077/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em decorrência dos princípios da imparcialidade e transparência, igualdade, concorrência e estabilidade do concurso, aplicáveis a toda a espécie de procedimentos adjudicatórios, a adição de sub-critérios ou sub-factores de avaliação pelo júri está sujeita ao limite temporal da abertura das propostas.

II- No regime do Dec-Lei nº 59/99, de 2.3 (Empreitadas de Obras Públicas), os sub-critérios devem obrigatoriamente constar do programa do concurso - art. 66º, nº 1, al. e) -, não sendo por isso legal a sua formulação pelo júri ou comissão do concurso.

III- Constitui criação de sub-critérios o desdobramento ou subdivisão de critérios ou factores fixados no programa de concurso em unidades estanques, com atribuição de uma pontuação autónoma e separada, contando para a classificação final.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

..., S.A., e ..., S.A., integrando o CONSÓRCIO ..., recorrem, ao abrigo do Dec-Lei nº 134/98, de 15.5, do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, de 24.10.01, pelo qual foi decidido adjudicar à empresa ..., S.A., pelo valor de € 4.153.141,06, a empreitada de conservação corrente do ICERR, para a zona de Leiria.

Respondeu a entidade recorrida e contestou a recorrida particular, qualquer delas defendendo a legalidade da decisão recorrida.

Nas alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:

“A) dão-se aqui por integralmente reproduzidos os factos invocados nos artºs 1º a 38º da petição de recurso – mormente os factos 11º, 12º e 13º da p.i. por não contestados pela Autoridade Recorrida;

B) como se demonstrou, subsistem vícios procedimentais e violações de lei cometidas pela Comissão que inquinam de ilegal o presente procedimento, incluindo o próprio acto recorrido;

C) A criação de micros critério ou sub-factores de adjudicação ao critério definido no artigo 18º do Programa do Concurso, seja por não prevista a sua admissibilidade nas normas concursais seja pelo momento em que foi produzida (conhecendo a Comissão quais os concorrentes a as propostas em concurso), violou o estabelecido no artº 18º do Programa do Concurso bem como os princípios gerais da estabilidade do concurso público, da inalterabilidade das normas concursais, da transparência e da boa fé;

D) O princípio da estabilidade do concurso e das regras concursais, como corolário do princípio da concorrência, proíbe a alteração das regras estabelecidas nos documentos do concurso;

E) por outro lado, a própria Administração, em resposta à audiência prévia escrita do consórcio ora recorrente, reconhece ter criado subfactores ou micro factores justificando-se que o fez para “facilitar a sua tarefa de apreciação”;

F) e, como ficou demonstrado no nº 6 destas alegações, caso a Comissão tivesse procedido ao cumprimento do factor “preferencial” estipulado no artº 18º do Programa do Concurso, o resultado da classificação final das propostas seria substancialmente diferente;

G) não seria a proposta que foi adjudicada a melhor classificada, mas sim, a proposta do consórcio concorrente;

H) ao não se proceder assim, foi violada a lei do presente concurso (artº 18º do Programa do Concurso) bem como os princípios gerais ínscios aos concursos públicos, designadamente, os princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da imutabilidade das normas concursais, da confiança e boa fé;

I) houve também aqui uma clara e ostensiva intenção na manutenção do concurso com violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, não se cumprindo com os deveres de igual tratamento e comparabilidade de propostas e proibição de qualquer discriminação, como exige o artº 9º do DL nº 197/99;

J) o carácter discricionário utilizado neste concurso é manifesto e latente, e foi exercido em violação de poderes vinculados que quer a Comissão quer a entidade que preside ao concurso devem obediência, e foram largas vezes alertados para esse factos, insistindo na invalidade do procedimento;

K) por outro lado, o dever de zelo, estabelecido no nº 2 do artº 6º do REOP, a que a Autoridade Recorrida devia ter cumprido e salvaguardado pela não discriminação entre diferentes concorrentes, não foi respeitado;

L) só assim se compreendendo, também, a falta de competência da autora do “Parecer Jurídico” e a recolha de fundamentação para o acto recorrido, não no Relatório Final da Comissão, mas sim numa proposta de adjudicação da mesma autora (Chefe de Divisão em exercício no Serviço de Conservação do ICERR) ;

M) O que revela a ilegalidade deste procedimento concursal, inclusive a invalidade do acto recorrido”.

Em contra-alegações, a recorrida particular limitou-se a oferecer o merecimento dos autos, remetendo para a contestação apresentada.

A entidade recorrida não contra-alegou.

O Ministério Público é de parecer que o recurso merece provimento.

O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II -

Com interesse para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:

1. O consórcio constituído pelas sociedades recorrentes concorreu ao concurso público para adjudicação da empreitada de conservação da rede rodoviária do Distrito de Leiria, Zona Sul.

2. Concorreram também outros 13 concorrentes.

3. De acordo com o nº 18 do Programa do Concurso, a adjudicação seria feita à proposta que, cumprindo as especificações técnicas, fosse a mais vantajosa, atendendo aos seguintes critérios e factores de ponderação: a) Preço – 50%; b) Experiência em trabalhos na âmbito da rede rodoviária nacional dos países da União Europeia, com relevo nos da área da conservação, e dentro destes, preferencialmente em obras do mesmo tipo da presente empreitada – 30%; c) Garantia de boa execução e valor técnico, sendo que à concepção, organização e metodologia de acção (plano de trabalhos) correspondiam 10% e à capacidade técnica, tipo e número de pessoal 5%; d) Equipamento que corresponda às exigências do CE – 5%.

4. Pela comissão de análise das propostas foi elaborado um “projecto de decisão de adjudicação”, com um quadro de pontuação final em que o dito consórcio obtinha a pontuação de 99.44 e a empresa Construções ..., S.A, a pontuação de 99.63, tendo todas as outras obtido valores inferiores (doc. de fls. 59).

5. Esse relatório foi submetido a resposta dos concorrentes, tendo o consórcio recorrente respondido por escrito, nos termos do doc. de fls. 66.

6. Pela chefe de divisão do serviço de conservação do ICERR foi elaborado o documento intitulado “Observações sobre o relatório da comissão de apreciação em sede de audiência prévia no concurso público...”, em que se apreciavam, designadamente, as observações feitas pelo consórcio recorrente constantes de 4.

7. A comissão de análise das propostas elaborou um “relatório final de adjudicação da empreitada...”, do qual resultou um quadro de pontuação final em que o consórcio obteve a pontuação de 99.44 e a empresa Construções ..., S.A, a pontuação de 99.63, tendo todas as outras obtido valores inferiores (doc. de fls. 98, cujo teor se dá como reproduzido).

8. Desse relatório consta em 2.b) (fls. 101) o seguinte: “... Em face da redacção da alínea b) do nº 18 do Programa do Concurso, foi dado especial relevo às obras, dos últimos 5 anos, do âmbito da conservação em estradas nacionais, dos países da Comunidade, por serem obras de algum modo similares com as do presente concurso. Assim às obras de construção da rede rodoviária nacional foi-lhes atribuído 1 ponto, às de conservação 2 pontos e, dentro desta, quando se trate de obras de conservação corrente por contrato, dada a sua especificidade face à empreitada que se encontra em apreciação, 4 pontos. Foram ainda tidas em consideração as obras em curso, com abonatórias passadas, a que se atribuiu metade da percentagem da obra concluída, com excepção das obras de conservação corrente por contrato a que se atribuiu 3 pontos. Foram ainda consideradas as obras com montantes inferiores a 25 000 contos e com valores maiores ou iguais a este valor. Às obras de valor inferior aos 25 000 contos foi-lhes atribuída metade dos valores referidos. Aos concorrentes que atinjam pontuação igual ou superior a 30 é-lhes atribuído o valor total da experiência – 30%

9. No quadro de pontuações referente a este factor de avaliação, a recorrente obteve 1,5 em “obras de construção”, 24 em “obras de conservação” e 30 em “obras de conservação corrente por contrato”, com um total de 30%; a recorrida particular obteve 0 em “obras de construção”, 54 em “obras de conservação”, 0 em “obras de conservação corrente por contrato”, com um total de 30% (mesmo doc., fls. 102).

10. O relatório propunha que se fizesse a adjudicação a esta empresa (mesmo doc.).

11. Idêntica proposta foi formulada pela chefe de divisão do ICERR, mediante a informação nº 12/AD-AL/Cs-7, de 31.5.01 (fls. 54).

12. Por despacho da entidade recorrida de 24.10 01, lançado sobre o escrito referido em 5 (“adjudico tal como proposto”), a empreitada foi adjudicada à empresa Construções ..., S.A., pelo valor global de € 4.153.141,06 (doc. de fls. 54).

- III -

O presente recurso tem como objecto o despacho da entidade recorrida pelo qual se procedeu à adjudicação da empreitada de conservação corrente do ICERR, para a zona de Leiria - Zona Sul.

E como fundamento nuclear a circunstância de, na avaliação que ditou a ordenação dos concorrentes ao concurso, o júri, no respeitante ao 2º critério de adjudicação, ter estabelecido subcritérios já depois de conhecidas as propostas dos concorrentes, subcritérios esses que teriam redundado em critérios novos e diferentes.

O critério em causa, tal como era definido no programa do concurso, consistia no seguinte:

“Experiência em trabalhos no âmbito da rede rodoviária nacional dos países da União Europeia, com relevo nos da área da conservação, e dentro destes, preferencialmente em obras do mesmo tipo da presente empreitada”.

No conjunto dos critérios de avaliação, este critério valia 30%.

Ao efectuar a avaliação, a comissão de análise das propostas declarou o seguinte (fls. 101):

“... Em face da redacção da alínea b) do nº 18 do Programa do Concurso, foi dado especial relevo às obras, dos últimos 5 anos, do âmbito da conservação em estradas nacionais, dos países da Comunidade, por serem obras de algum modo similares com as do presente concurso. Assim às obras de construção da rede rodoviária nacional foi-lhes atribuído 1 ponto, às de conservação 2 pontos e, dentro desta, quando se trate de obras de conservação corrente por contrato, dada a sua especificidade face à empreitada que se encontra em apreciação, 4 pontos. Foram ainda tidas em consideração as obras em curso, com abonatórias passadas, a que se atribuiu metade da percentagem da obra concluída, com excepção das obras de conservação corrente por contrato a que se atribuiu 3 pontos. Foram ainda consideradas as obras com montantes inferiores a 25 000 contos e com valores maiores ou iguais a este valor. Às obras de valor inferior aos 25 000 contos foi-lhes atribuída metade dos valores referidos. Aos concorrentes que atinjam pontuação igual ou superior a 30 é-lhes atribuído o valor total da experiência – 30%

Seguidamente, elaborou um quadro de pontuações referente a este critério, no qual o consórcio recorrente surge com 1,5 em “obras de construção”, 24 em “obras de conservação” e 30 em “obras de conservação corrente por contrato”, com um total de 30%; a recorrida particular obteve 0 em “obras de construção”, 54 em “obras de conservação”, 0 em “obras de conservação corrente por contrato”, com um total de 30%.

Esses valores de 30% para cada uma delas são depois transpostos para a grelha de classificação final, e adicionados às pontuações dadas nos restantes factores de avaliação (preço, plano de trabalhos, pessoal e equipamento) – fls. 104.

Esta operação, de acordo com a Jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal, envolve a introdução de subcritérios ou subfactores da avaliação, visto que o júri decompõe ou subdivide o critério de avaliação instituído pelo programa do concurso em unidades autónomas e estanques, com valorização própria e separada, contando para a classificação final dos concorrentes. (v., por todos, os Acs. de 15.1.02, proc.º nº 48.343, e 2.4.03, proc. nº 113/03).

Ora, a criação de subcritérios está sujeita a determinados limites, uns de carácter intrínseco, outros de ordem temporal. Os primeiros proíbem a adopção de subcritérios que não resultem da necessidade de densificar os critérios base, que pela sua novidade se substituam a estes ou subvertam respectiva aplicação, ou que conduzam a maior subjectividade ou margem de livre apreciação do que a que resultaria da aplicação simples dos critérios standard; os segundos impedem a sua fixação depois de o júri ter acesso ao conteúdo das propostas dos concorrentes.

Efectivamente, o prévio conhecimento das situações a valorizar dificilmente conduziria a uma avaliação objectiva e isenta, prestando-se antes a que a fixação dos subcritérios se afeiçoe aos concorrentes e respectivas propostas. Coisa que em absoluto repugna a todo um conjunto de princípios aplicáveis à actividade administrativa, e em particular aos procedimentos de concurso - princípios da imparcialidade e da transparência, da igualdade, e da boa-fé, da concorrência e da estabilidade do concurso (cf. o art. 266º da CRP, 5º e 6º do CPA, e Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, p. 100 e segs.). Na Jurisprudência deste S.T.A. são numerosos os exemplos de aplicação desta doutrina, podendo citar-se os Acs. de 1.10.92, proc.º nº 28.867, de 3/3/93, em A.D, 380/381, p. 863, de 26.5.94, proc.º nº 1819, de 14.5.96 (AD, 419/1265), 19.12.00, proc.º nº 46.513, 24.5.01, proc.º nº 47.565, 25.7.01, proc.º nº 47.711, 16.1.02, proc.º nº 48.358, 13.2.02, proc.º nº 48.403, 13.12.02, proc.º nº 1603/02, 20.3.03, proc.º nº 48.079 e 2.4.03, proc.º nº 113/03.

A prática reiterada de introduzir subcritérios em fase posterior à da abertura das propostas levou o legislador a intervir, e está na origem da modificação radical introduzida no regime legal das empreitadas de obras públicas pelo Dec-Lei nº 59/99, de 2.3.

Pelo art. 66º, nº 1, al. e), o programa do concurso tem agora de especificar “o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação”.

Parece evidente que perante este preceito não é mais possível defender a faculdade de os júris ou comissões dos concursos introduzirem sub-critérios ou micro-critérios para melhor apreciarem e avaliarem as propostas, nem que o façam em momento anterior à abertura das propostas. Tudo tem de constar, ab initio, do programa do concurso, tal como se decidiu no Ac. deste S.T.A. de 2.8.00, proc.º nº 46.110 e se defende na 6ª edição anotada e comentada do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, por Jorge Andrade da Silva (p. 175). Solução mais moderada é, no entanto, a do Dec-Lei nº 197/99, de 8.6 (locação e aquisição de bens e serviços), à luz do qual a definição de subcritérios não tem de ser inscrita no programa de concurso, e pode ser feita “até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das candidaturas” – art. 94º, nº 1. Em nenhum dos casos, porém, é lícito estabelecer subcritérios para além do momento da abertura das propostas.

Deste modo, quer face ao regime legal aplicável ao presente concurso (Dec-Lei nº 59/99), quer à luz dos princípios gerais que se enunciaram, a avaliação efectuada pela comissão afastou-se das directrizes a que devia obediência, inquinando o acto de adjudicação que nela se baseou, por violação de lei.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto recorrido.

Custas pela recorrida particular.

Taxa de justiça: 400,00€

Procuradoria: 50%.

Lisboa, 18 de Junho de 2003.

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio