01700/11.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Conforme decorre dos arts. 12º n.º 4 e 24º n.º 2, ambos do ETAF, e do art. 150º n.ºs 3 e 4, do CPTA, o STA, em princípio, conhece apenas de matéria de direito nos recursos de revista.

II- Na aplicação de pena expulsiva da Ordem dos Advogados está em causa a aplicação de sanção não criminal, a qual não é privativa ou restritiva da liberdade, e é passível de impugnação perante dos tribunais administrativos, razão pela qual as normas do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) que conferem poderes de julgamento e de aplicação de penas expulsivas da profissão aos respectivos órgãos não violam a reserva da função jurisdicional consagrada no art. 202º, da CRP, nem os princípios da separação de poderes e da tutela jurisdicional efectiva, bem como não violam o disposto no art. 6º n.º 1 da CEDH, pois as decisões da Ordem dos Advogados que aplicam medidas expulsivas são impugnáveis perante os tribunais administrativos, os quais são tribunais de plena jurisdição e oferecem as garantias exigidas no citado art. 6º n.º 1.

III- A configuração constitucional do processo disciplinar subordina-se ao reconhecimento de um conjunto de garantias inerentes à respectiva natureza sancionatória (cfr. art. 32º n.º 10, da CRP), mas não o equipara ao processo penal, pelo que nos processos disciplinares não é invocável o art. 32º n.º 5, da CRP, para fundar o entendimento de que o órgão que faz a instrução e acusa não pode ser o mesmo que julga, além de que não é da mera circunstância de no âmbito do procedimento disciplinar coincidirem na mesma pessoa as competências instrutórias e decisórias que resulta a violação do princípio da imparcialidade.

IV- Não é possível uma simples transposição do princípio da tipicidade criminal, em todo o seu rigor garantístico, para o domínio meramente disciplinar e, em especial, para o domínio do direito público disciplinar, embora se deva entender que, pelo menos no que respeita às infracções mais graves - como acontece com as penas expulsivas -, devem evitar-se conceitos demasiado vagos na definição de tais infracções, devendo as normas legais conter um mínimo de determinabilidade que permita identificar o tipo de comportamentos que autorizam a aplicação desse tipo de penas.

V- O art. 104º n.º 6, do EOA84, na redacção da Lei 80/2001, contém uma caracterização minimamente precisa dos comportamentos a que se aplica a pena de expulsão, fornecendo um critério de decisão que permite que a entidade com competência disciplinar aja com segurança no momento de avaliar o comportamento desviante do agente, a fim de aferir se é aplicável a pena de expulsão, pelo que tal norma punitiva não padece de falta de determinabilidade e precisão.

VI- O art. 30º n.º 1, da CRP, não proíbe a existência de todas e quaisquer penas perpétuas ou de duração ilimitada ou indefinida, pois só as proíbe se forem privativas ou restritivas do direito à liberdade física e não se forem privativas ou restritivas de outros direitos, nomeadamente do direito ao exercício de uma profissão, ou seja, não existe obstáculo à pena de expulsão de uma ordem profissional, além de que, mesmo que esse normativo constitucional abrangesse penas privativas ou restritivas de outros direitos, não se poderia ainda assim considerar que a previsão, pelo art. 101º, al. f), do EOA84, na redacção da Lei 80/2001, da pena de expulsão, padecia de inconstitucionalidade, face à previsão legal do instituto da reabilitação do advogado expulso.

VII- De acordo com o disposto no art. 3º, do Código Penal, aplicável ao exercício do poder disciplinar da Ordem dos Advogados por força do art. 100º, al. a), do EOA84, na redacção da Lei 80/2001, a infracção disciplinar praticada pelo advogado arguido considera-se consumada no momento em que o agente actuou ou deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido.

I- RELATÓRIO

AA intentou no TAC do Porto a presente acção administrativa especial contra a Ordem dos Advogados (OA), na qual peticionou:

- a declaração de nulidade ou a anulação:

- da deliberação do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, de 12 de Janeiro de 2007, que o condenou na pena de expulsão;

- do acórdão da 4.ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, de 23 de Novembro de 2007, que ratifica a deliberação tomada pelo Conselho de Deontologia do Porto;

- da decisão do Relator do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados de 6 de Março de 2008 que não admitiu o recurso para o Plenário do Conselho Superior;

- do despacho do Presidente do Conselho Superior da Ordem dos Advogados de 31 de Dezembro de 2010 que indeferiu a reclamação da decisão do Relator do processo disciplinar de 6 de Março de 2008;

- a condenação da Ordem dos Advogados, através do Presidente do seu Conselho Superior, na prolação de despacho que atenda a reclamação interposta da decisão de indeferimento proferida pelo Relator e admita o recurso interposto para o Conselho Superior.

Em 7 de Março de 2012 foi proferido despacho saneador, no qual foi fixado o valor da causa, bem como foi ordenada a notificação das partes para alegações sucessivas.

Por acórdão proferido em 26 de Junho de 2012 pelo referido tribunal foi decidido julgar a presente acção totalmente improcedente.

O autor apelou para o TCA Norte desse acórdão - tendo apresentado conclusões corrigidas, na sequência de despacho proferido em 3.4.2013 pelo relator que considerou que algumas das conclusões não continham a indicação em pleno dos concretos normativos tidos por infligidos pela decisão judicial objecto de impugnação -, o qual, por acórdão de 21 de Dezembro de 2018, negou provimento ao recurso jurisdicional.

Inconformado, o autor interpôs recurso de revista para este STA desse acórdão, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«A) As questões suscitadas no presente recurso revestem-se de importância fundamental pela sua relevância jurídica e social, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA

B) A admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, nos termos do mesmo preceito legal

C) Estão, assim, preenchidos os dois critérios possíveis para a admissibilidade d revista ao abrigo do aludido preceito legal

D) O douto acórdão recorrido, ao não conceder provimento ao recurso para o TCAN interposto, no que respeita aos factos levados ao probatório do acórdão da primeira instância sob as alíneas P) e R) incorreu em erro na apreciação das provas, sendo que constam dos autos elementos probatórios determinantes de diferente decisão

E) O douto acórdão sob recurso, ao dar como provado que o acórdão do Conselho de Deontologia do Porto que aplicou a pena de expulsão ao ora Recorrente foi proferido pelos membros da sua 2.ª Secção e não pelo plenário está carecido da adequada e exigível fundamentação, sendo nulo nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. b), do CPC

F) O douto acórdão recorrido, com o formal pretexto de que o Recorrente não cumpriu o ónus que sobre ele recai nos termos do art.º 639.º, n.º 1, do CPC, abstém-se de apreciar o vertido nas conclusões D) a L) das alegações de recurso para o TCAN, limitando-se a transcrições das conclusões (mas não do corpo) das alegações e do que consta do acórdão de primeira instância sobre essa matéria, sendo certo que tinha o dever de conhecer e pronunciar-se efectivamente sobre as questões nessas alíneas suscitadas, pelo que é nulo nos termos da al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC

G) Sendo inquestionável o assinalado dever de decidir, o Recorrente, ao formular as suas conclusões (legalmente sintéticas), cumpriu o ónus a que se refere o citado n.º 1 do art.º 639.º do CPC, devendo obviamente as conclusões ser articuladas com o corpo das alegações, de que constam os respectivos fundamentos.

H) As normas do Estatuto da Ordem dos Advogados que conferem poderes aos respectivos órgãos para procederem ao julgamento dos advogados e para lhes aplicar penas expulsivas ou proibitivas do exercício da profissão são inconstitucionais por violação do princípio da reserva de jurisdição (rectius da reserva de juiz) consagrado nos art.ºs 202.º e 203.º da Constituição, da separação de poderes consagrado no art.º 2.º da Lei Fundamental e da tutela jurisdicional efectiva consagrado no art.º 20.º da mesma Lei bem como do disposto no art.º 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o que deveria ter determinado o provimento do recurso pelo tribunal ora recorrido

I) São inconstitucionais as normas que concentram no mesmo órgão da Ordem dos Advogados (Conselho de Deontologia) e nas mesmas pessoas (relator e membro do conselho de deontologia) o poder de acusar (titular da acção penal) e o poder de julgar (e condenar), por violação dos princípio da acusação e da imparcialidade constantes do art.º 32.º, n.º 5, da CRP

J) São igualmente inconstitucionais as normas dos art.ºs 101.º, n.º 1, al. f), e 104.º, n.º 6, do Estatuto da ordem dos Advogados, na redacção dada pela Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho, por violação do princípio da reserva de lei se extrai dos art.ºs 2.º, 18.º, n.º 2, 29º, n.º 1, 47º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa

K) Está ferida de inconstitucionalidade a norma constante da al. f) do n.º 1 do art.º 101.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, na redacção dada pela Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho (a aplicada na deliberação e no acórdão), por violação do princípio constitucional da proibição de penas restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida (art.º 30.º, n.º 1, da CRP).

L) O douto acórdão recorrido deveria ter declarado nulas a acusação e as deliberações do Conselho de Deontologia e do Conselho Superior por falta de identificação do momento da consumação da pretensa infracção, com violação do disposto no art.º 123.º e no art.º 130.º do Estatuto da Ordem dos Advogados de 1984, em conjugação com o disposto nos art.ºs 374.º e 379.º do Código de Processo Penal

M) O mesmo douto acórdão deveria ter dado provimento ao recurso declarando prescrito o procedimento disciplinar, sem o que se violou o art.º 99.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados de 1984 (na redacção originária)

N) Inexistindo norma que preveja a aplicação da pena de expulsão à infracção imputada ao recorrente, deveria douto acórdão sob recurso ter concedido provimento ao recurso, julgando procedente a acção com tal fundamento

O) Os impugnados acórdãos do Conselho de Deontologia e do Conselho Geral são nulos por falta de fundamentação, com violação do disposto no art.º 130.º do Estatuto da Ordem dos Advogados de 1984, em conjugação com o disposto nos art.ºs 374.º e 379.º do Código de Processo Penal, o que deveria ser ter sido apreciado e declarado pelo douto acórdão aqui recorrido.».

A ré, notificada, apresentou contra-alegação de recurso na qual pugnou pela inadmissibilidade do presente recurso de revista e, para a hipótese de o mesmo ser admitido, pela manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público junto deste STA notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

Este recurso de revista foi admitido por acórdão deste STA proferido em 10 de Maio de 2019, no qual se escreveu designadamente o seguinte:

“1.1. AA identificado nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do art. 150º, 1, do CPTA, do acórdão do TCA Norte, proferido em 21 de Dezembro de 2019, que confirmou o acórdão proferido no TAF do Porto, o qual por seu turno julgou improcedente a ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL por si intentada contra a ORDEM DOS ADVOGADOS que lhe aplicou a pena disciplinar de EXPULSÃO.

(…)

3.2. Ambas as instâncias julgaram improcedente a acção administrativa. Neste recurso o autor - para além de questões relativas aos factos dados como provados - põe em causa a Constitucionalidade das normas do Estatuto da Ordem dos Advogados que permitem a aplicação de penas expulsivas; considera ainda que acusação do processo deveria ter sido considerada nula, que o procedimento disciplinar prescreveu e que não existe norma legal prevendo a aplicação da pena de expulsão à infração que lhe foi imputada e finalmente que os actos impugnados são nulos por falta de fundamentação.

3.3. Julgamos que deve admitir-se a revista tendo fundamentalmente em conta que foi aplicada ao autor - advogado – a pena de expulsão da Ordem dos Advogados, o que equivale à impossibilidade de exercício da respectiva profissão. Este tipo de situações - demissão ou impossibilidade de exercer uma profissão - tem sido considerado, para efeitos de aplicação do art.150º, 1 do CPTA, de importância social fundamental, dadas as relevantes consequências práticas na esfera jurídica do interessado. Daí que se justifique a admissão do recurso.”.

As questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma - e tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões da alegação de recurso [cfr. arts. 608º nº 2, 635º nº 4, 637º n.º 2 e 639º, nº 1, todos do CPC, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA, sem prejuízo das questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração] -, em determinar se o acórdão recorrido:

- é nulo;

- enferma de erro:

- no julgamento da matéria de facto;

- ao julgar improcedentes os seguintes vícios (relativamente à deliberação do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, de 12.1.2007, que condenou o autor na pena de expulsão, e ao acórdão da 4.ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, de 23.11.2007, que ratificou a deliberação tomada pelo Conselho de Deontologia):

- inconstitucionalidade das normas do Estatuto da Ordem dos Advogados [EOA (aprovado pelo DL 84/84 de 16/3, na redacção dada pela Lei 80/2001, de 20/7, tal como as demais referências feitas ao EOA neste acórdão, salvo menção em contrário)] que conferem poderes aos respectivos órgãos para procederem ao julgamento dos advogados e lhes aplicarem penas expulsivas ou proibitivas do exercício da profissão;

- inconstitucionalidade das normas que concentram no mesmo órgão da Ordem dos Advogados (Conselho de Deontologia) e nas mesmas pessoas (relator e membro do Conselho de Deontologia) o poder de acusar (titular da acção penal) e o poder de julgar (e condenar), por violação dos princípios da acusação e da imparcialidade constantes do art. 32º n.º 5, da CRP;

- inconstitucionalidade das normas dos arts. 101º n.º 1, al. f), e 104.º, n.º 6, do EOA, por violação do princípio da reserva de lei;

- inconstitucionalidade da norma constante da al. f) do n.º 1 do art. 101º, do EOA, por violação do princípio constitucional da proibição de penas restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida (art. 30º n.º 1, da CRP);

- falta de identificação do momento da consumação da infracção;

- prescrição do procedimento disciplinar;

- inexistência de norma que preveja a aplicação da pena de expulsão;

- falta de fundamentação.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O acórdão recorrido considerou provada a seguinte factualidade [que corresponde aos factos tidos por assentes na decisão de 1ª instância, com introdução de alteração ao facto X)]:

«A) Em 14.11.2003, BB, apresentou junto da Ordem dos Advogados - Conselho Distrital do Porto, participação contra o A., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. docs. de fls. 2 e ss. do p.a. apenso aos autos.

B) Na sequência da participação referida no ponto anterior, por deliberação de 5.3.2004, da do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados (doravante CDPOA) foi instaurado processo disciplinar contra o A., a que foi atribuído o número ...04 e que correu termos na 2.ª Secção daquele CDPOA. — cfr. docs. de fls. 0 e 43 a 46 do p.a. apenso aos autos.

C) O processo disciplinar referido no ponto anterior foi distribuído ao vogal do CDPOA, Dr. CC, cfr. doc. de fls. 44 do p.a. apenso aos autos.

D) Em 3.1.2005, no âmbito do processo disciplinar n.º ...04, foi deduzida contra o A. acusação da qual consta, entre o mais, o seguinte:

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Prova: a dos autos - cfr. doc. de fls. 51 a 54 do p.a. apenso aos autos.

E) O A. foi notificado da acusação referida em D) e para apresentar defesa. - cfr. docs, de fls. 56, 59 e 60 a 61 do p.a. apenso aos autos.

F) O A. apresentou defesa, na qual consta, entre o mais, que “2.17. Não é verdade que o arguido se tenha apoderado de quaisquer quantias que pertencessem à participante. Sendo este o ponto mais doloroso do libelo acusatório, é inimaginável para a estrutura moral do arguido uma qualquer hipótese de “apoderação” do que quer que seja de outrem, [...] 2.21, Refira-se, finalmente, que, quaisquer que sejam os erros ou as imprudências que possam ser assacadas ao arguido e sem falsos juízos em causa própria, é o arguido portador de um conjunto de valores e dotado de um sentido de responsabilidade e do dever que de todo em todo afastam uma qualquer conduta como a que vem descrita na acusação, em especial no seus elementos. Espera-se que os Distintos Colegas abaixo arrolados como testemunhas possam contribuir para esclarecer a personalidade e as características das condutas do arguido - cfr. doc, de fls. 64 e ss. p.a. apenso aos autos, cujo teor se da por integralmente reproduzido.

G) Na defesa apresentada, e indicada no ponto anterior, juntou os documentos de fls. 84 a 133 do p.a. apenso aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e requereu a inquirição de quatro testemunhas, a saber, DD, EE, FF e GG. - cfr. docs de fls 64 e ss. do p.a. apenso aos autos.

H) Na sequência de despacho, de 28.3.2005, do relator do processo disciplinar, o A. indicou, entre o mais, que as testemunhas Dra. FF e Dr. GG deveriam depor aos n.°s 2.17, na parte em que refere “é inimaginável para a estrutura moral do arguido uma qualquer hipótese de “apoderação” do que quer que seja de outrem “, e 2.21 da sua defesa. - cfr. docs, de fls. 134 a 137 do p.a. apenso aos autos.

I) Por despacho de 8.8.2005 o relator do processo disciplinar ordenou que fosse delegado no Conselho de Deontologia de Coimbra a inquirição da testemunha Dr. GG. - cfr. doc, de fls. 138 do p.a. apenso aos autos.

J) Na sequência de notificação de despacho do relator do processo disciplinar, no sentido de convidar a participante referida em A) a tomar posição sobre a defesa apresentada e juntar documentos, veio esta apresentar exposição, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. doc, de fls. 142 e ss. dos autos.

K) As testemunhas, FF, DD e EE, arroladas pelo A. prestaram depoimentos, reduzidos a auto de inquirição, cujo teor aqui se da por integralmente reproduzido - docs. de fls. 181 a 185 do p.a. apenso aos autos.

L) Por despacho de 8.12.2005 do relator do processo disciplinar foi o A. convidado a juntar documentos para complementar factos articulados na sua defesa. - cfr. docs. de fls. 187 e ss. do p.a. apenso aos autos.

M) Em 2.11.2006 o relator elaborou Relatório Final, do qual consta:

2. Factos provados

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- cfr. doc. de fls. 191 e ss. do p.a. apenso aos autos.

N) Em 23.11.2006 o A. apresentou exposição ao CDPOA na qual suscitou nulidade por falta de inquirição da testemunha GG. - cfr. doc. de fls. 223 e 224 do p.a apenso aos autos.

O) Na mesma data, o relator do processo disciplinar emitiu despacho, sufragado por unanimidade em sessão plenária de 24.11.2006 do CDPOA, com o seguinte teor:

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- cfr. doc. de fls. 226 e 227, 235 do p.a. apenso aos autos.

P) Em 15.12.2006 foi realizada, pelo CDPOA, audiência pública de julgamento reduzida a acta cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual estiveram presentes, entre o mais, o relator do processo disciplinar, e os membros do CDPOA (2.ª Secção), com excepção dos vogais Dr. HH, Dr. II, Dr. JJ. - cfr. doc. de fls. 236 e 237 do p.a. apenso aos autos.

Q) Em 12.1.2007 o CDPOA, 2.ª Secção na qual correu termos o processo disciplinar, proferiu Acórdão do qual consta que acordou em plenário, por unanimidade, sufragar o relatório final referido no ponto L) nos termos e com os fundamentos dele constantes e deliberou condenar o A. na pena disciplinar de Expulsão prevista na alínea f) do artigo 101.° do EOA, por violação dos deveres previsto nos artigos 83.°, n.° 1, c), d), g), h) e j), 79.°, n.° 1 e 3, todos na redacção da Lei 80/2001, de 20 de Julho. - cfr.doc. de fls. 243 do p.a. apenso aos autos.

R) O relator do processo disciplinar não votou a decisão referida no ponto anterior.

Cfr. doc. de fls. 243 do p.a, apenso aos autos. O Acórdão mostra-se assinado por 5 pessoas. Confrontando as assinaturas de fls. 54, 62, 134, 138, 185, 205, 237, constata-se que nenhuma das assinaturas pertence ao relator, Dr. CC (ou à escrivã), sendo uma delas do Presidente do CDPOA.

S) O processo disciplinar foi remetido ao Conselho Superior da Ordem dos Advogados (doravante CSOA) para os fins previstos no art. 109.°, n.° 2 do EOA. - cfr.doc. de fls. 243 do p.a. apenso aos autos.

T) Em 25.9.2007 o Relator do processo disciplinar no CSOA emitiu parecer do qual consta:

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- cfr. doc. de fls. 260 e ss. do p.a. apenso aos autos.

U) Por acórdão de 23.11.2007 da 4.ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados foi aprovado o parecer referido no ponto que antecede e ratificada a deliberação do Conselho de Deontologia do Porto, que condenou o A. na pena de expulsão, indicado no ponto P). - cfr. doc. de fls. 266 do p.a. apenso aos autos.

V) Em 29.11.2007 foi homologada sentença de transacção no âmbito da acção de prestação de contas, que correu termos na 1.ª Vara de Competência Mista cio Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia sob o número de processo 0772/04.7TBVNG, em que era Autora, BB, e Réu, o ora A., da qual consta:

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- cfr. doc. de fls. 119 e ss. dos autos.

W) Por ofício n.° ...7 datado de 17.12.2007, remetido sob registo com a/r para o domicílio profissional do A., foi o A. notificado do Acórdão referido no ponto U). - cfr. doc. de fls. 269 a 270.

X) O a/r referido no ponto anterior mostra-se assinado, “por pessoa a quem foi entregue”, e com data de 19.12.2007 e carimbo dos CTT Vila Nova de Gaia com data de 19.12.2007. - cfr. doc. de fls. 270 verso.

Y) Em 17.1.2008 deu entrada no CDPOA exposição do A., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual escreveu designadamente o seguinte:

«(...) ainda que tenha o convencimento da tempestiva apresentação do recurso, caso se entenda que a petição deu entrada já depois das 24 horas do dia 16 de Janeiro de 2007, vem requerer seja considerada atempadamente apresentada, em face do justo impedimento que de seguida se invoca, independentemente de se entender que ao caso é aplicável o disposto no n.°5 do art.° 145.° do CPCivil.

Sendo o dia 16 de Janeiro o último dia do prazo para a apresentação do recurso, fez o recorrente a organização do seu tempo de modo a que, até ao final do dia (previsivelmente até às 22 horas) pudesse fazer a expedição do recurso por correio electrónico, como pensa ser sua faculdade.

(...)

Configurada a hipótese (ainda que por mera cautela) de se poder eventualmente ter como expedida a mensagem já no dia 17, o motivo invocado (impossibilidade de aceder ao ficheiro de texto de modo a poder ser enviado por correio electrónico durante algum tempo) configura justo impedimento nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 146.° do CPC, sem prejuízo da aplicação, se for o caso, do disposto no n.°5 do art.° 145.º do mesmo diploma legal.

Nestes termos reitera-se o pedido de que seja considerado atempadamente apresentado o recurso». - cfr. doc. de fls. 275 e ss, do p.a. apenso aos autos.

Z) Em 17.1.2008 o A. interpôs recurso, juntando a respectiva motivação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, para o Conselho Superior, em sessão plenária, relativamente ao Acórdão referido em U).

O desacordo das partes reside, apenas, na hora de envio do recurso. Isto é, se o mesmo deu entrada na OA às 00:00 horas do dia 17.1.2008. Por se tratar de facto alegado pelo A. e constitutivo do seu direito cabia-lhe a ele o ónus da prova em conformidade com o disposto no art. 342.º, n.º 1 do CC.

Dos elementos juntos aos autos constata-se estar aposto, a fls. 275 do p.a. apenso, na exposição a que se refere o ponto V) supra, carimbo com data de entrada de 17.1.2008. Por sua vez sustentava o A. que os docs. de fls. 134 e 135 demonstravam que o seu recurso tinha sido enviado às 00:00 horas do dia 17.1.2008, ou seja às 24:00 horas do dia 16.1.2008.

Ocorre que os documentos em questão apenas nos permitem confirmar ter sido enviada uma mensagem electrónica, relativa ao assunto “Proc. Disc. 93/2004” ao CDPOA, às 00:00 horas do dia

17.1. 2008, mensagem essa lida pelo destinatário às 08:43:30 horas. No entanto, tais documentos não nos permitem aferir o teor da mensagem electrónica que lhes estava subjacente, isto é, se efectivamente o email que terá sido enviado correspondia ao envio da petição de recurso pelo A. Com efeito, apenas com os recibos de envio e leitura e sem a concreta mensagem de correio electrónica que teria sido enviada e lida, apenas sabemos que foi enviada uma mensagem ao CDPOA pelo A., mas desconhecemos se a mesma se reportava, efectivamente, ao recurso interposto pelo A

Assim, na falta de outros elementos não podemos dar como provada a hora de entrada do recurso.

AA) Em 6.3.2008 o Relator do Conselho de Deontologia do Porto proferiu despacho dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, designadamente o seguinte:

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- cfr. doc. de fls. 310 e 311 do p.a. apenso aos autos.

BB) Notificado da decisão que antecede o A. apresentou reclamação, dirigida ao Presidente do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, e cujo teor aqui, se dá por integralmente reproduzido. - cfr. doc. de fls. 326 e ss. do p.a. apenso aos autos.

CC) Por sentença, transitada em julgado cm 8.10.2008, proferida no processo comum colectivo que correu termos na 1.ª Vara de Competência Mista do tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia sob o número 3246/04.9TBVNG, em que era arguido o aqui A. e ofendida, BB, foi o A. condenado como autor material de um crime de abuso de confiança, na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de dois anos, sujeita à obrigação de pagamento à ofendida da quantia de € 175 000 acrescida de € 20.000.00. cfr. doc. de fls. 345 e ss. do p.a. apenso aos autos.

DD) Em 7.10.2009 o mandatário da participante, BB, deu entrada na Ordem dos Advogados de ofício dirigido ao Conselho de Deontologia do Porto, com o seguinte teor:

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- cfr. doc. de fls. 371 do p.a. apenso aos autos.

EE) Por despacho de 31.12.2010, do Presidente do Conselho Superior da Ordem dos Advogados foi indeferida a reclamação aludida nos pontos Z) e AA), nos seguintes termos:

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- cfr. docs. de fls. 391 dos autos.».

Presente a factualidade antecedente, e como acima referido, as questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma, em determinar se o acórdão recorrido:

A) - é nulo por:

A. 1 - falta de fundamentação;

A. 2 - omissão de pronúncia;

- enferma de erro:

B) - no julgamento da matéria de facto;

- ao julgar improcedentes os seguintes vícios (relativamente à deliberação do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, de 12.1.2007, que condenou o autor na pena de expulsão, e ao acórdão da 4.ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, de 23.11.2007, que ratificou a deliberação tomada pelo Conselho de Deontologia):

C) - inconstitucionalidade das normas do EOA que conferem poderes aos respectivos órgãos para procederem ao julgamento dos advogados e lhes aplicarem penas expulsivas ou proibitivas do exercício da profissão;

D) - inconstitucionalidade das normas que concentram no mesmo órgão da Ordem dos Advogados (Conselho de Deontologia) e nas mesmas pessoas (relator e membro do Conselho de Deontologia) o poder de acusar (titular da acção penal) e o poder de julgar (e condenar), por violação dos princípios da acusação e da imparcialidade constantes do art. 32º n.º 5, da CRP;

E) - inconstitucionalidade das normas dos arts. 101º n.º 1, al. f), e 104.º, n.º 6, do EOA, por violação do princípio da reserva de lei;

F) - inconstitucionalidade da norma constante da al. f) do n.º 1 do art. 101º, do EOA, por violação do princípio constitucional da proibição de penas restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida (art. 30º n.º 1, da CRP);

G) - falta de identificação do momento da consumação da infracção;

H) - prescrição do procedimento disciplinar;

I) - inexistência de norma que preveja a aplicação da pena de expulsão;

J) - falta de fundamentação.

Passando, então, à análise de cada uma destas questões.

A) Nulidade do acórdão recorrido

A. 1 Falta de fundamentação

Alega o autor que o acórdão recorrido, ao julgar como julgou os factos P) e R), enferma de falta da exigível fundamentação, subsumível à previsão da al. b) do n.º 1 do art. 615º, do CPC, o que determina a sua nulidade.

Vejamos.

As causas de nulidade do acórdão recorrido são as que vêm taxativamente enumeradas no n.º 1 do art. 615º, ex vi art. 666º n.º 1, ambos do CPC, sendo que, de acordo com a respectiva al. b), é nulo o acórdão quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

A nulidade decorrente da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o disposto no art. 607º n.º 3, ex vi art. 663º n.º 2, ambos do CPC.

Como é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do citado art. 615º. A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afecta o valor doutrinal do acórdão, sujeita-o ao risco de ser revogado ou alterado em recurso, mas não produz nulidade.

Ora, no acórdão recorrido, e quanto à questão do erro imputado ao acórdão proferido em 1ª instância no julgamento dos factos dados como provado em P) e R), fez-se o enquadramento jurídico da impugnação da decisão relativa à matéria de facto - nomeadamente com explicitação dos poderes de modificabilidade da decisão de facto que o art. 712º, do CPC de 1961, actual art. 662º, do CPC de 2013, atribui ao Tribunal - e, após, indicaram-se as razões fácticas para a improcedência da pretensão de alteração da factualidade dada como assente em P) e R), ou seja, foram consignadas as razões de facto e de direito em que assentou a improcedência deste erro de julgamento, pelo que não se verifica qualquer falta de fundamentação.

Poder-se-á alegar que essa fundamentação é eventualmente incompleta ou mesmo errada, mas tal é insuficiente para se considerar que essa decisão é nula nos termos da al. b) do n.º 1 do art. 615º, do CPC, pois a nulidade prevista neste normativo legal só ocorre, conforme supra explicitado, quando se verifica falta absoluta de fundamentação, e não quando esta é apenas deficiente, medíocre ou errada.

Nestes termos, tem de improceder a arguição de falta de fundamentação imputada ao acórdão recorrido.

A. 2 - Omissão de pronúncia

Invoca o autor que o acórdão recorrido padece de omissão de pronúncia, já que abstém-se de apreciar o vertido nas conclusões D) a L), da alegação do recurso interposto para o TCA Norte, pelo que é nulo, nos termos do art. 615º n.º 1, al. d), do CPC.

Apreciando.

Dispõe o art. 615º n.º 1, ex vi art. 666º n.º 1, ambos do CPC, que:

“É nula a sentença quando:

(…)

d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…)”.

A nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do n.º 1 deste art. 615º, chamada de omissão de pronúncia, relaciona-se directamente com o estatuído no art. 608º n.º 2, ex vi art. 663º n.º 2, ambos do CPC, nos termos do qual “A sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação (…)”.

A propósito desta nulidade, ensina Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Edição, 2003, pág. 50, que, «À omissão de pronúncia alude a 1ª parte da alínea d) do n.° 1 do art. 668.° (Que corresponde à 1ª parte da al. d) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.) e traduz-se na circunstância de o juiz se não pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ante o estatuído na 1.ª parte do n.° 2 do art. 660.° (Que corresponde à 1ª parte do n.º 2 do art. 608º, do CPC de 2013.).

Trata-se da nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda.

Como nos diz Alberto dos Reis, não enferma da nulidade de omissão de pronúncia o acórdão que não se ocupou de todas as considerações feitas pelas partes, por as reputar desnecessárias para a resolução do litígio. “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”».

A omissão de pronúncia só existe, portanto, quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir a(s) questão(ões) que lhe é(são) colocada(s) pelas partes, isto é, o(s) problema(s) concreto(s) que haja sido chamado a resolver, e não quando deixe de apreciar razões, argumentos, considerações, teses, doutrinas ou raciocínios invocados pelas partes em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão da(s) questão(ões) colocada(s).

Ora, o acórdão recorrido, não obstante aludir ao art. 639º, do CPC, a verdade é que aprecia, separadamente, cada uma das questões suscitadas nas conclusões D) a L), da alegação do recurso interposto para o TCA Norte - sendo que, na enunciação das questões a apreciar, expressamente refere: “Saber [s]e o acórdão recorrido padece de erros de julgamento, quanto aos factos e quanto ao direito, que o Recorrente menciona” -, remetendo para o efeito para a fundamentação - que qualifica como “assertiva” - constante do acórdão proferido em 1ª instância, procedendo à respectiva transcrição parcial, julgando as mesmas improcedentes, só assim se compreendendo que tenha sido negado provimento ao recurso de apelação [decisório que implica que sejam apreciadas as questões colocadas no recurso, pois caso se tivesse aplicado o estatuído no art. 639º (n.º 3), do CPC, o decisório seria diferente, concretamente no sentido de não se conhecer do recurso na parte afectada], e sendo certo que também o acórdão da formação de apreciação preliminar que admitiu o presente recurso de revista interpretou o acórdão recorrido neste preciso sentido, isto é, que este confirmou o acórdão proferido em 1ª instância que julgou improcedentes os vícios em causa nas referidas conclusões D) a L).

Acresce que, caso o acórdão recorrido tenha apreciado erradamente tais questões, o mesmo terá incorrido em erro de julgamento e não em qualquer nulidade.

Pelo exposto, tem de improceder a arguição de omissão de pronúncia imputada ao acórdão recorrido, o que implica que fique prejudicado o conhecimento da questão suscitada na alínea G), das conclusões da alegação de recurso.

B) Julgamento da matéria de facto;

Alega o autor que o acórdão recorrido, ao julgar improcedente a impugnação da decisão relativa à matéria de facto dada como provada em P) e R), incorreu em erro na apreciação dos das provas. Mais invoca que, tendo em conta o estatuído no art. 150º n.º 4, do CPTA, deverá a factualidade que pretende ver alterada ser dada como provada, já que confessada pela ré, pois na contestação que apresentou não a impugnou.

Apreciando.

Conforme decorre dos arts. 12º n.º 4 e 24º n.º 2, ambos do ETAF, e do art. 150º n.ºs 3 e 4, do CPTA, o STA, em princípio, conhece apenas de matéria de direito nos recursos de revista, pois os poderes processuais de modificação da decisão de facto são residuais, somente podendo intervir quando no apuramento dos factos provados ou não provados se tenha desatendido disposição expressa que exija certa espécie de prova (maxime documento legalmente necessário para a prova de certo facto) ou se tenha desconsiderado disposição igualmente expressa que defina a força de determinado meio de prova, como ocorre com documentos autênticos, com a confissão ou com o acordo dar partes.

Como esclarecem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Edição, pág. 1152, em anotação ao art. 150º n.º 4, a propósito dos referidos poderes processuais de modificação da decisão de facto pelo STA, “O que há nesses casos, em rigor, é um erro de direito, na medida em que se trata de um erro resultante da violação de uma norma jurídica, e só essa circunstância justifica que possa ser objeto de reexame pelo STA em sede de recurso de revista.”.

Ora, revertendo para o caso em apreciação, verifica-se que esta acção administrativa especial foi intentada em 2011, pelo que à contestação apresentada pela entidade demandada é aplicável o determinando no art. 83º n.º 4, do CPTA, na redacção anterior à dada pelo DL 214-G/2015, de 2/10, nos termos do qual “a falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios.” (sublinhado nosso).

Assim, não se podendo considerar confessada pela ré a factualidade alegada na petição inicial e não impugnada pela mesma na respectiva contestação, tem de improceder esta impugnação relativa à matéria de facto, pois não se verifica a situação excepcional prevista no art. 150º n.º 4, 2ª parte, do CPTA, em que este STA pode modificar a decisão de facto.

C) Inconstitucionalidade das normas do EOA que conferem poderes aos respectivos órgãos para procederem ao julgamento dos advogados e lhes aplicarem penas expulsivas ou proibitivas do exercício da profissão

O acórdão recorrido julgou improcedente este vício com base na fundamentação constante do acórdão proferido em 1ª instância, no qual se escreveu a este propósito nomeadamente o seguinte:

“Sustenta o A. a inconstitucionalidade, por violação dos princípios constitucionais da reserva de jurisdição, da separação de poderes, da tutela jurisdicional efectiva e do art. 6.º, n.º 1 da CEDH, das normas do EOA - identificando os arts. 3.º, n.º 1, al. f), 90.º, 48.º-C, 38.º do EOA 84 - que conferem poderes de julgamento e de aplicação de penas expulsivas ou proibitivas do exercício da profissão a órgãos da OA. Alega que se tratam de verdadeiras penas criminais e, como tal, extravasam a “jurisdição” disciplinar, pelo que apenas poderiam ser aplicadas pelos tribunais.

Como decorre do Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, que aprovou o EOA, a Ordem dos Advogados constitui uma associação pública integrada na categoria das ordens profissionais.

Define Freitas do Amaral (in Curso de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra) as associações públicas como “pessoas colectivas públicas, de tipo associativo, criadas para assegurar a prossecução de interesses públicos determinados, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva pública". Nos termos do art. 267.º, n.ºs 1, 2 e 4 da CRP, as associações públicas são constitucionalmente consideradas como formas de participação dos interessados na administração pública; integram-se na administração, participando da actividade administrativa. Através delas, o Estado confere aos interessados certos poderes públicos, submetendo-as, consequentemente, a um regime de direito público - na criação, na conformação organizatória, no controlo de legalidade dos actos.

Especificamente as ordens profissionais são associações públicas formadas pelos membros de certas profissões livres - no caso da OA a advocacia -, com o fim de, por devolução de poderes do Estado, regular e disciplinar o exercício da respectiva actividade profissional. Entre os poderes públicos que a Ordem dos Advogados exerce, e que lhe foram atribuídos por devolução de poderes do Estado, encontra-se o exercício do poder disciplinar sobre os respectivos membros, advogados e advogados estagiários (art. 3.º, n.º 1, al. f) do EOA 84).

Com efeito, como nota Vital Moreira (in Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra Editora, pp. 195 e 198) “um dos traços típicos da auto-administração corporacional é a autonomia disciplinar, isto é, a capacidade de definir e/ou julgar as infracções às leis e aos regulamentos e aplicar as competentes sanções aos membros da colectividade ou agrupamento auto-administrados.”

A atribuição de poderes disciplinares às associações profissionais levanta, contudo, o problema da delimitação entre o que integra a função administrativa, cujo exercício lhes foi atribuído, e o que se imiscui já no exercício da função jurisdicional atribuída aos tribunais (art. 202.º da CRP).

A este respeito escreve Vital Moreira (in ob.cit., pp. 198) que “[...] As decisões das referidas instâncias profissionais, se bem que materialmente equiparáveis à função jurisdicional, são formalmente decisões administrativas, contenciosamente impugnáveis como tais, e não como decisões jurisdicionais. Resta porém saber se algumas dessas decisões não relevam de uma função essencialmente jurisdicional, que por isso só poderia ser exercida por tribunais em sentido próprio, nos termos da reserva de jurisdição constante do art. 202º da CRP. Tal poderá ser o caso, paradigmaticamente, da função disciplinar das ordens profissionais, quando se trata de aplicar sanções que afectam direitos, liberdades e garantias pessoais (por exemplo, a liberdade de exercício da profissão), como sucede com a pena de cancelamento da inscrição nas ordens, que implica automaticamente uma inabilitação profissional”.

Este autor e J. Gomes Canotilho (in CRP Anotada, Volume II, 4.ª edição revista, pp. 509 e 510) avançam, contudo, com critérios para a delimitação da reserva de competência judicial e distinção entre administração e jurisdição, notando que “se não há dúvidas sobre a natureza necessariamente jurisdicional, por exemplo, quanto à aplicação de penas criminais, definição autoritária de conflitos de interesses privados, verificação da legalidade da actividade administrativa, são também conhecidos casos controvertidos, como, por exemplo, [...] a aplicação de sanções não criminais, etc. A linha de fronteira terá de atender não apenas à densificação doutrinal adquirida da função jurisdicional e à expressa previsão de casos constitucionais de reserva judicial – cfr. os arts. 27º-2, 28º-1, 33º-4, 34º-2, 36º-6, 46º-2 e 114º-7 -, mas também ao apuramento neste campo de um entendimento exigente do princípio do Estado de direito democrático (art. 2º).”

In casu, verificamos que não está em causa a aplicação de uma sanção expressamente prevista na Constituição como carecendo a sua aplicação de decisão judicial. Com efeito, note-se que a privação de liberdade a que se refere o art. 27.º, n.º 2 da CRP tem o seu campo de incidência limitado à liberdade física, de movimentos, isto é, o direito a não ser detido ou aprisionado senão por sentença judicial.

Teremos, então, que atender ao conteúdo da função jurisdicional, às exigências do princípio do Estado de direito democrático e, igualmente, à natureza da sanção.

O art. 2.º da CRP consagra expressamente o princípio da interdependência e separação de poderes enquanto princípio constitucional que assenta na distinção das funções do Estado e na distinção dos órgãos que desempenham tais funções.

Corolário deste princípio é, consequentemente, a distinção entre a função jurisdicional e a função administrativa. A primeira, nos termos do art. 202.º da CRP, está cometida aos tribunais e consiste na administração da justiça, isto é, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. A segunda, compreende a actividade pública contínua tendente à satisfação das necessidades colectivas seleccionadas por opção constitucional e legislativa.

Como notam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos (in Direito Administrativo Geral, Tomo I, pp. 37 e 38), o essencial da distinção entre a função administrativa e a função jurisdicional “reside no plano dos objectivos prosseguidos por cada uma das funções: ambas aplicam a Constituição e as leis; mas, ao passo que para a função administrativa a aplicação da Constituição e das leis é um meio ou, pelo menos, coexiste com a satisfação das mais diversas necessidades colectivas, para a função jurisdicional tal aplicação é, ao mesmo tempo, um meio e um fim. A essência do jurisdicional consiste na realização da paz jurídica; já na função administrativa, a afirmação da prevalência do interesse público concreto, impondo amiúde o sacrifício de outros interesses, é feita através da aplicação da Constituição e das leis, mas visa garantir aquele primeiro interesses, consistente na satisfação de uma necessidade colectiva individualizada e que não se confunde com a realização do direito, antes a pressupondo. [...] As diferenças materiais entre as funções administrativa e jurisdicional têm consequências ao nível orgânico: como consequência da natureza e do fim da função jurisdicional, o seu exercício é constitucionalmente cometido aos tribunais, que são órgãos independentes (art. 203.º CRP), imparciais e tendencialmente passivos, tendo por titulares pessoas singulares dotadas de um estatuto de inamovibilidade e de irresponsabilidade, concebido para garantir as suas independência e imparcialidade; ao invés, a função administrativa é tipicamente exercida por órgãos não apenas estaduais (e nem sequer apenas públicos normalmente caracterizados pela interdependência, pela iniciativa e pela parcialidade, cujos titulares são amovíveis e responsáveis pela realização, nos termos normativamente definidos, dos interesses públicos cuja prossecução lhes está confiada”

Enquanto na função jurisdicional há um conflito de interesses cuja resolução tem como fim específico a realização do direito e da justiça, destinando-se, consequentemente, a servir o interesse público da própria composição dos conflitos de interesse e o órgão que decide não é interessado no conflito, estando numa situação de indiferença, como que de neutralidade perante o mesmo, na função administrativa, ao contrário, a actuação da Administração não se destina propriamente a resolver um conflito de interesses, antes prosseguindo os seus fins próprios, ou seja, um qualquer dos interesses públicos que ao Estado incumbe realizar. Como nota Marcello Caetano (in Manual de Direito Administrativo, 10.ª edição, vol. I, pp. 12-13), imparcialidade e passividade são, pois, as características da via jurisdicional, enquanto a parcialidade e a iniciativa aparecem como atributos da via administrativa.

Também Mário Esteves de Oliveira (in Direito Administrativo, vol. I, 1980, pp. 28-29), sustenta que a actividade jurisdicional tem como única finalidade a aplicação do direito aos casos concretos que lhe são submetidos para julgamento; daí, a sua independência perante qualquer outro órgão estatal e a sua neutralidade no conflito que lhe cabe resolver, constituindo esta nota a pedra de toque da definição da função judicial e da sua distinção da actividade administrativa, à qual também compete a aplicação do direito aos casos concretos.

E como se lê no Acórdão n.º 444/93 do Tribunal Constitucional, em doutrina posteriormente reiterada pelo Acórdão n.º 404/94, “Em conformidade com o disposto no artigo 205º da Constituição, os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (nº 1), incumbindo-lhes para tanto assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (nº 2).

No entendimento de Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa Anotada, 2º vol., 2ª ed., pp. 311 e 312, o principal alcance da primeira norma "consiste em determinar que só aos tribunais compete administrar a justiça (reserva do juiz), não podendo ser atribuídas funções jurisidicionais a outros órgãos, designadamente à Administração Pública", enquanto na segunda se "ensaia uma definição da função jurisdicional, que na doutrina é assaz controvertida. São três as áreas especialmente enunciadas: (a) a defesa dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos (o que aponta directamente para a justiça administrativa); (b) a repressão das infracções da legalidade democrática (o que aponta especialmente para a justiça criminal); (c) a resolução dos conflitos de interesses públicos e privados (o que abrange principalmente a justiça cível)". Em sentido similar cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5ª ed., pp.665 e ss. e Jorge Miranda, A Constituição de 1976 - Formação, Estrutura, Princípios Fundamentais, pp. 476 e 479.

Mas, desta caracterização finalística da função jurisdicional, não se alcança um critério de segura diferenciação ente a função jurisdicional e a função administrativa sendo certo, existirem múltiplos pontos de onde decorre paralelismo e até analogia entre tais funções, uma e outra expressão do imperium emanado da soberania popular.

Poderá contudo adiantar-se que na função jurisdicional a resolução do conflito de interesses tem como fim específico a realização do direito e da justiça, destinando-se, consequentemente, a servir o interesse público da própria composição dos conflitos, e o órgão que decide em atenção aos interesses, que lhe cumpre especificamente prosseguir, da pessoa em que se integra ou a que pertence – não é interessado no conflito, estando portanto numa situação de indiferença, como que de neutralidade, perante o mesmo, ao passo que na função administrativa, contrariamente, a resolução do conflito de interesses em causa tem em vista a prossecução de outro qualquer dos interesses públicos que ao Estado – utilizando este termo num sentido amplo – incumbe realizar, representando tal composição, um simples meio ou instrumento para a satisfação desse outro interesse, pelo que o órgão que profere a decisão não se encontra numa situação de indiferença ou de neutralidade perante o conflito, já que nele tem um determinado interesse (cfr. neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Janeiro de 1983, Boletim do Ministério da Justiça, nº 323, pp. 240 e ss.).”

Ora, face ao explanado é bom de ver que o exercício do poder disciplinar pela Ordem dos Advogados não se confunde com o exercício da função jurisdicional, não bulindo com a reserva de jurisdição.

Com efeito, embora na averiguação da responsabilidade disciplinar e na aplicação de sanções disciplinares os órgãos de disciplina da Ordem dos Advogados pratiquem actos de aplicação do direito a casos concretos – e que, por isso, se assumem como materialmente jurisdicionais -, estão, ainda assim, a prosseguir interesses (próprios) públicos de regulação do exercício de uma actividade profissional que lhe foram cometidos pelo Estado. Ou seja, não actuam com a independência e neutralidade própria dos tribunais.

Os órgãos da Ordem dos Advogados ao proferirem a decisão disciplinar não têm em vista a realização do interesse público do ius puniendi, enquanto exercício do poder punitivo do Estado resultante da sua soberana competência para considerar como crimes certos comportamentos humanos e ligar-lhes sanções específicas e aplicar essas sanções aos que, com culpa, pratiquem os ilícitos criminais tipificados na lei. Do que se trata é de garantir o correcto e adequado exercício da profissão do advogado, assegurando o interesse público da profissão de participação na administração da Justiça, através da salvaguarda do cumprimento dos deveres deontológicos do advogado por todos aqueles que exercem a profissão.

Assim, quando em sede de poder disciplinar aplica o direito ao caso concreto, averiguando a ocorrência da factualidade concreta e subsumindo-a a uma infracção disciplinar, não está em causa “o interesse público da própria composição dos conflitos”, nem o órgão decisor é neutral e indiferente, antes se destinando a sua actuação à satisfação dos interesses públicos que o Estado delegou nesta ordem profissional.

Esta conclusão, de que o acto de aplicação de pena disciplinar pela Ordem dos Advogados não constitui acto jurisdicional, não é alterada pela circunstância de ser aplicada uma pena expulsiva ou proibitiva do exercício da profissão.

Importa não esquecer que o direito penal e o direito disciplinar visam a tutela de interesses ou bens jurídicos distintos, assumindo as sanções impostas num e noutro âmbito natureza diversas: enquanto o direito penal tutela interesses gerais e fundamentais da comunidade, o direito disciplinar protege o cumprimento de deveres por parte de alguém que se encontra inserido no âmbito, in casu, de uma actividade profissional.

De tal modo que o processo disciplinar é autónomo do processo criminal, uma vez que são diversos os fundamentos e fins das respectivas penas, bem como os pressupostos da respectiva responsabilidade, podendo ser diversas as valorações que cada uma delas faz dos mesmos factos e circunstâncias.

Assim, as normas que no EOA prevêem infracções disciplinares e que regulam os deveres deontológicos dos advogados têm, opostamente às normas penais, o seu âmbito de aplicação circunscrito aos advogados e advogados estagiários, não se destinando, opostamente às normas penais, à protecção dos interesses da comunidade de protecção dos seus bens jurídicos essenciais.

E as penas disciplinares expulsivas ou proibitivas do exercício da profissão, ainda que possam contender com direitos fundamentais (vd. art. 47.º da CRP), não se tornam, por essa razão, penas de natureza criminal. Com efeito, a finalidade visada pela pena disciplinar não é a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, nem visa a tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada ou o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.

As penas disciplinares destinam-se à preservação da disciplina da profissão e, no caso da advocacia, à salvaguarda da função ético-social da profissão, que exige ao profissional do foro, um comportamento irrepreensível, como servidor da justiça e do direito.

É certo que tratando-se de uma restrição drástica à liberdade de profissão apenas pode ser determinada em consequência de uma infracção disciplinar de gravidade tal que justifique sanções tão lesivas da liberdade profissional. Mas dessa gravidade da pena não resulta a inconstitucionalidade da atribuição aos órgãos da Ordem dos Advogados, em conformidade com os arts. 3.º, n.º 1, al. f), 90.º, 48.º-C, 38.º do EOA 84, da competência para a sua aplicação.

É que, em face da distinção entre função jurisdicional e administrativa supra avançada continuamos a estar perante a prática de um acto administrativo, não existindo interferência na reserva de jurisdição.

E tratando-se de pena que não é aplicada por um tribunal é a mesma susceptível de recurso de plena jurisdição para um tribunal, nos termos do art. 5.º do EOA 84 e dos arts. 2.º, 46.º e ss. do CPTA, assegurando-se então a tutela judicial efectiva do arguido em conformidade com os arts. 20.º, n.º 1 e 268.º, n.º 4 da CRP.

Refira-se que as exigências do princípio do Estado de direito democrático não obstam à conclusão de que ao proferir decisão de punição disciplinar a Ordem dos Advogados não pratica qualquer acto jurisdicional e, consequentemente, não viola a separação de poderes (art. 2.º da CRP), a reserva de jurisdição (art. 202.º da CRP) e a tutela jurisdicional efectiva (arts. 20.º, n.º 1 e 268.º, n.º 4 da CRP).

Com efeito, sendo o cerne do Estado de direito democrático a protecção dos cidadãos contra a prepotência, o arbítrio e a injustiça, especialmente por parte do Estado, mostra-se assegurado, seja constitucionalmente, seja pela via legal, o direito de defesa no processo sancionatório instaurado e conduzido pela Ordem dos Advogados (art. 32.º, n.º 10 da CRP, 126.º do EOA 84), o direito de contraditório e o direito de recurso aos tribunais contra os actos disciplinares (entre outros, os arts. 20.º, n.º 1 e 268.º, n.º 4 da CRP, art. 5.º do EOA 84, art. 2.º do CPTA).

Por último, refira-se que as normas do EOA que conferem poderes de julgamento e de aplicação de penas expulsivas ou proibitivas do exercício da profissão a órgãos da OA (arts. 3.º, n.º 1, al. f), 90.º, 48.º-C, 38.º do EOA 84) também não violam o art. 6.º, n.º 1 da CEDH, por violação do direito a um tribunal.

Dispõe o art. 6.º, n.º 1 da CEDH que, “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa, publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.”.

Na leitura que tem feito deste normativo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, tem considerado que a aplicação de penas que afectem a liberdade de exercício da profissão só pode caber a tribunais, independentes e imparciais, estabelecidos pela lei, e mediante processo público (vd., entre outros, o Acórdão Albert and Le Compte v. Belgium (28.1.1983)). Mas note-se que apenas quando a questão é decidida em primeira e última instância pela autoridade administrativa estas exigências não são cumpridas, sendo que “quando a questão é examinada sucessivamente por órgãos diferentes, o n.º 1 do artigo 6.º dispensa que os primeiros respondam às suas prescrições, se as suas decisão são submetidas ao controlo de um tribunal gozando de plenitude de jurisdição” (Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Anotada, 3.ª Edição, 2005, p. 151).

Ou seja, o direito do aqui A. ao exame da sua causa por um tribunal, independente e imparcial, estabelecido pela lei, e mediante processo público, previsto no art. 6.º, n.º 1 da CEDH, não sai coarctado ou violado pelo facto de a decisão disciplinar ter sido aplicada pela instância disciplinar, já que lhe é garantido o direito de impugnar judicialmente a decisão proferida pela autoridade administrativa (art. 5.º do EOA 84 e dos arts. 2.º, 46.º e ss. do CPTA).

Em suma, as normas do EOA, especificamente os arts. 3.º, n.º 1, al. f), 90.º, 48.º-C, 38.º do EOA 84, que conferem poderes de julgamento e de aplicação de penas expulsivas ou proibitivas do exercício da profissão a órgãos da OA não padecem de inconstitucionalidade por violação dos princípios constitucionais da reserva de jurisdição (art. 202.º da CRP), da separação de poderes (art. 2.º da CRP), da tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º, n.º 1 e 268.º, n.º 4 da CRP), nem violam o disposto no art. 6.º, n.º 1 da CEDH.” (sublinhados nossos).

O autor defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, invocando para tanto razões idênticas às já alegadas nas restantes instâncias para a procedência deste vício.

Ora, face aos fundamentos ora transcritos, só se pode concluir que esta questão foi julgada acertadamente, cumprindo ainda acrescentar os seguintes argumentos.

Determina o art. 267º, da CRP, o seguinte:

“1. A Administração Pública será estruturada de modo a evitar a burocratização, a aproximar os serviços das populações e a assegurar a participação dos interessados na sua gestão efectiva, designadamente por intermédio de associações públicas, organizações de moradores e outras formas de representação democrática.

(…)

4. As associações públicas só podem ser constituídas para a satisfação de necessidades específicas, não podem exercer funções próprias das associações sindicais e têm organização interna baseada no respeito dos direitos dos seus membros e na formação democrática dos seus órgãos.

(…)”.

Como decorre do ponto 1., do preâmbulo do DL 84/84, de 16/3, diploma que aprovou o Estatuto da Ordem dos Advogados, a ora ré, Ordem dos Advogados, constitui uma associação pública integrada na categoria das ordens profissionais.

Efectivamente, refere-se nesse ponto 1. o seguinte:

“O Estado, no uso de poderes que são seus, tem o direito e o dever de regular as associações públicas. A Ordem dos Advogados constitui justamente um exemplo dos mais importantes do tipo de associações públicas que se ocupam da regulamentação do exercício das profissões liberais, designadamente nos seus aspectos deontológicos e disciplinares.

As associações públicas, é importante desfazer equívocos, não nascem do exercício do direito de associação dos particulares. Representam antes, como pessoas colectivas de direito público que são, uma forma de administração mediata, consubstanciando uma devolução de poderes do Estado a uma pessoa autónoma por este constituída expressamente para o exercício daquelas atribuições e competências. Entre as 2 opções que se põem ao Estado: a de se ocupar directamente da regulamentação e tutela dessas profissões ou a de, definindo os parâmetros legais de carácter geral, confiar aos próprios interessados a disciplina e defesa da sua profissão, o legislador preferiu a segunda.

Assim se concretiza na Ordem dos Advogados, cujo Estatuto agora se aprova, o princípio da descentralização institucional que aproxima a Administração dos cidadãos e se articulam harmoniosamente interesses profissionais dos advogados com o interesse público da justiça.” (sublinhado nosso).

Como explicam Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Volume III, 2020, 2ª Edição, págs. 528 e 529, em anotação ao art. 267º n.º 4:

“XXVI- A configuração geralmente assumida pelas associações públicas de natureza profissional parece implicar um conjunto de sérias limitações à liberdade de profissão constitucionalmente garantida (artigo 47°, n.º 1): como já ficou dito, o acesso depende de inscrição na ordem profissional respetiva, a qual por sua vez pressupõe a satisfação de diversas exigências técnicas e deontológicas, e o exercício da profissão obedece a condicionalismos mais ou menos estritos (proibição de publicidade, obrigação de pagamento de quotas, deveres de conduta em face dos clientes, dos colegas e da própria associação), cuja inobservância pode acarretar a aplicação de sanções disciplinares pelos próprios órgãos da corporação, incluindo - segundo o entendimento maioritário - a suspensão e a interdição de exercício da profissão.

Sem prejuízo, a afirmação de que a organização de certas profissões em ordens coenvolve uma restrição à liberdade de profissão deve ser, pelo menos, relativizada. Seria decerto esse o caso se estivesse nas mãos das ordens a fixação dos critérios de acesso à profissão, ou as condições do seu exercício, ou os pressupostos da aplicação de sanções expulsivas. Tratando-se, todavia, de uma matéria atinente aos direitos, liberdades e garantias, é, nos termos gerais, a lei (ou o decreto-lei autorizado) que deve conter o enunciado de todas as exigências de acesso à profissão, relegando os órgãos associativos para uma tarefa aplicativa estritamente vinculada, que os impede de recusar qualquer novo associado apresentando os requisitos legais. É a lei que, no respeito do princípio da proporcionalidade e dos restantes vínculos constitucionais, estabelece todas as regras de exercício que colidam com a liberdade de profissão, incluindo as incompatibilidades, a quotização, a publicidade profissional ou os honorários. E é ainda a lei que tem de fixar os pressupostos da aplicação das sanções disciplinares expulsivas (…)” (sublinhados nossos).

E como se escreveu no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 278/2011 (em causa a constitucionalidade da competência para a instrução e aplicação de coima relativa a contra-ordenação ambiental):

“5. Antes de mais, importa reter que a Lei Fundamental, em sede de garantias processuais dos cidadãos e das pessoas colectivas, reconhece, expressamente, que, além do Direito Penal, outros ramos do Direito Público assumem uma natureza punitiva ou sancionatória. Assim, além da referência específica ao Direito Contra-Ordenacional, a norma constitucional assume uma vocação ampliadora, abarcando todos os demais ramos do Direito Administrativo Sancionatório -, devendo a lei assegurar o respeito pelos direitos de audiência e de defesa (artigo 32º, n.º 10, da CRP).

(…) Visando a sanção contra-ordenacional fins de prevenção geral e especial da prática de actos contrários ao bloco de legalidade - que, no entanto, não se revestem de um desvalor jurídico suficientemente forte que justifique a respectiva criminalização -, compreende-se, portanto, que o legislador tenha cometido à própria administração pública os poderes para fiscalizar o cumprimento daquele bloco de legalidade e, em caso de infracção, o poder para os sancionar. Essa função corresponde, aliás, à própria essência da função administrativa, ou seja, à execução dos comandos normativos adoptados pelos órgãos competentes, em estrita observância e prossecução do interesse público.

E nem se diga que tal função punitiva, exercida pela administração pública, coloca em causa o princípio da separação de poderes, por invadir o âmago da função jurisdicional. Com efeito, por força do n.º 2 do artigo 202º da Constituição da República Portuguesa, cabe aos tribunais “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados”, mas tal comando constitucional não se opõe ao exercício por várias entidades administrativas de poderes sancionatórios, que visam, precisamente, reprimir a violação da legalidade democrática, e que, aliás, alguma doutrina qualifica como poderes de tipo para-jurisdicional (adoptando esta terminologia, ver Miguel Prata Roque, Os poderes sancionatórios da ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social, in «Direito Sancionatório das Autoridades Reguladoras» (Separata), Coimbra, Coimbra Editora, 2009, 389-396; Ramón Parada, Derecho Administrativo – Parte General, Vol. I, 16ª edição, Madrid, Marcial Pons, 2007, pp. 407 e 408; Paula Costa e Silva, As autoridades administrativas independentes, in «O Direito», Ano 138º, 2006, Tomo III, 558 e 559; Pedro Gonçalves, Direito Administrativo da Regulação, in «Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano», FDUL, 2006,546; Vital Moreira / Fernanda Maçãs, Autoridades Reguladoras Independentes – Estudo e Projecto de Lei Quadro, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 40.

Este Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar no sentido de que o exercício de poderes sancionatórios pela administração pública não contende, em regra, com o princípio da separação de poderes, na medida em que aquele possa ser alvo de controlo jurisdicionalizado, ainda que apenas em momento posterior à aplicação da sanção administrativa. Assim, veja-se o Acórdão n.º 161/90 (disponível in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/):

“Só os tribunais podem aplicar penas e medidas de segurança. Mas já não cabe no princípio da "reserva do Juiz", por já não ser "administração da justiça", a aplicação de sanções não criminais não restritivas da liberdade: estas podem ser aplicadas pelas autoridades administrativas, desde que se garanta um efectivo recurso aos tribunais e se assegurem ao arguido as necessárias garantias de defesa (o princípio da defesa vale, na sua ideia essencial, para todos os domínios sancionatórios)”.

Ora, à semelhança do que sucede nos demais procedimentos contra-ordenacionais, a decisão condenatória proferida pela Inspecção-Geral do Ambiente, é passível de impugnação judicial, nos termos do n.º 1 do artigo 59º do Decreto-Lei n.º 433/82, aplicável ao caso em apreço nos autos. Tanto assim é que o presente recurso de constitucionalidade decorreu de processo jurisdicional no qual a recorrente teve oportunidade de fazer submeter a decisão administrativa de aplicação de coima a um controlo jurisdicionalizado.” (sublinhados e sombreados nossos).

Retomando o caso vertente verifica-se que está em causa a aplicação ao autor de pena expulsiva da Ordem dos Advogados, a qual implica o afastamento do mesmo do exercício da advocacia (cfr. art. 104º n.º 6, parte final, do EOA), pelo que estamos no âmbito do direito disciplinar profissional - o qual se consubstancia num dos campos tradicionais do direito disciplinar público - que visa assegurar a função social, dignidade e prestígio da profissão de advogado e promover o respeito pelos respectivos princípios deontológicos, ou seja, está em causa a aplicação de sanção não criminal, a qual não é privativa ou restritiva da liberdade - pois, como se refere no trecho supra transcrito do acórdão proferido em 1ª instância, e será melhor desenvolvido infra (aquando da apreciação do erro de julgamento relativo ao vício de inconstitucionalidade da norma constante da al. f) do n.º 1 do art. 101º, do EOA, por violação do art. 30º n.º 1, da CRP), a privação de liberdade tem o seu campo de incidência limitado à liberdade física, de movimentos, não abarcando outros direitos -, e é passível de impugnação perante dos tribunais administrativos (cfr. art. 5º n.º 3, do EOA, arts. 1º e 4º, do ETAF, e arts. 2º e 51º e ss., do CPTA), o que veio a ocorrer com a interposição da presente acção administrativa especial.

Assim, as normas do EOA que conferem poderes de julgamento e de aplicação de penas expulsivas da profissão a uma entidade administrativa (órgãos da AO) não violam a reserva da função jurisdicional consagrada no art. 202º, da CRP, nem os princípios da separação de poderes (consagrado no art. 111º, da CRP) e da tutela jurisdicional efectiva (como o corrobora a interposição desta acção administrativa especial).

E também não violam o disposto no art. 6º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), pois, conforme jurisprudência constante do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) [na aplicação da CEDH e na densificação dos respectivos conceitos, tem, necessariamente, de atender-se à jurisprudência do TEDH - neste sentido, Ac. do STA de 28.11.2007, proc. n.º 0308/07], mesmo que um órgão administrativo que decide litígios sobre direitos e obrigações civis não cumpra o art. 6º n.º 1, da CEDH, em algum aspecto, não se pode encontrar qualquer violação da Convenção se os procedimentos perante esse órgão estiverem sujeitos ao controlo subsequente de um órgão judicial que tenha plena jurisdição e ofereça as garantias desse art. 6º n.º 1 [neste sentido, Acs. do TEDH de 10.2.1983, caso Albert e Le Compte contra Bélgica, § 29, e 14.11.2006, caso Tsfayo contra Reino Unido, § 42].

Ora, as decisões da OA que apliquem medidas expulsivas, e como acima referido, são impugnáveis perante os tribunais administrativos, os quais são tribunais de plena jurisdição, dado que conhecem de facto e de direito em 1ª e 2ª instâncias (cfr. arts. 31º n.º 3 e 40º n.º 1, ambos do ETAF, e arts. 90º, 91º e 149º, todos do CPTA), e oferecem as garantias exigidas pelo art. 6º n.º 1, da CEDH.

Nestes termos, cabe nesta parte julgar improcedente o presente recurso de revista.

D) inconstitucionalidade das normas que concentram no mesmo órgão da Ordem dos Advogados (Conselho de Deontologia) e nas mesmas pessoas (relator e membro do Conselho de Deontologia) o poder de acusar (titular da acção penal) e o poder de julgar (e condenar), por violação dos princípios da acusação e da imparcialidade constantes do art. 32º n.º 5, da CRP

O acórdão recorrido julgou improcedente este vício com base na fundamentação constante do acórdão proferido em 1ª instância.

O autor defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, reafirmando a inconstitucionalidade das normas que concentram no mesmo órgão da Ordem dos Advogados (Conselho de Deontologia) e nas mesmas pessoas (relator e membro do Conselho de Deontologia) o poder de acusar (titular da acção penal) e o poder de julgar (e condenar), por violação dos princípios da acusação e da imparcialidade constantes do art. 32º n.º 5, da CRP.

Vejamos.

Prescreve o art. 32º, da CRP, o seguinte:

“(…)

5. O processo criminal tem estrutura acusatória (…)

(…)

10. Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.”.

A estrutura acusatória do processo criminal, imposta pelo n.º 5 deste art. 32º, exige que se diferencie entre o órgão que faz a instrução e (ou) acusa e o órgão que julga, sendo uma garantia essencial da independência e imparcialidade do julgador - neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 2007, 4ª Edição, pág. 522, e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Volume I, 2017, 2ª Edição, págs. 529 a 531.

De todo o modo, cumpre esclarecer que, conforme entendimento do Tribunal Constitucional, não é da mera circunstância de no âmbito do procedimento disciplinar coincidirem na mesma pessoa as competências instrutórias e decisórias que resulta a violação do princípio da imparcialidade, consagrado no art. 266º n.º 2, da CRP, e a regra prevista no art. 32º n.º 5, da CRP, da estrutura acusatória do processo criminal, não é extensível aos demais processos sancionatórios - nomeadamente ao processo disciplinar -, ao abrigo do n.º 10 desse art. 32º, para efeitos de fundar o entendimento de que o órgão que faz a instrução e acusa não pode ser o mesmo que julga.

Com efeito, e como a este propósito se escreveu no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 33/2002:

“3. A norma sub iudicio determina que o instrutor do processo disciplinar é, em regra, o chefe que determinou a sua instauração.

De outro lado, no nº 1 do artº 79º do Regulamento de Disciplina Militar prescreve-se que a competência para instaurar ou mandar instaurar processo disciplinar (…) coincide com a competência disciplinar, estatuindo-se no nº 1 do artº 94º que, se o chefe entender que a instrução do processo está completa, proferirá a sua decisão.

Como o requerente não põe em causa o citado nº 1 do artº 79º, tendo em conta que o teor literal da norma sindicada não rege sobre as relações entre a entidade instrutória e a entidade decisória e, por fim, ponderando o que comanda o aludido nº 1 do artº 94º, haverá que entender-se que o pedido abarca a norma ínsita no nº 1 do artº 85º do Regulamento de Disciplina Militar, no entendimento de que o chefe que instruir o processo disciplinar é o competente para aplicar a respectiva sanção.

Só assim, na verdade, é entendível o pedido, que não apela à conjugação normativa decorrente da articulação daqueles três preceitos.

É, pois, com estes contornos que se irá analisar a questão.

4. Deverá, desde logo, sublinhar-se que o comando que se extrai da norma em causa (atendendo ao que acima ficou indicado) deve ser entendido como a «possibilidade» de convergirem numa mesma pessoa os poderes de instrução e decisão. E (…) dada aquela «possibilidade», importa verificar se, no processo disciplinar militar, a coincidência numa mesma pessoa das competências para instruir e punir se não compatibiliza com o princípio da imparcialidade da Administração.

Esta verificação impõe que sejam dadas respostas às seguintes subquestões:-

- saber se aquele princípio é aplicável no âmbito das Forças Armadas;

- saber se o mesmo princípio reclama, em geral, uma cisão entre a entidade instrutora e a entidade decisora;

- saber se, ainda que não seja dada resposta afirmativa à anterior subquestão, de todo o modo, a cisão é exigida quando estejam em causa processos sancionatórios;

(…)

Comecemos pela primeira subquestão.

5. Tem sido sustentado que o princípio da imparcialidade da Administração, esteado no nº 1 do artigo 266º da Lei Fundamental, vincula “todas as autoridades ou entidades, públicas ou privadas, que de alguma forma exerçam a função administrativa ou pratiquem actos em matéria administrativa” (assim, Maria Teresa de Melo Ribeiro, O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, 1996, 123).

Porque aquela disposição constitucional está vertida no Título IX da Parte III do Diploma Básico, e porque os preceitos relativos à Defesa Nacional se encontram consagrados no Título X, poderia suscitar-se a dúvida sobre se as regras e princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública seriam também aplicáveis à Defesa Nacional.

A uma tal dúvida, porém, tem sido dada resposta positiva (…)

6. Alcançado que as Forças Armadas são parte integrante da Administração Pública e, consequentemente, que aquelas estão subordinadas aos princípios prescritos no nº 2 do artigo 266º da Constituição, somos levados a entrar na análise da segunda subquestão, qual seja a de saber se o princípio da Imparcialidade da Administração reclama uma separação pessoal entre quem instrui o procedimento administrativo e quem o decide.

Na verdade, e como se viu, o requerente afirma que um tal princípio só se realiza integralmente se uma tal cisão ocorrer.

Será assim?

Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit., 925) defendem que o princípio da imparcialidade da Administração, que deve reger a actividade da Administração, impõe que, “no conflito entre o interesse público e os interesses particulares, a Administração deve proceder com isenção na determinação da prevalência do interesse público, de modo a não sacrificar desnecessária e desproporcionadamente os interesses particulares (imparcialidade na aplicação do princípio da proporcionalidade)”, exigindo também uma “igualdade de tratamento dos interesses dos cidadãos através de um critério uniforme de prossecução do interesse público”, E adiantam que aquele princípio “que se relaciona, embora não se confunda, com o princípio da igualdade, deve, por outro lado, distinguir-se do princípio da neutralidade, pois a Administração não pode conceber-se como neutral em relação à prossecução do interesse público”.

Também Vieira de Andrade (A Imparcialidade da Administração como Princípio Constitucional, a págs. 219 e seguintes do volume 50 do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra) ensina que “a actividade administrativa será imparcial sempre que as decisões respectivas sejam determinadas exclusivamente com base em critérios próprios, adequados ao cumprimento das suas funções específicas no quadro da actividade geral do Estado, e na exacta medida em que os critérios não sejam substituídos ou distorcidos por influência de interesses alheios à função, sejam estes interesses pessoais do funcionário, interesses de indivíduos, de grupos sociais, ou mesmo interesses políticos concretos do Governo” (…).

Concluir-se-á desta arte, que, como diz Freitas do Amaral (Direito Administrativo, 3º volume, 205), do princípio da imparcialidade da Administração resultam os seguintes corolários:

“a) Proibição de favoritismos ou perseguições relativamente aos particulares, sejam quais forem os motivos invocados, designadamente motivos políticos, partidários ou sindicais;

b) Proibição de os órgãos da Administração tomarem decisões sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados, por razões de carácter familiar, económico, político, etc.;

c) Proibição de os órgãos da Administração tomarem parte ou interesses em contratos celebrados com a Administração ou por ela aprovados ou autorizados”.

Em face do que é postulado pelo princípio de que curamos, terá de reconhecer-se que a lei ordinária, para além das garantias que directamente se expressam na Lei Fundamental, deverá ainda estabelecer garantias que se lobriguem como adequadas e suficientes para que a plenitude daquele princípio seja assegurada.

Ora, tendo como perspectiva as garantias resultantes directamente da própria Constituição, é evidente que, quanto a elas, inexiste qualquer liberdade de conformação do legislador que, por isso, as não poderá deixar de consagrar, não podendo, também, editar normação que afecte o seu conteúdo essencial. Assim, quanto a tais garantias, na margem de liberdade conformativa do legislador unicamente se poderá incluir a determinação das respectivas formas, modos, termos e, porventura, circunstâncias - tudo como decorrência da concretização dessas específicas garantias.

Já pelo que toca à estipulação de meios tendentes a garantir a adequação e suficiência do princípio da imparcialidade administrativa, e na falta de preceitos constitucionais directamente consagradores desta ou daquela concreta garantia que nesse princípio entronque, deve reconhecer-se que a liberdade de conformação do legislador ordinário é mais lata (e nem sempre com idêntico dimensionamento). Na realidade, onde estiverem menos especificadas ou densificadas na Constituição as garantias de imparcialidade administrativa, mais ampla pode ser a intervenção criadora do legislador ordinário; e, pelo contrário, se a Lei Fundamental já concretizou mais pormenorizadamente ou densificou um catálogo de garantias concretas, a actividade legislativa deverá apresentar-se mais reduzida.

Fornece-nos o Diploma Básico, para além das garantias subjectivas incluídas no seu artigo 50º, nº 3, (destinadas a garantir a isenção e independência no exercício de cargos de carácter electivo) e no artigo 269º, nº 5 (incompatibilidades quanto ao exercício de empregos ou cargos públicos com outras actividades), um rol de garantias objectivas gerais - quer de carácter preventivo, quer de carácter repressivo - da actividade administrativa, com vista a ser atingido o desiderato da imparcialidade do procedimento administrativo.

Neste sentido, avultam, por exemplo, os princípios da administração aberta e da obrigatoriedade da notificação dos actos administrativos - artigo 268º, números 1 a 3 -, a existência de um procedimento administrativo que assegure a participação dos interessados - artigo 267º, nº 5 -, a consagração do concurso público como forma normal de acesso à função pública - artigo 47º, nº 2 -, a exigência de fundamentação expressa dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos - artigo 268º, nº 3 -, o asseguramento dos meios contenciosos indispensáveis a uma tutela jurisdicional efectiva - artigo 268º, nº 4 -, a possibilidade de assistência por advogado perante qualquer autoridade - artigo 20º, nº 4 - e a possibilidade de queixa ao Provedor de Justiça - artigo 23º.

Perante um tal rol, é perfeitamente compreensível que o legislador ordinário tenha, no Código do Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Setembro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei nº 6/96, de 15 de Novembro), para além de concretizar algumas daquelas estipulações, acrescentado outras garantias de imparcialidade. É disso exemplo o prescrito nos seus artigos 166º, 182º e 183º e a minuciosa regulação constante dos artigos 44º a 51º no que tange às garantias subjectivas de imparcialidade, com o estabelecimento de casos e situações de impedimento e fundamentos de escusa ou suspeição.

Simplesmente, se é sustentável que se diga que uma “das vias adequadas para prevenir a violação do princípio da imparcialidade e promover a imparcialidade administrativa consiste em distinguir os órgãos administrativos instrutórios dos órgãos decisórios” (…), isso não significa que a Constituição tal imponha, ou que essa via se apresente como absolutamente necessária e indispensável para se atingir ou promover aquele princípio. Mister é, isso sim, que, na falta dessa consagração, se encontrem reguladas no ordenamento jurídico formas garantísticas que, de modo adequado e suficiente, assegurem inequivocamente que a Administração, ao desenvolver a sua actividade, irá agir com respeito pelo mínimo de garantias de imparcialidade.

Ora, tendo em conta o que se encontra consagrado no Código do Procedimento Administrativo e que acima se anotou, entende-se que aí estão adequadamente estabelecidas regras de cujo funcionamento resulta a imposição da prossecução de uma actividade administrativa que, por elas, se tem de pautar com independência e imparcialidade, sem que se torne necessária a consagração da cisão entre a entidade instrutora e a entidade decisora. Por isso, essa cisão não é estabelecida em tal Código (cfr. artº 86º, nº 1).

Vale a pena referir que, do mesmo modo, um professor quando ensina está sujeito ao princípio da imparcialidade, estando-o também quando elabora as provas de avaliação, quando as corrige e quando avalia os respectivos resultados, sem prejuízo de poder acumular essas sucessivas funções. E, no particular que tratamos, tem o Supremo Tribunal Administrativo entendido que não viola o princípio da imparcialidade a actuação do dirigente máximo do serviço quando homologa a classificação final dos candidatos elaborada pelo júri a que presidiu em concurso para provimento de pessoal do respectivo organismo ou serviço, e preste o director-geral, que foi presidente do júri que homologou a lista de classificação final de um concurso, informação no recurso hierárquico necessário (cfr. acórdãos de 11 de Junho de 1992, no Apêndice ao Diário da República de 16 de Abril de 1996, e de 8 de Abril de 1997, no Processo nº 29.920, e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Jurisprudência Administrativa - Sumários, 590 e 591).

Ora, a existência, já assinalada, da corte de garantias estabelecidas pela lei ordinária, apresenta-se como adequada e minimamente suficiente para cumprir a efectivação do princípio da imparcialidade administrativa constitucionalmente imposto, sem que se torne absolutamente indispensável que seja consagrada naquela lei a regra da cisão, no procedimento administrativo, entre a entidade instrutória e a entidade decisora, sendo de sublinhar que, de toda a forma, aquela separação funcional não é algo de inarredável face ao texto da Lei Fundamental.

7. Mas, como se disse, porque importa saber se, a concluir-se pela não indispensabilidade da consagração da regra da cisão de que se tratou acima, de todo o modo haveria que averiguar se essa indispensabilidade teria de ser consagrada no âmbito dos processos sancionatórios, é ocasião de se enfrentar a terceira subquestão.

Convirá anotar que a norma que se surpreende no nº 10 do artigo 32º da Constituição (que, a partir da Revisão Constitucional decorrente da Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro, passou a assegurar os direitos de audiência e defesa em todos os processos sancionatórios, e não apenas nos processos de contra-ordenação), nada veio a acrescentar ao que já se prescrevia na versão da Lei Fundamental anterior àquela Revisão relativamente aos procedimento disciplinar efectuado no âmbito da Administração Pública. De facto, no nº 3 do artigo 269º estabelece-se, como já se estabelecia, que em processo disciplinar são garantidas ao arguido as suas audiência e defesa. E daí que se conclua que a inclusão, levada a efeito no falado nº 10 do artigo 32º, do asseguramento dos direitos de audiência e defesa nos processos sancionatórios não tem o significado de fazer atrair o regime destes processos em geral, e do processo disciplinar em especial, para o regime do processo criminal.

É bem certo que este Tribunal já reconheceu (cfr. citado Acórdão nº 103/87) que o “princípio da presunção de inocência dos arguidos, consagrado expressamente para o processo criminal no artigo 32º, nº 2, da Constituição é “igualmente válido, na sua ideia essencial, nos restantes domínios sancionatórios e, agora, em particular, no domínio disciplinar”. Todavia, pese embora esse reconhecimento, nunca foi afirmado por este órgão de administração de justiça que a generalidade das garantias prescritas constitucionalmente para o processo criminal de deveriam aplicar, de pleno, no âmbito disciplinar; o que se afirmou foi, por um lado (mesmo aresto) que, salvo para a aplicação da pena de admoestação, era exigível a existência de um processo, “pois que, não havendo processo (ainda que só verbal), desde logo se não vê que possam ter lugar quaisquer diligências probatórias necessárias ao exercício” do direito de defesa; e, por outro (cfr. Acórdão nº 90/88, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11º volume, 311 e segs.) que, se “certos princípios expressamente consagrados para o processo criminal são igualmente válidos”, na sua ideia essencial, para os restantes processos sancionatórios, daí não decorria necessariamente que, por exemplo, a assistência de defensor devesse ser considerada como algo de constitucionalmente garantido no âmbito da generalidade dos procedimentos disciplinares.

O requerente, como se viu, invoca que se do regime constitucional respeitante do processo criminal, bem como do Código de Processo Penal, resulta que diferentes hão-de ser os juízes da pronúncia e do julgamento, o que é estabelecido tendo em vista a garantia da imparcialidade do julgamento, igualmente em processo administrativo sancionatório não deverá coincidir na mesma pessoa a competência para instruir e aplicar a sanção.

Sem que seja necessário discutir agora em que medida é que o Diploma Básico impõe, perante o gizar do processo criminal como devendo obedecer a uma estrutura acusatória, a cisão entre o juiz da instrução ou da pronúncia e o juiz do julgamento (…), o que é certo é que a assimilação do processo criminal ao processo disciplinar tem limites derivados da natureza de um e de outro, e dos objectivos, necessariamente distintos, que um e outro visam prosseguir. Aliás, seria desde logo questionável em que medida é imposta a estrutura acusatória do processo disciplinar atenta a sua específica natureza.

Efectivamente, a responsabilidade disciplinar visa assegurar o complexo de deveres a cuja observância é obrigado quem pertence a dada instituição ou corpo social dotado de organização com carácter de estabilidade e de permanência, sujeição essa que, correlativamente, implica que haja, nessa instituição ou corpo social, órgãos dirigentes aos quais é atribuída competência para reprimir, mediante a aplicação de sanções, a violação daqueles deveres, aplicação que, obviamente, atinge o prevaricador enquanto membro da instituição ou corpo social e não enquanto cidadão.

O poder punitivo disciplinar não se identifica, assim, com aquele poder punitivo do Estado - exercido sobre todo o território do Estado e sobre quem nele se encontre - exercido no âmbito criminal. O poder punitivo disciplinar é, antes, um poder de «supremacia especial», que apenas pode ser exercido relativamente a quem pertence à instituição ou corpo social.

(…)

De assentar é, pois, que o poder disciplinar - conquanto deva ser exercido com respeito pelos deveres fundamentais, porquanto mal se compaginava a ausência desse respeito no contexto de um Estado de direito - tem um carácter instrumental relativamente ao funcionamento global da Administração (…).

Se o poder disciplinar é instrumental do poder administrativo (…), então, nessa medida, é de admitir que aquele primeiro poder se exerça com ampla discricionaridade, pautando-se, em larga dimensão, por critérios de conveniência e de oportunidade, o que, seguramente, leva a que se conclua que existe aqui uma profunda diferença relativamente à jurisdição criminal, na qual a vinculação à lei é essencial, sendo vedadas as avaliações de oportunidade e conveniência, ainda que fundadas no interesse público.

Por isso, é compreensível que, nessa jurisdição, como se disse no Acórdão nº 581/2000 (no Diário da República, 2ª Série, de 22 de Março de 2001), “as garantias de imparcialidade hão-de ser maiores do que noutros domínios”.

É certo que o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro (cfr. nº 1 do seu artº 51º) consagra (exceptuando-se os casos de menor relevância em que é aplicável a pena de repreensão) a regra da separação entre a entidade instrutora e a entidade decisora. Simplesmente, isso, como resulta do que veio de se dizer, não representa a consagração de algo que é imposto constitucionalmente, antes representando a efectivação, por via do direito ordinário, de uma garantia adicional que tem como pano de fundo uma mais acentuada prossecução da imparcialidade da Administração.

Aliás, o mesmo legislador, ao reger o procedimento disciplinar laboral, optou por um outro caminho, justamente o de não consagrar a separação entre quem instrui e decide (cfr. nº 5 do artº 10º do Decreto-Lei nº 64-A/98, de 27 de Fevereiro), e isso não obstante ter de reconhecer-se que o poder disciplinar representa, no campo do direito do trabalho, um instrumento de auto-tutela da posição jurídica do poder de direcção do empregador, sendo um e outro daqueles poderes facetas que exprimem a faculdade de organização do trabalho.

Concluir-se-á, desta sorte, que não será da mera circunstância de no âmbito de certo procedimento disciplinar coincidirem na mesma pessoa - o superior hierárquico - as competências instrutórias e decisórias que resulta a violação do princípio da imparcialidade.” (sublinhados nossos).

Além disso, e como se afirmou no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 338/2008:

“2.7. Nas adendas às petições iniciais suscitaram os impugnantes novo vício, por alegada violação do princípio do acusatório, consagrado no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição, por o instrutor dos processos disciplinares ter participado, na condição de relator, na reunião da CNJ (…) que deliberou a aplicação das sanções disciplinares. (…)

Esta solução não padece de qualquer inconstitucionalidade, não sendo atendível a tese dos impugnantes que, com apoio no n.º 10 do artigo 32.º da CRP, pretendem estender à generalidade dos processos sancionatórios (e, em especial, aos processos disciplinares) o princípio do acusatório que o n.º 5 do mesmo preceito consagra especificamente para o processo criminal.

Como se demonstrou no Acórdão n.º 659/2006:

“Com a introdução dessa norma constitucional [n.º 10 do artigo 32.º] (efectuada, pela revisão constitucional de 1989, quanto aos processos de contra-ordenação, e alargada, pela revisão de 1997, a quaisquer processos sancionatórios) o que se pretendeu foi assegurar, nesses tipos de processos, os direitos de audiência e de defesa do arguido, direitos estes que, na versão originária da Constituição, apenas estavam expressamente assegurados aos arguidos em processos disciplinares no âmbito da função pública (artigo 270.º, n.º 3, correspondente ao actual artigo 269.º, n.º 3). Tal norma implica tão-só ser inconstitucional a aplicação de qualquer tipo de sanção, contra-ordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido (direito de audição) e possa defender-se das imputações que lhe são feitas (direito de defesa), apresentando meios de prova e requerendo a realização de diligências tendentes a apurar a verdade (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra, 2005, p. 363). É esse o limitado alcance da norma do n.º 10 do artigo 32.º da CRP, tendo sido rejeitada, no âmbito da revisão constitucional de 1997, uma proposta no sentido de se consagrar o asseguramento ao arguido, “nos processos disciplinares e demais processos sancionatórios”, de “todas as garantias do processo criminal” (artigo 32.º-B do Projecto de Revisão Constitucional n.º 4/VII, do PCP; cf. o correspondente debate no Diário da Assembleia da República, II Série-RC, n.º 20, de 12 de Setembro de 1996, pp. 541-544, e I Série, n.º 95, de 17 de Julho de 1997, pp. 3412 e 3466).”

Este Tribunal já teve, aliás, oportunidade de expressamente se pronunciar pela não inconstitucionalidade de normas do Regulamento de Disciplina Militar de acordo com as quais o chefe que instruir o processo disciplinar militar é competente para aplicar a respectiva sanção (Acórdão n.º 33/2002).

No presente caso, cumpre igualmente concluir que não fere qualquer regra estatutária, legal ou constitucional a possibilidade de o membro do órgão colegial competente para instruir e julgar infracções disciplinares partidárias, que foi designado como instrutor de determinado processo, participar na respectiva decisão final.” (sublinhados e sombreados nossos) - também neste sentido, Acs. do Tribunal Constitucional n.ºs 99/2009, 405/2009 e 643/2009.

E no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 612/2014 referiu-se o seguinte:

“Por outro lado, o princípio do acusatório, na dimensão subjetiva que impõe a autonomização orgânico-funcional de quem acusa e de quem decide, é princípio que, valendo no âmbito do processo criminal (artigo 32.º, n.º 5, da Lei Fundamental), não é transponível para o direito contraordenacional.

A Administração Pública, que tem o poder de instruir e decidir a final o processo administrativo desencadeado com a notícia da prática da infração contraordenacional, não é um órgão jurisdicional, embora desenvolva a sua atuação de acordo com princípios parcialmente comuns àqueles que, nos termos da Constituição e da lei, regulam a atividade jurisdicional, tal como os princípios da justiça e da imparcialidade (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição). As garantias de defesa do arguido, nessa fase, são, pois, aquelas que resultam da sujeição da Administração Pública à lei e aos princípios que regulam o exercício do poder sancionatório público que aquela lhe atribui, impondo-lhe, designadamente, o respeito pelo direitos de audiência e defesa do arguido nos processos de contraordenação (artigo 32.º, n.º 10, da Constituição).

E assistindo ao arguido, em tais processos sancionatórios, o direito constitucionalmente assegurado de sindicar perante um tribunal o exercício de um tal poder sancionatório, quer no plano formal, quer no plano material, não se vê como possam os seus direitos de defesa ficar irremediavelmente comprometidos com o facto de a competência estritamente regulamentar (que não legiferante) e a competência sancionatória (que não penal), estarem concentrados na mesma entidade administrativa (Anacom).” (sublinhados nossos) - também neste sentido, Acs. do Tribunal Constitucional n.ºs 856/2014 e 50/2015.

Finalmente, e conforme se esclareceu no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 779/2014:

“Assim, é manifesto que a norma que prevê tais multas não tem natureza processual penal, uma vez que não tem por finalidade disciplinar a aplicação, pelos tribunais, do direito criminal. E é também inequívoco que a multa nela prevista não é aplicável a factos ilícitos típicos de natureza penal, ou seja, a factos catalogados como crimes, pelo que não tem a natureza de sanção criminal.

Esta conclusão assume particular relevância tendo em conta que um dos fundamentos invocados pela decisão recorrida para a recusa de aplicação da interpretação normativa aqui em questão foi a violação do princípio acusatório, consagrado no n.º 5, do artigo 32.º, da Constituição.

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª Edição Revista, p. 522), este é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal que «significa que só pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial».

Ora, uma vez que, como se viu, as multas previstas na alínea c), do n.º 1, do artigo 66.º, da LOPTC, constituem sanções de natureza processual, a sua aplicação não tem de ser rodeada das garantias de defesa atribuídas ao arguido em processo penal, não lhe sendo por isso aplicável o princípio do acusatório, uma vez que nem sequer um processo sancionatório de natureza não criminal está aqui em causa.

Por outro lado, constituindo este princípio uma das garantias constitucionais do processo criminal, as exigências dele decorrentes não são diretamente aplicáveis a outros tipos de processo, designadamente, aos processos previstos no artigo 66.º, n.º 1, alínea c) da LOPTC.

Acresce ainda que, mesmo a admitir-se que estes processos têm uma natureza aproximada do processo de contraordenação ou de outro processo de natureza estritamente sancionatória (o que, como vimos, não se verifica), daí não decorre também que os mesmos tenham de ter uma estrutura do tipo acusatório, designadamente, por exigência do disposto no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição, segundo o qual “[n]os processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa”.

Na verdade, o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão de saber se os direitos de audiência e defesa previstos nesta norma constitucional implicam a subordinação desse tipo de processos a uma estrutura acusatória, tendo concluído pela resposta negativa.

Fê-lo, designadamente, no Acórdão n.º 581/04, onde se refere, a esse respeito, o seguinte:

«(…) a garantia constitucional dos direitos de audiência e de defesa em processo contraordenacional (n.º 10 do artigo 32º da Constituição) não pode comportar a consagração de um princípio da estrutura acusatória do processo idêntico ao que a Constituição reserva, no n.º 5 do artigo 32º, para o “processo criminal”, como, ainda – e, numa certa perspetiva, decisivamente –, a posição do arguido está garantida pela possibilidade de recurso jurisdicional. O n.º 10 do artigo 32º da Constituição não é, pois, desrespeitado só pelo mero facto de não serem diferentes os funcionários que confirmam o auto de notícia e proferem a decisão final».” (sublinhados e sombreado nossos).

Do exposto resulta que a configuração constitucional do processo disciplinar se subordina ao reconhecimento de um conjunto de garantias inerentes à respectiva natureza sancionatória (cfr. art. 32º n.º 10, da CRP), mas não o equipara ao processo penal, pelo que nos processos disciplinares não é invocável o art. 32º n.º 5, da CRP, para fundar o entendimento de que o órgão que faz a instrução e acusa não pode ser o mesmo que julga, além de que não é da mera circunstância de no âmbito do procedimento disciplinar coincidirem na mesma pessoa as competências instrutórias e decisórias que resulta a violação do princípio da imparcialidade, o que, desde logo, implica que se conclua - com a presente fundamentação - pela improcedência do presente recurso nesta parte.

E) Inconstitucionalidade das normas dos arts. 101º n.º 1, al. f), e 104.º, n.º 6, do EOA, por violação do princípio da reserva de lei

O acórdão recorrido julgou improcedente este vício com base na fundamentação constante do acórdão proferido em 1ª instância, no qual se escreveu a este propósito nomeadamente o seguinte:

“Sustenta, ainda, o A. a inconstitucionalidade dos arts. 101.º, n.º 1, al. f), e 104.º, n.º 6, do EOA, na redacção dada pela Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho, por violação do princípio da reserva de lei, de que decorre a exigência de que as normas de direito disciplinar que prevejam medidas expulsivas têm que conter um grau de precisão tal que permita identificar o tipo de comportamentos a que elas podem aplicar-se.

Como é sabido, no direito penal a legalidade dos crimes “é conseguida através da técnica da tipicidade, que consiste em descrever, de forma clara, precisa e rigorosa, a conduta ou o facto considerados criminalmente reprováveis” (tipo legal de crime) (cf. Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, vol. I, 2.ª edição, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1998, p. 62)

Opostamente, no direito disciplinar não existe um elenco típico dos factos considerados infracções já que a “tradição legislativa tem sido a de não tipicizar a ilicitude dos factos” (cf. Teresa Pizarro Beleza, ob. cit. p. 62).

Como se disse no Parecer da Procuradoria Geral da República, de 16.2.2006, P001132005, “as normas que prevêem ilícitos disciplinares revestem uma plasticidade tal que lhes permite abranger um vasto conjunto de comportamentos susceptíveis de lesar o interesse público implicado e que, pela sua variedade, não são passíveis de enunciação exaustiva. Dado o carácter não taxativo da enunciação, «podem caber na mesma pena aplicável a certos factos outras condutas não descritas na lei, mas estas, então, terão de possuir a mesma natureza das descritas como exemplo». No direito disciplinar «a analogia definidora das infracções não é apenas admitida, mas pressuposta como elemento essencial integrador das várias previsões legais»”.

A respeito da atipicidade das normas disciplinares pronunciou-se já o Tribunal Constitucional, designadamente no Acórdão n.º 666/94, nos seguintes termos:

“(…)

Na jurisprudência, a Comissão Constitucional, expressando embora "muitas dúvidas", pronunciou-se no sentido de que a exigência da tipicidade (feita na Constituição quanto ao ilícito penal) não valia no domínio contraordenacional. Justamente a propósito de um preceito legal que "não descreve acção nenhuma, não possui elementos caracterizadores da conduta proibida" - depois de se dizer que o princípio nullum crimen sine lege não tem, em matéria contraordenacional, dignidade constitucional - escreveu-se:

O que não significa, todavia, negar toda a incidência do princípio da legalidade no domínio das contra-ordenações, mas recusar apenas que as suas exigências de determinabilidade e de tipicidade se façam sentir com a mesma intensidade e premência que ganham no domínio do direito penal. (cf. Parecer nº 1/82, in Pareceres da Comissão Constitucional, volume 18º, páginas 89 e 90).

Aliás, já no parecer nº 7/78 (Pareceres da Comissão Constitucional, volume 4º, páginas 344), a mesma Comissão, a propósito do ilícito disciplinar, dissera:

A insuficiente tipicização, só por si, não envolve qualquer problema de inconstitucionalidade, até porque é própria do ilícito disciplinar.

Neste parecer nº 7/78, acrescentou-se, no entanto, que, estando em causa infracções disciplinares susceptíveis de serem punidas com "rescisão do contrato", embora não seja obrigatório que a lei tipifique "exaustivamente todos os comportamentos susceptíveis de se configurar como justa causa de despedimento", no entanto, não se "pode prescindir da fixação legal de um critério objectivo minimamente caracterizador de tais comportamentos".

(…)

Este Tribunal, por sua parte, no Acórdão nº 282/86, publicado no Diário da República, I série, de 11 de Novembro de 1986, a propósito da incidência do princípio da tipicidade no domínio disciplinar, afirmou:

É tradicional afirmar que no direito disciplinar não tem aplicação o princípio da tipicidade na definição das infracções e na própria previsão das penas. Todavia, mesmo admitindo que uma tal tese seja compatível com as exigências do princípio do Estado de Direito democrático, a verdade é que ela tem de ser reexaminada quando as penas envolvidas implicarem a privação ou restrição de um direito fundamental (…). Nesse caso, as regras constitucionais que condicionam e limitam tais restrições - designadamente o princípio da proporcionalidade (artigo 18º, nº 2) - implicam que tais penas só sejam previstas para situações que justifiquem a sua gravidade.

8. A regra da tipicidade das infracções, corolário do princípio da legalidade, consagrado no nº 1 do artigo 29º da Constituição (nullum crimen, nulla poena, sine lege), só vale, qua tale, no domínio do direito penal, pois que, nos demais ramos do direito público sancionatório (maxime, no domínio do direito disciplinar), as exigências da tipicidade fazem-se sentir em menor grau: as infracções não têm, aí, que ser inteiramente tipificadas.

Simplesmente, num Estado de Direito, nunca os cidadãos (cidadãos-funcionários incluídos) podem ficar à mercê de puros actos de poder. Por isso, quando se trate de prever penas disciplinares expulsivas - penas, cuja aplicação vai afectar o direito ao exercício de uma profissão ou de um cargo público (garantidos pelo artigo 47º, nºs 1 e 2) ou a segurança no emprego (protegida pelo artigo 53º) -, as normas legais têm que conter um mínimo de determinabilidade. Ou seja: hão-de revestir um grau de precisão tal que permita identificar o tipo de comportamentos capazes de induzir a inflicção dessa espécie de penas - o que se torna evidente, se se ponderar que, por força dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, elas só deverão aplicar-se às condutas cuja gravidade o justifique (cf. artigo 18º, nº 2, da Constituição).

No Estado de Direito, as normas punitivas de direito disciplinar que prevejam penas expulsivas, atenta a gravidade destas, têm de cumprir uma função de garantia. Têm, por isso, que ser normas delimitadoras.

É que, a segurança dos cidadãos (e a correspondente confiança deles na ordem jurídica) é um valor essencial no Estado de Direito, que gira em torno da dignidade da pessoa humana - pessoa que é o princípio e o fim do Poder e das instituições (cf. artigos 2º e 266º, nºs 1 e 2, da Constituição).”

Tendo em conta o exposto importa, agora, analisar as normas do EOA 84 que prevêem a pena expulsiva, analisando se as mesmas estão dotadas do grau de precisão e determinabilidade imposto pelo Tribunal Constitucional.

Dispõe o art. 91.º do EOA 84 que “Comete infracção disciplinar o advogado ou advogado estagiário que, por acção ou omissão, violar culposamente algum dos deveres consagrados no presente Estatuto, nas demais disposições legais aplicáveis ou nos regulamentos internos.”

O art. 101.º, n.º 1, al. f) prevê a pena de expulsão, especificando o art. 104.º, sob a epígrafe “Medida e graduação da pena”, no seu n.º 6 que “A pena de expulsão aplicar-se-á às infracções disciplinares que afectem gravemente a dignidade e o prestígio profissional, inviabilizando a manutenção da inscrição do advogado arguido, e consiste no seu afastamento do exercício da advocacia.”.

Não obstante a utilização de conceitos indeterminados, cujo preenchimento estará a cargo da entidade com competência disciplinar (e sem prejuízo, da possibilidade de controlo judicial dos mesmos), as normas fornecem um critério específico para se decidir pela aplicação da pena de expulsão.

Com efeito, apenas poderá ser aplicada esta pena nas condições ali previstas, isto é, quando o comportamento do advogado, representando uma violação aos seus deveres profissionais tal como enunciados no EOA ou noutras disposições, atentar gravemente a dignidade e o prestígio profissional, inviabilizando a manutenção da inscrição do advogado.

Atente-se que os deveres consagrados no EOA, especificamente aqueles cuja violação vem imputada ao A., vêm concretizados de forma suficientemente determinada para o arguido conhecer as condutas factuais que não deve adoptar, sob pena de cometer uma infracção disciplinar, e permitir ao órgão disciplinar a operação de subsunção do facto à norma.

Com efeito, veja-se a título de exemplo, o art. 83.º que estabelece no seu n.º 1, al. c) o dever de informação ao cliente – “[…] prestar, sempre que lhe for pedido, informação sobre o andamento das questões que lhe forem confiadas” -, na al. d) o dever de zelo – “Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito, todos os recursos da sua experiência, saber e actividade”, nas als. g) e h) o dever de prestação de contas – “Dar conta ao cliente de todos os dinheiros deste que tenha recebido, qualquer que seja a sua proveniência, e apresentar nota de honorários e despesas quando solicitado” e “Dar aplicação devida a valores, documentos ou objectos que lhe tenham sido confiados” e na al. j) o dever de não abandono do patrocínio – “Não abandonar o patrocínio do constituinte ou o acompanhamento das questões que lhe estão cometidas sem motivo justificado”.

O órgão disciplinar apenas poderá aplicar a pena de expulsão quando a violação de tais deveres consubstancie uma infracção disciplinar com a gravidade exigida pelo art. 104.º, n.º 6 do EOA 84.

E o Tribunal, em face das normas citadas, pode ponderar e controlar judicialmente se as condutas em causa preenchem ou não o grau de seriedade que a Administração lhes atribuiu, verificando se as mesmas afectam gravemente a dignidade e o prestígio profissional e inviabilizam a continuidade do arguido no exercício da profissão.

Ou seja, as normas em causa contêm uma caracterização suficientemente precisa dos comportamentos a que se aplicam, fornecem “à entidade com competência disciplinar um critério de decisão que lhe permita agir com segurança no momento de avaliar este ou aquele comportamento desviante” e possibilitam, em termos razoáveis, o controlo judicial das decisões assim tomadas.

Em face do exposto, não podemos concluir pela inconstitucionalidade do disposto nos arts. 101.º, n.º 1, al. f) e 104.º, n.º 6 do EOA.” (sublinhados nossos).

O autor defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, invocando para tanto razões idênticas às já alegadas nas restantes instâncias para a procedência deste vício, referindo que o princípio da reserva de lei extrai-se dos arts. 2º, 18º n.º 2, 29º n.º 1 e 47º n.º 1, da CRP.

Ora, face aos fundamentos ora transcritos, só se pode concluir que esta questão foi julgada acertadamente, cumprindo acrescentar os seguintes argumentos.

Estabelece o art. 29º n.º 1, da CRP, o seguinte:

“Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.”.

Este normativo constitucional consagra o princípio da legalidade penal do qual decorre a exigência denominada por princípio da tipicidade.

Quanto à caracterização deste princípio no âmbito penal, explicam Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Volume I, 2017, 2ª Edição, págs. 488 e 489, em anotação a este art. 29º n.º 1:

“V- A terceira questão tem que ver com a exigência da determinabilidade do conteúdo da lei criminal. Assim, dada a necessidade de prevenir as condutas lesivas dos bens jurídico-penais e igualmente de garantir o cidadão contra a arbitrariedade ou mesmo contra a discricionariedade judicial, exige-se que a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Só assim o cidadão poderá saber que ações e omissões deve evitar, sob pena de vir a ser qualificado criminoso, com a consequência de lhe vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança. Daqui resulta a proibição de o legislador utilizar cláusulas gerais na definição dos crimes, a necessidade de reduzir ao mínimo possível o recurso a conceitos indeterminados, e o imperativo de não recorrer às chamadas “normas penais em branco”, salvo quando tal recurso se apresente como manifestamente indispensável e a norma para que é feita a remissão seja clara na descrição da conduta punível. Esta exigência, decorrente da razão de garantia do princípio da legalidade penal, é denominada por princípio da tipicidade, traduzido pela conhecida formulação latina nullum crimen sine lege certa.

A mesma razão de certeza jurídica e de garantia política leva à proibição da aplicação analógica da lei criminal, proibição vertida na fórmula latina nulium crimen sine lege stricta e que consta do Código Penal, artigo 1º, n.º 3.” (sublinhados nossos).

E também a este propósito explicita Paulo Veiga e Moura, Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública, Anotado, 2011, 2ª Edição, págs. 40 e 41:

“O direito criminal enumera tipos de crimes, o que pressupõe que haja um predeterminação normativa das condutas ilícitas, efectuada através de preceitos legais que, sem qualquer margem para dúvidas, permite aferir quais os comportamento que podem ser qualificados como crimes e quais as penas aplicáveis a tais comportamento. Isso implica a formulação de tipos legais de crime, onde se descrevem detalhadamente todos os elementos constitutivos do comportamento punido por lei, de tal forma que, se não houver uma total correspondência entre os factos praticados pelo agente e os tipificados na norma incriminadora, não ocorre crime nem há lugar à aplicação de qualquer pena.”.

De todo o modo, este princípio da tipicidade não tem no campo específico do direito disciplinar a mesma rigidez, nem a mesma densidade que se exige para o direito penal, ou seja, em sede disciplinar existe uma “tipicidade aberta” [a tipicidade existente no direito penal é uma “tipicidade máxima”)], não existindo uma obrigação de taxatividade na tipicidade, ou seja, não existe um imperativo de descrição legal exauriente dos tipos, pois no âmbito disciplinar relevam, além das garantias da segurança jurídica, as exigências de eficácia administrativa, interesses cujo equilíbrio justifica uma tipificação flexível adequada, pois não é possível descrever todas as situações comportamentais do agente que são reprováveis do ponto de vista da disciplina, daí a admissibilidade em matéria de ilícitos disciplinares da utilização pelo legislador de cláusulas gerais e conceitos indeterminados - neste sentido, Ana Fernanda Neves, O princípio da tipicidade no direito disciplinar da função pública, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da 1ª Secção) de 19.3.1999, P. 30 896, CJA, n.º 32, págs. 11 e ss., em especial págs. 20 a 26, Gomes Canotilho e Vital Moreira, cit., pág. 498 (anotação ao art. 29º) [“É problemático saber em que medida é que os princípios consagrados neste artigo são extensíveis a outros domínios sancionatórios. A epígrafe «aplicação da lei criminal» e o teor textual do preceito restringem a sua aplicação directa apenas ao direito criminal propriamente dito (crimes e respectivas sanções). Há-de, porém, entender-se que esses princípios devem, na parte pertinente, valer por analogia para os demais domínios sancionatórios, designadamente o ilícito de mera ordenação social e o ilícito disciplinar. Será o caso do princípio da legalidade lato sensu (mas não o da tipicidade), da não retroactividade, da aplicação retroactiva da lei mais favorável, da necessidade e proporcionalidade das sanções (cfr. art. 32°-10).” (sublinhados nossos)], e Paulo Veiga e Mora, cit., págs. 40 a 42.

Como refere este último autor (págs. 40 e 41):

“A infracção disciplinar assume-se, porém, como uma infracção atípica, sendo esta justamente uma das características que a distinguem do ilícito criminal.

(…)

A inexistência de tipos rígidos ou definidos com densidade suficiente é regra geral em todo o direito comparado e encontra a sua justificação na incessante busca de eficácia por parte da Administração, seguramente incompatível com a previsão e enumeração de todas as potenciais formas de violação dos vários deveres por parte dos mais diversos trabalhadores públicos, pelo que a tipicidade plena em sede disciplinar conduziria a uma petrificação nada desejável, impedindo a punição de condutas lesivas do interesse público e comprometedoras da eficácia do aparelho administrativo”.

E conforme esclarece o Tribunal Constitucional [cfr. Acs. n.ºs 666/94, 481/2001, 351/2011 e 229/2012], a técnica mais habitual no direito disciplinar é a utilização - diferentemente do direito penal -, na definição das infracções disciplinares, da técnica da cláusula geral - o que exige, por vezes, o uso de conceitos indeterminados - com enumeração exemplificativa, não se podendo afirmar que as exigências de tipicidade valham no domínio disciplinar com o mesmo rigor e intensidade que no direito criminal, sendo certo, aliás, que nem sequer existe no art. 29º, da CRP (que se refere às garantias substantivas do direito criminal) um preceito semelhante àquele que existe no art. 32º (a respeito das garantias processuais, alargando-as, com as necessárias adaptações, a todos os processos sancionatórios - cfr. o n.º 10 desse art. 32º), pelo que não é possível uma simples transposição do princípio da tipicidade criminal, em todo o seu rigor garantístico, para o domínio meramente disciplinar e, em especial, para o domínio do direito público disciplinar, embora, como salienta esse Tribunal, se deva entender que, pelo menos no que respeita às infracções mais graves - como acontece com as penas expulsivas [cuja aplicação vai afectar o direito ao exercício de uma profissão ou de um cargo público (garantidos pelo art. 47º nºs 1 e 2, da CRP) ou a segurança no emprego (protegida pelo art. 53º, da CRP)] -, devem evitar-se conceitos demasiado vagos na definição de tais infracções, devendo as normas legais conter um mínimo de determinabilidade que permita identificar o tipo de comportamentos que autorizam a aplicação desse tipo de penas, o que se torna evidente se se ponderar que, por força dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, elas só deverão aplicar-se às condutas cuja gravidade o justifique (cfr. art. 18º n.º 2, da CRP), pois num Estado de Direito as normas punitivas de direito disciplinar que prevejam penas expulsivas, atenta a gravidade destas, têm de cumprir uma função de garantia, tal significando que a protecção constitucional conferida ao direito disciplinar - em matéria do grau exigível da sua densidade normativa -, ainda que não decorra de nenhum preceito que a ela especificamente se dirija, há-de resultar sempre do disposto no art. 18º n.º 2, da CRP, de acordo com o qual a afectação de direitos fundamentais só é constitucionalmente admissível se for justificada (isto é, se for necessária, adequada e proporcional) - também neste sentido, Ac. do Pleno do STA de 6.3.2007, proc. n.º 0219/05 [“II - O princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, nomeadamente por força do disposto nos n.ºs 1 e 3 do art.º 29º da C.R.P., não vale com a mesma intensidade em relação às penas disciplinares, designadamente em relação às não expulsivas.”].

Retomando o caso vertente verifica-se que, de acordo com o disposto no art. 104º n.º 6, do EOA [“A pena de expulsão aplicar-se-á às infracções disciplinares que afectem gravemente a dignidade e o prestígio profissional, inviabilizando a manutenção da inscrição do advogado arguido, e consiste no seu afastamento do exercício da advocacia.” (sublinhados nossos)], a pena de expulsão implica o preenchimento dos seguintes requisitos:

- a existência de uma violação, culposa, de algum dos deveres profissionais [cfr. art. 90º, do EOA (“Comete infracção disciplinar o advogado ou advogado estagiário que, por acção ou omissão, violar culposamente algum dos deveres consagrados no presente Estatuto, nas demais disposições legais aplicáveis ou nos regulamentos internos.”)];

- que a violação dos deveres profissionais “afect[e] gravemente a dignidade e o prestígio profissional, inviabilizando a manutenção da inscrição do advogado”.

Ora, os deveres a que os advogados se encontram adstritos no exercício da sua profissão, e cujo incumprimento determina a aplicação das penas disciplinares, maxime da pena de expulsão, são conhecidos por qualquer um deles, nomeadamente pelo ora autor.

Com efeito, e conforme se refere no acórdão proferida em 1ª instância (cfr. pág. 88):

“(…) é notório que o A. enquanto advogado, exercendo uma profissão de relevante interesse público, em que se exige do profissional um comportamento exemplar e recto, e, que, enquanto servidor da justiça e do direito, não pode desconhecer a sua sujeição a rigorosos deveres deontológicos, de conteúdo ético-social e moral. Não se alvitra que deveres essenciais ao exercício da profissão, como sejam o de informação, zelo e diligência, prestação de contas e de não abandono do patrocínio, que devem pautar a relação com o cliente, pudessem ser desconhecidos e ignorados pelo A.”.

Além disso, o art. 104º n.º 6, do EOA, contém um critério objectivo delimitador dos comportamentos que devem ser punidos com a pena de expulsão, pois, de acordo com o mesmo, o que é punível é a conduta que se traduza na violação de um dever profissional que “afect[e] gravemente a dignidade e o prestígio profissional, inviabilizando a manutenção da inscrição do advogado”, o que densifica, desde logo, a previsão normativa.

Dito por outras palavras, o citado art. 104º n.º 6 contém uma caracterização minimamente precisa dos comportamentos a que se aplica a pena de expulsão, fornecendo um critério de decisão que permite que a entidade com competência disciplinar aja com segurança no momento de avaliar o comportamento desviante do agente, a fim de aferir se é aplicável a pena de expulsão, isto é, a norma em questão contém um mínimo de delimitação, cumprindo, como devia, a função de garantia.

Nestes termos, cabe também nesta parte julgar improcedente o presente recurso de revista, por não se verificar a apontada inconstitucionalidade (falta de determinabilidade e precisão) da lei punitiva (arts. 101º n.º 1, al. f), e 104.º, n.º 6, do EOA).

F) Inconstitucionalidade da norma constante da al. f) do n.º 1 do art. 101º, do EOA, por violação do princípio constitucional da proibição de penas restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida (art. 30º n.º 1, da CRP)

O acórdão recorrido julgou improcedente este vício com base na fundamentação constante do acórdão proferido em 1ª instância, no qual se escreveu a este propósito nomeadamente o seguinte:

“Dispõe o art. 30.º, n.º 1 da CRP que “Não pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração indefinida ou ilimitada”.

(…)

Em anotação ao artigo 30.º, n.º 1 da CRP, escrevem Vital Moreira e Gomes Canotilho (in CRP Anotada, vol. I, p. 502), “O teor do preceito abrange somente as penas privativas ou restritivas da liberdade, proibindo a prisão perpétua ou de duração indefinida (e outras medidas de restrição da liberdade). Resta saber, porém, se tal proibição de penas perpétuas ou de duração ilimitada ou indefinida é extensível às demais penas, sempre que elas se traduzam em amputar ou restringir, de modo perpétuo ou indefinido, a esfera de direitos das pessoas (interdições profissionais definitivas, [...]), quanto mais não seja por efeito do princípio do Estado de Direito Democrático”.

A esta questão, de saber se este preceito abrange outras penas que não as de privação ou restrição da liberdade física, designadamente as que restringem a liberdade de exercício da profissão, respondeu o Tribunal Constitucional no Ac. n.º 353/86, pronunciando-se pela não inconstitucionalidade do art. 66.º, n.º 1 do Código Penal, nos seguintes termos:

“[...] Um dos princípios de direito que a Constituição consagra é, justamente, o que pode chamar-se o princípio da humanidade. Este princípio exige que se observe uma regra de humanidade na previsão das sanções penais. E requer também que, quando necessárias - necessidade que há-de, porém, ser avaliada num plano ético-jurídico ou transpositivo, e não num plano sociológico, pois só assim o direito penal não será arbitrário e voluntarista -, as sanções sejam, tanto quanto possível, suaves (cf. Eduardo Correia, loc. cit.). Designadamente, [...]as penas de segurança privativas ou restritivas da liberdade, quando inevitáveis, não podem ter carácter perpétuo, nem ser de duração ilimitada ou indefinida (artigo 30º, nº 1).

2.3- O artigo 30º, nº 1, da Lei Fundamental não proíbe, pois, a existência de todas e quaisquer penas perpétuas ou de duração ilimitada ou indefinida. Só as proíbe, se forem privativas ou restritivas da liberdade, ou seja, do direito à liberdade física, de que fala o artigo 27°, nº 1, e não se forem privativas ou restritivas de outros direitos (v., porém, diferentemente Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, Coimbra, 1984, p. 210).

Assim, ao menos em princípio, não haverá obstáculo constitucional à existência de uma pena que se traduza na proibição perpétua do exercício de uma determinada actividade ou profissão ou na expulsão de uma ordem profissional, apesar de, por essa forma, se afectar a liberdade de escolha de profissão.

Ilegitimidade constitucional talvez só haja, pois, se a imposição de uma pena do tipo apontado puser em causa o direito à sobrevivência do condenado (cf. F. Lemme, «Brevi note sulle pene acessorie previste per i reati concernenti la violazione delia disciplina delia pesca marítima (1, 14 juglio 1965, nº 963)» in Giurisprudenza Costituzionale, XVII, t. I, 1972, pp. 136 e 144).

É que o direito à sobrevivência é uma dimensão do próprio direito à vida (artigo 24º), uma exigência da dignidade da pessoa humana (cf. o artigo 2°), que é o limite absoluto que o legislador não pode ultrapassar.

2.4- Esta interpretação do citado artigo 30º, nº 1, é a que melhor quadra à sua ratio, que é a de dar cumprimento ao já apontado princípio de humanidade, que contém em si a ideia de proibição de penas cruéis, degradantes ou desumanas e, em geral, a interdição de todas as formas de banimento ou ostracismo das pessoas condenadas em processo penal.

Mas no mesmo sentido apontam também os trabalhos parlamentares (v. Diário da Assembleia da República, 1ª série, nº 101, de 11 de Junho de 1982).

[...]

Ora, a recusa de eliminação do inciso «privativas da liberdade» - eliminação proposta pelo PCP - e a intercalação da expressão «restritivas» entre as expressões «privativas» e «da liberdade», constante da proposta da FRS, só pode ter tido o significado de se não ter querido proibir todas as penas e medidas de segurança de carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida, mas tão-só as que, tendo essa natureza, sejam privativas ou restritivas da liberdade.

Foi com esse sentido, aliás, que o deputado Jorge Miranda disse haver a ASDI votado contra a proposta do PCP. Afirmou ele:

Votámos contra esta proposta de alteração por entendermos que a Constituição, pelo menos no momento actual, não deve proibir penas ou medidas de segurança privativas ou restritivas de outros direitos, que não o da liberdade, com carácter perpétuo ou de duração indefinida, [itálico nosso.]

2.5- Assim sendo, a pena acessória de demissão, prevista no artigo 66º, nº 1, do Código Penal, não seria proibida pelo artigo 30º, nº 1, da Constituição, ainda que se traduzisse na irradiação perpétua do funcionário, ou seja, no seu afastamento, por toda a vida, dos vários serviços que integram a função pública. Não o seria, ao menos em princípio.

Tal pena não tem, porém, esse efeito.

Na verdade, desde logo, ela não «impossibilita o funcionário de ser nomeado para cargos ou lugares diferentes ou que podem ser exercidos sem que o seu titular reúna as particulares condições de dignidade e de confiança que o cargo de que foi demitido exige» (cf. o artigo 68°, nº 2, do Código Penal). Depois, «quem for condenado em demissão [...] poderá ser reabilitado judicialmente se, pelo menos por um período de dois anos depois de cumprir a pena principal, se tiver comportado por forma que torne razoável supor haver-se tornado capaz, digno e merecedor da confiança que o cargo de que foi demitido exige [...]» (cf. o artigo 70º do Código Penal).

Portanto, um funcionário público, demitido, por sentença penal condenatória, de determinado cargo público, não fica inteiramente impedido de vir a ingressar no mesmo ou noutro serviço público.”.

Em face do entendimento exposto, e que acompanhamos integralmente, entendemos que o art. 30.º, n.º 1 da CRP não proíbe penas, mesmo as aplicadas em processos disciplinares, de restrição ou privação do exercício de uma profissão, como seja a prevista pena de expulsão na al. f) do n.º 1 do art. 101.º do EOA 84, de duração ilimitada (já que não tem fixados na lei os limites máximo e mínimo) ou carácter perpétuo.

E, por isso, a pena de expulsão prevista no art. 101.º, n.º 1, al. f) do EOA 84, aplicada ao A., não padece de qualquer inconstitucionalidade por violação do art. 30.º, n.º 1 da CRP.

De todo o modo, a verdade é que, como sucedeu no caso submetido à apreciação do Tribunal Constitucional, a pena de expulsão aplicada ao A. não tem por efeito a sua irradiação perpétua, o seu afastamento, por toda a vida, do exercício da profissão de advogado.

Com efeito, o art. 145.º do EOA 84, e actualmente o art. 170.º do EOA, sempre permite, cumpridas as condições ali previstas, a reabilitação do advogado expulso, recuperando este plenamente os seus direitos.” (sombreados nossos).

O autor defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, invocando para tanto razões idênticas às já alegadas nas restantes instâncias para a procedência deste vício.

Ora, face aos fundamentos ora transcritos, só se pode concluir que esta questão foi julgada acertadamente, pois o art. 30º n.º 1, da CRP, não proíbe a existência de todas e quaisquer penas perpétuas ou de duração ilimitada ou indefinida, pois só as proíbe se forem privativas ou restritivas do direito à liberdade física e não se forem privativas ou restritivas de outros direitos, nomeadamente do direito ao exercício de uma profissão, ou seja, não existe obstáculo à pena aplicada ao autor (expulsão de uma ordem profissional), além de que, mesmo que esse normativo constitucional abrangesse penas privativas ou restritivas de outros direitos - para além do direito à liberdade (física) -, não se poderia ainda assim considerar que a previsão, pelo art. 101º, al. f), do EOA, da pena de expulsão, padecia de inconstitucionalidade, pois tal pena não é uma pena perpétuas ou de duração ilimitada ou indefinida, face à previsão legal do instituto da reabilitação do advogado expulso que permite, preenchidos os necessários requisitos, que este recupere plenamente os seus direitos (cfr. art. 145º, do EOA aprovado pelo DL 84/84, de 16/3, art. 170º, do EOA aprovado pela Lei 15/2005, de 26/1, e art. 176º, do EOA aprovado pela Lei 145/2015, de 9/9).

Nestes termos, cabe igualmente nesta parte julgar improcedente o presente recurso de revista.

G) Falta de identificação do momento da consumação da infracção

O acórdão recorrido julgou improcedente este vício com base na fundamentação constante do acórdão proferido em 1ª instância, no qual se escreveu a este propósito nomeadamente o seguinte:

“Sustenta o A. que nem a acusação, nem os Acórdãos do Conselho de Deontologia e do Conselho Superior identificam o momento da consumação da pretensa infracção, sendo as mesmas nulas por contender com os direitos de defesa do Arguido.

Antes de mais refira-se que, no direito disciplinar, aplicando subsidiariamente as normas do processo penal, se admitem as figuras da infracção continuada e da infracção permanente (vd. neste sentido, entre muitos, o Ac. do TCA Norte de 27.5.2010, P.00173/04.3BEMDL).

Interessa-nos, essencialmente, a infracção permanente ou duradoura já que nesta está em causa a omissão duradoura do cumprimento do dever de restaurar a situação de legalidade perturbada por um acto ilícito inicial do mesmo agente.

Por contraposição aos crimes instantâneos, a consumação destes crimes prolonga-se no tempo, por vontade do autor. Segundo Eduardo Correia, na estrutura dos crimes permanentes distinguem-se duas fases: uma, que se analisa na produção de um estado antijurídico, que não tem, aliás, nada de característico em relação a qualquer outro crime, e, outra, esta propriamente típica, que corresponde à permanência ou, vistas as coisas de outro lado, à manutenção desse evento, e que para alguns autores consiste no não cumprimento do comando que impõe a remoção pelo agente dessa compressão de bens ou interesse jurídicos em que a lesão produzida pela primeira conduta se traduz (in Direito Criminal, I, p. 309).

Nos crimes permanentes, a consumação ocorre logo que se cria o estado antijurídico, mas persiste até que tal estado tenha cessado.

Vejamos, agora, o que dispõem as normas que regem o conteúdo da acusação e da decisão disciplinar propriamente dita.

Estabelece o art. 122.º, n.º 1 do EOA 84 que “finda a instrução, o relator profere despacho de acusação ou emite parecer fundamentado em que conclua pelo arquivamento do processo”. O art. 123.º do EOA 84, sob a epígrafe “despacho de acusação” dispõe que,

1. O despacho de acusação deve revestir a forma articulada e especificar a identidade do arguido, os factos imputados e as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que os mesmos foram praticados, as normas legais e regulamentares infringidas, devendo ainda fazer-se alusão às penas aplicáveis em abstracto e ao prazo para a apresentação da defesa.

2. Simultaneamente, é ordenada a junção aos autos do extracto do registo disciplinar do arguido.

Por aplicação subsidiária do disposto no art. 283.º, n.º 3, al. b) do CPP, a omissão dos elementos que devam constar da acusação - elementos esses que, face à existência de norma especial, são os que constam deste art. 123.º do EOA 84 - determina a nulidade da acusação.

Como se sabe uma acusação detalhada e circunstanciada é essencial a assegurar no procedimento disciplinar o direito de defesa (art. 32.º, n.º 10 e 269.º, n.º 3 da CRP), permitindo-o conhecer os factos que lhe são imputados e, dessa forma, defender-se de uma forma completa. Com efeito, a acusação deve ser formulada em termos que permitam ao arguido aperceber-se dos factos que lhe são imputados, de forma a poder aceitar a sua veracidade ou contraditá-los, seja negando a sua ocorrência, seja dando uma outra e diferenciada versão do sucedido. Deve permitir ao acusado saber o que lhe é imputado, em termos suficientes, de forma a que este compreenda os factos indispensáveis para alicerçar o juízo valorativo formulado ou que são imprescindíveis para tomar uma posição detalhada sobre os mesmos.

Note-se que a natureza sumária e menos rígida do processo disciplinar não pode ser conseguida à custa do cerceamento das garantias de defesa do arguido, isto é, não pode, obviamente, contender com o facultar de uma defesa ampla do arguido devendo antes habilitá-lo a defender a sua posição e a contrariar a “acusação” que lhe é formulada.

Por sua vez, o art. 129.º do EOA 84 referente ao relatório final prevê que realizadas as diligências de instrução, o relator elabora, no prazo de 10 dias, um relatório fundamentado, donde constem os factos apurados, a sua qualificação e gravidade, a pena que entender dever ser aplicada ou a proposta de arquivamento dos autos.

E o art. 131.º, n.º 7 do EOA estabelece que encerrada a audiência pública, o conselho reúne de imediato para deliberar, lavrando acórdão, que será notificado.

Estas normas constituem norma especial sobre os requisitos da decisão administrativa disciplinar e que, por isso, afasta o regime do CPP, que será de mera aplicação subsidiária.

Assim, o relatório final há-de concretizar, de forma completa, clara e suficiente os factos que consubstanciam as infracções disciplinares, qualificando-os e determinando a sua gravidade e indicar a pena considerada justa, justificando as razões subjacentes à mesma.

O que se pretende é que sejam indicados os elementos que contribuíram para a decisão por forma a que o destinatário se aperceba de todos os factos que lhe são imputados e dos pontos necessários à sua defesa, em sintonia com o direito constitucional à notificação de actos lesivos e à respectiva fundamentação expressa e acessível e com a garantia do direito à defesa.

Voltando-nos, agora, para o caso dos autos.

Não vislumbra o Tribunal onde residam as deficiências apontadas pelo A. seja à acusação que contra o mesmo foi deduzida, seja à decisão disciplinar concretizada nos Acórdãos do Conselho de Deontologia e do Conselho Superior.

Com efeito, a acusação enuncia, claramente, as circunstâncias de tempo nas quais foi cometida a infracção. Veja-se a este propósito que nos pontos 1 a 3 se esclarece que a contratação pela participante dos serviços do A. se deu em 1999 e a escritura foi celebrada em 13.12.2000, data em que o A. recebeu quantias em nome da participante e que, como se indica nos pontos seguintes, reteve parcialmente. Indica-se, ainda, nos pontos [9. e] 10. as datas em que a participante (…) através do seu mandatário, interpelou o A. com vista à regularização das contas.

Os restantes pontos, especificamente 11. a 17., enunciam as omissões que se imputam ao arguido - designadamente, o incumprimento das obrigações de pagamentos e regularizações de dívidas da participante que incumbiam ao A. utilizando, para o efeito, as quantias que havia retido e a falta de resposta às diferentes interpelações - e que, como decorre, da própria acusação, não obstante as diferentes interpelações para o efeito, o arguido permanece em situação de incumprimento.

Do mesmo modo, não existe qualquer deficiência quanto à concretização temporal das condutas em sede de decisão disciplinar.

Importa notar que o Acórdão do Conselho de Deontologia sufragou o relatório final, adoptando assim os seus termos e fundamentos, por sua vez, o Acórdão do Conselho Superior aprovou o parecer do relator, adoptando-o, e ratificou a deliberação do Conselho de Deontologia do Porto, consequentemente, integrando a sua fundamentação. Pelo que, quanto à decisão disciplinar propriamente dita, a sua fundamentação há-de ser encontrada no teor do relatório final e, ainda, do parecer do relator no Conselho Superior (que reproduz, quanto aos factos provados, o primeiro, razão pela qual nos referiremos apenas ao relatório final).

Ora, analisando o relatório final constatam-se as seguintes indicações temporais:

- no ponto 1, surge o ano de 1999 como o ano em que a participante contratou os serviços do A.;

- nos pontos, 2, 3 e 4 as datas de outorga do contrato promessa e de recebimento e deposito do cheque pelo arguido;

- nos pontos 5 e 7, as datas de outorga da escritura e de recebimento do cheque pelo arguido;

- nos pontos 10 a 12, indica-se que o arguido ficou na posse de quantias que havia recebido em Dezembro de 1999, enunciam-se as questões que lhe incumbia realizar com esses montantes e esclarece-se o destino que, afinal, o arguido deu a essas quantias;

- nos pontos [14. e] 15, indicam-se as datas em que o A. foi interpelado com vista à prestação dos necessários esclarecimentos;

- nos pontos 16 a 28 enunciam-se os factos que concretizam as omissões imputadas ao A

Ou seja, vêm concretizadas e especificadas todas as circunstâncias temporais nas quais se dá(ão) a(s) infracção(s) imputada(s) ao A

Há que atender que a infracção disciplinar imputada ao A., qualificada como violação dos deveres do advogado enunciados nos arts. 83.º, n.º 1, als. c), d), g), h) e j), 79.º, al. a) e 76.º, n.º 1 e 3, configura-se como uma infracção permanente ou duradoura.

Com efeito, à luz dos esclarecimentos supra enunciados a consumação dá-se quando o arguido não cumpre os deveres que sobre ele impediam. Especificamente quando, interpelado para o efeito e nas datas indicadas na acusação e no relatório final, o A. nada responde e quando permanece sem dar aos montantes que reteve os propósitos para os quais [fo]i mandatado.

Ou seja, ao identificar temporalmente as condutas do A. não podemos esquecer que estamos perante uma infracção permanente, assim a consumação dá-se com o comportamento ilícito mas persiste no tempo.

Donde os indicadores temporais reunidos e avançados seja pela acusação, seja pela decisão disciplinar são suficientes para assegurar o exercício do direito de defesa do arguido, já que este sabe em que data recebeu quantias em nome da cliente, sabe em que datas foi interpelado por esta e que não lhes deu resposta (…)” (sublinhados nossos).

O autor defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, invocando para tanto razões idênticas às já alegadas nas restantes instâncias para a procedência deste vício.

Ora, face aos fundamentos ora transcritos, só se pode concluir que esta questão foi julgada acertadamente, cumprindo acrescentar os seguintes argumentos.

Como explicam Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Volume I, 2017, 2ª Edição, pág. 489, em anotação ao art. 29º n.º 1:

“VII- Uma quinta e última questão refere-se ao tempus delicti, i. é, ao momento em que deve ser considerado praticado o crime. É que, sendo o tipo de crime constituído por múltiplos elementos, destacando-se o elemento conduta (ação ou omissão) e o elemento resultado, e sendo claro (pense-se, p. ex., no homicídio) que cada um destes elementos pode ocorrer em momentos diferentes, há que estabelecer qual dos elementos é considerado decisivo para esta matéria da aplicação temporal da lei penal. E a resposta, tendo presente que a ratio do princípio da legalidade é a de garantia política do cidadão frente ao jus puniendi estadual, não pode deixar de ser a de que decisivo é o momento da conduta (ação ou omissão), sendo irrelevante o momento da ocorrência do resultado. Foi isto mesmo que o legislador ordinário consagrou no artigo 3.º do Código Penal, ao estabelecer que o critério do tempus delicti é o critério do momento da conduta.” (sublinhados nossos).

Efectivamente, dispõe o art. 3º, do Código Penal, sob a epígrafe “Momento da prática do facto”, o seguinte:

“O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido.”.

Este normativo legal é aplicável ao caso em apreciação, atento o disposto no art. 100º, al. a), do EOA, o qual determina que, subsidiariamente, aplicam-se ao exercício do poder disciplinar da Ordem dos Advogados as normas do Código Penal, para a matéria substantiva.

Assim sendo, a infraccção disciplinar praticada pelo autor considera-se consumada no momento em que este deveria ter actuado, ou seja, e como se refere na fundamentação acima transcrita do acórdão proferido em 1ª instância:

“Com efeito, à luz dos esclarecimentos supra enunciados a consumação dá-se quando o arguido não cumpre os deveres que sobre ele impediam. Especificamente quando, interpelado para o efeito e nas datas indicadas na acusação e no relatório final, o A. nada responde e quando permanece sem dar aos montantes que reteve os propósitos para os quais [fo]i mandatado.” (sublinhados e sombreados nossos).

Dito por outras palavras, a infracção disciplinar, e de acordo com o descrito na acusação e no relatório final, considera-se consumada em 2002, pois nesse ano, e conforme decorre dos pontos 9. e ss., da acusação, e dos pontos 14. e ss., do relatório final, o autor foi interpelado para o efeito de regularizar a situação fiscal da sua cliente, levantar os ónus do prédio e apresentar contas, mas nada respondeu e não deu aos montantes que reteve os propósitos para os quais foi mandatado, não prestou contas dos dinheiros recebidos e não devolveu a quantia remanescente, apoderando-se da mesma.

A infracção disciplinar consumou-se nessa data, mas essa consumação prolongou-se no tempo por vontade do autor.

Com efeito, a infracção praticada pelo autor é uma infracção permanente, a qual se caracteriza pela sua execução persistir no tempo, na medida em que, por vontade do autor, há uma manutenção da situação anti-jurídica, a qual, à data em que foi punido, não tinha cessado, pois nessa altura o autor ainda não tinha procedido à prestação de contas, nem à devolução da quantia remanescente (cfr. alíneas Q), U), V) e CC), dos factos provados), e sendo certo que sobre o autor recaía o dever de pôr termo a essa consumação para que o ilícito disciplinar não prosseguisse, bastando para tanto praticar a conduta omitida - neste sentido, Acs. do STA de 10.7.2012, proc. n.º 0803/11 [“VI - Está-se perante uma infracção permanente ou duradoura, quando há uma unidade de acção típica (em sentido estrito), pois que o facto punível cria um estado anti-jurídico mantido pelo autor, cuja permanência vai realizando ininterruptamente o tipo. A criação do estado anti-jurídico forma, com os actos destinados à sua manutenção, uma acção unitária.”], e 13.3.2025, proc. n.º 0850/23.0 BEALM [“35. (…) A infração disciplinar permanente caracteriza-se pela ocorrência de uma situação delituosa persistente e decorrente de uma dada atuação ou omissão do agente. Há uma só ação, ativa ou omissiva, que se protela no tempo. Na infracção permanente estamos perante uma omissão duradoura do cumprimento do dever de restaurar a situação de legalidade perturbada por um ato ilícito inicial (cfr., o ac. do STJ de 23.06.2016, proc. n.º 16/14.0YFLSB).”].

Conclui-se, assim, que falece a razão ao autor quando sustenta que nem a acusação, nem as decisões punitivas (de 12.1.2007 e 23.11.2007) identificam o momento da consumação da infracção.

Nestes termos, cabe também nesta parte julgar improcedente o presente recurso de revista.

H) Prescrição do procedimento disciplinar

O acórdão recorrido julgou improcedente este vício com base na fundamentação constante do acórdão proferido em 1ª instância, no qual se escreveu a este propósito nomeadamente o seguinte:

“Também não assiste qualquer razão ao A. quanto à prescrição do procedimento disciplinar.

Dispõe o art. 93.º do EOA 84 que,

1. O procedimento disciplinar extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática da infracção tiver decorrido o prazo de três anos.

2. O prazo de prescrição do procedimento disciplinar corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.

3. No entanto, o prazo de prescrição só corre:

a. Nas infracções instantâneas, no momento da sua prática;

b. Nas infracções permanentes, desde o dia em que cessar a consumação;

c. Nas infracções continuadas, desde o dia da prática do último acto.

4. A prescrição do procedimento disciplinar suspende-se durante o tempo em que:

a. O procedimento disciplinar estiver suspenso a aguardar despacho de acusação ou de pronúncia em processo penal;

b. O procedimento disciplinar estiver pendente a partir da notificação da acusação;

c. A decisão do procedimento não puder ser notificada ao arguido, por motivo que lhe é imputável.

5. A suspensão, quando resulte da situação prevista na alínea b) do número anterior, não pode ultrapassar dois anos.

6. O prazo prescricional volta a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão.

7. A prescrição do procedimento disciplinar interrompe-se:

a. Com a notificação da instauração do procedimento disciplinar;

b. Com a notificação da acusação.

8. Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição.

9. A prescrição do procedimento disciplinar tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade.

10. A prescrição é de conhecimento oficioso, podendo, no entanto, o advogado arguido requerer a continuação do processo.

Já dissemos no ponto supra que a infracção disciplinar imputada ao A. é de qualificar como infracção permanente ou duradoura já que estão em causa comportamentos omissivos do A. que se prolongam no tempo enquanto o A. não praticar o facto que tem vindo a omitir – in casu, designadamente dar informações, dar conta dos dinheiros que recebeu do cliente (…).

Com efeito, não se pode aceitar a tese do A. de que os factos com relevância disciplinar ocorreram em Dezembro de 1999 ou a sua continuação apenas se deu até Dezembro de 2000, data em que foi outorgada a escritura de compra e venda, como se se tratasse de uma infracção instantânea em que apenas tais datas relevassem como momento da prática do acto.

Tais datas são aquelas em que se dá o recebimento pelo A. dos dinheiros da cliente, mas a infracção consuma-se (…), com a omissão de utilizar essas quantias para os efeitos devidos e com a não prestação de qualquer informação à cliente, comportamento omissivo em que o A. persistiu ao longo do tempo.

Ou seja, tratando-se de uma infracção permanente, a consumação ocorre logo que se cria o estado antijurídico, mas persiste até que tal estado tenha cessado.

Consequentemente, o prazo de prescrição de 3 anos apenas começaria a correr desde o dia em que cessar a consumação (art. 93.º, n.º 1 e 3, al. b) do EOA 84).

Ora, o A. não demonstrou em que data deu cumprimento aos deveres por si omitidos e por cuja violação foi sancionado disciplinarmente, daí que não se possa considerar ter já começado a correr o prazo de prescrição.

Quando muito poder-se-ia conjecturar que a consumação da infracção cessou à data da homologação da sentença de transacção no âmbito da acção de prestação de contas, que correu termos na 1.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia sob o número de processo 0772/04.7TBVNG, em 29.11.2007, ou em 8.10.2008, data do trânsito em julgado da sentença proferida no processo comum colectivo que correu termos na 1.ª Vara de Competência Mista do tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia sob o número 3246/04.9TBVNG, em que era arguido o aqui A. e ofendida, BB, e em que o A. foi condenado como autor material de um crime de abuso de confiança, na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de dois anos, sujeita à obrigação de pagamento à ofendida da quantia de € 175.000 acrescida de € 20.000,00. No entanto, em qualquer dos casos, a data em que cessa a consumação é já posterior à decisão disciplinar, já que o acórdão da 4.ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados foi proferido em 23.11.2007.

Mas a verdade é que [não se pode] dizer que nessas datas o A. deu cumprimento aos deveres que sobre o mesmo impendiam, já que na realidade tratam-se apenas das datas em que, por decisão judicial, o A. foi obrigado a restituir as quantias que reteve à sua cliente, e não em que cumpriu os deveres previstos nos arts. 83.º, als. c), d), g), h) e j), 79.º, al. a) e 76.º, n.º 1 e 3 do EOA 84.

Em suma, o procedimento disciplinar não prescreveu (…)” (sublinhados nossos).

O autor defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, invocando para tanto razões idênticas às já alegadas nas restantes instâncias para a procedência deste vício.

Ora, face aos fundamentos ora transcritos, só se pode concluir que esta questão foi julgada acertadamente, cumprindo apenas salientar que no caso vertente não é aplicável o art. 99º, do EOA, na sua versão originária - como pretende o autor -, mas o art. 93º, do EOA, na redacção da Lei 80/2001, de 20/7, tal como é sustentado no trecho ora transcrito, pois, como acima referido [aquando da análise do erro de julgamento relativo ao vício de falta de identificação do momento da consumação da infracção], a infracção disciplinar praticada pelo autor consumou-se em 2002, data em que já se encontrava em vigor a citada Lei 80/2001, e sendo certo que, de acordo com o estatuído nesse art. 93º n.º 3, al. b), a prescrição só começava a correr com a cessação da consumação, a qual, na data em que o autor foi punido, ainda não tinha ocorrido, pois nessa altura o autor ainda não tinha procedido à prestação de contas, nem à devolução da quantia remanescente (cfr. alíneas Q), U), V) e CC), dos factos provados).

Nestes termos, cabe igualmente nesta parte julgar improcedente o presente recurso de revista.

I) Inexistência de norma que preveja a aplicação da pena de expulsão

O acórdão recorrido julgou improcedente este vício com base na fundamentação constante do acórdão proferido em 1ª instância, no qual se escreveu a este propósito nomeadamente o seguinte:

“Sustenta o A. que ao tempo da alegada infracção – entre Dezembro de 1999 e Dezembro de 2000 –, inexistia norma que, previsse a aplicação da pena de expulsão.

Em conformidade com o exposto (…) supra, deu-se conta que a infracção disciplinar imputada ao A., concretizada na violação do disposto nos arts. 76.º, n.ºs 1 e 3, 7.º, al. a) e 83.º, n.º 1, als. c), d), g), h) e j) do EOA 84, é uma infracção permanente ou duradoura.

Segundo Germano Marques da Silva (in Direito Penal Português, Parte Geral I, pág. 295), no crime permanente há uma só acção ou omissão que se protela no tempo. O tempus delicti não deixa de continuar a ser o do início da execução, porque desde esse momento que já há crime, mas porque a execução se prolonga todos os momentos são ainda de execução, tanto assim que o prolongamento tem frequentemente consequências ao próprio nível da ilicitude do facto.

Também Maia Gonçalves (in Código Penal Português, Anotado e Comentado, 15ª Ed, pág.404) escreve, a propósito: Nos crimes permanentes a execução persiste no tempo, porque há uma voluntária manutenção da situação anti-jurídica até que a execução cesse, ficando então o crime exaurido.

In casu, como já amplamente abordado as condutas ilícitas imputadas ao A. (…) quanto à não prestação de informações e contas, [decorrem d]as interpelações da participante [que] ocorreram nos anos de 2002 e 2003, mas, essencialmente, porque a persistência do A. fosse em não responder às interpelações, fosse em dar aos valores recebidos o destino devido e prestar contas acerca dos mesmos, se prolongou ao longo do tempo.

Isto é, as condutas imputadas são de carácter permanente, já que a sua execução apenas se esgotaria aquando do cumprimento pelo A. dos deveres que lhe são impostos pelos arts. 76.º, n.ºs 1 e 3, 7.º, al. a) e 83.º, n.º 1, als. c), d), g), h) e j) do EOA 84.

(…) a execução da infracção disciplinar se prolonga no tempo, não tendo sequer a conduta ilícita cessado até ao final do procedimento disciplinar e à aplicação da pena disciplinar - e que ocorreu em 2007 (…).

Em face do exposto, (…) ao tempo da prática dos factos imputados ao A. (…) já se encontrava prevista a possibilidade de aplicação da pena de expulsão e que, como nota o A., foi introduzida pela Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho, que veio alterar o disposto no art. 103.º, n.º 1 al. f) do EOA 84 e se mantém, inclusive, no art. 125.º, n.º 3, al. f) do EOA 2005.” (sublinhados nossos).

O autor defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, invocando para tanto razões idênticas às já alegadas nas restantes instâncias para a procedência deste vício.

Ora, face aos fundamentos ora transcritos, só se pode concluir que esta questão foi julgada acertadamente, cumprindo apenas acrescentar que, como acima referido, a infracção disciplinar praticada pelo autor consumou-se em 2002, data em que já se encontravam em vigor os arts. 101º, al. f), e 104º n.º 6, ambos do EOA, na redacção da Lei 80/2001, de 20/7, dos quais resultava que a pena de expulsão era uma das penas disciplinares aplicáveis aos advogados, concretamente “às infracções disciplinares que afectem gravemente a dignidade e o prestígio profissional, inviabilizando a manutenção da inscrição do advogado arguido, e consiste no seu afastamento do exercício da advocacia”.

Nestes termos, cabe também nesta parte julgar improcedente o presente recurso de revista.

J) Falta de fundamentação

O acórdão recorrido julgou improcedente este vício com base no argumentário constante do acórdão proferido em 1ª instância, no qual se escreveu a este propósito nomeadamente o seguinte:

“Sustenta, ainda, o A. a nulidade dos acórdãos do Conselho de Deontologia e do Conselho Geral por falta de fundamentação, já que estando em causa uma pena com natureza criminal, são aplicáveis as exigências da sentença penal previstas no art. 374.º do CPP. Mais alega que não são indicados motivos suficientes para fundamentar a decisão quanto aos factos dados como provados e não provados e para a aplicação da pena, nem é feito o exame crítico das provas, constando apenas uma sucinta referência às provas não sendo perceptível quais as concretas provas para cada um dos factos dados como provados.

Atendendo a que o Acórdão do Conselho de Deontologia, que o Acórdão do Conselho Superior ratifica e adopta, remete para o conteúdo do relatório final como fundamentação para a aplicação da pena disciplinar ao A. importa analisar as exigências de fundamentação no que a esse relatório se refere.

O art. 129.º, n.º 1 do EOA 84 referente ao relatório final prevê que realizadas as diligências de instrução, o relator elabora, no prazo de 10 dias, um relatório fundamentado, donde constem os factos apurados, a sua qualificação e gravidade, a pena que entender dever ser aplicada ou a proposta de arquivamento dos autos.

Estabelecendo, ainda, o art. 131.º, n.º 7 do EOA que encerrada a audiência pública, o conselho reúne de imediato para deliberar, lavrando acórdão, que será notificado.

Face a estes normativos verifica-se que a decisão disciplinar há-de concretizar, de forma completa, clara e suficiente os factos que consubstanciam as infracções disciplinares, qualificando-os e determinando a sua gravidade e indicar a pena considerada justa, justificando as razões subjacentes à mesma.

O que se pretende é que sejam indicados os elementos que contribuíram para a decisão por forma a que o destinatário se aperceba de todos os factos que lhe são imputados e dos pontos necessários à sua defesa, em sintonia com o direito constitucional à notificação de actos lesivos e à respectiva fundamentação expressa e acessível e com a garantia do direito à defesa.

Ou seja, o relatório final há-de ser completo e conciso, indicando os elementos referidos no art. 129.º, n.º 1 do EOA 84, mas não [os elementos exigidos] pelo art. 374.º, n.º 2 do CPP para as sentenças proferidas em processo criminal.

Não procede, assim, o entendimento do A. no sentido de pretender que se apliquem a respeito da decisão em procedimento disciplinar as mesmas exigências de uma sentença proferida em processo criminal.

Em primeiro lugar, porque o art. 129.º do EOA 84 constitui uma norma especial sobre os requisitos da decisão administrativa disciplinar e que, por isso, consagra para o direito disciplinar uma disciplina diversa do CPP, que é mera aplicação subsidiária (art. 100.º, al. b) do EOA 84).

(…)

Em face do exposto, [é inaplicável]o disposto no art. 374.º, n.º 2 do CPP (…).

Contudo, o relatório há-de ser fundamentado, dele constando, entre o mais, os factos apurados, a sua qualificação e gravidade, e a pena a ser aplicada, facultando-se uma defesa ampla do arguido e habilitando-o a defender a sua posição e a contrariar a “acusação” que lhe é formulada.

Importa, assim, analisar se a decisão disciplinar padece das deficiências apontadas pelo A., sendo certo que os requisitos a que a mesma deve obedecer não são os do no art. 374.º, n.º 2 do CPP, mas sim os do art. 129.º, n.º 1 do EOA 84.

Como resulta do probatório nos pontos 2 e 3 do relatório final descrevem-se os factos provados e não provados.

No que aos factos provados concerne atente-se que vêm especificados, praticamente em todos os pontos, os documentos que serviram de base à sua demonstração por remissão para as folhas do processo disciplinar (vg. números 2 a 11, 17 a 26), se os mesmos resultaram de confissão, vindo indicados na defesa do A. (vg. números 8, 11, 13, 17) ou se resultaram da participação (vg. números 24 e 25).

Mais se indica no relatório os elementos que serviram para formar a convicção quanto ao probatório, indicando que os factos se consideraram provados em resultado dos documentos juntos aos autos, às posições tomadas nos autos e na acção de prestação de contas. Esclarece-se, ainda, que os factos que não se deram como provados resultaram da “falta de suporte probatório” para os mesmos.

O relator esclareceu, ainda, os motivos pelos quais não retirou utilidade nos depoimentos das testemunhas arroladas e ouvidas e porque os mesmos não serviram para formar a sua convicção, notando que as mesmas ou nada sabiam quanto à matéria da acusação ou não sabiam precisar os elementos sobre os quais depunham.

Embora sucinta, a fundamentação do probatório mostra-se completa quanto aos meios de prova valorados e às motivações que estiveram na formação da convicção do relator. Nela, abreviadamente, mas de forma completa e suficiente o relator esclarece e motiva a sua decisão quanto à matéria provada e não provada, fazendo a análise e apreciação crítica da prova em termos claros e que permitiam ao A. um exercício integral da sua defesa.

Com efeito, face aos documentos que foram levados e indicados no probatório e as razões apontadas para afastar o depoimento das testemunhas ouvidas, o A. conhecia o raciocínio e as causas que fundaram a convicção quanto aos factos provados e não provados, por forma a contradizer de forma completa e segura a decisão disciplinar.

Do mesmo modo, quanto à qualificação e gravidade da conduta e à proposta de pena o relatório final expõe a matéria factual constante do probatório e fundamenta de forma expressa, clara e coerente e suficiente as condutas do arguido e as razões pelas quais as mesmas assumem a gravidade e devem ser qualificadas como violadoras dos deveres profissionais que sobre o mesmo incumbiam.

Mais expõe a decisão, nos seus pontos 3. e 4., o raciocínio seguido pelo “julgador” disciplinar quanto à determinação da medida da pena.

Note-se que não foi deixada ao destinatário a descoberta das razões da decisão, opostamente a motivação da decisão é apta a permitir ao A. uma ampla defesa, pois este conhece as causas – de facto e de direito - subjacentes à aplicação da pena.

E atente-se que a motivação exposta no relatório não é obscura ou de difícil compreensão, antes se revela clara, completa e suficiente, sendo levados ao conhecimento do arguido todos os dados e circunstancialismos que levaram o órgão disciplinar a concluir pela prática por este da infracção disciplinar e à aplicação da pena que entenderam como apta à gravidade da conduta adequada praticada.

Em suma, a fundamentação do relatório permitiu ao arguido o exercício esclarecido do direito à sua impugnação judicial, já que assegura a transparência e a reflexão decisória, cumprindo os requisitos que lhe são impostos pelo art. 129.º, n.º 1 do EOA 84.” (sublinhado nosso).

O autor defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, invocando para tanto razões idênticas às já alegadas nas restantes instâncias para a procedência deste vício.

Ora, face aos fundamentos ora transcritos, só se pode concluir que esta questão foi julgada acertadamente.

Nestes termos, cabe igualmente nesta parte julgar improcedente o presente recurso de revista.

Pelo exposto, cabe negar provimento ao presente recurso e, em consequência, manter o acórdão recorrido.

O autor deverá suportar as custas do presente recurso, dado que ficou vencido (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA).

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo o seguinte:

I- Negar provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, manter o acórdão recorrido.

II- Condenar o autor nas custas do presente recurso de revista.

III- Registe e notifique.

Lisboa, 10 de Abril de 2025. - Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela (relatora) - Antero Pires Salvador - Frederico Macedo Branco.