modo, o que poderá qualificar-se como conteúdo essencial mínimo de qualquer ideia de «gratuitidade»). Ainda segundo o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 330/89, o conceito constitucional de «gratuitidade» do Serviço Nacional de Saúde comporta, afinal, um certo halo de indeterminação, no qual cabe, designadamente, a exigência de taxas «moderadoras» no acesso a tal serviço, dispondo o legislador de legitimidade para incluir entre as bases do Serviço Nacional de Saúde a exigibilidade de taxas moderadoras. Ponto é que o legislador, ao estabelecer tais taxas, no âmbito da sua «liberdade constitutiva» para preencher aquele conceito, não subverta o conteúdo mínimo da gratuitidade, traduzido no direito de cada um de «acesso ao serviço nacional de saúde sem que tenha de pagar o preço da sua própria utilização», nem ponha em causa os princípios da «universalidade» e «generalidade» constitucionalmente fixados para o Serviço Nacional de Saúde. Assim sendo, o que se proíbe ao legislador é a fixação de taxas que, seja pelo seu montante demasiadamente elevado e excessivo, seja porque na sua fixação não se atendeu ao particularismo de certas situações (por exemplo, carências económicas ou de outra ordem), constituam impedimento ou restrição do acesso ao Serviço Nacional de Saúde por parte de certos cidadãos ou grupos de cidadãos. 6.2 — A partir da Lei Constitucional n.º 1/89, o Serviço Nacional de Saúde deixou de ser «gratuito», para passar a ser «tendencialmente gratuito, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos». A alteração ao texto do n.º 2 do artigo 64.º da Constituição foi acordada entre o Partido Social Democrata (PSD) e o Partido Socialista (PS). Do debate travado na Comissão Eventual de Revisão Constitucional e no Plenário da Assembleia da República ressalta a ideia de que a expressão «tendencialmente gratuito» não pode ser entendida no sentido de inverter a regra geral da «gratuitidade» do Serviço Nacional de Saúde, mas apenas como comportando excepções, na medida em que seja necessário racionalizar a procura de cuidados de saúde, através da aplicação de taxas moderadoras. Por sua vez, a locução «tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos» significa que a graduação da gratuitidade tem de tomar em consideração a situação económica e social dos cidadãos, devendo a gratuitidade integral ser garantida aos grupos sociais mais carenciados (cfr. «Acta n.º 21 da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional», in Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 23-RC, de 7 de Julho de 1988, pp. 664-680, e Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 83, de 19 de Maio de 1989, p. 4061). Analisando o significado da expressão gratuitidade tendencial, contida na alínea a) do n.º 2 do artigo 64.º da Constituição, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira salientam que ela «significa rigorosamente que as prestações de saúde não estão em geral sujeitas a qualquer retribuição ou pagamento por parte de quem a elas recorra, pelo que as eventuais taxas (v. g., as chamadas «taxas moderadoras») são constitucionalmente ilícitas se, pelo seu montante ou por abrangerem as pessoas sem recursos, dificultarem o acesso a esses serviços» (cfr. ob. cit., p. 343). Seja qual for o verdadeiro sentido da modificação operada pela Lei Constitucional n.º 1/89, através da introdução da expressão «gratuitidade tendencial, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos», a mesma teve, pelo menos, o efeito de «flexibilizar» a fórmula constitucional anterior (a da «gratuitidade» tout court), atribuindo, assim, ao legislador ordinário uma maior discricionaridade na definição dos contornos da gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde. O artigo 64.º, n.º 2, alínea a), da Lei Fundamental não veda, pois, ao legislador a instituição de «taxas moderadoras ou outras», desde que estas não signifiquem a retribuição de um «preço» pelos serviços prestados, nem dificultem o acesso dos cidadãos mais carenciados aos cuidados de saúde. 6.3 — A Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, determina, na Base XXXIII, n.º 1, que o Serviço Nacional de Saúde é basicamente financiado pelo Orçamento do Estado, dando, deste modo, cumprimento à prescrição constitucional da sua gratuitidade tendencial. Daí que as «taxas moderadoras», previstas na norma da Base XXXIV como receita do Serviço Nacional de Saúde, não visem pagar os serviços prestados, mas tão-só exercer uma «função meramente desmotivadora, em termos psicológicos, do abuso injustificado do consumo de cuidados (médicos)» cfr. Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 47, de 23 de Fevereiro de 1990, p. 1644). De facto, de acordo com a norma n.º 1 da Base XXXIV da Lei n.º 48/90, «as taxas moderadoras» podem ser cobradas «como objectivo de completar as medidas reguladoras do uso dos serviços de saúde», estando, de harmonia com o n.º 2 da mesma Base, delas, isentos «os grupos populacionais sujeitos a maiores riscos e os financeiramente mais desfavorecidos, nos termos da lei». A disciplina das «taxas moderadoras» consta actualmente do Decreto-Lei n.º 54/92, de 11 de Abril, preceituando o n.º 1 do artigo que as taxas moderadoras — as quais são aprovadas por portaria do Ministro da Saúde, sendo revistas e actualizadas anualmente, em função do índice da inflação, não podendo nunca exceder um terço dos valores constantes da tabela de preços do Serviço Nacional de Saúde (n.os 2 e 3 do artigo 1.º) —, são pagas pelos utentes do Serviço Nacional de Saúde relativamente ao acesso a meios complementares de diagnóstico e terapêutica por exame em regime de ambulatório, bem como pela prestação de cuidados de saúde nos serviços de urgência hospitalares e nos serviços de urgência dos centros de saúde, e ainda nas consultas nos hospitais, nos centros de saúde e em outros serviços de saúde públicos ou privados convencionados (cfr. a Portaria n.º 338/92, de 11 de Abril, que fixou o montante actualmente em vigor das «taxas moderadoras»). Por seu lado, o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 54/92 contém um alargado elenco de isenções, justificadas por razões de ordem médica ou económica, de modo a não restringir o acesso dos cidadãos mais carenciados aos cuidados de saúde» (cfr. o preâmbulo daquele diploma legal) — sendo de referir que a titularidade do direito de isenção do pagamento das taxas moderadoras e respectivo limite temporal são assinalados no cartão de identificação do utente do Serviço Nacional de Saúde (artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 198/95, de 29 de Julho). Tendo as taxas moderadoras, criadas pela Base XXXIV da Lei n.º 48/90, como finalidade apenas a racionalização da utilização do Serviço Nacional de Saúde e não o pagamento do «preço» dos serviços de saúde prestados, nem resultando delas qualquer impedimento ou restrição do acesso dos cidadãos economicamente mais desfavorecidos aos cuidados de saúde, tem de concluir-se que aquela norma não ofende a alínea a) do n.º 2 do artigo 64.º da Constituição. Ela não é, por isso, inconstitucional. 6.4 — Além das «taxas moderadoras», previstas na Base XXXIV, refere a norma da alínea d) do n.º 2 da Base XXXIII outra espécie de taxas, que podem ser cobradas pelos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde «por serviços prestados ou utilização de instalações ou equipamentos nos termos legalmente previstos». Sustenta-se no pedido que «o facto de se fixarem dois tipos de taxas, umas moderadoras e outras estranhas a este objectivo e finalidade, consubstancia, por si só, uma inconstitucionalidade material». Mas a norma da alínea d) do n.º 2 da Base XXXIII da Lei n.º 48/90 também não infringe o artigo 64.º, n.º 2, alínea a), da Constituição. A razão é simples: as taxas referidas naquele preceito da Lei de Bases da Saúde não são pagas directamente pelos utentes beneficiários do Serviço Nacional de Saúde. De facto, da discussão na generalidade da Proposta de lei n.º 127/V e dos Projectos de lei n.os 481/V (PS), 484/V (PRD), 485/V (PCP) e 486/V (CDS), de que veio a emergir a Lei de Bases da Saúde, ressalta que as únicas taxas a pagar directamente pelos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde são as «taxas moderadoras». As taxas a que alude a alínea d) do n.º 2 da Base XXXIII da Lei n.º 48/90 foram pensadas como retribuição pelos serviços prestados ou pela utilização de instalações ou equipamentos de estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde por parte de estabelecimentos privados ou profissionais liberais que tenham celebrado contratos com o Ministério da Saúde ou com as administrações regionais de saúde a prestação de cuidados de saúde e que fazem parte do sistema de saúde, nos termos do n.º 1 da Base XII da Lei n.º 48/90. Trata-se, pois, de taxas pagas directamente pelo sector privado de prestação de cuidados de saúde — e indirectamente pelos respectivos utilizadores —, em consequência da obtenção de serviços ou da utilização de instalações ou equipamentos pertencentes ao Serviço Nacional de Saúde [cfr., por exemplo, os n.os 11.º a 13.º da Portaria n.º 122/94 (2.ª Série), publicada no Diário da República, II Série, n.º 200, de 30 de Agosto de 1994, que criou o Centro de Responsabilidade de Medicina Nuclear dos Hospitais da Universidade de Coimbra (CRMN), bem como os artigos 12.º a 14.º do Regulamento Interno deste Centro, aprovado por Despacho do Ministro da Saúde, publicado no mesmo Jornal Oficial, que disciplinam o exercício de medicina privada naquele organismo e os encargos correspondentes a cobrar pelos Hospitais da Universidade de Coimbra (HUC) e, bem assim, os n.os 11.º a 14.º da Portaria n.º 123/94 (2.ª Série), publicada no mencionado Diário da República, que criou nos HUC o Centro de Responsabilidade de Oftalmologia (CRO), assim como os artigos 11.º a 13.º do Regulamento Interno deste Centro, publicado no citado Jornal Oficial, que regulam o exercício da clínica privada no CRO e as receitas que daí derivam para os HUC]. 6.5 — A norma do n.º 1 da Base XXXV da Lei n.º 48/90, não viola, de igual modo, qualquer norma ou princípio constitucional. Com efeito, ela limita-se a habilitar o governo-legislador, através de um decreto-lei de desenvolvimento, a «especificar as prestações garantidas aos beneficiários do serviço nacional de saúde» ou a «excluir do objecto dessas prestações cuidados não justificados pelo estado de saúde». Com base nesta norma, poderá o legislador determinar, por exemplo, que o Serviço Nacional de Saúde não garante a realização de intervenções cirúrgicas com objectivo exclusivamente estético, isto é, sem reflexos no estado de saúde, ou outras prestações não exigidas ou justificadas pelo estado de saúde do utente. Com aquela dupla habilitação dirigida ao governo-legislador, a norma do n.º 1 da Base XXXV da Lei n.º 48/90 não infringe, por si mesma, os princípios da generalidade da prestação integrada de cuidados globais de saúde e da gratuitidade tendencial do Serviço Nacional de Saúde, não violando, por isso, a alínea a) do n.º 2 do artigo 64.º da Lei Fundamental. 7 — A norma do n.º 1 da Base XXVII da Lei n.º 48/90 em confronto com o artigo 64.º, n.º 4, da Constituição. O conteúdo da norma do n.º 1 da Base XXVII é o seguinte: As administrações regionais de saúde são responsáveis pela saúde das populações da respectiva área geográfica, coordenam a prestação de cuidados de saúde de todos os níveis e adequam os recursos disponíveis às necessidades, segundo a política superiormente definida e de acordo com as normas e directivas emitidas pelo Ministério da Saúde. Nos termos do pedido dirigido a este Tribunal, a norma transcrita viola o n.º 4 do artigo 64.º da Constituição, que determina que «o Serviço Nacional de Saúde tem gestão descentralizada e participada». Ofende, em primeiro lugar, o princípio da «gestão descentralizada» do Serviço Nacional de Saúde, já que, para além de não definir qual o grau de autonomia das administrações regionais de saúde, que permita caracterizá-las como órgãos de gestão descentralizada — limita-se, de facto, a Lei de Bases a enunciar na alínea e) da Base XXIV as características da organização regionalizada e gestão descentralizada do Serviço Nacional de Saúde —, parece, ao contrário, apontar para um poder de direcção do Ministério da Saúde, que é típico do superior hierárquico na administração directa do Estado. Infringe, em segundo lugar, o princípio da «gestão participada», dado que, para lá de uma mera referência a este princípio na alínea e) da Base XXIV, não se encontra naquela norma, nem em qualquer outro preceito da Lei de Bases, nenhuma referência aos órgãos onde se efectuará a participação dos cidadãos e ao modo como são designados os gestores dos órgãos do Serviço Nacional de Saúde. Será assim? Vejamos então. 7.1 — O n.º 4 do artigo 64.º da Lei Fundamental prescreve que o Serviço Nacional de Saúde deve ter gestão descentralizada. Antes de se averiguar se a norma da Lei de Bases da Saúde identificada é ou não compatível com o princípio da «gestão descentralizada», importa analisar, ainda que em traços breves, o significado daquele princípio. O termo «descentralização» designa, em termos gerais, a transferência de poderes, atribuições e competências do Estado para outros entes públicos. A «descentralização» em sentido estrito significa descentralização territorial ou geográfica, isto é, a transferência de funções do Estado para entes públicos territoriais. Esta modalidade de «descentralização» surgiu, nas palavras de A. R. Queiró, como uma afirmação da autonomia ou da fundamental distinção dos interesses locais ante os interesses gerais, e do consequente direito (subjectivo público) dos componentes das comunidades locais, perante o Estado, a geri-los ou administrá-los de forma autónoma (autogoverno), self-government, (Selbstverwaltung), sendo, além disso, uma «expressão de democracia no âmbito das comunidades locais» (cfr. «Descentralização», in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. iii, Lisboa, 1988, p. 570). Mas num sentido menos rigoroso, considera-se também «descentralização» a criação de entidades públicas, as quais desenvolvem, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, uma actividade administrativa destinada à realização de fins do Estado (cfr. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. i, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 1994, pp. 331-342, e J. M. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. i, Lisboa, Danúbio, 1982, pp. 127-128). Estamos perante o fenómeno a que se chama «descentralização por serviços», «descentralização material», «descentralização objectiva», «descentralização funcional», «descentralização técnica», «descentralização institucional», «descentralização especial» ou ainda «devolução de poderes». Todas estas expressões são utilizadas para significar «que o legislador pode destacar da organização administrativa do Estado certos serviços especiais, conferindo-lhes individualidade jurídica, competência própria para a tomada de deliberações definitivas, bem como atribuindo-lhes ou reconhecendo-lhes um património juridicamente autónomo em relação ao património geral do Estado» (cfr. A. R. Queiró, ob. cit., p. 572). A descentralização territorial constitui a administração autónoma de carácter territorial (existem ainda as de carácter corporativo e institucional), em relação à qual o Governo exerce apenas um controlo de tutela. A descentralização técnica ou por serviços integra a denominada administração indirecta ou mediata do Estado, a qual está sujeita ao poder de superintendência do Governo [cfr. o artigo 202.º, alínea d), da Constituição]. Ambas se distinguem da administração directa do Estado, a qual abarca todos os órgãos e serviços integrados na pessoa colectiva Estado, hierarquicamente dependentes do Governo e sujeitos ao poder de direcção deste [cfr. o artigo 202.º, alínea d), da Lei Fundamental], quer se localizem na capital do país e estendam a sua competência a todo o território nacional (administração concentrada do Estado), quer se situem em vários pontos do território nacional e tenham a sua competência restringida a determinada circunscrição (administração desconcentrada do Estado). Aqui chegados, estamos em condições de afirmar que a gestão «descentralizada» que o n.º 4 do artigo 64.º da Constituição impõe ao Serviço Nacional de Saúde só pode significar que este não deve fazer parte da administração directa do Estado — não sendo, por isso, constituído por órgãos e serviços integrados na pessoa colectiva Estado, hierarquicamente dependentes do Governo e sujeitos ao poder de direcção deste —, mas antes da administração indirecta do Estado, constituindo uma ou várias pessoas colectivas distintas deste, e sujeito ao poder de superintendência do Governo. Por outras palavras, o Serviço Nacional de Saúde deve ser uma manifestação da «descentralização técnica ou por serviços». 7.2 — Analisando as normas da Lei de Bases da Saúde respeitantes à organização e gestão do Serviço Nacional de Saúde, verifica-se que este está em sintonia com o modelo de organização e gestão traçado no n.º 4 do artigo 64.º da Constituição. Assim, em primeiro lugar, na alínea e) da Base XXIV da Lei n.º 48/90, refere-se expressamente que o Serviço Nacional de Saúde tem organização regionalizada (cfr. a Base XVIII) e gestão descentralizada. Em segundo lugar, a norma do n.º 1 da Base XXVI determina que «o Serviço Nacional de Saúde é tutelado pelo Ministro da Saúde e é administrado a nível de cada região de saúde pelo conselho de administração da respectiva administração regional de saúde», donde resulta que aquele serviço, constituído por várias administrações regionais de saúde, não integra a administração directa do Estado, não estando, por isso, subordinado hierarquicamente ao Governo. Em terceiro lugar, a norma do n.º 1 da Base XXVII — a norma aqui directamente questionada —, ao estatuir que «as administrações regionais de saúde são responsáveis pela saúde das populações da respectiva área geográfica, coordenam a prestação de cuidados de saúde de todos os níveis e adequam os recursos disponíveis às necessidades, segundo a política superiormente definida e de acordo com as normas e directivas emitidas pelo Ministério da Saúde», aponta claramente para a personalização jurídica das administrações regionais de Saúde, as quais são dirigidas por um conselho de administração (n.º 2 da Base XXVII), dotado de amplos poderes de gestão (n.º 3 da Base XXVII). A referência que na norma do n.º 1 da Base XXVII se faz à subordinação das administrações regionais de saúde «às normas e directivas emitidas pelo Ministério da Saúde» é elucidativa da pertinência das administrações regionais de saúde à administração indirecta do Estado, em relação às quais o Governo exerce tão-só um poder de superintendência [artigo 202.º, alínea d), da Constituição], traduzido na possibilidade de emanação apenas de directivas genéricas, em contraste com a administração directa do Estado, em relação a cujos órgãos e serviços o governo pode ditar ordens concretas (cfr. J. Baptista Machado, Participação e Descentralização, Democratização e Neutralidade na Constituição de 76, Coimbra, Almedina, 1982, pp. 12-13). Esta mesma ideia de que o Serviço Nacional de Saúde não está subordinado ao poder hierárquico do Governo, com todo o cortejo de poderes de controlo que lhes estão associados, é ainda claramente assumida no n.º 4 da Base VI da Lei n.º 48/90, onde se refere que os serviços centrais do Ministério da Saúde exercem, em relação ao Serviço Nacional de Saúde, apenas funções de regulamentação, orientação, planeamento, avaliação e inspecção [cfr. ainda o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 10/93, de 15 de Janeiro (Lei Orgânica do Ministério da Saúde) e o artigo 1.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, onde se refere que o Serviço Nacional de Saúde funciona «sob a superintendência ou a tutela do Ministro da Saúde»]. Acrescente-se que as características da «organização regionalizada» e da «gestão descentralizada» do Serviço Nacional de Saúde, delineadas na Lei n.º 48/90 [cfr. as normas das Bases XVIII, XXIV, alínea e), XXVI e XXVII], são retomadas e desenvolvidas no Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro, e, bem assim, no Regulamento das Administrações Regionais de Saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 335/93, de 29 de Setembro. Assim, de acordo com o primeiro, o Serviço Nacional de Saúde organiza-se em regiões de saúde (Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve), que se dividem em sub-regiões de saúde (correspondentes às áreas dos distritos do continente), integradas por áreas de saúde (coincidentes com as áreas dos municípios) (cfr. os artigos 3.º, 4.º e 5.º). Ainda segundo o referido Estatuto, em cada região de saúde há uma administração regional de saúde, dotada de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio, que exerce funções de planeamento, distribuição de recursos, orientação e coordenação de actividades, gestão de recursos humanos, apoio técnico e administrativo e ainda de avaliação do funcionamento das instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde (cfr. o artigo 6.º, n.os 1, 2 e 3). E, nos termos dos artigos 1.º, n.º 1, e 4.º do citado Regulamento, as administrações regionais de saúde são pessoas colectivas públicas, dotadas de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, sob a tutela do Ministro da Saúde, tendo como órgãos de administração os conselhos de administração, os presidentes dos conselhos de administração e os coordenadores sub-regionais e como órgãos de consulta os conselhos regionais de saúde e as comissões concelhias de saúde. Verifica-se, assim, que o Serviço Nacional de Saúde é constituído por um conjunto de pessoas colectivas públicas distintas do Estado — as administrações regionais de saúde —, dotadas de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, que têm como atribuições a prestação de cuidados de saúde a nível da área de cada região de saúde. Deve, pois, concluir-se que a norma do n.º 1 da Base XXVII da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, não infringe o princípio da «gestão descentralizada» do Serviço Nacional de Saúde, plasmado no n.º 4 do artigo 64.º da Constituição. 7.3 — O n.º 4 do artigo 64.º da Lei Fundamental exige também que o Serviço Nacional de Saúde tenha uma «gestão participada». Este princípio apresenta-se como uma tradução, no domínio do Serviço Nacional de Saúde, do princípio geral, constante do n.º 1 do artigo 267.º da Constituição, da participação dos interessados na gestão efectiva dos serviços administrativos, o qual, por sua vez, é uma densificação do princípio constitucional da democracia participativa, positivado nos artigos 2.º e 9.º, alínea c), da Constituição (cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 927). Aquele preceito constitucional não especifica quais as formas e os graus de intensidade ou de profundidade da participação dos particulares na gestão do Serviço Nacional de Saúde (sobre as formas e os níveis de intensidade da participação do particular nos domínios da organização e actividade administrativa, cfr. F. Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, Almedina, 1990, pp. 250-259). O princípio da «gestão participada» do Serviço Nacional de Saúde, condensado no n.º 4 do artigo 64.º da Lei Fundamental, tem, no entanto, um conteúdo mínimo preceptivo, que é o de impor a criação, naquele serviço, de órgãos, nos quais tenham assento representantes dos utentes do Serviço Nacional de Saúde e dos profissionais de saúde, para poderem ser consultados acerca das orientações a seguir ou mesmo para tomarem parte nas decisões a adoptar. Noutros termos, o artigo 64.º, n.º 4, da Constituição determina que o Serviço Nacional de Saúde seja gerido, pelo menos, de acordo com o mecanismo da representação de interesses, através da presença, em órgãos consultivos, de representantes dos principais interessados no funcionamento daquele serviço. Ora, a Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, ao consagrar as opções político-legislativas fundamentais e ao definir a disciplina básica do regime jurídico do sistema de saúde, não deixou de incluir algumas normas consagradoras da participação dos cidadãos, dando, assim, cumprimento à exigência constitucional da «gestão participada» do Serviço Nacional de Saúde. Assim, em primeiro lugar, a Base II, n.º 1, alínea g), dispõe que a política de saúde tem âmbito nacional e obedece, entre outras, à directriz da promoção da «participação dos indivíduos e da comunidade organizada na definição da política de saúde e planeamento e no controlo do funcionamento dos serviços». Em segundo lugar, a Base VII institui o Conselho Nacional de Saúde, que representa os interessados no funcionamento das entidades prestadoras de cuidados de saúde e é um órgão de consulta do Governo, incluindo representantes dos utentes (eleitos pela Assembleia da República), nomeadamente dos subsistemas de saúde, dos seus trabalhadores, dos departamentos governamentais com áreas de actuação conexas e de outras entidades (cfr. também o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 10/93, de 15 de Janeiro: Lei Orgânica do Ministério da Saúde). Em terceiro lugar, a alínea i) do n.º 1 da Base XIV estabelece que os utentes têm direito a «constituir entidades que colaborem com o sistema de saúde, nomeadamente sob a forma de associações para a promoção e defesa da saúde ou de grupos de amigos de estabelecimentos de saúde». Em quarto lugar, a alínea e) da Base XXIV proclama que o Serviço Nacional de Saúde caracteriza-se por ter «gestão participada». Finalmente, a Base XXIX preceitua que «as comissões concelhias de saúde são órgãos consultivos das administrações regionais de saúde em relação a cada concelho da respectiva área de actuação». Desenvolvendo o regime jurídico constante da Lei de Bases da Saúde, o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro) e o Regulamento das Administrações Regionais de Saúde (Decreto-Lei n.º 335/93, de 29 de Setembro) disciplinaram os «conselhos regionais de saúde» e «as comissões concelhias de saúde». Os primeiros são órgãos consultivos dos conselhos de administração das respectivas administrações regionais de saúde, competindo-lhes, em geral, pronunciar-se sobre os planos regionais de actividades, orçamentos e relatórios anuais apresentados pelo respectivo conselho de administração e sobre outras matérias em relação às quais lhes seja solicitado parecer, bem como propor as medidas que julguem adequadas à melhoria dos níveis de saúde da região. São compostos pelos coordenadores sub-regionais de saúde, um representante de cada um dos hospitais integrados no Serviço Nacional de Saúde, um representante de cada centro de saúde, um representante dos municípios situados na área correspondente à da respectiva administração regional de saúde, designado pela Associação Nacional dos Municípios Portugueses, dois representantes das entidades privadas integradas no sistema de saúde e dois representantes dos profissionais em regime liberal integrados no sistema de saúde (cfr. os artigos 10.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde e 11.º do Regulamento das Administrações Regionais de Saúde). As segundas — as «comissões concelhias de saúde» — são órgãos consultivos dos conselhos de administração das administrações regionais de saúde em relação a cada área de saúde, tendo como competência dar parecer sobre todas as questões que lhes forem solicitadas pelo conselho de administração da respectiva administração regional de saúde relativas à sua área de saúde. A sua composição é a seguinte: os directores dos hospitais, quando os houver, os directores dos centros de saúde, os dirigentes máximos dos serviços oficiais de saúde com sede no concelho e não integrados em hospitais ou centros de saúde, um representante do município, um representante da misericórdia ou, não a havendo, de outra instituição particular de solidariedade social, a designar pela União das Instituições Particulares de Solidariedade Social, e um representante dos interesses dos utentes, eleito pela assembleia municipal (cfr. os artigos 11.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde e 12.º do Regulamento das Administrações Regionais de Saúde). Há, pois, que concluir que a Lei de Bases da Saúde, bem como os dois diplomas legais de desenvolvimento que aprovaram o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde e o Regulamento das Administrações Regionais de Saúde contêm uma tradução suficiente do princípio da «gestão participada» do Serviço Nacional de Saúde, inserto no n.º 4 do artigo 64.º da Lei Fundamental. A norma do n.º 1 da Base XXVII da Lei n.º 48/90 não é, assim, inconstitucional. III — Decisão 8 — Nos termos e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide não declarar a inconstitucionalidade das normas constantes das Bases IV, n.º 1, XII, n.º 1, XXXIII, n.º 2, alínea d), XXXIV, XXXV, n.º 1, e XXVII, n.º 1, da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto (Lei de Bases da Saúde). Lisboa, 14 de Dezembro de 1995. — Fernando Alves Correia — Antero Alves Monteiro Diniz — Messias Bento — Maria Fernanda Palma — José de Sousa e Brito — Maria da Assunção Esteves — Alberto Tavares da Costa — Vítor Nunes de Almeida — Bravo Serra — Armindo Ribeiro Mendes — Luís Nunes de Almeida — Guilherme da Fonseca [vencido em parte, quanto às normas das Bases XXXIII, n.º 2, alínea d), e XXXIV] — José Manuel Cardoso da Costa. DECLARAÇÃO DE VOTO 1 — Concordando, em geral, com a tese do acórdão, apontando no sentido da constitucionalidade das normas questionadas da Lei de Bases da Saúde (Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto), em especial porque no aresto se destaca o desenvolvimento que a elas foi dado em legislação complementar — e por essa via, a dos diplomas legais de desenvolvimento identificados ao longo do acórdão, as dúvidas que poderiam suscitar-se ficaram mais esbatidas —, discordei no entanto, da solução quanto às normas das Bases XXXIII, n.º 2, alínea d), e XXXIV, estatuíndo sobre o pagamento ou a cobrança de taxas («o pagamento de taxas por serviços prestados ou utilização de instalações ou equipamentos» e a cobrança de «taxas moderadoras»). 2 — São estas as razões que, em pura síntese, poderei adiantar: A. A aferição da conformidade daquelas normas com normas e princípios constitucionais tem de fazer-se, é certo, à luz do texto constitucional revisto em 1989, tendo como parâmetro o artigo 64.º, n.º 2, alínea a), desse texto, com a substituição do «gratuito» por «tendencialmente gratuito». Todavia, tal substituição não tem o alcance que o acórdão pretende extrair, quase como se fosse uma viragem de 180 graus. É o próprio acórdão a registar a «ideia de que a expressão ‘tendencialmente gratuito’ não pode ser entendida no sentido de inverter a regra geral da ‘gratuitidade’ do Serviço Nacional de Saúde, mas apenas como comportando excepções», mas é exactamente essa inversão que se obtém com a previsão de taxas, sejam elas quais forem, abrindo logo caminho aos aplicadores e aos utilizadores da Lei para fixarem os seus montantes, sem preocupação alguma com «as condições económicas e sociais dos cidadãos», talqualmente consta da directiva constitucional do n.º 2, alínea a), do artigo 64.º O direito subjectivo público de obtenção de cuidados de saúde, de acordo com a incumbência constitucional de promover a gratuitidade do sistema nacional de saúde, não se compadece com uma política de sinal contrário, proibida pela Constituição (cfr. as considerações do Acórdão deste Tribunal Constitucional n.º 92/85, publicado no Diário da República, n.º 168, de 24 de Julho de 1985, a respeito dos direitos económicos, sociais e culturais). O carácter «tendencialmente gratuito» proíbe desde logo outra política que não seja a da gratuitidade possível do sistema de saúde: a gratuitidade é obrigatoriamente o fim para que tende essa política (citando Böckenförde: «‘a efectiva vinculação jurídica, que se alcança com tais incumbências constitucionais’ implica nomeadamente que o ‘objectivo ou programa como tal é retirado à livre escolha do objectivo ou do fim pelos órgãos políticos, que noutros casos existe, e é-lhes prefixado como obrigatório’» — «Die sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge», 1975, do mesmo, Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, p. 146). Aceitar, por via legal, o pagamento ou a cobrança de taxas, sejam elas quais forem, é abrir caminho a uma política de saúde de sinal contrário, proibida pela Constituição, quando assegura um Serviço Nacional de Saúde «tendencialmente gratuito», pois passa antes a ser esse serviço tendencialmente oneroso, pago pelos utentes, ao contrário do que a própria Lei n.º 48/90 dispõe quando assegura o financiamento do Serviço Nacional de Saúde pelo Orçamento do Estado (n.º 1 da Base XXXIII). Mais: é abrir caminho para exigir aos utentes por cada uma das prestações de cuidados de saúde uma contraprestação destinada directamente a transferir para eles o respectivo custo, pagando, assim, com as taxas, o preço do serviço prestado, total ou parcialmente. Daqui resulta uma subversão do que poderá qualificar-se como conteúdo essencial mínimo de qualquer ideia de gratuitidade (cfr. o Acórdão n.º 148/94, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 102, de 3 de Maio de 1994, a propósito de normas relativas ao sistema de propinas, e, nomeadamente, alguns votos de vencido). Na verdade, a exigência aos utentes do Serviço Nacional de Saúde de taxas implica um sistema de cobrança e pagamento para o futuro, em crescendo e sem qualquer limitação temporal — o regime legal das taxas moderadoras prevê até a sua revisão e actualização anual —, o que é indiscutivelmente um retrocesso social, invertendo a tendência para a gratuitidade, que está traçada pelo legislador constituinte e a que o legislador ordinário deve acatamento. Se, como acontece, na prática, com aquelas taxas moderadoras — e o mesmo será o quadro das demais taxas —, elas vão sendo sempre revistas e actualizadas, de acordo com a abertura e cobertura legais concedidas pela Lei de Bases da Saúde, o que fica do respeito pela incumbência constitucional de um Serviço Nacional de Saúde «tendencialmente gratuito»? Rigorosamente nada: é a única resposta que pode dar-se. É o total esquecimento de um direito originário, isto é, direito fundado na Constituição, na vertente da sua gratuitidade. Como se pode ler no voto de vencido do Conselheiro Vital Moreira, ainda que anterior à revisão constitucional de 1989: «a gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde é expressamente uma garantia constitucional do direito à protecção da saúde» (acórdão deste Tribunal Constitucional n.º 330/89, publicado no Diário da República, n.º 141, de 22 de Junho de 1989); e acrescenta: A Constituição não se limitou a reconhecer o direito à protecção da saúde; entendeu que a garantia desse direito exige a gratuitidade das prestações públicas de saúde. Não pode vir o aplicador na Constituição sobrepor-se ao juízo constitucional e entender que, afinal, o direito à protecção da saúde é melhor garantido pela não gratuitidade!… Constitucionalmente, a gratuitidade dos serviços de saúde é tanto garantia do direito à protecção da saúde quanto a gratuitidade do ensino básico é garantia do direito ao ensino e quanto a proibição de despedimentos sem justa causa é garantia do direito à segurança no emprego, etc. E noutro passo: Um serviço público gratuito sujeito a taxas é uma verdadeira e própria contradição nos termos. Aquilo que é gratuito não pode estar sujeito a qualquer pagamento, obtém-se grátis, sem pagar; uma prestação pública sujeita a taxa é necessariamente onerosa, já que a taxa é, por definição, um preço, uma contrapartida pela prestação (ainda que só parcialmente cubra o custo do serviço ou da prestação). Não existe «conceito normativo» de gratuitidade que permita fazer passar por gratuito um serviço sujeito ao pagamento de taxas. As taxas moderadoras tornam o Serviço Nacional de Saúde tão «gratuito» como seria «gratuito» um ensino público básico sujeito a propinas [cfr. artigo 74.º, n.º 3, alínea a), da Constituição], coisa que, suponho, ninguém ousará sustentar. Nenhum «conceito normativo» de gratuitidade pode conciliá-la com a exigência de taxas, tal como nenhum «conceito normativo» de liberdade pode conciliá-la com a prisão (cfr. artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa) e nenhum «conceito normativo» de liberdade de expressão pode conciliá-la com a censura (cfr. artigo 37.º da Constituição da República Portuguesa). Tudo isto mantém ainda valimento para a fórmula actual do artigo 64.º, n.º 2, alínea a), pois a moderação da garantia da gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde, que passou a ser apenas «tendencialmente gratuito», não pode deixar de continuar a corresponder ao significado na língua portuguesa de gratuito (o que é grátis, o que é concedido ou feito de graça, sem pagar). B. Não se diga, como faz o acórdão, que a expressão «gratuitidade tendencial» «teve, pelo menos, o efeito de ‘flexibilizar’ a fórmula constitucional anterior (a da ‘gratuitidade’ tout court), atribuindo, assim, ao legislador ordinário uma maior discricionaridade na definição dos contornos da gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde», pois não se trata aqui, no plano legislativo, de «uma maior discricionaridade na definição dos contornos da gratuitidade», mas de respeitar simplesmente a imposição constitucional de uma gratuitidade possível do sistema nacional de saúde, uma gratuitidade como fim obrigatório para o legislador (seria o caso, por exemplo, de uma norma legislativa prevendo a cobrança e o pagamento de taxas, mesmo de taxas moderadoras, a extinguir no tempo e com valores progressivamente mais baixos). E, também não colhe dizer, como o faz o acórdão, que «as taxas referidas naquele preceito da Lei de Bases da Saúde não são pagas directamente pelos utentes beneficiários do Serviço Nacional de Saúde», tratando-se «de taxas pagas directamente pelo sector privado de prestação de cuidados de saúde — e indirectamente pelos respectivos utilizadores —, em consequência da obtenção de serviços ou da utilização de instalações ou equipamentos pertencentes ao Serviço Nacional de Saúde», pois se reconhece expressamente ainda um pagamento a cargo dos «utentes beneficiários do Serviço Nacional de Saúde» (e, se há pagamento, valem as razões expostas quanto à gratuitidade possível daquele Serviço). 3 — Por tudo isto — e outras razões poderiam ainda adiantar-se, sobretudo ligadas ao sentido da revisão constitucional de 1989 —, votaria no sentido da inconstitucionalidade das citadas normas das Bases XXXIII, n.º 2, alínea d), e XXXIV, por violação do artigo 64.º, n.º 2, alínea a), da Constituição. — Guilherme da Fonseca. (1) - Acórdão publicado no Diário da República, II Série, de 26 de Março de 1996.