IIFUNDAMENTAÇÃO
A. OS FACTOS
A instância recorrida fixou como provada a factualidade seguinte:
- A)Em 20 de Junho de 2005, o Autor encomendou à Ré a realização de uma parte da obra a efectuar no espaço onde actualmente funciona o seu estabelecimento comercial, o bar T (al. A) dos factos assentes).
- B)O material, os trabalhos a realizar, bem como os desenhos com planta e pormenores do dito estabelecimento comercial e da respectiva distribuição de rede eléctrica, de águas e de esgotos constavam dos anexos, que fazem parte integrante do contrato referido em A) (al. B) dos factos assentes).
- C)Depois de celebrado o contrato referido em A), o Autor pagou à Ré 50%, 13 000, 00 euros, a título de antecipação de pagamento, conforme disposto na aliena a) da cláusula segunda (al. D) dos factos assentes).
- D)Na cláusula terceira do contrato referido em A) consta que a “empreitada aqui contratada iniciar-se-á no dia 21 de Junho de 2005 e deverá estar concluída no dia 21 de Julho de 2005” [1](al. D) dos factos assentes).
- E)No contrato referido em A) pode ser lido, na lista dos trabalhos a realizar no pavimento, o seguinte: Pavimento: rebaixamento do piso em +1 – 40 cm (retirada de aproximadamente 40 m. de entulho para vazadouro);
- a.Regularização do chão + manga plástica + betão armado (malha sol ou ferro de 06 -12 m);
- b.Betonilha em todo o pavimento; preparação para receber a madeira – 3 m;
- c.Fornecimento e aplicação (colagem de madeira exótica – Jatobá – em todo o pavimento 94 m2;
- d.Fornecimento e aplicação de rodapé – 48 m2 (al. J) dos factos assentes).
- F)Em cerca de 20 m2 do pavimento, a colocação da madeira exótica, Jobotá, foi realizada sem execução de caixa-de-ar, por solicitação do Autor (resposta positiva ao artigo 14º da base instrutória).
- G)Nesse espaço, a Autora queria colocar mesas de bilhar (resposta positiva ao artigo 15º da base instrutória).
- H)A Autora acompanhou pessoalmente a execução dos trabalhos (resposta positiva ao artigo 13º da base instrutória).
- I)A Ré terminou a obra em finais de Setembro de 2005 (al. F) dos factos assentes).
J)O Autor pagou à Ré o remanescente do valor, 13 000, 00 euros, na data em que a obra lhe foi entregue (al. E) dos factos assentes).
- L)A inauguração do estabelecimento comercial só ocorreu em Setembro de 2005 (al. G) dos factos assentes).
- M)Durante o mês de Dezembro de 2005 o Autor verificou o levantamento do soalho de madeira junto à porta de acesso à garagem do edifício onde fica situado o bar “T” (resposta positiva ao artigo 1º da base instrutória).
- N)Ao longo dos tempos as lombas provocadas pelo levantamento do soalho foram aumentando em altura e extensão, sendo que tais lombas atingiram unicamente a zona onde estão situadas a porta da garagem, as casas de banho e a entrada do bar (resposta positiva, com esclarecimento, ao artigo 5º da base instrutória).
- O)Em Janeiro de 2006, o Autor enviou à Ré a notificação junta como documento 3, por correio postal, com aviso de recepção, assinado em 24.01.2006 (al. H) dos factos assentes).
- Q)Após a notificação referida em M) (anterior alínea H) dos factos assentes) e antes do Carnaval de 2006, o Autor insistiu com a Ré para que esta eliminasse os defeitos referidos em L) e M) (anteriores artigos 1º e 5º da base instrutória) (resposta ao artigo 6º da base instrutória).
- R)Para a eliminação dos defeitos referidos na notificação mencionada em O) (anterior alínea H) dos factos assentes), o Autor recorreu à sociedade C, com sede no P… (al. I) dos factos assentes).
- S)A sociedade referida em R) procedeu ao levantamento do chão, colocou soalho novo e pintou as paredes envolventes, que ficaram afectadas com as obras de reparação, sendo certo ainda que o Autor efectuou outras obras, nomeadamente, aumentou o balcão do bar, colocou louças e reparou os esgotos e a caixa dos mesmos (resposta positiva, com esclarecimento, ao artigo 7º da base instrutória).
- T)Em virtude do referido em S) (anterior artigo 7º da base instrutória), o Autor pagou a quantia de 10 925, 00 euros, incluindo IVA (resposta positiva ao artigo 8º da base instrutória).
- U)Em virtude das obras referidas em S) (anterior artigo 7º da base instrutória), o bar T esteve encerrado desde o dia 1 ao dia 24 de Março do ano de 2006 (resposta positiva ao artigo 9º da base instrutória).
- V)Durante o mesmo período, o Autor teve de pagar ao pessoal que presta funções no referido estabelecimento comercial (resposta restritiva ao artigo 11º da base instrutória).
- X)No dia 1 de Março de 2006, verificou-se uma obstrução ao normal funcionamento da bomba de esgotos do prédio, onde se encontrava integrado o estabelecimento comercial do Autor (resposta positiva ao artigo 21º da base instrutória).
- Z)A situação referida em X) (anterior artigo 21º da base instrutória) originou infiltrações no interior do estabelecimento comercial que atingiram todo o pavimento (resposta ao artigo 22º da base instrutória).
AA)(…) provocando um cheiro nauseabundo (resposta positiva ao artigo 23º da base instrutória).
BB) A Autora reparou os danos verificados no pavimento, sendo certo, no entanto, que tais reparações ocorreram após a situação referida em X) (anterior artigo 21º da base instrutória) (resposta com esclarecimento ao artigo 24º da base instrutória).
B. O OBJECTO DO RECURSO
Por organização de raciocínio, convém partir da premissa consabida, segundo a qual o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes, importando conhecer das questões nelas colocadas, à parte das que exijam apreciação oficiosa – artº684, nº3, e 690 do CPC.
Temos então que a análise da minuta de recurso exige a apreciação das seguintes questões:
- ·O tribunal a quo fez errado julgamento da matéria de facto consignada nos pontos 19º, 20º e 24º da base instrutória, o que afasta o nexo de causalidade entre a execução da empreitada pela Ré e a deterioração do soalho?
- ·A considerar a existência de defeito no soalho, decorreu da determinação expressa do dono da obra quanto ao modo de execução do trabalho, excluindo-se a responsabilidade da Ré?
- ·O dono da obra não pode ordenar a reparação do defeito a terceiro, sem que primeiro permita ao empreiteiro a sua eliminação?
Começando pela exigida reapreciação da matéria de facto tendo presentes os princípios imanentes a esta actividade.
A Ré esgrima pela alteração das respostas consignadas à matéria dos pontos indicados que deveriam ter obtido juízo de “ Provado”, e, o último, “provado” sem a restrição considerada, atendendo ao depoimento da sua testemunha, bem como pela contradição entre a decisão e fundamentação da matéria de facto e a solução de direito que veio a ser preconizado pelo Tribunal em sede de sentença.
São estes os factos.
19º “Apesar do referido em 18º, a Ré aconselhou a Autora a executar as caixas de ar? (obteve resposta não provado); 20º”A autora recusou a colocação das caixas de ar no pavimento?”( obteve resposta não provado); 24º” A autora reparou imediatamente os danos verificados no pavimento em virtude das infiltrações?”(obteve resposta restritiva até “pavimento”).
O que sucedeu no julgamento e decisão.
Genericamente (a integral reprodução escrita dos depoimentos facilita sobremaneira a análise do conjunto da prova) as testemunhas apresentaram em pontos fundamentais do dissídio contradições insanáveis, amiúde detectadas pelo Sr.Juiz no decurso da audiência, roçando a descarada mentira, ou, versões imaginativas a contendo da parte que apresentou a testemunha!
Daí o resultado ilíquido com o consequente redobrado esforço do Tribunal para encontrar solução justa e equitativa para as partes acerca de uma empreitada de reduzida dimensão e sem dificuldades especiais; afinal, a “ caixa de Pandora” é aberta pela prova trazida ao Julgador!
Atendendo à motivação da decisão de facto, o Sr.Juiz esclareceu e deixou com transparência explicitado o seu processo cognitivo, apreciando crítica e expressamente todas as provas que formaram a respectiva convicção.
A recorrente pretende, todavia, majorar o valor probatório do depoimento da testemunha P, funcionário da Ré que acompanhou e executou trabalhos na empreitada no bar, afirmando ainda que, o Sr.Juiz considerando embora na avaliação dos factos a existência do nexo de causalidade entre o levantamento do soalho e o rebentamento do esgoto e deficiente funcionamento da bomba agregada, não imputáveis à Ré, viria na sentença a inverter essa ordem, e a associar o levantamento do soalho à ausência de caixa de ar inferior e à má execução do trabalho pela Ré.
Salvaguardado o devido respeito, não façamos bilros com as palavras da decisão judicial.
O que Sr.Juiz afirmou em ambas as decisões não encerra qualquer contradição.
Senão, veja-se.
A condenação sentenciada assenta na imputada realização defeituosa do soalho pela Ré e é restringida a uma área parcial do chão bar. Porquê?!
Conforme consta da motivação de facto, parte do soalho em madeira flutuante levantou logo no início por aplicação inadequada da madeira, ou seja, avessa às legis artis, uma vez que, aquele material carece de espaço para respirar e foi assente nessa parte sem a necessária preparação (caixa de ar ou impermeabilização, ou até outros processos alternativos aventados pelas testemunhas).
Ali, sublinhou o Sr.Juiz, dever concluir apesar da ausência de prova (directa) do nexo de causalidade entre a ausência de caixa de ar e o levantamento do soalho, tão dispares e inverosímeis se revelaram os testemunhos prestados, desde especialistas engenheiros, carpinteiros e curiosos do ofício sobre o ponto específico da caixa de ar.
Ora, a dúvida que não permaneceu, porém, como se disse, é que a madeira levantou após a execução da obra da Ré, apresentando diversas lombas ou irregularidades visíveis, constatadas por qualquer um, incluindo os frequentadores do estabelecimento, onde as cadeiras e mesas não apresentavam estabilidade por tal motivo.
Por outro lado, conjunturalmente, verifica-se em Março de 2006, uma deficiência na caixa de esgoto, cuja construção é da responsabilidade do construtor do prédio e não da Ré, inundando a superfície do bar o que agravou e aumentou a área de levantamento do soalho, além de outros danos (mau cheiro) que ao caso não cuidam.
Por outras palavras, ficou claro que estiveram na origem do levantamento do pavimento duas causas diversas e sucessivas que concorreram para a necessária reparação e substituição do mesmo, sendo uma delas, e a primeira, de verificação quase imediata à entrega da obra e começo de funcionamento do bar, a deficiência na execução da empreitada da Ré, que deverá, nessa exacta proporção ser responsabilizada.
Não há contradição alguma como se evidencia.
Agora tratemos da invocada circunstância de o tribunal não ter especificamente em conta o depoimento daquela testemunha. Prossegue a Ré que ele é demonstrativa dos factos alegados na sua oposição, e nessa medida, patenteia a ausência de causalidade entre o levantamento do soalho do bar e a execução da empreitada que a Ré levou a cabo.
Reapreciado o conteúdo de tal depoimento e vigorando o princípio da livre convicção, corrobora-se as respostas dadas pelo Tribunal a quo. Repare-se que da sua prestação ficamos a saber( o que ficou aliás assente e motivou a decisão), designadamente, que não existia caixa de ar em parte do soalho, a pedido do autor, e que este acompanhou a execução da obra. Todavia, aquando questionada a testemunha P, porque não explicou ou esclareceu o Autor da má opção que propunha?! Este era o comportamento que lhe era exigível como técnico, demonstrando ao Autor a necessidade da caixa de ar ou método alternativo para permitir a respiração da madeira, e da irrelevância do peso da mesa de bilhar, facto que deveras é relevante na decisão final ![2]
Com efeito, não basta ao recorrente substituir a convicção do Julgador pela sua própria convicção, escolhendo os documentos, ou, destacando os depoimentos que entenda confortáveis para o suporte da sua posição processual.
Acresce que, as elementares regras da apreciação da prova que se obtém pela interacção entre todas as provas, e a avaliação crítica de conjunto que o Tribunal se deverá guiar, segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios pré estabelecidos, não apontam para outra factualidade.
Para sindicar o poder -dever em que se espelha a livre convicção do Julgador, que se demonstre inequivocamente que o tribunal proferiu decisão que contraria as regras da experiência e os princípios do direito probatório, o que de todo não sucedeu.
Por outro lado, regista-se que o Tribunal não postergou quaisquer regras legais de repartição do ónus da prova ou tão pouco as regras da prova vinculada.
Nunca é demais lembrar que o poder conferido ao Tribunal da Relação para a reapreciação da matéria de facto, não traduz uma nova decisão sobre a mesma, e apenas deverá ocorrer, caso os elementos de prova disponíveis, imponham, sem qualquer dúvida, respostas distintas às consignadas, o que não se verifica.
Em suma, não existem elementos que suportem qualquer alteração na matéria de facto que foi dada como assente em primeira instância.
Continuando.
A qualificação jurídica do contrato como de empreitada não mereceu discussão, donde é à luz do seu regime legal que apreciaremos as questões do pedido de não colocação de caixa de ar em parte do soalho e a iniciativa do Autor de reparação dos defeitos, cujo valor pago a terceiro pretende receber agora da Ré.
Dever primeiro do empreiteiro é executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato. Há cumprimento defeituoso quando a prestação efectuada apresenta vícios, defeitos ou irregularidades, causadoras de danos ou que desvalorizam, impedem ou dificultam o fim a que a prestação se destina. O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação - ou que cumpre defeituosamente - torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor, incumbindo aquele provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
No que concerne à primeira das aporias suscitadas pela recorrente.
Objecta a Ré ainda neste contexto recursivo, que a não colocação de caixa de ar, substituída por enchimento em betão na zona atingida foi da inteira responsabilidade do Autor, que a par e passo acompanhou a execução da obra e assim o determinou por adequação do local a uma mesa de bilhar, móvel pesado.
Neste ponto, igualmente, constata a apelante existir contradição entre os factos provados e a sentença, que erradamente afastou a aplicação do disposto no artº1209, nº2 do Civil, que em tal quadro libera o empreiteiro de qualquer responsabilidade em caso de defeito.
Na verdade está provado que a não colocação de caixa-de-ar na área de cerca de 20 m2 do soalho em madeira Jobotá decorreu de expressa solicitação do Autor (cf. pontos G e H de II).
Em primeiro lugar, não se apurou com certeza da causa do levantamento/irregularidade inicial do soalho ser devida directamente à ausência de caixa-de-ar, dado que, técnicos diferentes apresentaram explicações distintas e contraditórias.
Mais importante, contudo, para a decisão. O autor não possuía formação (não foi alegada) no domínio da construção civil, então era ao empreiteiro que competia esclarecer o dono da obra que aquela opção transportaria riscos e aconselhá-lo devidamente, o que não sucedeu.
É preciso salientar que o acompanhamento ou fiscalização da obra pelo dono não exime o empreiteiro de responsabilizar-se pelos defeitos que ocorrerem, pois que, a sua fiscalização não é equivalente à autoridade de direcção do patrão face ao empregad0-artº1142 do CCivil. A verificação é independente de ter havido ou não fiscalização do decurso da obra e os resultados devem ser comunicados ao empreiteiro e a falta de verificação ou de comunicação dos seus resultados importa (presunção absoluta e inilidível) aceitação da obra.
De resto, a “concordância expressa do dono da obra” mencionada no artº1209, nº2 do CCivil nada tem que ver com a indicação e escolha dos meios técnicos mais adequados a usar pelo empreiteiro, pois, é ele que responde por um resultado final, no caso, uma execução da obra sem defeitos; ademais, o preceito refere a escolha de execução feita pelo empreiteiro à qual o dono da obra concorda expressamente.
No caso, foi o oposto, contrariando a Ré as regras gerais da boa-fé, ao não elucidar o Autor dos riscos que a sua indicação podia trazer, alheando-se das consequências de uma actuação profissional inadequada às circunstâncias do piso. Não devemos olvidar que ao contrato de empreitada aplicam-se não só as regras que especificamente o regulam, prescritas nos arts 1207º e ss do C.Civil, mas, também, as regras gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações, que com aquelas não se revelem incompatíveis. Nesta decorrência, tendo o devedor de realizar a prestação a que está adstrito, deve o mesmo, no cumprimento da sua obrigação, agir nos termos impostos pela boa fé, por forma a que a sua actuação não venha a causar prejuízos ao credor.
Prevendo, como claramente disse a testemunha P, empregado da Ré, a ocorrência de futuros problemas aplicando o método indicado pelo autor, exigia-se-lhe o esclarecimento cabal do que sucederia, e sendo esta indicação explicada pelo dono da obra dada a colocação futura de uma mesa de bilhar, era à Ré, através, dos seus representantes e empregados que cabia encontrar a solução adequada que contemplasse a pretensão do Autor, o que manifestamente não aconteceu. A testemunha respondeu a tal questão com um indiferente “ problemas deles” (dono da obra/autor)!
Assim sendo, é correcta a subsunção dos factos à existência de obra com defeito produzida na sentença.
Neste capítulo pontifica ainda a apelante, que a concluir-se pelo cumprimento deficiente da empreitada não poderia o Autor, desde logo, considerando o quadro normativo deste contrato, determinar por seu livre arbítrio a remoção dos defeitos através de terceiro, devendo outrossim requerer à Ré a respectiva eliminação.
Nas relações subsumíveis ao contrato de empreitada avultam, o resultado da obrigação do empreiteiro e a sua autonomia quanto aos meios utilizados para a respectiva utilização, elementos que foram suficientemente decifrados nos factos alegados nos autos que permitem tal caracterização do acordo celebrado, de tal sorte, são típicas as prestações e o resultado que, cremos inevitável a aplicação do regime específico de incumprimento e cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, designadamente, a exigência do dono da obra no ressarcir dos seus prejuízos subordinar-se à ordem estabelecida nos artº 1221 a 1223 do CCivil.
É certo que a existência de defeitos na execução da obra confere à dona da obra o direito de exigir a respectiva reparação - artº1221 do CCivil, mas, como proceder?
A denúncia.
Com efeito, não sendo os defeitos da obra atempadamente denunciados ao empreiteiro, o dono da obra, perde, em princípio, a possibilidade de exercer os direitos que a lei lhe confere em caso de incumprimento defeituoso, isto por ser fácil prever que não reclamando, aceita a desconformidade.
A denúncia dos defeitos da obra, é dispensada, contudo, em três situações,[3] sendo uma delas a do reconhecimento do empreiteiro das anomalias - artº1220, nº2 do CCivil.
No caso espécie flui do itinerário fáctico que terminada a empreitada em Setembro de 2005 e aberto ao público o bar, em Dezembro, eram já acentuadas e crescentes as lombas existentes em parte do soalho, junto às paredes, na zona da entrada e casas de banho, situação que o Autor comunicou por escrito à Ré no decurso desse mês sem que obtivesse qualquer resposta ou actuação (cf.pontos O a P de II).
Observe-se, apesar do pântano dos depoimentos, que o Tribunal logrou obter convergência quanto a um ponto fundamental da discórdia – o levantamento do soalho conforme descrito é anterior ao rebentamento da caixa de esgoto e disfunção da bomba que motivou a inundação de águas verificada em 1 de Março de 2006, tal como consta nos pontos X, Z, AA, BB de II, que por natureza das circunstâncias deteriorou integralmente o soalho e motivou a sua substituição completa e outras obras.
Isto é, entre Janeiro e Março de 2006, a Ré tacitamente recusou constatar os defeitos existentes e repará-los, donde é legítima, à luz dos princípios da boa-fé contratual, a intervenção directa do Autor quando, perante o quadro ulterior e a omissão daquela, ser insustentável economicamente aguardar sem prazo (a Ré nada disse) mantendo fechado o estabelecimento.
A reparação feita por terceiro.
A sentença, partindo do suporte fáctico acima considerado, condenou a Ré a suportar o custo da reparação parcial do soalho a liquidar em execução de sentença, descontando as obras de aumento do balcão e outras que o Autor determinou em execução conjunta.
Não merece discordância na doutrina e na jurisprudência[4] a premissa, segundo a qual, o dono da obra prejudicado pelo cumprimento defeituoso de empreitada tem de cingir-se, para solucionar a questão, em princípio, à ordem de prioridade estabelecida nos artº1221, 1222, e 1223 C.Civil.
Do que decorre que a intervenção de terceiro em substituição do empreiteiro na reparação dos defeitos da obra exige que se trate de situação de manifesta necessidade e de recusa do empreiteiro em efectuar as reparações solicitadas, por apelo aos princípios gerais do direito.
Ora, da matéria que vem provada ressalta que o Autor comunicou à Ré em tempo a ocorrência dos vícios do soalho, defeitos que pouco após a abertura do estabelecimento eram visíveis nas extremidades da divisão e provocando instabilidade do mobiliário, não tendo aquela empreendido qualquer acção.
Nesta sequência temporal dá-se o rebentamento da caixa de esgoto com o levantamento integral do soalho o que tornava então o bar insalubre e sem condições para desenvolver a actividade comercial para que o Autor ordenara a execução da obra à Ré.
A ser assim, tem de entender-se que o local deixou de estar apto ao fim a que se destinava e ao qual contratualmente se obrigara, mas a Ré omitiu esta a obrigação de eliminar os defeitos, permitindo-nos concluir, em sintonia com a decisão recorrida, que o Autor se encontrava em situação de excepção e urgência de actuação através de terceiro.
A montante, à luz de padrões de razoabilidade, cremos por bastante a consideração do quadro factual provado, para concluir pela efectiva verificação da necessidade manifesta e da urgência da reparação, sob pena de o Autor ter que suportar os prejuízos acrescidos com o prolongamento do fecho do bar, aproximando-se na ilha uma época tida como de “alta”, com expectativas de lucro que se frustrariam, caso não procedesse à rápida reparação do chão do bar, contratando terceiro.
III -DECISÃO Pelo que fica exposto, acorda este Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a sentença.
Lisboa, 21 de Abril de 2009
Isabel Salgado
Conceição Saavedra
Cristina Coelho
Correcção do lapso de escrita, considerando o teor do documento de fls.7 e seg., não impugnado.
