2Fundamentação
A decisão sob recurso tem o seguinte teor:
(...)
Cumpre apreciar liminarmente:
A questão que há que apreciar desde já, e que é do conhecimento oficioso (art. 578.º do CPC), é se o acto impugnado se pode considerar um acto praticado no processo execução fiscal, nos termos do art. 276.º do CPPT, sendo que, se assim não for, verifica-se a existência de erro na forma de processo, o qual conduz à nulidade do processo, constituindo uma excepção dilatória susceptível de absolver o Instituto do Turismo de Portugal da instância, nos termos dos artigos 576.° n.º 2, 577.º e 278.º n.º e) do CPC.
Vejamos, então:
De acordo com o art. 103.º da LGT, “1 - O processo de execução fiscal tem natureza judicial, sem prejuízo da participação dos órgãos da administração tributária nos actos que não tenham natureza jurisdicional.
2 - É garantido aos interessados o direito de reclamação para o juiz da execução fiscal dos actos materialmente administrativos praticados por órgão da administração, nos termos do número anterior.”
Dispõe o art. 276.° do CPPT que “As decisões proferidas pelo órgão de execução fiscal e outras autoridades da administração tributária que no processo afectem os direitos e interesses legítimos do executado ou de terceiro são susceptíveis de reclamação para o tribunal tributário de 1.ª instância.”
Esta reclamação é, assim, o meio processual adequado para a impugnação dos actos materialmente administrativos e outros actos lesivos praticados no âmbito do processo de execução fiscal, tal como aqueles que são praticados por outras entidades da AT, na sequência de procedimentos tributários autónomos, mas em conexão com o processo de execução fiscal, como por exemplo os pedidos de pagamento em prestações e os pedidos de dação em pagamento feitos após a instauração do processo de execução fiscal.
Sucede que, no caso em apreço, como a própria Reclamante refere na conclusão B. das suas alegações, o acto reclamado foi praticado sem que estivesse instaurado um processo de execução fiscal.
Com efeito, o Turismo de Portugal, I.P. accionou, em 20-02-2019, a garantia bancária n.º GAR/18302241, “autónoma, irrevogável, incondicional e à primeira solicitação”, prestada pela Reclamante ao abrigo do Decreto Regulamentar n.º 1/95, na sequência da informação, por parte da Autora, de que não iria pagar integralmente o valor da contrapartida anual do ano de 2018 e de que tinha impugnado no TAF de Aveiro tal contrapartida.
Ou seja, o acto reclamado - accionamento da garantia -, apesar de a Reclamante referir tratar-se de um acto de cobrança coerciva, não o foi no âmbito de uma execução fiscal, não tendo sido extraída certidão de dívida perante a falta de pagamento, único caso em que poderia ser instaurado um processo de execução fiscal (art. 162.º do CPPT).
Aliás, mal ou bem (questão que, para já, não é de apreciar), o Instituto de Turismo de Portugal entende que o accionamento da garantia - entretanto já paga - não constitui um acto de cobrança coerciva, já que se tratou de uma garantia bancária autónoma, irrevogável, incondicional e à primeira solicitação, consistindo no exercício de um direito seu.
Assim sendo, não se tratando de um acto praticado na execução fiscal, mas de um acto administrativo praticado no âmbito de um procedimento de liquidação (a própria Autora qualifica as contrapartidas financeiras como tributos, logo, e nessa medida, a mobilização do depósito bancário ou o accionamento da garantia constituída para cumprimento de tal obrigação são considerados actos praticados pelo sujeito activo da relação tributária no âmbito desse procedimento, nos termos do art. 54.° n.º 1 h) da LGT, segundo o qual “O procedimento tributário compreende toda a sucessão de actos dirigida à declaração de direitos tributários, designadamente: h) A cobrança das obrigações tributárias na parte que não tiver natureza judicial”), configurando-se como um “acto administrativo relativo a questão tributária que não comporta a apreciação da legalidade do acto de liquidação” (p) do n.º 1 do art. 97.º do CPPT), verifica-se que o mecanismo previsto no art. 276.° e ss. do CPPT não é o adequado para reagir contra ele. Ou seja, é claro existir erro na forma de processo.
Aqui chegados, importa averiguar da possibilidade de convolação no meio próprio, nos termos dos artigos 97.º n.º 3 da LGT e 98.° n.º 4 do CPPT, já que, de acordo com jurisprudência unânime dos tribunais superiores, tal só não deverá acontecer se for manifesta a improcedência ou a intempestividade do meio próprio.
Neste sentido, cfr., entre outros, Acórdão do STA, de 25-03-2009, proc. n.º 74/09 e Acórdão do STA, de 25-02-2009, proc. n.º 01116/08.
Vejamos, então:
De acordo com informação oficial do Turismo de Portugal, junta à presente reclamação a fls. 2 e ss. dos autos em suporte físico, em 20-02-2019 a garantia bancária foi accionada junto do Banco BPI.
Nem da informação do Turismo de Portugal nem dos autos consta a data em que a reclamação foi apresentada, mas foi-o, seguramente, antes de 06-03-2019, data da remessa da mesma a este TAF (fls. 163 dos autos em suporte físico).
A acção administrativa tem que ser intentada no prazo de 3 meses (art. 58.º e 59.º do CPTA).
Daqui resulta, pois, que, no meio processual correcto - acção administrativa - a p.i. é tempestiva. Por outro lado, também o pedido – “revogação do acto reclamado” - e a causa de pedir se adequam ao meio processual acção administrativa, não sendo manifesto que os fundamentos invocados sejam improcedentes.
Assim sendo, nenhum impedimento existe para que se convolem os autos em acção administrativa.
Resta apenas referir, quanto à tutela urgente invocada pela Autora, que a mesma tem previsão legal nos meios cautelares acessórios previstos no CPTA, bem como quanto efeito da impugnação do acto administrativo, previsto no art. 50.° n.º 2 do CPTA - suspensão da eficácia do acto quando está em causa o pagamento de uma quantia certa e tenha sido prestada garantia - (não fosse o facto de o acto impugnado já estar executado, de acordo com a informação do Turismo de Portugal).
Face a tudo o que foi dito, o Tribunal decide convolar a presente Reclamação em Acção Administrativa.
(...)
DECIDINDO NESTE STA
Questiona-se o julgamento da ocorrência de erro na forma de processo no entendimento de que está correcta a reclamação apresentada ao abrigo do artº 276º do CPPT.
É pois a correcção deste julgamento que importa verificar.
Sendo certo que é pela pretensão que o requerente pretende fazer vale que se determina a propriedade ou impropriedade do meio processual empregue para o efeito o julgamento efectuado quanto à ocorrência de erro na forma de processo é a nosso ver acertada a decisão recorrida que considerou ocorrer erro na forma de processo escolhida pela ora recorrente para sindicar o acto de acionamento de garantia bancária autónoma no âmbito do procedimento de liquidação da contrapartida anual referida nos autos, sendo acertada a fundamentação apresentada e supra destacada. Decisivo é, pois, que não existe qualquer processo de execução fiscal instaurado e a apresentação da reclamação do artº 276º do CPT tem como pressuposto a sua existência. Não existindo, não é admissível o uso deste meio processual. Acresce apenas referir que o acionamento de uma garantia bancária autónoma, como sucedeu no caso dos autos, ainda que possa ser um acto para cobrança de quantias liquidadas pelo sujeito beneficiário da garantia não opera, (atentas as regras próprias e inerentes aos fins da mesma e ainda por força das próprias regras da sua contratualização), no âmbito de um processo de execução para cobrança coerciva de tributos ou sequer se assemelha ou se confunde com o mesmo pela singela razão que não carece de título executivo bastando a solicitação do beneficiário da garantia bancária.
A título meramente complementar e ilustrativo sobre a natureza, conteúdo e alcance deste tipo de garantia pode ler-se no acórdão do STJ de 11/12/2003 rec. 03A3632 :
“o contrato de garantia bancária é um negócio jurídico inominado, aceite no nosso ordenamento jurídico em consequência do princípio da liberdade contratual estabelecido no artº. 405º do Código Civil.
Em Portugal, a garantia bancária autónoma foi introduzida de modo gradual através da prática dos bancos, como forma de responder às necessidades e exigências dos agentes económicos que operam no mercado, agora globalizado: responder, acima de tudo, ao desejo de harmonizar o crescente dinamismo das trocas comerciais com a necessidade de assegurar a sua fluidez e aumentar a confiança mútua entre os agentes económicos, factor decisivo do progresso do comércio internacional.
Por isso se tem dito que este é um negócio legalmente atípico, mas socialmente típico (1); foi a prática da vida económica que lhe determinou os contornos jurídicos distintivos.
Do ponto de vista estrutural, é uma figura triangular, que supõe três ordens de relações: uma entre o garantido (dador de ordem) e o beneficiário; outra entre o garantido e o garante (banco); e uma terceira entre o garante e o beneficiário. Correlativamente, estão nela em jogo três actos jurídicos distintos: em primeiro lugar, o chamado contrato base, no qual são partes o dador de ordem e o beneficiário; em segundo lugar, o contrato ao abrigo do qual o banco (garante) se obriga para com o dador de ordem, mediante certa retribuição, a prestar-lhe o serviço que se traduz no fornecimento da garantia visada; em terceiro lugar, o contrato de garantia (entre o garante e o beneficiário).
Em geral, o dador de ordem é o devedor e o beneficiário o credor no contrato base (o contrato no qual surgiu a obrigação a garantir).
Não há qualquer possibilidade de confusão entre a fiança e a garantia autónoma. Na verdade, enquanto que a obrigação do fiador é acessória em relação à obrigação garantida (a do devedor principal), na garantia autónoma isso não acontece. O garante não se vincula a pagar uma dívida do dador de ordem; mais do que isso, assegura ao beneficiário o pagamento, imediato e sem discussão de uma quantia idêntica à garantida, logo que aquele lho solicite. Como bem observa o Prof. Galvão Telles, “na garantia à primeira solicitação existem igualmente duas obrigações: a do dador de ordem e a do banco. Mas as duas são principais, porque o banco não se obriga a pagar a dívida do dador de ordem, assume um compromisso autónomo ou independente, na medida em que assegura que o dador de ordem pagará e promete que, frustrando-se esse resultado segundo o dizer do beneficiário, entregará ele, banco como indemnização, uma importância igual. Donde se segue que o banco não se pode prevalecer de excepções ou objecções relacionadas com o contrato base; não lhe é legítimo servir-se dos meios de defesa facultados ao dador de ordem”.
E, também no acórdão deste STA de 13/01/2016 tirado no rec. 0793/11, onde se escreveu:
“(...) com a prestação de uma garantia bancária não se previne apenas o risco do incumprimento de uma obrigação futura mas assume-se o pagamento de um determinado valor ainda que questionado quanto à sua exigibilidade e de forma irrevogável como expressa Mónica Jardim in A garantia Autónoma - Almedina 2002, p.38. Assim, enquanto que na fiança, surpreendemos a característica essencial da acessoriedade, que se traduz no facto de a obrigação do fiador se moldar necessariamente à do afiançado, já na garantia bancária o garante assegura a verificação de um determinado resultado, totalmente independente da obrigação assumida pelo devedor não podendo invocar, em princípio, quaisquer meios de defesa por excepção (vide neste sentido os Acórdãos do STJ de 19-05-2010 e 27/05/2010 tirados respectivamente nos processos nºs 4241/07.0TBMCD-A.S1 da 6ª Secção e 25878/07.3YYLSB-A.L1.S1 da 2ª Secção).
Assim sendo e acolhendo a demais fundamentação expressa no parecer do Sr. Procurador Geral Adjunto, neste STA, que para aqui se aporta, o julgamento de ocorrência de erro na forma de processo foi irrepreensível e por isso é de confirmar. Não vindo questionada em si própria a convolação para a forma processual acção administrativa entende-se não poder este Tribunal efectuar mais ampla pronúncia.
Aqui chegados temos de concluir que o julgamento da ocorrência de erro na forma de processo se mostra correcto sendo pois de confirmar.