477/2008 - Tribunal Constitucional

Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional 1. O relator proferiu a seguinte decisão, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro: “1. A., arguido no processo n.º 169/03.2JACBR, do Tribunal de Instrução Criminal de Coimbra, recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/2, de 15 de Novembro (LTC), da decisão instrutória proferida em 2 de Junho de 2008, visando a apreciação da inconstitucionalidade da seguinte norma: “a norma do art. 188º, n.º 3 do CPP na interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha tido conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua gravidade.” 2. A questão de constitucionalidade que o recorrente pretende discutir no presente recurso foi submetida a apreciação do Plenário deste Tribunal, ao abrigo do artigo 79.º-A da LTC. Pelo acórdão n.º 70/2008, publicado no Diário da República, II Série, de 7 de Julho de 2008, aliás referido na decisão recorrida, o Tribunal decidiu: “não julgar inconstitucional a norma do artigo 188º, n° 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa.” 3. Nada se vislumbra que justifique a revisão deste entendimento, pelo que, remetendo para os fundamentos do referido acórdão, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC, se decide: a) Negar provimento ao presente recurso; b) Condenar o recorrente nas custas, com 7 (sete) UCs de taxa de justiça.” 2. O recorrente reclama desta decisão, nos termos do n.º 3 do citado artigo 78.º‑A. Em síntese, sustenta que se justifica a reapreciação da questão de constitucionalidade colocada, não sendo a remissão para o acórdão do Plenário suficiente, porque este acórdão não se pronunciou sobre todos os aspectos constitucionalmente relevantes, designadamente, não confrontou a solução normativa questionada com o segundo segmento do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, que garante o direito ao recurso. O Ministério Público contrapõe que, tendo a questão de constitucionalidade suscitada nos autos sido dirimida recentemente pelo Plenário deste Tribunal, a divergência do recorrente manifesta com essa decisão em nada afecta a possibilidade de prolação de decisão sumária por aplicação da doutrina desse precedente. 3. Entende o recorrente que a questão de constitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 188.º do CPP (na redacção anterior à Lei n.º 48/2007) não pode resolver-se mediante decisão sumária de remissão para o acórdão n.º 70/2008. Isto porque, em seu entender, o referido acórdão do Plenário não terá examinado a constitucionalidade da norma em causa em todo o expectro dos parâmetros constitucionais pertinentes, designadamente face à garantia constitucional do direito ao recurso em processo penal, assegurada pelo n.º 1 do artigo 32.º da Constituição. Sustenta que a decisão que ordena a destruição dos elementos recolhidos através da intercepção e gravação de conversas ou comunicações telefónicas é recorrível, devendo o juízo de relevância, formulado pelo juiz de instrução, acerca do interesse do material recolhido – para a prova e para a defesa – ser submetido, também ele, a um duplo grau de jurisdição. A imediata destruição dos elementos recolhidos, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sobre eles se pronuncie, coarcta esse direito ao recurso de modo irremediável. Não tendo o acórdão do Plenário confrontado a norma com tal garantia, justificar-se-ia o prosseguimento do recurso para alegações. É certo que o acórdão do Plenário não examina a constitucionalidade da norma em causa por confronto com o direito ao recurso. Esse silêncio explica-se facilmente não só porque a questão não vinha colocada nessa perspectiva, mas também porque não era necessário abordá-la oficiosamente uma vez que a norma em causa não diz directamente respeito ao direito ao recurso. O n.º 3 do artigo 188.º do Código de Processo Penal não versa, de modo directo ou indirecto, sobre as condições de admissão, tramitação, âmbito ou apreciação dos recursos em processo penal. Dizia (a Lei 48/2007, de 29 de Agosto, introduziu nova disciplina na matéria) em que em condições o juiz de instrução procedia à destruição do material coligido através das escutas telefónicas, nada dispondo quanto à impugnabilidade dessa decisão. Noutro lugar, que não no artigo 188.º do Código, se haveria de encontrar o regime de impugnação da decisão do juiz que ordenasse a destruição dos elementos considerados irrelevantes para a prova. Nesta perspectiva, que se mantém, uma vez que a norma não regula qualquer aspecto respeitante ao recurso, não pode ser-lhe imputada violação do direito consagrado na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição. Argumenta, porém, o recorrente que o juízo de (ir)relevância para a prova, em que se fundava a opção por destruir ou conservar os suportes técnicos – na dimensão que interessa ao arguido, de relevância para a defesa do material probatório recolhido com as escutas –, deve ser submetido a um duplo grau de jurisdição. E para que o arguido possa exercer eficazmente esse direito não pode a destruição ocorrer sem que o arguido deles tenha conhecimento. Estaria em causa não o direito ao recurso, em si mesmo, mas a sua efectividade prática quanto à preservação de elementos de prova necessários à defesa do arguido. O recorrente não tem razão, estando o que questiona implicitamente respondido no acórdão n.º 70/2008. O princípio constitucionalmente aceite é – como se repetiu, por exemplo, no acórdão n.º 265/94 (publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 27, pp. 751-762) –, o de que a garantia do duplo grau de jurisdição só existe quanto às decisões penais condenatórias e quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer direitos fundamentais. Como se disse no acórdão n.º 30/01: “Sempre se entendeu, portanto, na jurisprudência do Tribunal Constitucional que a faculdade de recorrer em processo penal constitui uma tradução da expressão do direito de defesa, correspondendo mesmo a uma imposição constitucional a consagração do recurso de sentenças condenatórias ou de actos judiciais que durante o processo tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais, mas sempre se recusou que a Constituição impusesse a recorribilidade de todos os despachos proferidos em processo penal. Não o impunha antes, nem o impõe depois da revisão de 1997, onde o segmento aditado ao artigo 32.º, n.º 1, apenas explicita o que a jurisprudência do Tribunal Constitucional já entendia compreendido nas “garantias de defesa em processo penal”. Em suma, o “direito de recurso”, como imperativo constitucional, hoje consagrado de modo expresso no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, deve continuar a entender-se no quadro das “garantias de defesa”: só e quando estas garantias o exijam. Ora, o despacho do juiz de instrução que ordena a destruição dos elementos considerados irrelevantes não é um daqueles actos relativamente aos quais sempre tem de ser assegurado recurso. E pelas razões apontadas no acórdão n.º 78/2008, a destruição dos elementos a que se refere a norma em casa deixa incólumes os direitos de defesa do arguido. Como aí se disse “a não audição do arguido relativamente à relevância das provas recolhidas não obsta a que ele possa pôr em causa, em sede de julgamento, os correspondentes resultados probatórios. E assim, as deficiências que puderem ser apontadas à investigação, assim como a insuficiência ou a descontextualização das passagens das gravações, na medida em que dificultam ou impedem a prova dos factos que constam da acusação relevam a favor do arguido, que poderá justamente utilizar a fase de instrução e de audiência de julgamento para fazer valer, em contraditório, as imprecisões e fragilidades das provas em que se funda a acusação. O que tem também plena aplicação quando se pretenda ver (como nos acórdãos n.ºs 450/07 e 451/07) como fundamento da inconstitucionalidade da norma do artigo 188º, n.º 3, o risco que a não preservação integral dos registos possa representar para a verificação da conformidade do auto de transcrição ou para a compreensibilidade do discurso fragmentário. Como se impõe concluir, ainda que possa considerar-se aconselhável de jure condendo assegurar a integralidade das conversações telefónicas interceptadas, por razões de política legislativa que considerem prevalecentes as vantagens daí advenientes para a justiça do caso concreto (como veio a entender-se com a publicação da Lei n.º 48/2007), tais considerações não justificam um juízo de inconstitucionalidade relativo à norma do artigo 188.º, n.º 3, do CPP (na versão anterior a essa Lei), que, por tudo o que foi dito, não representa uma violação das garantias de defesa do arguido”. Desta conclusão do acórdão n.º 70/2008 decorre, tendo em conta o sentido jurídico-constitucional do direito ao recurso em processo penal, que nunca esta garantia pode ser vulnerada pelo facto de o arguido não ter acesso aos elementos recolhidos através de intercepção e gravação de comunicações que sejam destruídos e, assim, não podem ser usados em seu desfavor. 4. Decisão Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação e condenar o recorrente nas custas, com 20 (vinte) UCs de taxa de justiça. Lisboa, 7 de Outubro de 2008 Vítor Gomes Ana Maria Guerra Martins Gil Galvão