01074/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O indeferimento tácito é uma mera ficção legal, um expediente processual, cuja instrumentalidade reactiva cessa com a superveniência de acto expresso.

II- Praticado acto expresso na pendência do recurso contencioso de anulação de acto tácito de indeferimento, sem que, oportunamente, ao abrigo do art. 51º/1 da LPTA, se tenha requerido a substituição do objecto do recurso, a impugnação contenciosa fica privada de objecto e, por consequência, a instância extingue-se por impossibilidade superveniente da lide (art. 287º, al. e) C.P.C.).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A…, devidamente identificado nos autos, intentou, no Tribunal Central Administrativo Sul, recurso contencioso de anulação “do acto de indeferimento tácito do Senhor Ministro da Administração Interna que incide sobre o recurso hierárquico do despacho de 06SET02 do Comandante Geral, Intº da GNR, interposto pelo recorrente, na sequenciada sua não inclusão na lista de promoção a Sargento-Mor de Infantaria, conforme o teor do Despacho nº 32/02 de 06/06/02 do Sr. Comandante Geral a GNR”.

Por acórdão de 29 de Maio de 2008 o TCA rejeitou o recurso contencioso, “nos termos dos artigos 54º LPTA e 57º § 4º RSTA”, por, na pendência dos autos ter sido “proferido pela entidade dotada de competência para o efeito um acto expresso pelo qual foi declarado extinto o procedimento de recurso hierárquico em causa”.

1.1. Inconformado, o impugnante recorre para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1ª O presente recurso foi interposto, porquanto decorreu o prazo legal para ser proferida decisão sobre o recurso hierárquico por si interposto, sem que a entidade recorrida tenha proferido decisão, isto é, o recurso foi interposto por presunção de indeferimento.

2ª Sobre a matéria objecto do recurso hierárquico e do presente recurso, a entidade recorrida não proferiu qualquer acto expresso, porquanto, o que é dito pela entidade recorrida no recurso hierárquico e na sua resposta, não corresponde a uma decisão de mérito da questão sub judice.

3ª Como consta do seu preâmbulo, com a regulamentação inserta na LPTA, o legislador pretendeu definir regimes equilibrados que “permitam aos administrados uma tutela eficaz dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”, tendo-se dado atenção à mais “conveniente definição do campo de aplicação e dos pressupostos… de modo a evitar a sua utilização, sem necessidade, para a tutela de direitos ou interesses já garantidos por outros meios (nº 2 do preâmbulo) e, igualmente, a ideia geral que a preside reside no facto de que, com as suas normas “se teve em vista, fundamentalmente, permitir uma melhor administração da justiça, procurando obviar, designadamente, a variadas situações em que a irregular conduta dos recorrentes implicava com frequência a inviabilização do conhecimento do mérito do recurso”, ou seja, o conjunto de normas processuais contidas na LPTA tem como intuito “facilitar a actividade processual dos administrados” (nº 4 do preâmbulo).

4ª Por isso, os normativos insertos na LPTA têm de ser necessariamente interpretados à luz dos objectivos e intenções expressas pelo legislador sumariamente expressos no preâmbulo da lei.

5ª Deste modo, o preceituado no art. 51º, nº 1 da LPTA terá de ser interpretado no sentido de que a ampliação ou substituição do objecto do recurso será necessariamente de resultar da apreciação e decisão de mérito da questão subjacente; caso contrário, mantêm-se os pressupostos que conduziram à interpretação do respectivo recurso.

6ª No caso em apreço, a entidade não só não apreciou e não decidiu de mérito a questão que lhe havia sido colocada no recurso hierárquico interposto, como se aproveitou da existência do presente recurso, para ardilosamente se abster de tal decisão.

7ª No item II das Alegações que apresentou junto do Tribunal Central Administrativo, o recorrente destrinça com objectividade a lógica o comportamento tido pela entidade recorrida, demonstrativo de uma vontade dolosa e manifestação de má-fé, utilizando artifícios para engano não só do recorrente, como também do próprio Tribunal.

8ª A decisão da entidade recorrida, para além de não constituir uma decisão de mérito da questão subjacente do recurso, igualmente se funda em factos que ocorreram posteriormente à data ou tempo em que se verificaram os factos subjacentes ao objecto do recurso. E, tais factos são de natureza formal, não substantiva.

9ª Sendo o pedido formulado pelo recorrente de declaração de nulidade ou anulabilidade do acto recorrido, nada impede que haja uma decisão de mérito no presente recurso, já que, até ao presente momento, ela é inexistente; e, a tutela dos direitos e interesses do aqui recorrente, para além de outros, encontra-se garantido pelo instituto da nulidade e anulabilidade previsto no Código Civil (artºs 285 e segs do C.C.).

10ª Só a interpretação do art. 51, nº 1 da LPTA (quando se refere à necessidade de requerer a ampliação ou substituição do objecto de recurso por acto expresso), no sentido de que esse acto expresso respeita à apreciação e decisão do objecto de recurso – e não o aproveitamento de circunstâncias posteriores aos factos, para recusar fazer tal apreciação – permite que o processo do contencioso administrativo cumpra os fins tidos pelo legislador, que os expressou sumariamente no preâmbulo da Lei 267/85, de 16/07.

11ª Caso contrário, para além de ser negada Justiça à pretensão do recorrente, a própria Instituição de aplicação da Justiça – o Tribunal, ratifica o comportamento arrogante, intencionalmente enganador e desrespeitador da Lei e do Direito. E, sendo a entidade recorrida um importante organismo de manifestação da autoridade do Estado, fica também notória a prática violadora dos princípios constitucionais contidos nos artºs 2º e 3º da Constituição da República Portuguesa, no que se não crê.

12ª O recorrente é Sargento Chefe de Infantaria na GNR, constando na lista de antiguidade graduado em 21º lugar; através do despacho recorrido o recorrente tomou conhecimento de que não constava na lista de promoção para Sargento-Mor, apesar de reunir as condições gerais e especiais de promoção.

13ª O recorrente usou do direito de audição prévia e posteriormente apresentou reclamação, alegando que a notação de mérito atribuída não corresponde ao seu desempenho, que não foram considerados elementos da sua ficha curricular, sendo que nada o fazia prever, usando-se um critério de razoabilidade de um bonus pater família.

14ª Face ao indeferimento da reclamação apresentada, o recorrente deduziu recurso hierárquico, que à data da interposição do presente recurso ainda não tinha merecido qualquer decisão, vindo a tê-la apenas em Janeiro do corrente ano de 2007, ou seja, quatro anos e meio após a interposição de tal recurso.

15ª A classificação de mérito atribuída ao recorrente, subjaz à não inclusão na lista para a promoção a Sargento Mor, classificação essa que nunca foi notificada ao recorrente (à revelia do direito contido no art. 268º da CRP); não tendo o recorrente sido notificado dessa classificação, ela não pode produzir efeitos relativa e contra os interesses do recorrente, pelo que nunca poderia servir de fundamento para a sua não inclusão na lista de promoção a Sargento Mor, em clara violação do preceituado nos arts. 268º da CRP e arts. 3º, 4º, 66º, 132º do CPA;

16ª Ao não ter sido notificada ao recorrente a classificação que motivou a sua não inclusão na lista a Sargento Mor, preteriu-se uma formalidade essencial, o que determina a ineficácia da tal classificação, pelo que o acto recorrido assenta num pressuposto errado, enfermando de vício de violação da lei o acto recorrido e, na medida em que a decisão toma por referência um facto ineficaz, deixa de conter fundamentação, encontrando-se também ferida de vício de forma.

17ª O acto impugnado remonta a Setembro de 2002.

O recorrente interpôs o presente recurso em Dezembro de 2003.

A entidade recorrida respondeu em Janeiro de 2007.

Neste momento, encontramo-nos em Setembro de 2007,

Ou seja, 5 anos decorridos sobre a data do acto impugnado e quase 4 anos completos após a interposição do recurso contencioso por indeferimento tácito.

18ª Com a resposta apresentada, a entidade recorrida afirmou ter proferido decisão expressa sobre a matéria dos autos. Pela análise dos documentos juntos pela entidade recorrida, essa resposta só foi dada após e na sequência da sua notificação para responder ao presente recurso contencioso.

19ª E, mais, a decisão proferida não corresponde a uma decisão de mérito da questão sub judice. Antes aproveita-se de um acto praticado pelo recorrente, que optou por pedir a sua passagem à reserva, dois anos antes de ter interposto o recurso contencioso para, com ele, alegar uma inutilidade superveniente da lide, afirmando a “impossibilidade de satisfação da providência requerida ao Tribunal”.

20ª A posição assumida pela entidade recorrida representa uma afronta ao Direito, à Justiça e aos Tribunais, desprezando - os ao encará-los com uma grande sobranceria. Pois que:

- para além de se notar (através de simples análise dos documentos) que só foi dada resposta ao recurso hierárquico do recorrente, após a entidade recorrida ter sido notificada para responder ao presente recurso;

- verifica-se que ignora deliberadamente o efeito retroactivo da declaração de nulidade ou anulabilidade – art. 289º do Código Civil;

- bem como se verifica que, de forma grosseira, a entidade recorrida viola diversos princípios consagrados no Código do Procedimento Administrativo, a saber; princípio da legalidade (art. 3º); princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos (art. 4º); princípio da justiça e da imparcialidade (art. 6º); princípio da boa-fé (art. 6º-A); princípio da decisão (art. 9º).

21ª Com efeito, a entidade recorrida está vinculada a actuar em conformidade com a lei, não podendo por qualquer via limitar ou restringir os direitos e garantias constitucionais; no presente recurso, o recorrente apenas põe em causa a sua não inclusão na lista de promoção, o que deriva de uma clara e gritante violação do preceito contido no art. 268º da CRP.

22ª Com efeito, a entidade recorrida, nos termos em que se mostra retratada contende notoriamente com os direitos e interesses do recorrente e, por isso, não está conforme à lei, não respeitando os princípios a que está sujeita; de igual modo, constitui um desempenho na prossecução do interesse, em desrespeito dos direitos e interesses do cidadão.

23ª Também, ao aguardar pela notificação para a resposta no presente recurso para decidir o recurso hierárquico que lhe foi remetido três anos antes da passagem à reserva do recorrente, chamando para a decisão um elemento desajustado no tempo – a passagem à reserva do recorrente, três anos antes da decisão de inutilidade superveniente da lide – a entidade recorrida demonstra estar a agir de má-fé.

24ª É injusto o acto administrativo praticado pela entidade recorrida ao impor ao recorrente um sacrifício infundado ou desnecessário (ao não incluir na lista de promoção e ao decidir o recurso hierárquico alegando inutilidade superveniente da lide), em resultado de uma vontade dolosa e de má-fé, ao utilizar um artifício (o mecanismo da inutilidade superveniente da lide), tendo em vista enganar o recorrente e, até, o Tribunal.

25ª Sempre que à Administração seja dirigida uma pretensão sujeita a decisão, esta tem de ser proferida, pois a autoridade tem o dever de, exigindo-se desta autoridade in casu a entidade recorrida, que a decisão seja justa, legal, útil e oportuna – o que não se verificou na situação em apreço.

26ª Formou-se, assim, acto tácito de valor negativo. “A presunção da existência do indeferimento é legal, “iuris et iure”, pelo que é indiferente a intenção do órgão administrativo, ou a razão pela qual não proferiu acto expresso” pelo que não pode influir na decisão deste recurso, aquela outra que falaciosamente a entidade recorrida apôs no recurso hierárquico necessário.

27ª O provimento do presente recurso conduz necessariamente à declaração de nulidade ou à de anulação do acto recorrido, o que significa, como prescreve o art. 289º do C.C. que os seus efeitos retroagem ao procedimento da elaboração da lista de promoção de Sargentos-Chefes da GNR, com a análise e ponderação adequadas, dos elementos curriculares dos candidatos.

28ª Com a análise e ponderação justa, imparcial do curriculum do recorrente, este não tem dúvidas que irá integrar a lista de promoção.

29ª Nem o facto de ter passado à reserva em 2005, invalida a pretensão do recorrente, porquanto o provimento do presente recurso, implica necessariamente a elaboração de nova lista de promoção, com efeitos à data em que foram promovidos os demais Sargentos-Chefes, altura em que o recorrente ainda estava no activo.

30ª Com a sua inclusão na lista e posterior promoção, o recorrente vê reconhecido os seus empenho e dedicação à causa da Instituição GNR, o que é sempre um ganho de natureza psicológica e moral; mas também, verá a sua situação económico-financeira ajustada, uma vez que se verificará um aumento na retribuição, do que beneficiará recebendo os diferenciais de vencimento, entre a data da promoção ou tomada de posse dos Sargentos-Chefes entretanto promovidos e a data da sua passagem à reserva, bem como o melhoramento no vencimento tem reais e efectivas repercussões na retribuição auferida pela recorrente na situação de reserva.

Nestes termos e nos mais de Direito, que Vªs Exªs sabiamente saberão suprir, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, assim, se fará inteira e sã JUSTIÇA.

A entidade recorrida contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

1ª Ao invés de impugnar, no presente recurso, o Douto Acórdão que constitui o seu objecto (A. de 29.5.2008 do Tribunal Central Administrativo Sul) – invocando as razões pelas quais se lhe afigura que a Decisão jurisdicional sindicada não é conforme ao Direito -, o Recorrente limita-se a reiterar as razões pelas quais entende que a Administração andou menos bem, nas condutas adoptadas;

Ora,

2ª Ao não explicitar as razões pelas quais entende que o Acórdão em causa é ilegal, o presente recurso – em bom rigor – é carente de alegação, devendo, por isso, ser julgado deserto (art. 690º/3 do CPC);

Mas,

3ª Se assim se não entender, uma vez que o Recorrente não expõe – sequer perfunctoriamente, com o devido respeito – as razões pelas quais diverge da solução decretada pelo Acórdão impugnado – o que impede, em nosso ver, com o respeito devido, esse Supremo Tribunal de emitir um juízo de mérito sobre a impugnação jurisdicional, já que se desconhece quais são os vícios que o recorrente aponta ao Acórdão impugnado -, deve este recurso, em consequência, ser julgado improcedente, com todas as legais consequências;

SEM PRESCINDIR,

4ª A não se entender como acima propugnado, o certo é que a solução do Acórdão em apreço é correcta, correspondendo ao entendimento, consensual, quer da Doutrina, quer da Jurisprudência, sobre a matéria;

5ª Na verdade, não tendo o Recorrente pedido, no contexto do recurso contencioso – em que o objecto inicial do mesmo era um acto ficto de indeferimento -, a ampliação ou a substituição do respectivo objecto, em face da declaração expressa, de 09.01.2007, do Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Administração Interna – que declarou extinto, por inutilidade superveniente, o recurso hierárquico interposto pelo recorrente, e gerador do mencionado acto de indeferimento tácito, objecto inicial do recurso contencioso; decisão aquela que foi notificada ao Recorrente -, impunha-se, naturalmente, a rejeição do recurso contencioso, que ficou privado de objecto (arts. 54º da LPTA e 57º, § 4º, do RSTA);

6ª Em face do que fica exposto, resulta que o Douto Acórdão impugnado é válido, não enfermando, por isso, de qualquer erro que o macule.

Termos em que, nos melhores de Direito e com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve:

I- ser declarado deserto o presente recurso;

Caso assim se não entenda, então, deve:

II- o recurso em apreço ser julgado improcedente, mantendo-se, em consequência, o douto acórdão impugnado

O que se pede por ser de JUSTIÇA!

A Exmª Procuradora-Geral-Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“1. A autoridade recorrida suscitou, na sua contra-alegação, a questão prévia da deserção do recurso jurisdicional, não mostrando os autos que o recorrente tenha sido notificado para sobre ela responder.

Assim sendo, sugere-se que se proceda a tal notificação.

De qualquer modo, desde já passamos a emitir parecer.

2.1. Muito embora se constate que no desenvolvimento da alegação não há, da parte do recorrente, grande preocupação em atacar o acórdão recorrido na sua decisão de rejeição do recurso contencioso, não se poderá deixar de reconhecer que a matéria alegada nas conclusões 8ª a 11ª não deixa de constituir uma censura ao acórdão.

Nessa medida, parece-nos que a questão prévia deve improceder.

2.2. Passando a pronunciar-nos sobre o mérito, desde já adiantamos que em nosso entender o presente recurso jurisdicional está condenado ao insucesso.

O recorrente não pediu, em cumprimento do art. 51º, nº 1, da LPTA, a ampliação ou substituição do objecto do recurso contencioso após ter sido notificado do acto expresso proferido sobre o recurso hierárquico, pelo que o Tribunal tinha que decidir a rejeição, já que o recurso ficara sem objecto.

Tratando-se o indeferimento tácito de uma mera presunção, destinada a assegurar ao interessado o acesso à via contenciosa, com a prolação do acto expresso tal ficção deixa de existir, pelo que, com vista à defesa dos seus interesses juridicamente tutelados, terá o interessado de atacar esse acto, sob pena de a instância se extinguir por impossibilidade.

Segundo parece defender o recorrente, a ampliação ou substituição do objecto do recurso só teria razão de ser nos casos de o acto expresso consubstanciar uma decisão de mérito, o que não ocorre no presente caso, em que se decidiu não conhecer do recurso hierárquico com fundamento em inutilidade superveniente (cfr. conclusões 8ª a 11ª das alegações).

Carece totalmente de razão. Se ficcionarmos o prosseguimento do recurso contencioso para apreciação do mérito da sua pretensão, tendo como objecto o indeferimento tácito, facilmente se conclui que a lide não produzirá qualquer efeito útil, já que o acto expresso de 2007.01.09, que, em concordância com o parecer em que se fundou, declarou extinto o procedimento de recurso hierárquico por inutilidade superveniente, continua a produzir efeitos, pois não foi erradicado da ordem jurídica, nem sequer sindicado

2. Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se o acórdão recorrido”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

a) O recorrente é Sargento-Chefe de Infantaria nº … da Guarda Nacional Republicana.

b) Pelo despacho nº 32/02, de 06-06-2002, do Comandante-Geral da GNR, foi aprovada a lista dos Sargentos-Chefes a promover a Sargento-Mor, por escolha no ano de 2002, na qual não foi incluído o Recorrente;

c) Em 19/08/12 o Recorrente apresentou reclamação do acto referido em b), que veio a ser indeferida pelo Senhor Comandante-Geral, por Despacho de 06/SET/02.

d) Inconformado com tal indeferimento, o Recorrente deduziu em 30/09/02 o competente recurso hierárquico para o Ministro da Administração Interna.

e) Não tendo recebido notificação de qualquer acto expresso sobre o recurso hierárquico, o Recorrente interpôs em 03-12-2003 o presente recurso contencioso do indeferimento tácito que se formou sobre aquela pretensão.

f) Com a sua Resposta neste recurso contencioso, o Secretário de Estado Adjunto e da Administração Interna informou que, no uso de competência delegada pelo Ministro, proferiu o despacho de 09-01-2007, que declarou extinto o procedimento de recurso hierárquico em causa, por inutilidade superveniente.

g) Em 19-03-2007, o Recorrente foi notificado do despacho referido em f) – cf. os documentos de fls. 109 a 110.

h) O Recorrente não pediu neste recurso contencioso a ampliação ou a substituição do respectivo objecto (indeferimento tácito).

2.2. O DIREITO

Para melhor enquadramento das questões a decidir, vejamos, antes de mais, o que se decidiu e como se decidiu no acórdão recorrido. O aresto emitiu, unicamente, a pronúncia que passamos a transcrever:

“Constata-se que na pendência deste recurso contencioso foi proferido pela entidade dotada de competência para o efeito um acto expresso pelo qual foi declarado extinto o procedimento de recurso hierárquico em causa.

Com tal acto expresso desapareceu a ficção legal de indeferimento associada ao silêncio da Administração.

Nada impediria, de jure condendo, em nome do princípio da estabilidade da instância, que pudesse perdurar o objecto inicial do recurso contencioso, se tivesse sido nesse sentido a opção legislativa. Mas não foi.

A solução legal expressa no artigo 51º/1 da LPTA foi no sentido de admitir o recorrente a pedir a ampliação ou substituição do objecto do recurso, no caso de ser proferido acto expresso na pendência de recurso de indeferimento tácito.

E tal admissibilidade foi sempre entendida na jurisdição administrativa, entendimento que ora se reitera, como uma exigência e não mera opção facultativa ao dispor do recorrente, o que bem se compreende, sob pena de permitir que a ficção de uma vontade presumida se pudesse sobrepor à vontade real declarada, como objecto de impugnação judicial.

Ora, o Recorrente, apesar de regularmente notificado do acto expresso, não pediu a ampliação ou substituição do objecto do recurso, estando já largamente transcorrido o prazo de um mês previsto para o efeito citado no artigo 51º/1 LPTA.

Posto isto, julgando procedente a questão prévia suscitada pelo Recorrido e secundada pelo Ministério Público, o Tribunal não conhece do objecto do recurso que por ter deixado de ser legalmente admissível deve ser rejeitado, nos termos dos artigos 54º LPTA e 57º § 4º RSTA.”

2.2.1. Nas suas contra-alegações a autoridade recorrida defende que o presente recurso jurisdicional deve ser julgado deserto, por ser “carente de alegação”, dado que o Recorrente não explicita as razões pelas quais entende que o Acórdão em causa é ilegal.

Manda a lógica que esta questão, que a proceder levará ao não conhecimento do recurso, se aprecie em primeiro lugar.

Ora, adiantando, não assiste razão à autoridade recorrida. Na verdade, se é indiscutível que (i) o recurso jurisdicional tem por objecto a sentença (art. 660º do CPC), que, (ii) na sua maior extensão, a alegação e as conclusões do recurso jurisdicional se limitam a apontar os supostos vícios do acto administrativo contenciosamente impugnado, é, igualmente, certo que (iii) a alegação tem, também, por alvo o acórdão que o Recorrente considera viciado por errada interpretação e aplicação do art. 51º/1 da LPTA (veja-se o corpo da alegação e conclusões 8ª a 11ª).

Deste modo, uma vez que o Recorrente, a despeito de o não fazer em exclusivo, mostra uma clara vontade impugnatória da decisão judicial, fundada num concreto erro de julgamento a cuja alegação dá substância, julgamos improcedente a excepção suscitada pela autoridade recorrida.

2.2.2. Posto isto, passamos a apreciar o alegado erro de julgamento.

Na tese do Recorrente, em síntese, “ o preceituado no art. 51º, nº 1 da LPTA terá de ser interpretado no sentido de que a ampliação ou substituição do objecto do recurso terá necessariamente de resultar da apreciação e decisão de mérito da questão subjacente. Caso contrário, mantêm-se os pressupostos que conduziram à interposição do respectivo recurso”.

Para assim concluir, argumenta, que, de outro modo, se contrariaria a filosofia da LPTA, que era a de “permitir uma melhor aplicação da justiça, procurando obviar, designadamente, a variadas situações em que a irregular conduta dos recorrentes implicava com frequência a inviabilização do conhecimento do mérito do recurso” e a de “facilitar a actividade processual dos administrados”. Ora, do seu ponto de vista, no caso em apreço, a autoridade recorrida “aproveitou-se da existência do presente recurso para ardilosamente se abster” de conhecer do recurso hierárquico, sendo que a decisão se funda em factos que ocorreram posteriormente à data ou tempo em que se verificaram os factos subjacentes ao objecto do recurso. Razão pela qual, na óptica do Recorrente, sendo o pedido por si formulado de declaração de nulidade ou anulabilidade do acto recorrido, nada impede que haja uma decisão de mérito do recurso contencioso. Segundo ele, só assim se cumprirão os fins que o legislador expressou sumariamente no preâmbulo da Lei nº 267/85, de 16/07.

Vejamos.

O presente recurso contencioso tem por objecto um acto de indeferimento tácito de um recurso hierárquico obrigatório.

A questão a resolver é a de saber qual a sorte da lide, em face da superveniência, no decurso do processo, de acto expresso que, aquando da apreciação do requerimento do interessado, com invocação do disposto no art. 112º/1 do CPA, declarou extinto o “procedimento de recurso hierárquico em causa por inutilidade superveniente” (sic).

Nesta matéria, a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera que o indeferimento tácito de recurso hierárquico, previsto no art. 175º do Código do Procedimento Administrativo, se enquadra no regime definido no art. 109º do mesmo diploma legal, com todas as implicações daí derivadas (vide, por todos, o acórdão do Pleno de 2003.11.12- recº nº 39720). (Vide, no mesmo sentido, Mário Esteves de Oliveira e outros, in “ Código do Procedimento Administrativo”, comentado, 2ª ed., p. 798)

É igualmente jurisprudência firme que, como decorre da respectiva letra (nº1) à luz do art. 109º do CPA (i) o indeferimento tácito é uma ficção legal, um expediente processual para garantia dos administrados contra a inércia da Administração que, para efeitos reactivos, concede aos requerentes a faculdade de presumirem indeferidas as suas pretensões abrindo-lhes a via da impugnação administrativa e/ou do recurso contencioso (ii) que, por força dessa sua natureza, a respectiva instrumentalidade garantística só tem razão de ser enquanto a pretensão não tiver merecido decisão expressa e cessa sempre que ocorrer esta nova realidade e que (iii), por conseguinte a superveniência de pronúncia expressa, por parte da Administração, no decurso do processo, priva o recurso de objecto e determina a extinção da instância por impossibilidade da lide (vide, entre outros, os acórdãos do Pleno de 1998.05.21 – recº nº 37 209, de 1998.07.08 – recº nº 41 535 e de 2003.05.08 – recº nº 46 925 e desta Secção de 2001.03.06 – recº nº 47 055, de 2002.02.28 – recº nº 36 279 e de 2002.12.18 – recº nº 1747/02).

Por ser assim, por considerar que a impugnação contenciosa fica privada de objecto, é que a lei – art. 51º/1 da LPTA –, para facilitar a actividade processual dos cidadãos, permite, por razões de economia e de celeridade, a substituição do objecto do recurso, “quando seja proferido acto expresso na pendência de recurso de indeferimento tácito.”

Neste domínio, o que é relevante é a existência de uma pronúncia expressa sobre a pretensão do interessado, que ocupe o lugar do que até aí era uma mera ficção instrumental, independentemente do respectivo conteúdo e/ou dos seus fundamentos. A partir daí está na ordem jurídica um acto administrativo real que, sob pena de consolidação da decisão nele contida, sendo desfavorável, tem de ser contenciosamente impugnado, pelo lesado, ou em processo autónomo, ou no processo já pendente, neste caso através do mecanismo do art. 51º/1 da LPTA.

Todavia, como decorre, com clareza, do texto da lei, a modificação objectiva da instância não ocorre oficiosamente. É uma faculdade do poder dispositivo do recorrente contencioso, a este cabendo o ónus processual de iniciativa, devendo requerê-la no prazo preclusivo de um mês a contar da notificação ou publicação do acto expresso. Se nada fizer, a instância pendente, que, assim, continua dirigida a uma ficção que deixou de o ser, tem declarar-se extinta, por ter perdido o seu objecto.

Esta solução, como é óbvio, não afecta a garantia ao recurso contencioso, nem contraria a filosofia “facilitadora” da actividade processual da LPTA. Se o recorrente não usou, como devia, da faculdade prevista no art. 51º/1 LPTA, só de si próprio se pode queixar e deve arcar com as consequências.

Ora, no caso concreto, é inequívoco, primeiro, que na pendência do recurso contencioso foi praticado um acto expresso incidente sobre a pretensão impugnatória do recorrente e, segundo, que o recorrente nada requereu ao abrigo do disposto no art. 51º/1 da LPTA.

Razão pela qual não vemos razão para censurar o acórdão recorrido enquanto julgou extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Taça de justiça: 200 € (duzentos euros)

Procuradoria: 100 € (cem euros)

Lisboa, 11 de Março de 2009. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – João Manuel Belchior – Edmundo António Vasco Moscoso.