III-FUNDAMENTAÇÃO:
O Tribunal julgou provados os seguintes factos:
- 1)Em 11 de abril de 2001, por escritura pública de mútuo com hipoteca, o Banco F… (hoje E…, S.A.) mutuou a G… e mulher, a ora insolvente B…, a quantia de 10.000.000$00 (€ 49.879,79).
- 2)A Insolvente e marido obrigaram-se a reembolsar a referida quantia ao E…, S.A., com os respetivos juros, calculados à taxa variável indexada nos termos definidos pelas partes, em prestações mensais sucessivas e iguais e em consonância com o plano estabelecido na escritura.
- 3)Para garantia do capital mutuado, dos juros contratuais acrescidos da sobretaxa de 3% em caso de mora e das despesas judiciais e extrajudiciais em caso de incumprimento e que as partes fixaram como cláusula penal, foi constituída hipoteca a favor do E…, S.A.
- 4)A hipoteca incidiu sobre o seguinte imóvel: fração autónoma designada pelas letras “AK correspondente ao 3º andar direito e na cave o aparcamento nº3 e o arrumos nº5, destinada a habitação, do prédio urbano sito na Avenida …, da freguesia …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o nº 636 e inscrita na matriz respetiva sob o nº2228.
- 5)A hipoteca está definitivamente registada pela AP. 2362 de 2009/02/02.
- 6)Os impugnantes C… e D…, constituíram-se fiadores e principais pagadores das obrigações assumidas pelos mutuários, renunciando expressamente ao benefício da excussão.
- 7)Os mutuários foram declarados insolventes, sendo que o Sr. G… foi declarado insolvente no processo n.º 4101/17.8T8STS, que corre seus termos pelo Tribunal judicial da Comarca do Porto, no Juízo de Comércio de Santo Tirso – Juiz 4 e a mutuária B… nos presentes autos.
- 8)Como os mutuários não pagaram as prestações que se venceram desde julho de 2012 o E…, S.A., em 12.06.2017 instaurou execução para pagamento de quantia certa contra os mutuários e os fiadores, ora impugnantes.
- 9)A execução corre seus termos pelo tribunal judicial da comarca do Porto, Juízo de Execução da Maia, juiz 1, sob o nº 3364/17.3T8MAI.
- 10)No âmbito do processo executivo está a ser penhorado 1/3 do salário dos Reclamantes.
- 11)Bem como foi penhorado o entregue ao Agente de Execução o reembolso do IRS dos anos de 2017 e 2018.
- 12)Mensalmente é retido e entregue ao Agente de Execução a quantia correspondente a 1/3 dos salários que os Reclamantes auferem.
- 13)Até à data de 01.08.2019, foi entregue ao Agente de Execução a quantia de € 3.149,83 (três mil, cento e quarenta e nove euros e oitenta e três cêntimos).
- 14)A quantia penhorada, destina-se a ser entregue ao E…, tendo levado a entrega ao exequente E…, até à data de 01.08.2019 do valor de € 2.299,60 por parte do Agente de Execução.
IVAPLICAÇÃO DO DIREITO:
Resulta da matéria de facto provada, com interesse para a decisão a proferir que, os aqui Apelantes constituíram-se fiadores e principais pagadores das obrigações assumidas pelos mutuários, renunciando expressamente ao benefício da excussão prévia. Os mutuários foram entretanto declarados insolventes e como aqueles não pagaram as prestações que se venceram desde julho de 2012 o mutuante e credor E…, S.A., em 12.06.2017 instaurou execução para pagamento de quantia certa contra os mutuários e contra os fiadores, ora Apelantes, execução essa que corre seus termos pelo tribunal judicial da comarca do Porto, Juízo de Execução da Maia, juiz 1, sob o nº 3364/17.3T8MAI. No âmbito do processo executivo está a ser penhorado 1/3 do salário dos ora Apelantes, assim como foi penhorado o entregue ao Agente de Execução o reembolso do IRS dos anos de 2017 e 2018, sendo que até à data de 01.08.2019, foi entregue ao Agente de Execução a quantia de € 3.149,83 (três mil, cento e quarenta e nove euros e oitenta e três cêntimos).
O Tribunal a quo graduou este crédito dos fiadores de € 3.149,83 euros, como crédito comum, por entender que “tal pagamento confere o direito de regresso perante a insolvente, que a reclamação apresentada poderá constituir, não se mostrando, outrossim, verificados os pressupostos do instituto da sub-rogação pelo que nunca os impugnantes se poderiam sub-rogar nos direitos do credor E….
Com efeito, só fica sub-rogado nos direitos do credor, o terceiro que cumpra a obrigação alheia quando tiver garantido (previamente) o cumprimento, isto é, quando o cumprimento tenha em vista evitar a execução de garantia que prestou.
Ora, conforme resulta dos factos provados 8 a 12, contata-se que o pagamento efetuado pelos fiadores se concretizou através da efetivação da penhora de vencimento, o que configura situação bem diferente daquela outra prevista no n.° 1 do art. 592.° do Código Civil, não se enquadrando, assim, ao seu âmbito de aplicação.(…)”
“(…)Acresce que os impugnantes não se poderão arrogar credores com garantia real, na medida em que sobre a fração autónoma designada pelas letras AK, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o nº 636 e inscrita matriz sobre o nº 2228, apenas incidem hipotecas voluntárias registadas a favor do Credor E…, sendo deste o único crédito garantido (vd. crédito n.º 5 da Lista de créditos reconhecidos).”
Os Recorrentes discordam da sentença nesta parte, defendendo que o entendimento aí vertido viola o conceito de fiança, mais concretamente, o carater acessório em relação á obrigação principal previsto no artigo 627º nº do Código Civil, bem como o 644º do mesmo diploma que estabelece o direito de sub-rogação ao fiador que cumpre a obrigação.
Vejamos.
Usando as palavras de Galvão Teles [1] para caracterizar a fiança, esta é “a garantia contratual pela qual alguém - o fiador - se obriga a cumprir uma obrigação alheia, no caso de o devedor respetivo - o afiançado - a não satisfazer (art. 627º nº 1 do C.C.).”
“O fiador não está apenas sujeito à responsabilidade do seu património, acha-se pessoalmente obrigado perante o credor (art. 627º nº 1 do C.C.), consistindo, todavia, esta sua obrigação em cumprir a do afiançado.”
Através da fiança, o terceiro fica pessoalmente obrigado perante o credor, sendo a sua obrigação acessória da que recai sobre o devedor principal, conforme artigo 627º do Código Civil.
O terceiro assume pois uma obrigação perante o credor que se encontra numa relação de dependência ou de subordinação em relação à obrigação do devedor, depende dela geneticamente - a invalidade do negócio principal acarreta a invalidade da fiança - depende funcionalmente - o fiador pode opor ao credor os meios de defesa que competem ao devedor e por último revela também uma dependência extintiva, já que extinta a obrigação principal extinta fica a fiança. [2]
A fiança é um contrato normalmente celebrado entre o fiador e o credor com ou sem o acordo do afiançado, embora, tradicionalmente, se tenha vindo a discutir se a fiança se constitui por contrato ou se também se pode estabelecer mediante negócio jurídico unilateral. O facto da fiança poder ser constituída sem o consentimento do afiançado (artigo 628.°, n.º 2, do Código Civil) não lhe retira a sua natureza contratual, e o seu estabelecimento depende do encontro de vontades entre o fiador e o credor, podendo a declaração de vontade deste último ser tácita. Acresce que, quanto aos negócios unilaterais, por força do disposto no artigo 457.° do Código Civil, vigora um princípio de especialidade, que não confere valor às situações sem previsão legal.[3]
Temos assim que a fiança é o contrato pelo qual uma pessoa — o fiador — garante face a outra — o credor — a satisfação do seu direito de crédito sobre outra — o devedor principal — artigo 627º, n.º 1, do Código Civil.
São duas as características da fiança, como escrevem Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte [4]:
A acessoriedade (art. 627º do C.C.), que quer dizer que a fiança se apresenta como acessória da divida principal, característica que faz parte da própria natureza da fiança pelo que não pode ser afastada pela vontade das partes e a subsidiariedade, referida na lei, através do beneficio da excussão (art. 638º do CC.), nos termos da qual o fiador só responde pelo pagamento da obrigação se e quando se provar que o património do devedor é insuficiente para saldar a obrigação por este contraída, característica que pode ser afastada pela vontade das partes e não existe nas obrigações mercantis (art. 101º do C. Comercial).
Esta última característica não é essencial, podendo ser afastada por vontade das partes, tal como ocorreu no caso em apreço.
Ao contrário do que sucede com o terceiro que constitui uma hipoteca ou um penhor sobre os seus bens a favor do credor, o fiador é verdadeiro devedor do credor. A obrigação que ele assume é a obrigação do devedor[5], que assim escreve: “após a constituição da fiança passa assim a haver uma obrigação principal, a que vincula o (principal) devedor, por cima dela, a cobri-la, tutelando o seu cumprimento, uma obrigação acessória, a que o fiador fica adstrito”.
Ao contrário do penhor ou da hipoteca constituídos por terceiros, este não se torna devedor do credor garantido. Os bens hipotecados ou empenhados é que respondem pelo cumprimento, garantindo a obrigação, seja quem for o seu titular.
Dispõe o art.644.º do Código Civil, aplicável ás relações entre o devedor e o fiador, que o fiador que cumprir a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos.
A figura da sub-rogação encontra-se, por sua vez, regulada no capítulo da “transmissão de créditos e de dívidas” (cfr. arts. 589º e ss do Código Civil).
Trata-se de uma modalidade de transmissão de créditos, que não se confunde desde logo com a cessão de créditos, que tem por base um contrato celebrado entre o transmitente e o adquirente do crédito, tratando-se de uma modalidade de transmissão de créditos que assenta no cumprimento da dívida.
Assim sendo, os direitos do sub-rogado medem-se sempre em função do cumprimento (art. 593º nº 1 do C.C.), enquanto que o direito do cessionário define-se nos termos da convenção negocial. E enquanto a cessão visa o interesse da circulação do crédito, a sub-rogação visa apenas compensar o sacrifício que o terceiro chamou a si com o cumprimento de obrigação alheia. [6]
E como refere, mais á frente, [7] “A sub-rogação tem a sua utilidade prática, que lhe garante um lugar ao sol entre as modificações subjetivas da relação obrigacional. O terceiro é favorecido, adquirindo com o cumprimento da obrigação os direitos do credor e realizando as mais das vezes um interesse próprio; o credor também é beneficiado, mediante a satisfação do crédito por terceiro; e não deixa de o ser o devedor, libertando-se da obrigação de cumprir (recaindo em mora em caso de o não fazer), num momento que pode não ser oportuno para ele.”
Desde já importa dizer que o instituto da sub-rogação legal [8] previsto no nº 1 do art. 592º do Cód. Civil preenche-se com o pagamento por terceiro que haja garantido a dívida em causa, mesmo que esse pagamento seja efetuado coercivamente por execução da garantia referida.
Como se pode ler no acórdão do STJ de 24-03-2017, [9] “Com efeito, sendo o instituto da sub-rogação um meio de proteção do terceiro que efetua um pagamento alheio concedido quando esse terceiro tem interesse direto no pagamento por haver garantido esse pagamento, não descortinamos a diferença entre o interesse relevante do terceiro que efetua o pagamento voluntariamente em relação ao interesse do terceiro que o efetua coercivamente.
Pensamos que quer o terceiro numa posição quer na outra merecem a proteção concedida pelo instituto legal da sub-rogação.
O texto da lei não distingue entre pagamento voluntário e pagamento coercivo e, por isso, não vemos razão para distinguir as situações.”
Também no Ac. do STJ de 14.03.2017 [10] se pode ler: “O instituto da sub-rogação legal previsto no nº 1 do art. 592º do Cód. Civil preenche-se com o pagamento por terceiro que haja garantido a dívida em causa, mesmo que esse pagamento seja efetuado coercivamente por execução da garantia referida.”
Assim sendo e ao contrário do entendimento acolhido na sentença sob recurso, entendemos que, para efeitos da sub-rogação nos direitos do credor, importa que tenha ocorrido pagamento da dívida (mesmo parcial, ocorrendo sub-rogação nessa parte), independentemente de o pagamento ter ocorrido de forma voluntária ou coerciva.
O artigo 644º do C.Civil dispõe que: “O fiador que cumprir a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos.”
Trata-se de um caso de sub-rogação legal, isto é fundada na lei, em que independentemente da vontade dos sujeitos da obrigação a lei sub-roga nos direitos do credor o terceiro que haja cumprido em lugar do devedor.
Relativamente á sub-rogação legal, dispõe o artigo 592.º do Código Civil o seguinte:
- “1.Fora dos casos previstos nos artigos anteriores ou noutras disposições da lei, o terceiro que cumpre a obrigação só fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o cumprimento, ou quando, por outra causa, estiver diretamente interessado na satisfação do crédito.
- 2.Ao cumprimento é equiparada a dação em cumprimento, a consignação em depósito, a compensação ou outra causa de satisfação do crédito compatível com a sub-rogação.”
É este aliás o beneficio tradicional e reconhecidamente concedido ao fiador que paga em vez do obrigado (art. 592º nº 1 do C.C.).
Ora, na sentença sob recurso o tribunal a quo, em face do pagamento coercivo parcial da quantia afiançada não reconheceu este direito de sub-rogação aos fiadores, dizendo antes, a este respeito, que ocorrerá com o pagamento “direito de regresso” daqueles que poderão exercer através dos meios comuns.
“Sub-rogação” e “direito de regresso” constituem porém, figuras distintas.
Como refere Antunes Varela, [11] “A sub-rogação, sendo uma forma de transmissão das obrigações, coloca o sub-rogado na titularidade do mesmo direito de crédito, (conquanto limitado pelos termos do cumprimento) que pertencia ao credor primitivo. O direito de regresso é um direito nascido ex-novo na titularidade daquele que extingui (no todo ou em parte) a relação creitória anterior ou daquele á custa de quem a relação foi considerada extinta.
A sub-rogação envolve um beneficio concedido (umas vezes por uma ou outra das partes; outras pela lei) a quem, sendo terceiro cumpre, por ter interesse na satisfação do direito do credor. O direito de regresso em caso de solidariedade passiva, é uma espécie de direito de reintegração (ou de direito á restituição) concedido por lei, a quem, sendo devedor perante o accipiens da prestação, cumpre, todavia, para além do que lhe competia no plano das relações internas”.
Do exposto decorre, que tal como defendem os Apelantes, o tribunal a quo, não podia deixar de aplicar o art. 644º do C.C. e por força do disposto no art. 594ºdo mesmo código, aplicar a doutrina válida para a cessão de créditos, que aquela norma torna extensível, isto é de reconhecer que, com o pagamento da quantia paga pelos fiadores ao E…, no âmbito da execução que aqueles lhes moveu, juntamente com o direito á prestação, se transmitiram para o sub-rogado, quer as garantias (pessoais ou reais), quer os acessórios do crédito, que não sejam inseparáveis da pessoa do primitivo credor (E…). Significa isto que relativamente á quantia que se mostra paga pelos fiadores de € 3.149,83 (três mil, cento e quarenta e nove euros e oitenta e três cêntimos), que se mostra paga pelos fiadores (sendo indiferente á aplicação o instituto que o pagamento tenha ocorrido por via coerciva), ocorre sub-rogação do fiador nos direitos do credor, por força do disposto no art. 644º do Código Civil e o crédito sub-rogado beneficia das mesmas garantias do crédito do E…, por efeito de tal sub-rogação (arts. 594º e 582º do C.Civil), pelo que este beneficia das mesmas garantias que aquele, devendo ser consequentemente graduado ao seu lado.
