0853/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apesar das normas trazidas pela Lei nº 62/2011 excluírem que nos actos de autorização de PVP, se considerem direitos de propriedade industrial, é duvidoso se essas normas são materialmente constitucionais e aplicáveis.

II- A eliminação dessas dúvidas exige interpretações e raciocínios complexos e, por isso, a mera emergência daquela lei não tornou logo evidente a improcedência da acção em que se impugnem actos sobre PVP somente com base na violação de patentes.

III- Sendo assim, não pode dizer-se que um pedido de suspensão de eficácia ligado a tal acção careça de fumus boni iuris por a causa principal estar manifestamente carecida de fundamento.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

“A…….”, já devidamente identificada nos autos, interpõe para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido a fls. 1181-1192 dos autos.

Nesse aresto, o TCA negou provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa que lhe indeferiu a providência cautelar tendente à suspensão de eficácia do acto administrativo que fixou os preços de venda ao público (PVP) dos medicamentos genéricos Escitalopram Zocital (10 mg), Escitalopram Zocital (20 mg), Escitalopram Zecidec (10 mg) e Escitalopram Zecidec (20 mg) que intentou contra o Ministério da Economia e do Emprego e contra as contra – interessadas ”B……., S.A. e “C……., Lda”.

1.1. Apresenta alegações com as seguintes conclusões:

A. O presente recurso tem efeito suspensivo nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 143º do CPTA.

B. O presente recurso deve ser admitido do n.° 4 do art. 668.° do CPC para apreciação das nulidades de que padece o Acórdão recorrido, porquanto estamos em face de uma decisão que a lei qualifica como recorrível, ao admitir que dela se interponha um recurso ordinário para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do art. 150º do CPTA.

C. A Recorrente pediu ao douto Tribunal a quo que se pronunciasse sobre a suspensão de eficácia dos actos administrativos que aprovaram PVPs a medicamentos contendo Escitalopram como princípio activo, no entanto — e no que respeita à evidente violação da lei processual —, o Tribunal a quo baseou a sua decisão no Acórdão de 19.02.2012 (Proc. 0812/11), decisão essa referente a actos administrativos de AIM, pelo que:

a) o Tribunal a quo não decidiu sobre a pretensão da presente providencia cautelar (visto que a decisão recorrida baseia-se unicamente nos artigos 19º, 23-A, 25º e 179º do Estatuto do Medicamento com a redacção dada pela Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro respeitante a AIMs), devendo, por isso, tal decisão ser declarada nula ao abrigo da primeira parte do artigo 668.°, n.° 1, alínea d) do CPC; ou, caso assim não se entenda,

b) o tribunal a quo tomou em consideração questões que não poderia conhecer — referentes à concessão de AIMs —, o que consubstancia uma nulidade por excesso de pronúncia nos termos do disposto na segunda parte do art. 668.°, n.° 1, alínea d) do CPC.

D. O presente recurso deve ser admitido, porquanto a questão da interpretação e aplicação da Lei 62/2011 deve ser necessariamente considerada como uma questão que “pela sua relevância jurídica (...) se reveste de importância fundamental”, nos termos do n.1 do artigo 150º do CPTA.

E. A Lei n.° 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, não devendo ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação.

F. Com efeito, os pedidos formulados na acção principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância de a aprovação de PVP, ter por objecto mediato uma actividade — a comercialização das Cópias Escitalopram pelas Contrainteressadas — violadora dos direitos de patente da Requerente, ora Recorrente, que constituem um direito fundamental de natureza análogo à dos “direitos, liberdades e garantias”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17º da Constituição, considerada pela lei como um crime.

G. Nessa ação não se defende que a aprovação dos PVPs em causa seja, per se, violadora dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente.

H. Com efeito, invocou a Recorrente na acção principal a nulidade dos atos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133º, n.° 2, alíneas c) e d) do artigo 135º, ambos do CPA, por tais actos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de protecção dos autos e porque a actividade por eles licenciada é uma actividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321º do Código da Propriedade Industrial.

Mais invocou que o mesmo ato era inválido, nos termos do artigo 135.° do CPA, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente, o artigo 18.° da Constituição que tem aplicação directa.

J. A Lei nº 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133.° e 135.° do CPA.

K. Uma vez que a declaração de invalidade dos actos de PVP pedida na acção principal é formulada à luz dos referidos artigos 133º e 135º do CPA, da Lei nº 62/2011 não pode decorrer que a acção principal deva ser julgada improcedente.

L. O que se pretende, em suma, na acção principal, é a verificação da inconstitucionalidade do ato administrativo de aprovação do PVP e não a sindicância da observância de regras procedimentais pela DGAE.

M. As normas do artigo 8º, nº 1, 2, 3 e 4 da Lei nº 62/2011 não têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o MEE/DGAE sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de PVPs, mas não como uma revogação dos artigos 133º e 135º do CPA nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos actos do MEE/DGAE à luz dessas disposições.

N. As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade dos PVPs que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros.

O. Se, porém, o artigo 8.°, n.° 1, 2, 3 e 4 da Lei n.° 62/2011 for entendido — o que não deriva do seu texto — como contendo uma proibição absoluta de que o MEE/DGAE aprecie, no contexto daquele ato administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18º da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul.

P. As disposições constantes do artigo 8º, nº 1, 2, 3 e 4 da Lei nº 62/2011, são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar.

Q. Além das invocadas nulidades que enfermam o Acórdão recorrido, se entendermos que o Tribunal a quo considerou que o artigo 8º, 11º 1, 2, 3 e 4 da Lei nº 62/2011, contêm uma proibição absoluta de que o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de aprovação de PVP, da existência de violação de patente por parte do medicamento objecto desse procedimento, ou os obriguem a deferir os respectivos requerimentos de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições seriam materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17º, 1 8.°, 62.°, nº 1 e 266º da Constituição da República Portuguesa, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade.

R. A norma do artigo 9º n.° 1 da Lei n.° 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objectivo de lhes atribuir efeito retroactivo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré- existentes, como é o caso do ato de concessão de PVPs aqui em crise.

S. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18º, nº 3, proibe a atribuição de efeito retroactivo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.

T. Com vista a uma “melhor aplicação do direito”, deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris, por aplicação de normativos que não os que constam da Lei nº 62/2011, uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa.

U. Se este Supremo Tribunal concluir que numa determinada perspetiva de direito, não constam do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto (ao contrário do entendido pelo Tribunal a quo), deverá este Alto Tribunal à luz do nº 4 do art. 712º do CPC, anular a decisão recorrida e mandar baixar os autos para produção de prova.

V. Uma vez afastada a aplicação da Lei nº 62/2011, é possível ter outra perspectiva de direito sobre o caso vertente.

W. Tendo em atenção que se sustentou que a Lei nº 62/2011 era inaplicável ao caso vertente e, tal interpretação e aplicação ocorresse seria inconstitucional, ter a percepção de que a sua aplicação poderia ser afastada toma imperioso que o Tribunal devesse, como solicitado, ter analisado os factos requeridos no alargamento da matéria de facto que, na opinião da Recorrente, de outra perspectiva de direito seriam relevantes para uma decisão favorável do presente processo, à semelhança do que é estabelecido pelo artigo 511º, nº 1 do CPC.

X. Assim sendo, o Tribunal a quo poderia e deveria ter feito esta análise e ampliação da matéria de facto, uma vez que era necessária à justa composição do litígio (cf. art. 265º nº 3 do CPC) e, portanto, verificado que a decisão do tribunal de primeira instância era deficiente, e que não constam do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto.

Y. Nos termos do artigo 712º nº 4 do CPC — e tal como requerido no alargamento da matéria de facto, deverá ordenar-se a produção de prova relativamente aos factos constantes dos artigos 20º a 29º, 31.° a 36.°, 40.° a 55.°, 57.°, 58.’, 61.° a 63., 88. a 90.°, 93.°. 94.° do requerimento inicial. O Tribunal deveria ter procedido à correcção da matéria de facto, designadamente ordenando a baixa dos autos a fim de ser produzida prova sobre os factos controvertidos, a fim dos mesmos poderem ser julgados como provados, seguindo-se os ulteriores termos do processo.

Z. Deve dar-se por verificada a existência de fumus boni iuris, deve ser então apreciado por este Tribunal o requisito do periculum in mora, nos termos do artigo 150.°, n.° 3 do CPTA.

AA. O não decretamento da providência requerida levará com toda a probabilidade ao lançamento dos medicamentos dos autos no mercado, o que determinará uma situação de facto consumado, já que a eliminação do exclusivo de comercialização da Recorrente será na prática eliminado sem possibilidade de vir a ser restabelecido, uma vez que os direitos da Recorrente caducarão antes de decorrido o prazo normal de julgamento definitivo da acção principal e jamais lhe poderá ser concedido novo prazo de tal exclusivo pelo período que perdurar a venda ilegal dos medicamentos das Contrainteressadas.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e concedida a presente providência cautelar, devendo, designadamente

a) Ser revogada a douta decisão recorrida e

(i) considerar-se que a Lei nº 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente ou, subsidiariamente,

(ii) considerar-se que a Lei nº 62/2011, quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo, é inconstitucional; subsidiariamente,

b) Ser o douto Acórdão recorrido revogado por nulo e ser decretada a providência cautelar requerida; e,

subsidiariamente,

c) Ser anulado o douto Acórdão recorrido e ordenado o envio ao Tribunal Central Administrativo do Sul para que amplie a matéria de facto em ordem a sobre ela decidir, nos termos acima expostos.

1.2. O Ministério da Economia e do Emprego contra-alegou, concluindo:

A- É sabido que a lei reserva o recurso de revista exclusivamente para os casos mais relevantes do ponto de vista jurídico e social, instituindo um sistema de filtro na sua admissão, orientado pelos pressupostos enunciados no art. 150º do CPTA, estabelecendo o nº 2 do artigo 150° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que “A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual’

B- Ora, o Recurso de Revista tem, pois, natureza excepcional, e o seu âmbito de intervenção deve restringir- se àquelas matérias de maior importância, e em função da sua relevância jurídica ou social, o que não se verifica in casu.

C- Na verdade, não existe no caso em apreço qualquer violação de lei ou sequer erro na decisão contida no Acórdão recorrido.

D- Pelo que bem andou o Tribunal Central Administrativo Sul ao decidir como decidiu.

E- Consideramos pois, não existir qualquer erro manifesto ou grosseiro na decisão contida no Acórdão recorrido, não se verificando ofensa de qualquer disposição legal.

F- De facto, nos termos do artigo 14º n.°1 do Estatuto do medicamento, uma vez obtida a autorização do órgão máximo do Infarmed, e com base na mesma, a empresa farmacêutica deverá dirigir-se à Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE). a quem compete fixar os PVP’s dos medicamentos abrangidos por tal regime.

G- Na verdade, compete à DGAE a fixação dos PVP’s e não a análise dos direitos de propriedade industrial da R. resultantes da Patente e do CCP.

H- Neste sentido vai a Lei n° 62/2011. de 12 de Dezembro. a qual veio alterar o Decreto-Lei n.°176/2006 de 30 de Agosto, bem como o regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.°48-A/2010 de Outubro.

I- De referir, desde logo que, nos termos do artigo 9.° do supramencionado diploma legal, se determina, com efeitos “ope legis”, que as normas ora em apreço têm natureza interpretativa, integrando-se, por isso, na lei interpretada (cfr. artigo 13º, nº 1 do Código Civil) pelo que, consequentemente, o novo regime descrito é aplicável ao caso em apreço, ainda que o processo tenha sido instaurado antes da entrada em vigor desta lei.

J- Ora, estipula o artigo 8° desta Lei, com a epígrafe “Autorização de preços do medicamento” que:

“1- A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz não têm por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial

2- A autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos.

3- O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números anteriores não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

4- A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.” (negrito e sublinhados da nossa autoria).

K- Resulta, assim, desde logo, manifestamente claro, que a existência de direitos de propriedade industrial não pode ser considerada ou ponderada nos procedimentos e decisões de aprovação de PVP.

L- Ora, a autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos, não podendo ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

M- De facto, no âmbito do procedimento administrativo de fixação de PVP, está legalmente vedado à DGAE a consideração ou ponderação quanto à existência de eventuais direitos de propriedade industrial;

N- Aliás, já antes da entrada em vigor da supracitada lei esse Colendo Supremo Tribunal Administrativo se havia pronunciado no mesmo sentido da legislação agora em vigor. Veja-se pois, a título de exemplo, o Acórdão de 08-09-2011, Processo n° 0508/11 o qual refere que:

“(...)É, pois, claríssimo que os actas do Infarmed, cuja eficácia o TA-Sul suspendeu, não podem enfermar dos vícios que a requerente da providência lhes atribui e em que disse fundar a acção principal, vícios esses radicados num seu direito de propriedade industrial. (...) E, como sucede com todas as evidências, também esta não se esfuma pelo facto de haver quem se obstine em negá-la. Como dissemos, o próprio tipo legal dos actos que o Infarmed praticou — (…) é revelador, num primeiro olhar, que tais actos não podem ser eficazmente atacados a pretexto de que a correspondente AIM ofendeu um direito de propriedade industrial da aqui recorrida. E, como toda a argumentação que esta esgrime contra a legalidade dos actos do Infarmed se baseia nesse seu direito, logo se vê que a acção principal deve ser considerada, desde já, manifestamente inviável - o que, à luz do artigo 120°, n° 1, al. b), do CPTA e dada a índole cumulativa dos requisitas da providência, constitui razão suficiente do indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia daqueles actos. (...)

Por outro lado, a obtida certeza de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, implicando, como referimos, o imediato indeferimento do pedido de suspensão de eficácia, prejudica qualquer análise da outra questão posta pela recorrente, ligada à ponderação de interesses.

Resta dizer que o indeferimento do pedido de suspensão obriga que se deva também indeferir o pedido de intimação da DGAE (através da demanda do Ministério da Economia e da Inovação) — pois, e como o acórdão recorrido bem assinalou, este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro podendo vingar na sua ausência (…) - negrito e sublinhado nossos.

O- Em suma, por todo o exposto e tendo por bem decidida a questão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, não deve o presente Recurso de Revista, ser admitido, por não se verificarem os pressupostos do artigo 150° do CPTA.

P- Caso assim não se considere, sempre se dirá que Acórdão recorrido não merece qualquer censura porque não viola, nem faz errada interpretação das normas legais aplicáveis, assim como, não faz errada subsunção da matéria de facto ao direito, não existindo, pois, erros de apreciação ou de julgamento;

Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se o Acórdão recorrido, como é de JUSTIÇA!

1.4. A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista.

Passamos a transcrever o essencial do discurso justificativo da sua decisão:

“(…)A requerente da providencia pretende, entre outras, ver reapreciadas pelo Supremo as questões de saber se (i) a Lei n.° 62/2011 obsta à continuação ou à procedência da acção principal com fundamento na aparência de mau direito e, por isso, pode fundamentar o indeferimento de processo cautelar como o que está em causa nos autos e se (ii) as normas da Lei n.° 62/2011 que são invocadas pelo Acórdão recorrido sofrem de inconstitucionalidade devido à ausência de uma protecção mínima de um direito fundamental e por se traduzirem em restrição retroactiva desse direito, em violação dos artigos 17.º e 18.º da Constituição.

A primeira questão reconduz-se à segunda, porque tudo está em saber se os tribunais devem aplicar a Lei 62/2011, ou afastar essa aplicação por inconstitucionalidade, ao menos no que respeita aos processos pendentes, uma vez que, devendo aplicá-la, a recusa da providência pretendida, fica a coberto dos seus efeitos.

A questão da protecção dos direitos derivados de patente (concedida ao medicamento de referencia) não se esgota com a acção administrativa contra a concessão de AIM a um medicamento genérico, visto que a protecção da propriedade e exclusivo pode ser desligada desta concessão, tanto em termos abstractos como em concreto, sobretudo se houver outros meios de garantir os eventuais direitos do titular da patente.

Esta constatação não impede que se conclua no sentido de uma vertente da questão central destes autos se identificar com a apreciação de constitucionalidade da Lei 62/2011, precisamente porque a demandante tinha colocado como fundamento da providência cautelar e da acção principal a protecção que derivaria para si de normas do Estatuto do Medicamento (EM) na redacção em vigor quando propôs a acção.

No contexto de uma providência cautelar, surge a dúvida quanto a saber se apesar da sua relevância intrínseca, esta deve considerar-se uma questão jurídica de tal modo importante que justifique a admissão de recurso de revista excepcional quando colocada em meio processual destinado a obter uma pronúncia provisória e temporalmente limitada, cuja finalidade é a manutenção de condições para que a decisão que no futuro vai definir a composição do litígio possa ter ainda efeito útil.

A questão da constitucionalidade desta lei apresenta complexidade e tem interesse geral e objectivo, como concluíram os anteriores Ac. desta formação nos P. 225/12, Ac. de 28/3; 302/12 e 322/12 de 26.04.2012, que referem a dificuldade da questão e a possibilidade de se colocar em outros processos cautelares.

Essa importância acresce e sobreleva sobre a importância da questão de constitucionalidade suscitada pormenorizadamente neste recurso, quanto ao texto da lei em vigor à data da propositura da acção, na medida em que se põe agora em causa a natureza interpretativa da nova Lei e assim é lançada a dúvida sobre a retirada de tutela depois de proposta a acção, o que poderia configurar uma forma indirecta, mas grave, de subtrair a causa da apreciação do tribunal e portanto, de eliminar a tutela judicial efectiva em condições cuja legitimidade importaria analisar pelo Supremo.

Para além disso é importante determinar em análise um pouco mais detida, se uma questão com estas características deve, em processo cautelar, ser submetida ao STA em recurso de revista excepcional.

Por um lado, a natureza provisória da decisão apontaria para que apenas na acção principal a questão fosse enfrentada.

Porém, importa saber se dentro do período abrangido pela protecção da patente, existem ou não no Estatuto do Medicamento normas de protecção do titular do direito de exclusivo face ao requerente de AIM para genérico e, tendo a decisão recorrida optado pelo entendimento de que não existe tal protecção, a posição adoptada tem reflexos na possibilidade mais geral de tutela da situação submetida ao tribunal através da acção administrativa e assume assim relevância e alcance igual ao da mesma questão vista em termos de tutela definitiva.

E, seria destituído de sentido deixar para resolução posterior, ou seja, para a acção, a questão de saber se se verificam, ou não, condições e pressupostos da tutela cautelar, porque esse diferimento para outro momento corresponderia a denegação da tutela cautelar, sem fundamento razoável e sem se atender a que os interesses que o demandante pretende acautelar, ficariam necessária e definitivamente afastados deste importante aspecto da tutela que é pedida através dos tribunais administrativos.

Importa pois, neste caso particular, ao contrário do que sucede em grande parte das situações em que está em causa o “fumus boni iuris”, e até em questões conexas com a arguição de inconstitucionalidade, definir desde logo, na providencia cautelar, das consequências decorrentes da entrada em vigor da Lei 62/2011, durante a pendência do processo, para a existência, ou não, de efeitos sobre o acto de AIM relacionados com a protecção de exclusivos e patentes de medicamentos.

Ou seja, a análise da pretendida providencia cautelar depende da interpretação do EM e dos efeitos da redacção que a Lei 62/2011 lhe introduziu, isto é, da sua aplicabilidade ou afastamento nos processos que se encontravam pendentes quando entrou em vigor.

Quanto ao conhecimento da nulidade e das restantes questões, é a formação de julgamento que delimita o objecto da revista”.

Cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos, com interesse para a decisão:

a) A Requerente é uma sociedade dinamarquesa que se dedica, designadamente, à investigação farmacêutica;

b) A Requerente é titular da patente PT 90 845, requerida em 14 de Junho de 1989,invocando a patente GB 8814057, de 14 de Junho de 1988;

c) A PT 90 845 foi concedida em 12 de Maio de 1994 pelo INPI;

d) Consta da Certidão, doc. nº 1 do PI, que a patente n° 90 845 é válida até 14 de Junho de 2009;

e) A invenção correspondente à PT 90 845 é protegida pelo Certificado Complementar de Protecção n° 152, concedido pelo INPI em 15 de Setembro de 2003, válido até 15 de Junho de 2014;

f) Por despachos de 9 de Setembro de 2011 a DGAE/MEE autorizou o PVP dos medicamentos genéricos Escitalopram Zocital (10 mg), Escitalopram Zocital (20 mg), Escitalopram Zecidec (10 mg), Escitalopram Zecidec (20 mg).

2.2. O DIREITO

A ora recorrente pediu, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que suspendesse a eficácia de quatro actos de autorização de preços de venda ao público que a Direcção Geral das Actividades Económicas concedera às contra – interessadas ”B……., S.A. e “C……., Lda”, respeitantes a medicamentos genéricos que contêm o produto denominado Escitalopram. Para tanto, a recorrente disse-se dona da Patente PT 90 845, ligada a esse produto, motivo porque os actos suspendendos violariam um seu direito fundamental e enfermariam de nulidade, acrescentando que a execução desses actos colocá-la-ia perante uma situação de facto consumado, causando-lhe prejuízos de difícil reparação.

Pronunciando-se sobre o fundo, o tribunal de 1ª instância recusou a providência requerida por ter considerado que, no caso concreto, primeiro, não era evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal e, segundo, não estava verificado o requisito do periculum in mora.

No recurso que interpôs para o TCA, a aqui recorrente atacou a sentença em relação a essas duas pronúncias e, defendendo que estavam verificados todos os necessários requisitos, pediu a revogação da sentença e o deferimento do processo cautelar.

O TCA Sul, louvando-se na superveniente Lei nº 62/2011 de 12.12, que considerou interpretativa e aplicável ao caso concreto sem ser “merecedora de um juízo de censura constitucional”, negou provimento ao recurso, porque, nas suas palavras:

“(…) Em resumo e para concluir, não sendo alegado nem se descortinando outras ilegalidades relacionadas com considerações de eficácia, qualidade e segurança do medicamento genérico, que colocassem em causa a protecção da saúde pública. (…) os actos de PVP são perfeitamente legais e, concomitantemente, manifestamente ilegais e com evidente falta de fundamento (fumus malus iuris) as pretensões formuladas pela requerente, que obrigatoriamente tinham de ser rejeitadas nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, por manifesta inviabilidade da pretensão formulada ou a formular na acção principal.

O que prejudica o conhecimento das questões respeitantes ao periculum in mora, requisito que tal preceito não exige (…)”.

2.1. Na revista a recorrente alega, além do mais, que o acórdão impugnado está ferido de nulidade por inobservância do disposto no art. 668º/1/d) do CPC.

Diz, no essencial, que o aresto baseou a sua decisão no Acórdão de 19.02.2012 (Proc. 0812/11), sendo que “tal decisão é referente a actos administrativos de introdução no mercado (AIM) e não de atribuição de preços de venda ao público (PVP) – como estava em causa no âmbito do presente processo – pelo que” o tribunal a quo não se pronunciou sobre as questões que devia apreciar, reportadas aos PVP, incorrendo em omissão de pronúncia ou, caso assim se não entenda, tomou em consideração questões de que não podia conhecer, relativas a AIM, o que consubstancia excesso de pronúncia.

Mas não tem razão. Não houve excesso nem omissão.

A decisão do aresto, reporta-se, sem espaço para dúvidas, única exclusivamente, aos PVP que estão em causa no presente processo cautelar.

A fundamentação foi feita, ao abrigo do disposto no art. 713º/5 do CPC, por remissão para “precedente acórdão”. Sucede, porém, que nesse aresto, se apreciou, conjuntamente, em cognição sumária cautelar, o problema do fumus boni iuris em relação a AIM e PVP, tendo-se concluído que, quer as autorizações de introdução no mercado, quer as autorizações de preços de venda ao público, a despeito de não terem apreciado a existência de eventuais direitos de propriedade industrial eram, “perfeitamente legais”, em razão do disposto, respectivamente, nos artigos 5º e 6º da Lei nº 62/2011.

Neste contexto, no caso sujeito, a remissão tem que ser lida com as necessárias adaptações e limitada ao que nos presentes autos está em causa, isto é, aos PVP e nada mais.

É esse o sentido, e não outro, que, um declaratário normal, colocado na posição real do recorrente pode deduzir do discurso justificativo do tribunal a quo (art. 236º/1 C. Civil).

Temos, assim, que o acórdão não conheceu de questões cujo conhecimento lhe estava vedado, pelo que não há lugar a nulidade por excesso de pronúncia.

Conheceu da questão, que lhe cumpria conhecer, do erro de julgamento na apreciação do fumus boni iuris relativamente aos actos suspendendos de PVP e, porque entendeu que a falta daquele requisito era manifesto, julgou prejudicado o conhecimento da questão do periculum in mora. Deste modo, de acordo com as disposições combinadas dos arts. 660º/2 e 668/1/d do CPC, não incorreu em omissão de pronúncia.

2.2. O acórdão recorrido decidiu que, no caso em apreço, é manifesta a falta de fumus boni iuris das pretensões do recorrente, não restando outro caminho que não seja confirmar (embora com fundamentação diversa) a sentença recorrida que recusou a providência requerida.

O recorrente discorda, alegando, em síntese, que (i) os actos suspendendos são nulos, de acordo com o previsto no art. 133º/2/c)/d) do CPA, porque propiciam a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros, desrespeitando direitos fundamentais análogos aos direitos liberdades e garantias; (ii) a Lei nº 62/2011 não deve ser atendida na decisão dos presentes autos, sendo que a mesma enferma de inconstitucionalidade material nas suas dimensões de retroactividade e de proibição absoluta da Administração apreciar, no contexto dos actos administrativos de autorização de venda ao público, a eventual violação de direitos de propriedade industrial.

Ora, a relevância cautelar das questões suscitadas foi já objecto de pronúncia em vários acórdãos deste Supremo Tribunal que têm vindo a consolidar jurisprudência, da qual não vemos razão para divergir, no sentido de que o problema é complexo, sem uma resposta que de imediato salte aos olhos, com a segurança necessária para asseverar, em cognição sumária, que a acção principal será procedente ou improcedente.

Assim, apreciando, diremos, seguindo a pronúncia deste Supremo Tribunal, no acórdão STA de 2012.09.05 – recº nº 0392/12, que:

“As questões colocadas devem ser apreciadas tendo em conta o âmbito de cognição deste Tribunal, o qual sofre duas ordens de restrições: em primeiro lugar apenas conhece matéria de direito e em segundo lugar aprecia as questões de forma sumária.

Com efeito, e quanto a esta última restrição, importa referir que o Tribunal ao apreciar os requisitos das providências cautelares, no contencioso administrativo, não vai apreciar “ex professo” o mérito das pretensões.

O seu julgamento é sumário, isto é, limita-se a concluir:

a) pela manifesta ilegalidade da pretensão formulada, caso em que rejeita liminarmente a providência (art. 116º, d) do CPTA)

b) pela manifesta procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, caso em que, nos termos do art. 120º do CPTA defere a providência;

c) não ser manifesta a improcedência, tratando-se de providências conservatórias - art. 120º, 1, al. b) do CPTA: “… não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao ao seu conhecimento de mérito…”.

d) ser provável a procedência da acção principal, tratando-se de providências antecipatórias – art. 120º, 1, al.

c) : “…seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente…”

Deste modo, tendo o Tribunal Central Administrativo concluído que as pretensões do requerente da providência são manifestamente improcedentes (como foi no caso dos autos) a questão que se coloca é a de saber se esse juízo é exacto ou se, pelo contrário, não é manifesta a sua improcedência (nas pretensões conservatórias) ou se é provável a procedência das pretensões antecipatórias.

A apreciação não tem que ser exaustiva, nem tem que traduzir uma resposta definitiva do Tribunal sobre essa questão, na medida em que o juízo que agora for feito, nem sequer vincula o Tribunal quando tiver que apreciar a acção principal – art. 383º, n.º 4 do CPC: “Nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal”.

Ora, a nosso ver, as questões suscitadas na providência cautelar sobre a violação do direito de propriedade industrial e a sua repercussão sobre a actividade da DGAE são problemáticas e não pode dizer-se, desde já, sem uma cuidada ponderação dos argumentos esgrimidos nos autos, que as pretensões da requerente sejam manifestamente improcedentes.

Na verdade, nas palavras do aresto supra citado que vimos seguindo de muito perto, “estas questões são efectivamente complexas pois implicam a qualificação e delimitação do núcleo essencial de um direito fundamental e da natureza jurídica da sua violação, a natureza jurídica de uma lei que se auto-intitula interpretativa e a respectiva constitucionalidade perante a sua aplicação a processos pendentes.”

Dificuldade, de resto, expressamente reconhecida no acórdão que admitiu a revista, no qual se deixou dito, repete-se que “a questão da constitucionalidade desta lei apresenta complexidade e tem interesse geral e objectivo, como concluíram os anteriores Ac. desta formação nos P. 225/12, Ac. de 28/3; 302/12 e 322/12 de 26.04.2012, que referem a dificuldade da questão e a possibilidade de se colocar em outros processos cautelares.

Podemos, pois, concluir, que as pretensões da requerente a formular no processo principal não são manifestamente improcedentes.

Entendimento semelhante foi, igualmente, perfilhado, por este STA, em situações similares, entre outros, nos acórdãos de 2012.06.28 – recº nº 0302/2012, de 2012.07.11 – recº nº 0422/12 e, mais recentemente, em 2012.09.05, nos arestos 0385/12, 0390/12, 0465/12, 0467/12 e 0469/12 e em 2012.09.11, nos recursos 0391/12, 0431/12, 0540/12 e 554/12.

Deste modo, citando, agora, o acórdão deste Supremo tribunal de 2012.09.05 – recº nº 467/12, “na medida em que, por ora, não é evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito «fumus boni iuris».

Por isso mesmo não pode manter-se o acórdão recorrido.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, devendo os autos baixar ao TCA – Sul a fim de aí se conhecerem as questões cujo conhecimento ficou prejudicado pela decisão do acórdão que ora se revoga.

Custas da revista pela entidade recorrida.

Lisboa, 31 de Outubro de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – Fernanda Martins Xavier e Nunes.