472/2018 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 472/2018 Processo n.º 131/18 3.ª Secção Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional Relatório 1. A. foi condenado, por acórdão do Tribunal da Comarca de Lisboa Norte datado de 13 de julho de 2016, pela autoria de 1064 crimes de abuso sexual de menores, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, como autor de 144 crimes de abuso sexual de menores, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal, e como autor de 10 crimes de atos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo artigo 173.º, n.º 1 do Código Penal, tendo-lhe sido aplicada a pena única de 13 anos de prisão. Inconformado, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 23 de fevereiro de 2017, alterou a decisão da 1ª instância, com modificação da matéria de facto provada, condenando o arguido na pena de 7 anos de prisão pela prática de um crime continuado de abuso sexual de crianças, previsto no artigo 171.º, n.º 2 do Código Penal. Desse acórdão interpôs o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, o qual, por acórdão de 18 de janeiro 2018, o julgou improcedente. 2. O recorrente interpôs então recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC) , submetendo requerimento que apresenta, para o aqui releva, o seguinte teor: «(...) 2º Com efeito , no Acórdão da 3a Secção deste Supremo Tribunal de Justiça, datado de 18.01.2018, proferido no presente processo, foi, em face da Constituição da República Portuguesa vigente e dos princípios fundamentais que a ela estão subjacentes, errada e desajustadamente interpretada e aplicada, a norma do art. 71º, nº 2, que é, por natureza, indissociável da plasmada no art. 40º, ambas do CP, pelo que, o recurso em apreço é interposto nos termos da al. b) do nº 1, do art. 70º, da Lei 28/82, de 15 de Novembro. 3º Em face da errónea e desajustada interpretação e aplicação, para além de não ter sido administrada Justiça. foram violados os princípios norteadores da aplicação das penas. da sua forma e da sua medida, visto que, a determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos artigos 71º, nº 1 e 40º, do CP), deve, no caso concreto, corresponder ás necessidades de tutela do bem jurídico em causa e ás exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. 4º Ademais, para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena. dever-se-á ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o Arguido. nomeadamente. os fatores de determinação da pena elencados no art. 71º, nº 2, do CP. 5º Com efeito, foi precisamente a errónea e desajustada interpretação e, consequente aplicação, do disposto nos preceitos legais supra citados (art. 40º e 71º, do CP), que motivou o recurso do Recorrente para o Supremo Tribunal de Justiça de Lisboa, considerando-se violados os princípios orientadores da aplicação das penas e da medida da pena (art. 1º e 18º, da Constituição), além de, não ter sido avalizado corretamente o art. 71º, nº 2, do CP, nas suas alíneas a), b), d) e e), desrespeitando-se, por conseguinte, a dignidade humana e o princípio da proporcionalidade/necessidade (princípios constitucionalmente garantidos), vendo o Recorrente, por conseguinte, vedada a possibilidade de lhe ser aplicada uma pena de prisão suspensa na sua execução, tudo em conformidade com o que o aquele demonstrou, quer nas motivações como nas conclusões do recurso interposto no Supremo, pelo que, se têm preenchidos os requisitos constantes do art. 75ºA, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro. » 3. Através da Decisão Sumária n.º 126/2018, este Tribunal decidiu não conhecer o objeto daquele recurso . Após enunciar os pressupostos processuais cuja verificação é necessária para que possa conhecer-se o objeto de recursos de constitucionalidade interpostos ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC – ou seja, o esgotamento dos recursos ordinários admissíveis, a suscitação prévia e adequada de uma questão de constitucionalidade ou legalidade qualificada e a incidência dessa questão sobre normas jurídicas que tenham constituído ratio decidendi da decisão recorrida –, a dita decisão sumária concluiu pela não verificação do pressuposto de que o recurso incida sobre uma questão de constitucionalidade dotada de carácter normativo e do pressuposto de que tal questão haja sido suscitada prévia e adequadamente perante o tribunal recorrido. Para tanto, o Tribunal apresentou os seguintes fundamentos: «(...) 4. Como decorre do requerimento de recurso acima transcrito, o mesmo não enuncia um objeto idóneo de um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade. De facto, o recorrente não logra enunciar qualquer norma ou interpretação normativa , aplicável a um número geral e indeterminado de casos, que possa ser julgada inconstitucional. O que o recorrente faz é, pelo contrário, limitar-se a sindicar a própria decisão proferida , referindo ter a mesma interpretado e aplicado errada e desajustadamente a norma constante dos artigos 40º e 71º, do Código Penal, e, por essa via, terem sido “ violados os princípios orientadores da aplicação das penas e da medida da pena (art. 1º e 18º, da Constituição” ). Ora, importa relembrar que o objeto de qualquer recurso de constitucionalidade tem de consistir numa questão normativa, “identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso ” (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98). De facto, há que relembrar a inexistência, no nosso ordenamento jurídico, da figura do “recurso de amparo” ou da ação constitucional para defesa de direitos fundamentais, na apreciação de alegadas inconstitucionalidades, diretamente imputadas pelo recorrente às decisões judiciais proferidas . Assim resulta do disposto no artigo 280º da Constituição e no artigo 70º da LTC, e assim tem sido afirmado por este Tribunal em inúmeras ocasiões. Não tendo o presente recurso por objeto uma norma , ele não possui um objeto idóneo pelo que, por este motivo, não pode o Tribunal Constitucional dele conhecer. 5 . Acrescente-se ainda que o recorrente não logrou suscitar, durante o processo e de forma adequada, uma questão de constitucionalidade normativa perante as instâncias. De facto, fazendo-se o acesso ao Tribunal Constitucional por via de recurso é necessário que o tribunal que proferiu a decisão recorrida tenha sido confrontado, por iniciativa do sujeito processual interessado, com a questão de dever recusar a aplicação de um sentido normativo precisamente determinado. Ora, apesar de o recorrente referir ter suscitado a questão objeto do presente recurso nas motivações de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, a verdade é que aí não logrou suscitar qualquer questão de inconstitucionalidade de forma que possa considerar processualmente adequada. Nas referidas motivações limita-se a referir, também, ter sido errada e desajustadamente interpretada e aplicada a norma constante dos artigos 40º e 71º, do Código Penal, tendo, por essa via, sido violados diversos princípios constitucionais. Ora, não se pode considerar que, através dessa formulação, se tenha suscitado, de forma adequada, uma questão de constitucionalidade normativa assim entendida, perante o tribunal recorrido, a fim de este poder tomar conhecimento da mesma. De facto, o pressuposto processual de suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade pressupõe que essa questão seja formulada em termos de constituir uma questão normativa, que incida sobre normas jurídicas . De facto, o Tribunal Constitucional tem sufragado o entendimento de que, para que uma questão de constitucionalidade se considere suscitada em termos adequados perante o tribunal a quo , não é suficiente referir que a decisão viola a Constituição. É necessário que seja discernível a autonomização da questão de constitucionalidade da norma relativamente ao conteúdo da própria decisão em causa, de modo a colocar o juiz ad quem perante a questão da possibilidade de desaplicação de determinada norma por inconstitucionalidade. Ora, é isso que o recorrente não fez, limitando-se a contestar a própria bondade da decisão recorrida. Assim, não se pode considerar que o recorrente tenha suscitado, perante o tribunal recorrido, uma questão de constitucionalidade normativa de que este pudesse conhecer. Também por este motivo, pois, não pode o Tribunal Constitucional conhecer do presente recurso. » 4. O recorrente vem agora, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC, reclamar para a conferência daquela decisão sumária, que não conheceu o objeto do recurso por si interposto. A sua reclamação apresenta o seguinte teor: « 1º A decisão sumária da qual ora se reclama não conheceu do objecto do recurso com fundamento, por um lado, na ausência de indicação da questão de constitucionalidade normativa e por outro, pelo facto da tal questão de constitucionalidade não ter sido suscitada de forma adequada perante o tribunal á quo . 2º Ora, com o devido respeito, e, salvo melhor opinião, dos fundamentos supra não se pode deixar de concluir que foi, com efeito, reconhecida pelo Exmo. Juiz Conselheiro Relator, uma questão de constitucionalidade normativa levantada pelo Recorrente, quer perante o Tribunal á quo, quer perante o próprio Tribunal Constitucional. 3º Pese embora o Recorrente não tenha de forma expressa indicado a norma – erro pelo qual se penitencia -, tendo subjacente o único crime pelo qual veio condenado e a justificação para tal inconstitucionalidade, não poderíamos estar a reportar-nos a outra norma que não a do art. 171º, nº 2, do Código Penal (CP), e à aplicação que o Tribunal recorrido dela fez, na medida em que, ao não se distinguir as várias modalidades de acção que constituem um acto sexual de relevo, colocando ao mesmo nível as que envolvem penetração com as que se limitam ao toque, fixando, por conseguinte, num e noutro a mesma moldura penal, é atentatório, do princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso e do princípio da necessidade. 4º Destarte, o Tribunal recorrido de tanta ambição teve em condenar o Recorrente que NÃO tomou em consideração a sua ausência de antecedentes criminais, o tempo decorrido desde a prática dos factos (cerca de dez anos), os anos que a Ofendida permaneceu por sua vontade em casa do Recorrente, após os factos (cerca de quatro anos) e a idade do Recorrente. 5º Por outro lado, tomou como elemento do tipo a relação de proximidade do Recorrente com a Ofendida, quando a tipicidade não supõe esse elemento. 6º Da perspectiva do Recorrente, de resto, como oportunamente referiu nas suas motivações para o Supremo Tribunal de Justiça, e bem assim, no requerimento de interposição de recurso para o Constitucional, foram claramente violados os princípios constitucionais da necessidade, da proporcionalidade ou proibição do excesso e ainda os princípios orientadores da aplicação das penas e da medida da pena , consagrados não só na Constituição (vide art. 1º e art. 18º, como no art. 40º e 70º, nº 1, do CP), em virtude da aludida inconstitucionalidade do art. 171º, nº 2, do CP e da aplicação e interpretação que o Tribunal recorrido dela fez. 7º E, para que se compreenda a inconstitucionalidade supra mencionada, bem patente quando o Tribunal recorrido subsume carícias sexuais e uso de objectos a actos sexuais de relevo como cópula e coito , fazendo aplicar o nº 2, do art. 171º, do CP, numa altura em que sobre o conceito de actos sexuais de relevo tem-se pronunciado a doutrina configurando-o em termos gerais como a “a acção de conotação sexual de uma certa gravidade objectiva realizada na vítima” , cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal e, ainda a este propósito refere Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado, 18ª edição , “trata-se de um conceito novo a que se faz apelo em outros preceitos (...). Tanto a cópula como o coito anal e oral são actos sexuais de relevo, precisamente os mais graves.”, o Recorrente evidenciou nas suas motivações de recurso para o Supremo que não é correcto nem aceitável, equiparar-se a sua acção sobre a Ofendida (que reveste uma modalidade de acto sexual claramente menos gravosa) com os actos sexuais tidos pela doutrina como os mais gravosos, o que, por si só, deveria levar á aplicação de molduras penais diferentes (…). 8º Nesta senda, ao equiparar-se carícias a cópula ou coito, e a entender-se que tudo são actos sexuais de relevo com a mesma gravidade, não se distinguindo as várias modalidades de acção, merecendo, assim, tudo igual punibilidade , não podem subsistir dúvidas quanto á inconstitucionalidade do art. 171º, nº 2, do CP , o que indubitavelmente conduziu á violação dos princípios da necessidade, da proporcionalidade ou proibição de excesso e os princípios orientadores da aplicação das penas e da medida da pena, de harmonia com o que foi invocado pelo Recorrente nas suas motivações e no requerimento de interposição de recurso para o Constitucional, o que aqui se reporta, desta feita, na parte respeitante á medida da pena: “(...) Aqui chegados, sendo a determinação da medida da pena feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, (vide art. 71º, nº 1, do CP), no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (nº 2 do citado preceito), a pena concreta fixada ao Recorrente – 7 (sete) anos de prisão – parece-nos excessiva e desproporcionada.” 9º Face o supra exposto, é, por conseguinte manifesto, que durante o processo como no próprio requerimento de interposição de recurso para o Constitucional, se suscitou a questão da inconstitucionalidade da norma do art. 171º, nº 2, do CP ( ainda que por vezes não tenha ficado expresso, mas estivesse implícito, que era essa a norma a que o Recorrente se reportava ), no que respeita a igualar as várias modalidades de acção que integram o acto sexual de relevo e a correspondente gravidade, o que se reflecte necessariamente na respectiva moldura penal a aplicar, pois que, a aceitar-se que a cópula ou o coito são tão graves quanto as carícias e a aplicar-se a estes actos a mesma moldura penal, saiem, inevitavelmente, violados e desrespeitados, os princípios da necessidade, da proporcionalidade e os princípios orientadores da aplicação das penas e medida da pena. Nestes termos e nos demais de direito que, V. Exa., doutamente suprirá, deve a presente reclamação ser admitida, por se encontrarem verificados os pressupostos da alínea b), do nº 1, do art. 70º, da LTC, uma vez que, tanto durante o processo, como no requerimento de interposição de recurso para este Tribunal, foi levantada a questão da inconstitucionalidade da norma prevista no art. 171º, nº 2, do CP, por a actos sexuais com gravidades diferentes ser atribuído o mesmo valor penal e, consequentemente, igual moldura penal, o que, naturalmente, conduz á violação de vários princípios constitucionais, como sejam, o princípio da necessidade, da proporcionalidade ou proibição de excesso e os princípios orientadores da aplicação das penas e da medida da pena, só assim se fazendo a verdadeira JUSTIÇA! .» 5. Sobre esta reclamação pronunciou-se o Ministério Público nos seguintes termos: « 1º Pela douta Decisão Sumária n.º 126/2018, não se conheceu do objecto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional por A., ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC). 2º É com e no requerimento de interposição do recurso que se fixa o seu objeto. 3º Ora, no requerimento apresentado pelo recorrente, tal como se concluiu na douta Decisão Sumária, não se vislumbra a enunciação de uma questão de inconstitucionalidade de natureza normativa, única passível de constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade. 4º Na reclamação da Decisão Sumária cabia ao recorrente demonstrar que, diferentemente do que fora considerado nessa decisão, no requerimento vinha definido um objeto idóneo do recurso. 5.º Ora, na reclamação o recorrente vem levantar novas questões, imputando a inconstitucionalidade ao artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal, quando na parte pertinente do requerimento não lhe fora feita qualquer referência. 6.º Mas ainda que se admitisse que o artigo 171.º, n.º 2 do Código Penal, na “interpretação” referida pelo recorrente na reclamação, integrava o objeto do recurso, sempre a reclamação seria de indeferir. 7.º Efetivamente, na douta Decisão Sumária também se entendeu que, perante o Supremo Tribunal de Justiça – onde foi proferido o acórdão recorrido -, o recorrente não tinha suscitado adequadamente uma questão de inconstitucionalidade normativa. 8.º Este entendimento abrange a referência que na motivação do recurso para aquele Supremo Tribunal foi feita ao artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal. 9.º Efetivamente, bastaria ter em atenção o afirmado na conclusão 49 (fls. 540) para se concluir que o recorrente questionou, sim, a pena que lhe foi aplicada pela Relação de Lisboa, não identificando qualquer questão de inconstitucionalidade de natureza normativa. 10.º Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.» Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação 6. O recorrente reclama para a conferência da Decisão Sumária n.º 126/2018, por discordar do não conhecimento do objeto do recurso interposto para este Tribunal. A decisão reclamada considerou que esse recurso não incidia sobre uma questão de constitucionalidade dotada de carácter normativo e que uma tal questão não fora suscitada perante o tribunal recorrido prévia e adequadamente. O reclamante nada invoca que permita abalar o conteúdo da decisão reclamada, sendo que a sua reclamação apenas vem confirmar o acerto da mesma, reforçando a noção de que o recurso não tem efetivamente incidência normativa e que nenhuma questão de constitucionalidade foi suscitada prévia e adequadamente perante o tribunal recorrido. 7. Note-se desde logo que, de um ponto de vista material, a reclamação em apreço não constitui uma reclamação – ou seja, uma tentativa de impugnação de uma decisão desfavorável –, mas um novo recurso de constitucionalidade. De facto, não se procura aí mostrar que a decisão reclamada considerou erradamente que o recorrente não formulou uma questão normativa nem a suscitou prévia e adequadamente perante o tribunal recorrido. Antes se procura reformular o recurso já interposto. Na verdade, o próprio reclamante admite no ponto 3.º da sua reclamação que não indicou no recurso a norma cuja inconstitucionalidade queria ver declarada. Essa norma é, afinal, o artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal – uma norma que, não tendo sido mencionada no recurso de constitucionalidade, não foi nem poderia ter sido sequer marginalmente levada em consideração pela decisão sumária aqui reclamada. Visto que é o requerimento de interposição de recurso que fixa o seu objeto, tanto bastaria para que a presente reclamação fosse indeferida. 8. Contudo, refira-se a título suplementar que, mesmo que este constituísse ainda momento adequado para interpor ou aperfeiçoar recurso de constitucionalidade, a reclamação apresentada continuaria a não satisfazer os requisitos de que depende o conhecimento de tais recursos. Em primeiro lugar, porque, uma vez mais, o recorrente não enuncia – com o alcance que a este pressuposto vem sendo atribuído por estável jurisprudência deste Tribunal, ilustrada pelo Acórdão n.º 466/2016, de 14 de junho – um preciso enunciado normativo que entenda ferido de inconstitucionalidade . Mesmo quando traz questões novas de que este Tribunal já não poderia conhecer, a reclamação em apreço volta a fazê-lo por manifesta referência, não a uma norma, mas à decisão recorrida enquanto tal. É o que se verifica, por exemplo, quando se volta a referir que “ a pena concreta fixada ao Recorrente – 7 (sete) anos de prisão – parece-nos excessiva e desproporcionada ”. A sindicância do acerto de decisões judiciais em si mesmas consideradas está vedada ao Tribunal Constitucional, uma vez que o processo português de fiscalização concreta de constitucionalidade não conhece a figura do recurso de amparo existente em algumas jurisdições. Ainda que se admitisse – uma vez mais, por mera hipótese – que o reclamante, ao interpor recurso para este Tribunal, lograra identificar um enunciado normativo potencialmente ferido de inconstitucionalidade, sempre o conhecimento desse recurso estaria vedado a este Tribunal, uma vez que uma tal enunciado não foi suscitado adequadamente perante o tribunal recorrido. Como consta do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98, de 13 de maio, que se inscreve numa igualmente estável linha jurisprudencial deste Tribunal, o « elemento definidor do objecto do recurso de constitucionalidade » é a sua incidência sobre normas jurídicas, pelo que « apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objecto de tal recurso ». Um corolário da incidência normativa destes recursos é a exigência de que o recorrente, caso alegue a inconstitucionalidade de determinado enunciado normativo – seja uma norma, seja uma interpretação normativa –, tenha identificado esse enunciado de modo expresso e claro perante o tribunal recorrido. De facto, além de vincular o recorrente a antecipar a questão de constitucionalidade ulteriormente enunciada no requerimento de interposição do recurso, definindo-a antes de se encontrar esgotado o poder jurisdicional da instância recorrida, o requisito da suscitação prévia tem uma evidente dimensão formal, fazendo impender sobre o recorrente um ónus de delimitar e especificar pela positiva o objeto do recurso perante o tribunal recorrido. Daí que tal pressuposto se configure como condição de legitimidade para recorrer para o Tribunal Constitucional, e a não satisfação do mesmo como um obstáculo perentório à admissão do recurso (cf. o n.º 1, alínea b), e o n.º 2 do artigo 72.º da LTC). 9. Em suma, o reclamante não abala a fundamentação da decisão sumária reclamada, nada alegando que mostre que no seu recurso de constitucionalidade enunciou uma questão dotada de carácter normativo nem que suscitara uma tal questão de modo adequado e em momento prévio perante o tribunal recorrido. Quanto à questão que o reclamante traz agora inovadoramente a estes autos, relativa ao artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal, além de não poder integrar já o objeto do seu recurso de constitucionalidade, não lograria, em todo o caso, satisfazer aqueles mesmos pressupostos. Razões pelas quais cumpre confirmar inequivocamente a decisão sumária reclamada. III – Decisão Pelo exposto, decide-se indeferir a presente reclamação. Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficie. Lisboa, 3 de outubro de 2018 - Lino Rodrigues Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - João Pedro Caupers