Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I Relatório
A. .., Ld.ª, com melhor identificação nos autos, vem recorrer do despacho do Secretário de Estado Adjunto e das Pescas, de 11.3.03, que ordenou o abate de 25.000 aves - frangos de carne - que ocorreu em 14.3.03, na exploração avícola da recorrente situada em "..., freguesia de paio Mendes, concelho de Ferreira do Zêzere".
Na extensa petição de recurso, a recorrente, em 120 artigos, expôs os seus pontos de vista, descrevendo a sequência dos factos que julgou essenciais para a apreciação do recurso, imputando ao acto impugnado inúmeras ilegalidades que enunciou, identificando os preceitos e princípios jurídicos que entendeu terem sido por ele violados.
Por sua vez, a autoridade recorrida apresentou a sua resposta, que, pela sua peculiaridade, se vai transcrever na íntegra:
"EXCELENTÍSSIMOS SENHORES JUÍZES CONSELHEIROS DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
RESPONDENDO AO RECURSO CONTENCIOSO INTERPOSTO POR A..., LDA
DIZ
O SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DAS PESCAS
1. A recorrente veio interpor recurso contencioso de anulação da decisão que ordenou o abate, em 14 de Março de 2003, de 25.000 aves - frangos de carne, na exploração da mesma, situada em ..., freguesia de Paio Mendes, concelho de Ferreira do Zêzere.
2. Alega a recorrente que o acto impugnado padece de vários vícios - embora os apresente, na sua maioria, como uma eventualidade.
3. Assim, invoca a recorrente que, no procedimento em causa, poderão ter ocorrido eventuais erros sobre os pressupostos de facto, eventuais vícios de violação de lei, eventual vício de desvio de poder, violação dos Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, nomeadamente dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade, da participação e da boa fé e, ainda, vícios de forma por carência em absoluto de forma legal, por falta de fundamentação de facto e de direito e por falta de audiência dos interessados.
4. Cumpre porém, referir que o presente recurso contencioso de anulação está carecido de utilidade, uma vez que o acto imputado à Autoridade Recorrida - que teria determinado o abate das aves que se encontravam em sequestro - sempre se encontraria, muito antes da propositura do presente recurso, integralmente executado, como, aliás, a própria recorrente acaba por reconhecer.
5. Na verdade, como determina o artº 6° do ETAF, os recursos contenciosos são de mera legalidade e têm por objecto a declaração da invalidade ou anulação dos actos recorridos.
6. Assim, como tem sido entendido por jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Administrativo, o recurso contencioso de anulação só terá utilidade se houver possibilidade de, em execução de sentença, se efectuar a reconstituição natural da situação actual hipotética, mediante a suspensão dos efeitos jurídicos do acto anulado.
7. Ora, na presente situação, a reconstituição da situação actual hipotética é, por natureza, impossível, dada a efectiva eliminação física das aves em causa, por occisão realizada em 14 de Março de 2003, ou seja, muito antes da presente impugnação.
8. E que, como destaca a jurisprudência administrativa, o recurso contencioso de anulação não pode ser utilizado para obter uma eventual declaração de ilegalidade do acto impugnado com vista a alcançar, em ulterior acção, o ressarcimento dos prejuízos indemnizáveis.
9. Ora, no caso concreto, a não ter tido justificação legal o abate ocorrido - o que carece de ser demonstrado - de tal facto só poderá, eventualmente, decorrer o dever de indemnizar a recorrente pelos prejuízos sofridos, não sendo, por isso, o recurso contencioso de anulação o meio próprio para alcançar tal desiderato.
10. Na verdade, conforme refere o Acórdão do S.T.A., no processo nº 38.819, de 19-12-96, citado in "Contencioso Administrativo", do Sr. Juiz Conselheiro José Manuel Santos Botelho (3a edição, pág. 43), "I. Para efeitos de reconhecimento da inutilidade da lide em recurso contencioso de anulação só é de considerar os efeitos directos típicos da sentença ou acórdão anulatório e não eventuais efeitos laterais, indirectos ou reflexos. II. O recurso contencioso tem por objecto a declaração de invalidade ou anulação do acto recorrido e a sua utilidade correlaciona-se com a possibilidade de, em execução de sentença, efectuar-se a reconstituição natural da situação actual hipotética mediante a suspensão dos efeitos jurídicos do acto anulado. III. Este meio processual não pode, pois, ser utilizado para obter uma mera declaração de ilegalidade do acto impugnado com vista a alcançar, em ulterior acção, o ressarcimento dos prejuízos indemnizáveis".
11. No mesmo sentido vão, entre outros, os Acórdãos do S.T. A. proferidos em 23-01-97, no recurso nº 32.397 e em 29-06-2000, no recurso 30.899 (este último in "Acórdãos Doutrinais", do S.T.A., nº 469, pág. 87 e segs.).
12. Pelo que, por se verificar, nos termos da jurisprudência acima citada, a inutilidade da presente lide, uma vez que de uma eventual anulação do acto recorrido não poderá resultar uma reconstituição natural da situação actual hipotética, que existiria se o acto recorrido não tivesse sido praticado, deve esse Supremo Tribunal declarar a inutilidade da presente lide.
13. Ainda que assim se não entenda, o que só como mera hipótese se admite e sem conceder, sempre se dirá que o meu despacho de 11-03-03, no qual determinei à Direcção Geral de Veterinária o abate das 25.000 aves em causa e que será o despacho recorrido, é acto interno dirigido ao Sr. Director Geral da Veterinária pelo que, como tal, não é contenciosamente recorrível.
14. Donde, também, por este facto, o recurso não poderá, no entender da Autoridade Recorrida, deixar de ser rejeitado.
Termos em que deve declarar-se a inutilidade do presente recurso ou, em qualquer caso, considerar-se o acto impugnado como irrecorrível, devendo, assim, o recurso ser rejeitado."
Notificada para o efeito, a recorrente apresentou alegações onde formulou as seguintes conclusões:
1° Em 11.12.02 no Matadouro ..., S.A. foram recolhidas amostras em carne de frango;
2° A Recorrente ignora se foi correctamente averiguada a origem das carnes colhidas e se eram suas;
3° Em 26.02.03 nas instalações ..., propriedade da Recorrente foram recolhidas amostras de ração e de água de abeberamento;
4° Sendo esta notificada para prestar declarações em 28.02.03 em auto por terem sido detectados resíduos de furaltadona (nitrofuranos);
5° Nas carnes cujas amostras teriam sido colhidas em 11.12.02 e referidas no ponto 1°;
6° Em 26.02.03 a Recorrente foi notificada do sequestro de 35.000 aves existentes nas suas instalações;
7° E em 13.03.03 foi informada telefonicamente pelo Dr. ... da DRARO que havia sido determinado o abate das aves sequestradas;
8° Tal abate ocorreu em 14.03.03;
9° A Recorrente nunca foi notificada de qualquer decisão do abate, " nomeadamente fundamentada;
10° Em 08.04.03 foi interposto recurso hierárquico dirigido a Sua Excelência o Sr. Ministro da Agricultura;
11° E foi solicitada certidão de todo o procedimento administrativo, a qual a Recorrente não conseguiu obter na íntegra até à data;
12° Em 22.08.03 teve conhecimento de que o acto fora praticado por determinação do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das Pescas, desconhecendo todo o procedimento inerente;
13° O Ministério da Agricultura teve conhecimento de análises positivas de nitrofuranos em Outubro de 2002 e
14º Só deu conhecimento público de tal, nomeadamente ao sector avícola em 26 de Fevereiro de 2003, decorridos mais de quatro meses;
15° A tramitação no controlo de nitrofuranos, respectivas recolhas, amostras e métodos é o regulado pelos D.L. n° 247/02 e D.L. n° 148/99;
16° A Administração não cumpriu as normas dos referidos diplomas quanto aos controlos oficiais, recolhas e conservação das amostras;
17° Nomeadamente não cumpriu o preceituado na alínea g) do parágrafo 6° do artº 4° do Decreto n° 19615 de 18.04.1931;
18° Nem quanto a contra-análises;
19° Nomeadamente o preceituado no parágrafo 7° do artº 4° do Decreto n° 19615 referido e do artº 11° n° 6 alínea a) do D.L. n° 245/99 de 28 de Junho;
20° Nem quanto a averiguação e identificação da causa e origem da substância em causa (furaltadona);
21° Nem foram observados os critérios científicos relativamente aos planos de despistagem de substâncias proibidas;
22° O laboratório que fez as análises - LNIV - não está acreditado para a pesquisa de nitrofuranos;
23° Nem é laboratório de referência na elaboração de tais tipos de análises;
24º O método utilizado não foi o correcto, nem está validado, nomeadamente os seus parâmetros;
25° Tal método ainda se encontra em estudo e fase de desenvolvimento experimental; "
26° Não foi assegurada a limpeza de equipamentos evitando contaminação dos mesmos;
27° Não foi cumprido o procedimento previsto no artº 19°-B n.ºs 1 a 3 do DL n° 247/02;
28° Nem no DL n° 148/99 quanto a análises de rotina;
29° O Laboratório que realizou as análises não está certificado nem validada a sua competência;
30° Nem tem sido avaliado anualmente;
31° Nem tem acreditação a nível internacional de acordo com as normas aplicáveis;
32° Nem foi demonstrada a especificidade do método utilizado ou determinado o limite de detecção, violando-se regras científicas;
33° Nem a gama de linearidade, precisão e reprodutibilidade do método utilizado nas análises e como foram determinadas;
34° Os equipamentos não estão devidamente calibrados e
35° Os resultados de eventuais análises não foram interpretados dentro do intervalo estabelecido para o desvio padrão de tais equipamentos;
36° O LNIV não tem um sistema de controlo de qualidade e validação técnica dos resultados das suas análises;
37° As análises de rotina não foram confirmadas;
38° Nem há método de referência que confirme os resultados positivos na sequência das referidas análises de rotina;
39° Não foi concedido aos interessados a possibilidade de contestarem o resultado das análises;
40º Não foi invocado para a prática do acto qualquer perigo grave para a saúde pública;
41° A metodologia analítica utilizada na pesquisa de nitrofuranos não se encontra publicada nem validada pela comunidade científica;
42° Não foi cumprido o art.° 23° n° 2 do D.L. n° 148/99 em relação às aves cujas amostras foram recolhidas em 11.12.02 nem as de 13.02.03;
43° Nem o art.° 9° n° 5 do D.L. n° 245/99 de 28 de Junho relacionado com o auto controlo por parte da Administração;
44° A nitrofurona não exerce quando em vestígios qualquer efeito I. profiláctico ou zootécnico sobre os animais;
45° Nem trás ao avicultor ou outro interveniente na cadeia de produtiva qualquer benefício económico;
46° Na presença de vestígios residuais é nulo o eventual risco para a saúde dos consumidores das aves;
47° Os nitrofuranos são permitidos em terapia humana na dose de 0,4 gramas/dia;
48° O que pode acontecer em tratamento, em regra, de uma semana;
49° As aves cujas amostras foram recolhidas em 13.02.03 foram abatidas sem conhecimento do resultado das respectivas análises;
50° Não existe qualquer nexo causal entre as características da carne dos animais abatidos em 20.03.03 com o animal ou animais objecto de análise em 12.11.02, dado o ciclo de vida das respectivas aves,
51° O qual é de 35 a 40 dias;
52° Não foram garantidos os direitos dos proprietários das mesmas, nomeadamente os do D.L. n° 148/99;
53° Não foi cumprido o estipulado nos arts. 1°, 2° e 7° do CPA;
54° Nem os arts 55° n.ºs 1 e 3, art.° 100° e 101° n° 2, 122°, 123° e 124° n° 1 e 125° n° 1 alíneas a) e d) todos do CPA;
55° O acto submetido a recurso foi praticado com violação de lei, por não terem sido comunicados aos interessados os factos relacionados com o método, práticas laboratoriais, equipamentos e procedimentos;
56° O acto foi ainda praticado com violação de lei por não ter sido dada aos interessados a possibilidade de exercerem o contraditório, tendo sido inobservadas as regras de colheita e conservação de amostras;
57° O acto objecto de recurso enferma de erro sobre os pressupostos de facto também porque as aves abatidas pertenciam a lotes diferentes daquele que foi objecto de análises em 11.12.02;
58° O erro sobre pressupostos de facto gera a anulabilidade dos actos administrativos;
59° O acto recorrido foi também praticado com violação de lei por não terem sido respeitados os arts. 5°-A, 11° e 18° n° 2 do D.L. n° 247/2002 bem como do disposto nos arts. 7° n° 1 e 15° do D.L. 148/99 e respectivos Anexos II, IV e V e em geral toda a tramitação do artº 11° n° 2 do D.L. n° 247/02, nem da NP n° 3256/1988 nem do artº 15° do D.L. n° 148/99 e respectivos Anexos II, IV e V, nem a regulada no artº 7° do D.L. n° 148/99 e arts. 5-A, 18° e 100° n° 6, todos do D.L. n° 247/02;
60° O acto submetido a recurso foi praticado com violação de lei na medida em que violou os Princípios fundamentais do Direito Administrativo por força do artº 2° n° 5 do CPA, nomeadamente o princípio da legalidade - artº 3°. do CPA, o princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos - artº 4 ° do CPA, o princípio da proporcionalidade - artº 5° nº 2 do CPA, o princípio da boa fé no que se refere à actuação da Administração - artº 6°-A n° 2 alínea a) do CPA e o princípio da participação - artº 8° do CPA;
61° O acto praticado enferma de vício de forma - inobservância de formalidades legais - por violação dos arts. 122° nº 1 e 123° do CPA;
62° O vício de forma determina a nulidade do acto;
63° O acto praticado enferma de vício de forma por falta de fundamentação -inobservância de formalidades legais - por violação dos arts. 125° do CPA por força dos arts. 123° nº 1 alínea d) e 124° nº1 alínea a) do CPA e art.° 268° nº 3 do CRP;
64° O acto recorrido enferma ainda de vício de forma por falta de audiência dos interessados com violação dos arts. 8° e 100º e sgs. do CPA o que determina a anulabilidade do acto;
65° O recurso deve ter provimento.
A autoridade recorrida concluiu assim a sua:
A entidade recorrida mantém a posição sobre o recurso, manifestada. na sua resposta junta a fls. 84 e seguintes, que aqui se dá por reproduzida, e com base na qual se formulam as seguintes Conclusões:
1- O presente recurso contencioso é interposto do despacho de 11.03.2003 que dá uma orientação genérica à Direcção-Geral de Veterinária para proceder a abates de animais e consequentemente destruição nos termos previstos na legislação aplicável, sendo por isso um mero acto interno, não recorrível contenciosamente.
2- Ainda que assim se não entenda, com a eliminação física das aves esgotou-se o efeito da decisão que a determinou, não sendo mais possível suspender os efeitos desse acto, nem efectuar-se a reconstituição natural da situação actual hipotética.
3- Atenta a doutrina e a jurisprudência invocada na resposta ao recurso, no caso sub judice verifica-se a inutilidade da lide, uma vez que de uma eventual anulação do acto recorrido não poderá resultar uma reconstituição natural da situação actual hipotética.
Termos em que o recurso deve ser rejeitado, com as legais consequências.
Notificadas para apresentarem alegações complementares apenas a recorrente o fez, concluindo as suas da seguinte forma:
1. Resulta do processo administrativo, ora junto, designadamente dos documentos de fls. 233, 241 e 243, que a Recorrente não foi notificada do abate, o que constitui preterição de formalidades legais e determina a nulidade do acto.
2. A decisão tomada não invocou a existência de quaisquer análises positivas - se as havia - ou motivos de ordem pública - se fosse esse o caso, pelo que foi proferida sem fundamento legal por violação dos seus pressupostos.
O Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
Improcederá o alegado vício de forma por absoluta falta de forma legal do acto contenciosamente impugnado, que se consubstancia no despacho da autoridade recorrida, de 11/3/03, exarado na Informação nº 118 da Directora de Serviços da Direcção-Geral de Veterinária, que concordou com o parecer precedente do respectivo Director-geral - Cfr. fls. 48/49 do p.i., vol. I.
Procederá, em nosso parecer, o alegado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, com ofensa do artº 23, nºs 2, 3 e 4 do Decreto-Lei nº 148/99, de 4 de Maio, cujo conhecimento se afigurará prioritário relativamente aos demais vícios invocados, nos termos do artº 57º da LPTA, por assegurar uma mais eficaz tutela dos interesses da recorrente - Cfr. fls. 140, nº 42º, 141, nºs 49º, 52º e 56º e fls. 267, nº 2, designadamente.
O acto recorrido determinou abates de animais suspeitos de presença de nitrofuranos considerando a situação dos estabelecimentos sob sequestro constante da "lista anexa e assinalada" à referida Informação nº 118 e, concretamente, "a positividade nos alimentos e água" a nitrofuranos, no entendimento de que os abates imediatos se impunham por "questões sanitárias, de bem estar animal" e de "credibilidade das instituições" - Cfr. fls. 48/49 do p.i., vol. I e fls. 221/228 do recurso.
No caso em apreço, o abate das aves existentes na exploração, sob sequestro, da recorrente, foi determinado, conforme esta alega, antes de serem conhecidos os resultados das análises efectuadas às amostras à carne de frango, água e ração para frangos de carne, recolhidas após o sequestro, respectivamente em 7/3/03, 26/2/03 - Cfr. fls. 121/122 e 236.
Efectivamente, estes resultados só foram obtidos em 17/3/03 (carne de frango), 8/4/03 (água) e em 26/3/03 (ração para frangos de carne), portanto, em data posterior à do acto contenciosamente impugnado (11/3/03). Por outro lado, apenas a amostra recolhida à ração para frangos de carne apresentou resultado positivo a resíduos de nitrofuranos - Cfr. fls. 39/42; 43/45 e 46/47 do p.i., vol. I.
Nos termos do artº 23º, nº 2 daquele Decreto-Lei, é pressuposto do abate a confirmação do tratamento ilegal, na acepção do artº 22, alínea b) do mesmo diploma, obtida por via de análise de amostras representativas colhidas nos termos do Artº 17º do Decreto-Lei nº 148/99, na exploração sob controlo, a qual se projecta imediatamente no abate dos "animais considerados positivos".
Relativamente aos demais animais pertencentes à exploração sob sequestro susceptíveis de serem suspeitos, o seu abate só pode ser determinado se metade ou mais das colheitas efectuadas na amostragem representativa for positiva e o criador da exploração não optar pelo controle de todos esses animais, pois de contrário o abate imediato não é permitido, devendo então ser feito uma colheita de amostras na totalidade dos lotes de animais susceptíveis de serem suspeitos, nos termos dos nºs 3 e 4 do referido Artº 23º.
Ora, no caso em apreço, a determinação do abate de 24.980 frangos de carne da exploração, sob controle, da recorrente, por detecção de resíduos de nitrofuranos, teve lugar sem prévia confirmação do tratamento ilegal, de molde a poder considerar positivas todas as aves abatidas, o que necessariamente supunha um resultado em conformidade de análises de colheita em carne de frango, a efectuar, nos termos anteriormente referidos, o que não se verificou. Acresce, para além disso, que o resultado da análise da amostra recolhida em carne de frango se revelou, em data posterior à do acto recorrido, de teor negativo - Cfr. fls. 39/42 do p.i., vol.1.
Quanto à positividade a resíduos de nitrofuranos da amostra de ração para frangos de carne, o seu conhecimento, em 26/3/03, não só foi posterior à determinação do abate em questão (doc. Fls. 46/47; 28; 166 e 31 do p.i., Vol. I e fls. 221-223), como sempre seria insusceptível de a suportar legalmente, por a análise correspondente se revelar inapta à confirmação da positividade dos animais em causa, embora pudesse fundar a adopção de medidas diferentes, nos termos do artº 22º do Decreto-Lei nº 148/99, de 4 de Maio e do Artº 14º e segs. do Decreto-Lei nº 247/2002, de 8 de Novembro, designadamente.
Pelo exposto, resultando da procedência daquele vício de violação de lei prejudicado o conhecimento dos restantes vícios alegados pela recorrente, deverá, em nosso parecer, ser concedido provimento ao recurso e anulado o acto contenciosamente impugnado.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
II Factos
Matéria de facto que se considera provada:
a) Em 26 de Fevereiro de 2003 a exploração avícola da Recorrente em "..." foi visitada, por médico veterinário, funcionário da Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste (DRARO).
b) Aquele agente administrativo procedeu à recolha de amostras de alimento composto para animais e de água de abeberamento.
c) Simultaneamente, sequestrou as 25.000 aves, que a Recorrente tinha nas citadas instalações.
d) Tendo para tal entregue no próprio dia o aviso n.º 1/AVI/2003 subscrito pelo próprio. (Doc. n.º 1 da autora).
e) Quanto ao fundamento deste sequestro, a Recorrente apenas soube em 28 de Fevereiro de 2003 que "teria sido devido à suposta presença de nitrofuranos (furaltadona) em amostras colhidas a frangos em 12 de Novembro de 2002 no Matadouro ... do Zêzere, conforme lhe foi comunicado em notificação daquela data (Doc. n.º 2).
f) A Recorrente, foi entretanto ouvida em auto de inquirição, realizado em 28 de Fevereiro de 2003, tendo também por essa via obtido conhecimento de que o referido sequestro de Fevereiro de 2003 teria sido devido à presença de nitrofuranos (furaltadona) nas citadas amostras colhidas em 12 de Novembro de 2003 (Doc. n.º 3).
g) Não lhe sendo comunicados quaisquer valores encontrados, nem que amostras teriam sido analisadas (músculo, água ou ração), que muito estranhou, pois, desde que a furaltadona passou a ser considerada uma substância proibida nunca a administrou às aves que produz.
h) Em 13 de Março de 2003, o Dr. ..., veterinário da DRARO informou telefonicamente a Recorrente que as aves sequestradas iriam ser abatidas, abate que teve lugar no dia seguinte, sem que a Recorrente tivesse sido notificada de qualquer acto nesse ou noutro sentido.
i) Em 8 de Abril de 2003, a Recorrente interpôs um Recurso Hierárquico dirigido a sua Excelência o Sr Ministro da Agricultura do Desenvolvimento, Rural e das Pescas, requerendo a anulação ou declaração de nulidade dos actos de sequestro e de abate (Doc. n.º 4).
j) Além disso, a Recorrente procurando conhecer o conteúdo integral de tais actos, bem como dos seus actos preparatórios, solicitou, em devido tempo, a emissão de certidão de todo o procedimento administrativo, pedido esse que dirigiu a todas as entidades que poderiam ter competência para a pratica de tais actos, a saber a Direcção Geral de Veterinária, a Direcção Regional de Agricultura e o Ministério da Agricultura Desenvolvimento Rural e das Pescas (doc. n.º 5).
l) Tendo ainda dirigido requerimento similar à Procuradoria Geral da República, pois fora informado que o processo ai se encontrava (Doc. n.º 6).
m) Apenas a Direcção Regional de Agricultura enviou à Recorrente certidão da documentação que se encontrava naqueles serviços (doc. n.º 7).
n) A Recorrente só teve conhecimento de que o abate do seu efectivo avícola se deveria a Determinação do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das Pescas porque tal facto é, superficialmente, referido na resposta ao seu recurso hierárquico, que lhe foi notificada no passado dia 22 de Agosto de 2003 (Doc. n.º 8).
o) Na referida resposta ao seu recurso hierárquico, que se dá aqui como inteiramente reproduzida para todos os efeitos legais, a Entidade Recorrida reconhece expressamente que as análises efectuadas aos frangos sequestrados se revelou negativa aos nitrofuranos, cfr. ponto 8 da resposta ao recurso hierárquico (doc. n.º 8).
p) A única vez em que a Recorrente foi ouvida no âmbito do presente procedimento foi em mera inquirição sobre a referida e alegada presença de nitrofuranos, em amostras ou amostra colhidas em 12 de Novembro de 2002. (Doc. n.º 3)
q) Por despacho da autoridade recorrida de 11.3.03, o acto recorrido ("1. Concordo com o parecer do Senhor Director Geral; 2. A DGV deverá determinar os abates e consequente destruição nos termos previstos na legislação aplicável"), e em concordância com o parecer emitido pelo Director geral da Pecuária ("As questões sanitárias, de bem estar animal obrigam que os abates se concretizem de imediato, bem como a subsequente destruição dos animais abatidos. A credibilidade das instituições pode ficar em causa se se perturbarem os abates. Nesta perspectiva submetemos o assunto à superior consideração do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Pescas"), ambos apostos sobre a informação n.º 118, também de 11.3.03, emitida pela respectiva Directora de Serviços, foi ordenado o abate das aves acima referidas (fls. 48/49 do PI).
r) Essa informação tem o seguinte teor:
"Assunto: PNPR - Sequestro de Explorações de animais Suspeitos da Presença de Nitroforanos.
No n.º 2 do art.º 17 do DL 148/99, de 4 de Maio, referente aos animais que se encontram em sequestro, determina-se que seja efectuada, numa 1.ª fase, uma colheita de amostras sobre uma amostragem representativa dos animais existentes na exploração.
Por outro lado, no n.º 2 do Artº. 23 do referido D.L. determina-se que na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do art.º 17°, se se confirmar um tratamento ilegal, aos animais considerados positivas, serão imediatamente abatidos no local ou conduzidos ao matadouro a fim de serem abatidos, sendo, posteriormente, entregues a um estabelecimento de transformação de subprodutos de alto risco, na acepção da Portaria 965/95.
Assim, considerando tratar-se de matéria de alto risco, esta deve ser destruída ou enterrada de acordo com o Anexo a que se refere a Portaria n.º 965/92 de 10 de Outubro art.º 3 b) e estabelece que os animais que contiverem resíduos que possam constituir risco para a saúde humana devem, através de decisão da D.G.V., ser destruídos e/ou enterrados a uma profundidade suficiente para impedir que os animais carnívoros cheguem aos cadáveres ou aos detritos e/ou contaminarem os lençóis friáticos ou qualquer prejuízo para o ambiente, devendo os cadáveres ou detritos serem aspergidos antes do enterramento com desinfectante adequado autorizado pela D.G.V.
Para além disso o n.º 3 do Art.º 23°. do mesmo D.L. refere no n.º 2, que deve efectuar-se uma colheita de amostras à custa do proprietário, na totalidade dos lotes de animais que pertençam á exploração controlada.
Neste momento constata-se que nos diversos estabelecimentos em sequestro, a situação é a seguinte, (Como lista anexa e assinalada).
Assim, de acordo com a lista atrás mencionada, apesar da positividade nos alimentos e água não nos parece haver enquadramento legal que nos permita a destruição dos animais, antes do resultado da análise directa às carnes dos animais em sequestro ser conhecida.
Eis, o que sobre o assunto, tenho a honra de expor a V. Exa., que decidirá como achar conveniente:
A Directora de Serviços"
s) nenhum desses actos foi notificado à recorrente (fls. 233 dos autos)
t) O abate das aves existentes na exploração foi determinado antes de serem conhecidos os resultados das análises efectuadas às amostras da carne de frango, da água e da ração para frangos de carne, recolhidas após o sequestro, respectivamente em 7.3.03, 26.2.03 (fls. 121/122 e 236).
u) Esses resultados só foram obtidos em 17.3.03 (carne de frango), 8.4.03 (água) e em 26/3/03 (ração para frangos de carne), portanto, em data posterior à do acto contenciosamente impugnado (11.3.03).
v) Apenas a amostra recolhida referente à ração para frangos de carne apresentou resultado positivo (conhecido a 26.3.03) a resíduos de nitrofuranos sendo as restantes negativas - Cfr. fls. 39/42; 43/45 e 46/47 do p.i., vol. I.
x) Não foram recolhidas, e por isso, não foram realizadas contra-análises.
III Direito
1. Vejamos, em primeiro lugar, as questões prévias suscitadas pela autoridade recorrida, de resto a única matéria que tratou no decorrer do presente recurso.
Quanto à invocada inutilidade superveniente da lide.
Em primeiro lugar, não se vê por que razão a reconstituição inicial não seria possível se o recurso contencioso merecesse provimento. Com efeito, a reposição do efectivo avícola com a idade das aves abatidas sempre seria possível.
Em segundo lugar, (a Magistrada do Ministério Público no seu parecer sobre as excepções, a fls. 98, também o refere) "a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal, nesta matéria, desde há muito sofreu uma inflexão no sentido de que o recorrente continua a ter interesse no prosseguimento de um recurso contencioso, ainda que apenas esteja determinado em ver declarada a sua ilegalidade para fins indemnizatórios. A este respeito veja-se o sumário do acórdão do Pleno desta Secção de 25.3.03, proferido no recurso 46580, onde se sublinhou que: "I- Na ponderação da utilidade do recurso contencioso há que partir da pretensão subjacente do recorrente, que é o de afastar a lesão de que foi objecto o seu direito ou interesse legítimo pela prática do acto impugnado. II- Tal pretensão não só se satisfaz quando, na sequência da anulação do acto, se proceder à reconstituição natural da situação actual hipotética por tal ser possível, como, na hipótese inversa, o recorrente contencioso poder vir a beneficiar de uma indemnização de natureza substitutiva.". Portanto, mesmo que ainda só para efeitos indemnizatórios, a recorrente continua a manter interesse no prosseguimento do recurso. No mesmo sentido, entre muitos outros, os acórdãos STA de 9.3.04 no recurso 1726/02 (Pleno), de 29.6.04 no recurso 46542 (Pleno) e de 2.12.04 no recurso 830/04." (acórdão STA de 18.3.04, no recurso 1948/03, que relatámos)
Quanto à alegada natureza interna do acto recorrido.
Trata-se de uma alegação sem fundamento. Na verdade, como se pretende que um acto administrativo, um despacho Ministerial, que ordena o abate de 25.000 frangos, que visa dizimar uma exploração de criação de aves, por, alegadamente estar contaminada, e que, de facto, é cumprido, não projecta os seus efeitos jurídicos no exterior, na esfera jurídica dos proprietários dessa exploração? Como se refere no acórdão deste Tribunal de 26.5.04, emitido no recurso 1305/03, "São actos internos, e irrecorríveis, porque não modificam a situação jurídica dos administrados e portanto não são lesivos, aqueles cujos efeitos se produzem apenas nas relações interorgânicas no âmbito de orientações que transmitem aos serviços...". A característica fundamental do acto interno é, assim, a não "alteração da esfera jurídica de outrém" (Marcelo Caetano, "Manual, I, 9.ª Edição, 433). Aqui, pelo contrário, estamos perante "um acto administrativo definitivo e executório (art.º 25 da LPTA) porque se traduziu numa manifestação do poder da Administração e como tal produziu os seu efeitos na esfera jurídica de pessoas diferentes daquela cujos órgãos de manifestaram." Ou melhor, estamos perante um acto administrativo ostensivamente lesivo dos direitos da recorrente, e como tal contenciosamente impugnável nos termos constitucionais (art.º 268, n.º 4, da CRP). Na verdade, foi apenas por força desse acto que o efectivo da sua exploração avícola foi destruído.
Em duas situações similares, envolvendo a mesma autoridade recorrida, este STA pronunciou-se neste sentido (acórdãos STA de 15.12.04 no recurso 1688/03 e de 17.5.05 no recurso 1507/03).
Improcedem, assim, as questões prévias suscitadas pela autoridade recorrida.
2. Quanto ao mérito do recurso importa relembrar que nos autos está em causa o despacho que ordenou o abate de cerca de 25.000 frangos, ao abrigo do DL 148/99, de 4.5, por suspeita de estarem contaminados com nitrofuranos. E sublinhar que a autoridade recorrida se limitou a sustentar a sua posição nas referidas questões prévias, não tendo adiantado uma palavra sequer sobre os factos e a construção jurídica trazidos ao processo pela recorrente. Esta imputa ao acto recorrido ilegalidades formais e vícios de violação de lei, iniciando-se a apreciação do recurso, naturalmente, por estes, nos termos do art.º 57 da LPTA
Antes de mais, observemos alguma da matéria de facto mais relevante.
Em 26 de Fevereiro de 2003 a exploração avícola da Recorrente em "..." foi visitada, por médico veterinário, funcionário da Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste e aí sequestrados cerca de 25.000 frangos, sendo-lhe comunicado a 28 que o referido sequestro teria sido devido à presença de nitrofuranos (furaltadona) nas citadas amostras colhidas em 12 de Novembro de 2003 (alíneas a) e f) da matéria de facto); em 13 de Março de 2003 a recorrente foi informada que as aves sequestradas iriam ser abatidas, abate que teve lugar no dia seguinte, (alínea h)). O acto que determinou o abate foi o despacho recorrido, de 11.3.03, inserido sobre a informação n.º 118, também de 11.3.03, emitido pela respectiva Directora de Serviços (alínea q)); nessa informação diz-se, designadamente o seguinte: "No n.º 2 do art.º 17 do DL 148/99, de 4 de Maio, referente aos animais que se encontram em sequestro, determina-se que seja efectuada, numa 1.ª fase, uma colheita de amostras sobre uma amostragem representativa dos animais existentes na exploração.
Por outro lado, no n.º 2 do Artº. 23 do referido D.L. determina-se que na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do art.º 17°, se se confirmar um tratamento ilegal, aos animais considerados positivas, serão imediatamente abatidos no local ou conduzidos ao matadouro a fim de serem abatidos, sendo, posteriormente, entregues a um estabelecimento de transformação de subprodutos de alto risco, na acepção da Portaria 965/95. (...)
Neste momento constata-se que nos diversos estabelecimentos em sequestro, a situação é a seguinte, (Como lista anexa e assinalada).
Assim, de acordo com a lista atrás mencionada, apesar da positividade nos alimentos e água não nos parece haver enquadramento legal que nos permita a destruição dos animais, antes do resultado da análise directa às carnes dos animais em sequestro ser conhecida. (alínea r)); o abate das aves existentes na exploração foi determinado antes de serem conhecidos os resultados das análises efectuadas às amostras da carne de frango, da água e da ração para frangos de carne, recolhidas após o sequestro, respectivamente em 7.3.03, 26.2.03 (alínea t)); esses resultados só foram obtidos em 17.3.03 (carne de frango), 8.4.03 (água) e em 26/3/03 (ração para frangos de carne), portanto, em data posterior à do acto contenciosamente impugnado, 11.3.03. (alínea u)); apenas a amostra recolhida referente à ração para frangos de carne apresentou resultado positivo (conhecido a 26.3.03) a resíduos de nitrofuranos sendo as restantes negativas (alínea v)); não foram recolhidas, e por isso, não foram realizadas contra-análises. (alínea x))
Sobre esta mesma matéria pronunciou-se o recente acórdão deste STA, de 17.5.05 proferido no recurso 1507/03 - cujas alegações e respectivas conclusões são a reprodução quase fiel das apresentadas neste recurso - em termos que merecem a nossa concordância, e que, por isso, se irá transcrever nos segmentos mais relevantes.
"Ora, para além de outros aspectos, no essencial, o recorrente impugna o aludido procedimento em duas vertentes fundamentais, a saber:
- Na circunstância de relativamente às amostras analisadas não ter sido observado o contraditório, maxime em virtude de as análises não terem sido levadas a efeito de molde a dar-lhe a possibilidade de contestar os respectivos resultados com base em análise contraditória, tendo sido inobservadas as regras de colheita e conservação de amostras;
- A outra vertente da impugnação referencia-a à circunstância de, subsequentemente, a Administração ter procedido ao abate das aves sem que para tal tivesse sido observado o que se encontra legalmente prescrito, concretamente através dos artºs 15° e segs. do Dec. Lei n° 148/99, de 4 de Maio.
Vejamos cada um dos enunciados aspectos.
(...) A garantia da contra-peritagem mostra-se especialmente assegurada para o caso, nos n.ºs 4 do artº 15° do citado Dec. Lei 148/99 e n° 6 do art.º 11° do Dec. Lei 247/2002, de 8/NOV
Diploma legal que "transpõe para a ordem jurídica interna as Directivas n.ºs 2000/77/CE e 2001/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, respectivamente de 14 de Dezembro e de 23 de Julho, que alteram a Directiva n.º 95/53/CE, do Conselho, de 25 de Outubro, que estabelece os princípios relativos à organização dos controlos no domínio da alimentação animal" (cf. art.º 1°).
Sem prejuízo dos termos em que devem ser efectuadas as amostras, e regras a aplicar na respectiva colheita, que se encontram regulados nos anexos III e IV, e V, respectivamente, do DL 148/99, prescreve a alínea g) do § 6° do art.º 4° (o qual reza que, "quando a acção fiscal implique a colheita de amostras, esta será feita em triplicado e de forma que essas três amostras sejam tanto quanto possível idênticas e homogéneas e representem a composição média do produto a que se referem") do Dec. 19615, de 18 de Abril de 1931, e cuja normação se não mostra revogada, que: "No exterior dos frascos ou dos invólucros que contenham as amostras deverá ser colocada uma etiqueta, donde conste:(...)
g) as rubricas do dono ou representante do estabelecimento e do agente fiscal".
Por seu lado, diz o § 7° do mesmo dispositivo legal: "Das três amostras colhidas duas serão entregues na repartição competente ... e a restante ficará em poder do estabelecimento ou de quem o representar".
Ora, no processo gracioso apenso nenhum elemento se regista que demonstre a observância da intervenção do interessado no impulso inicial (e fundamental) do procedimento, de molde a assegurar a aludida garantia da contra-peritagem. Apenas depois de praticado o ACI (acto contenciosamente recorrido) de que tratamos, é que o processo gracioso regista a notificação ao interessado do resultado da análise a uma amostra de ração, como acima se disse. Mas, assim sendo, o processo genético de formação da vontade administrativa que veio a culminar na emissão do ACI revela-se inquinado ab initio, no ponto em que, como o recorrente alega, não lhe foi dada a possibilidade de controlar a actuação administrativa em causa, como a lei consente.
(...) Por outro lado, como também o invoca o recorrente, e ao que a informação dos serviços a que se refere no ponto (alínea r)) da Mª de Fº parece dar razão, ao abate das aves nas circunstâncias em que ocorreu, falecia base legal, ou melhor, foi levado a efeito sem que tivesse sido percorrido o iter procedimental previsto na lei.
Vejamos. O Decreto-Lei n.º 148/99 transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 96/23/CE, do Conselho, de 29 de Abril, relativa às medidas de controlo a aplicar a certos subprodutos e aos seus resíduos em animais vivos e respectivos produtos. Para além das medidas de autocontrolo e co-responsabilidade dos operadores, a que se refere o Cap.º III, no capítulo seguinte são regulados os controlos oficiais.
Em tal âmbito, sob a epígrafe, tratamento ilegal, prescreve o artigo 13.º
"1- Em caso de suspeita de tratamento ilegal, a DGV solicita ao proprietário, ao detentor dos animais ou ao médico veterinário da exploração que apresentem todos os elementos que justifiquem a natureza do tratamento.
2- Se se confirmar o tratamento ilegal ou em caso de utilização ou suspeita fundamentada de utilização de substâncias ou produtos não autorizados, a DGV realiza ou manda realizar: ( )".
Efectuada a colheita de amostras, como prevê o art.º 15°.
Sendo precisamente nesta sede, como também se viu, que é previsto, no n.º 4, que, "para todas as substâncias, em caso de contestação com base numa análise contraditória, esses resultados devem ser confirmados pelo laboratório nacional de referência designado nos termos do n.º 1 do artigo 14.º para a substância ou resíduo em causa, devendo a última confirmação ser efectuada a expensas do queixoso em caso de confirmação". [cujos termos e regras são regulados nos anexos III e IV, e V, como já se viu, devendo registar-se ainda de tal normativo o que dispõe o seu n° 3 -"Para as substâncias do grupo A do anexo I (como era o caso), todos os resultados positivos verificados em caso de aplicação de um método de rotina em vez de um método de referência devem ser confirmados através de métodos de referência estabelecidos nos termos do procedimento previsto nos n.ºs 1 e 2."], e quando se detectem resultados positivos observar-se-ão os procedimentos enunciados no art.º 16°, o qual, sob a epígrafe, resultados analíticos positivos, reza:
"1- Quando se detectem resultados positivos tal como referido no artigo 15.º, a DGV obterá, logo que possível:
a) Todos os elementos necessários à identificação do animal e da exploração de origem ou de proveniência;
b) As especificações necessárias à análise e ao seu resultado.
2- Se os resultados dos controlos efectuados apontarem para a necessidade de um inquérito ou de uma acção num ou vários Estados membros ou num ou vários países terceiros, informar-se-á do facto os restantes Estados membros e a Comissão da União Europeia.
3- A DGV efectuará ainda:
a) Um inquérito na exploração de origem ou de proveniência, a fim de determinar as razões da presença de resíduos;
b) Em caso de substâncias ou produtos não autorizados ou de substâncias autorizadas utilizadas ilegalmente (tratamento ilegal), um inquérito sobre a origem ou origens das substâncias ou produtos em causa, a nível do fabrico, movimentação, armazenagem, transporte, administração, distribuição ou venda;
c) Todos os outros inquéritos suplementares que considerar necessários.
3- Os animais em que foram efectuadas colheitas são claramente identificados e não podem de forma alguma deixar a exploração enquanto os resultados dos controlos não forem conhecidos", prescrevendo então o art.º 17°, sob a epígrafe "Explorações sob controlo":
"1- Em caso de verificação da existência de um tratamento ilegal, a ou as explorações de criação postas em causa durante os controlos referidos no n.º 2 do artigo 13.º são imediatamente colocadas sob controlo oficial.
2- Todos os animais em questão devem ostentar uma marca ou uma identificação oficial e, numa 1.ª fase, é efectuada uma colheita de amostras oficiais sobre uma amostragem estatisticamente representativa, que assente em bases científicas reconhecidas a nível internacional".
Veja-se agora o que dispõe o art.° 23°, sob a epígrafe, "Medidas aplicáveis aos animais":
"1- Durante o período de duração das medidas previstas no artigo 17.º, os animais da exploração posta em causa não a podem deixar nem ser cedidos a qualquer outra pessoa, a não ser sob controlo oficial, tomando a autoridade competente as medidas cautelares adequadas em função da natureza das substâncias identificadas.
2- Na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do artigo 17.º, e se se confirmar um tratamento ilegal, os animais considerados positivos serão imediatamente abatidos no local ou conduzidos directamente ao matadouro ou ao esquartejadouro designados ao abrigo de uma guia sanitária veterinária, a fim de aí serem abatidos, sendo estes animais entregues a um estabelecimento de transformação de subprodutos de alto risco na acepção do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 965/92, de 10 de Outubro.
3- No caso referido no número anterior deve efectuar-se uma colheita de amostras, a expensas do proprietário da exploração, na totalidade dos lotes de animais que pertençam à exploração controlada e susceptíveis de serem suspeitos.
4- Se metade ou mais das colheitas efectuadas na amostra representativa prevista no artigo 17.º for positiva, o criador poderá escolher entre o controlo de todos os animais presentes na exploração susceptíveis de serem suspeitos ou o abate desses animais.
5- Durante um período posterior de, pelo menos, 12 meses, as explorações pertencentes ao mesmo proprietário serão objecto de um controlo reforçado a fim de se pesquisarem os resíduos em causa e se existir um sistema organizado de autocontrolos, o criador deixará de poder beneficiar desse sistema durante o referido período.
6- As explorações ou os estabelecimentos de abastecimento da exploração em causa serão sujeitos, atendendo à infracção verificada, a um controlo suplementar ao previsto no n.º 1 do artigo 11.º, a fim de se detectar a origem da substância em causa, o mesmo se aplicando a todas as explorações e estabelecimentos pertencentes à mesma cadeia de abastecimento de animais e de alimentos para animais".
Ou seja, a medida de abate dos animais considerados positivos decorrerá "na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do artigo 17.º e se se confirmar um tratamento ilegal".
Ora, no caso dos autos, e como decorre do processo instrutor, o que apenas se dá nota é que, sem que antecedentemente se registe algum procedimento em conformidade com o já enunciado (...), foi que, tendo a Administração apenas ao seu dispor uma única amostra em carne de frango que revelou resultado positivo a NITROFURANOS (...), procedeu ao sequestro da respectiva exploração ... e depois, ao seu abate.
Mas não será que a confirmação do tratamento ilegal se pode considerar (ao menos implicitamente) revelada pela positividade na carne do próprio frango, e bem assim que afinal nenhum outro procedimento seria necessário no caso para desencadear o abate imediato?
Podendo, prima facie, não ser fundada a dúvida quanto à resposta afirmativa a dar à questão, afigura-se-nos que a ratio que subjaz ao elemento literal -"na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do artigo 17.º e se se confirmar um tratamento ilegal..." -, decorre do que já se deixou enunciado quanto ao que resulta dos art.ºs 13° e segs., bem como dos termos e regras a que as amostras devem obedecer, nomeadamente dos níveis e frequência de amostragem consignados no já aludido Anexo IV ao DL 148/99. Se ainda se tiver em conta que a substância em questão parece ser altamente contaminável, e não necessariamente como efeito de um tratamento (ilegal), como o afirma o recorrente, sustentado num estudo que junta, a fls., tudo parece inculcar que o referido abate imediato não pode resultar de uma singela amostra positiva à substância em causa, antes sim como resultado da confirmação de tratamento ilegal ministrado aos animais (que envolveu aquela substância) e a detectar nos já enunciados termos.
Aliás, e como se viu, a aludida informação sobre que foi exarado o ACI ia no sentido de não haver enquadramento legal que permita a destruição dos animais, antes do resultado da análise directa às carnes dos animais em sequestro ser conhecida.
É certo que, como ressalta do ponto (alínea v)) da M.ª de F.º, a 26/03/2003, e não em qualquer outra anterior, é dada nota de que foram detectados resíduos de Nitrofuranos (Furaltadona), numa amostra de ração, colhida em 27/02/07 na exploração em causa. Só que, então, já o ACI havia sido prolatado (a 11.03.03, repita-se), e nenhum elemento denota que aquele elemento ali tenha sido levado em conta, até pelos já referidos motivos em que se apoiou, em tudo desligados da problemática de que se vem falando.
Do que se deixa exposto, deve pois concluir-se, que o ACI incorreu na prática dos aludidos vícios: o relacionado com a colheita da amostra, com o que também se imbrica a referida falta de fundamento legal para que o mesmo acto pudesse ter sido proferido apenas com base na positividade de tal amostra à aludida substância, vícios esses que evidenciam vícios de procedimento que configuram causas de anulabilidade do ACI, ficando em consequência prejudicado o conhecimento das demais arguições."
Embora abordando apenas um dos vícios de violação de lei suscitados pela recorrente na sua alegação - o que se prendia com o abate ilegal - também o Magistrado do Ministério Público se pronunciou neste sentido, no do provimento do recurso contencioso (idem o recentíssimo acórdão STA de 12.1.06 no recurso 1595/03).
IV Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao recurso.
Sem custas.
Lisboa, 25 de Janeiro de 2006. – Rui Botelho (relator) – Angelina Domingues – Cândido de Pinho.