061/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- São passíveis de demolição as obras construídas sem licença.

II- Provada a construção sem licença, sem invocação de qualquer vício do acto atinente à legalização, está legalmente fundada a demolição ordenada com aquele fundamento, independentemente do domínio do terreno onde a obra está implantada.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A… devidamente identificado nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do despacho, de 19 de Novembro de 1996, do Presidente da Câmara Municipal de Cascais, que ordenou a demolição de um anexo.

Por sentença de 21 de Junho de 2007 o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra concedeu provimento ao recurso contencioso e anulou o acto recorrido.

1.1. Inconformado, o autor do acto recorre para este Supremo Tribunal, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

I- O que determinou a prolação do acto subjudice foi o facto de ter sido efectuada uma obra de construção civil sem o prévio e obrigatório licenciamento municipal, o que constitui infracção urbanística.

II- Os bens pertencentes ao domínio público do Estado ou dos Municípios não se encontram inscritos no Registo Predial.

III- Do processo instrutor constam informações de que a parcela de terreno onde se encontra parte da construção se destina à implantação de um arruamento e que a mesma pertence ao domínio público municipal;

IV- E a verdade é que o recorrente não juntou aos autos qualquer documento que demonstrasse que o terreno pertencia ao senhorio ou a terceiros. Este sim poderia ter junto aos autos certidão da Conservatória do Registo Predial.

V- De qualquer forma, estando-se perante matéria controvertida, deveria a mesma ter sido quesitada e submetido o processo a audiência de Discussão e Julgamento.

VI- Por outro lado dúvidas não subsistem quanto à natureza ilegal da obra, pelo que se impunha a sua demolição.

VII- Todos os elementos carreados para os autos demonstram que a mesma foi executada pelo recorrente, vive no local há mais de 25 anos, em 1988, a obra foi embargada.

VIII- O recorrente não respeitou a ordem de embargo e procedeu à sua conclusão.

IX- É o próprio recorrente que confessa ter sido ele a executar a obra (cfr. fls. 29 a 32 das alegações apresentadas pelo recorrente em 27 de Junho de 1997).

X- De todo o modo sempre estaríamos perante um facto controvertido, pelo que deveria o Meritíssimo Juiz dar cumprimento ao art. 845º do Código Administrativo.

XI- De todo o exposto resulta que a douta decisão recorrida enferma de erro de julgamento por não ter interpretado correctamente todos os elementos carreados para os autos, violando também abertamente o disposto no art. 845º do Código Administrativo.

1.2. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.3. O Exmº Procurador Geral-Adjunto emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos:

“1.

O recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento em matéria de procedência do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, e violação do art. 845º do Código Administrativo, por omissão de questionário sobre a matéria de facto controvertida.

2.

Sustenta o recorrente que deveria ter sido elaborado questionário sobre os pontos de facto considerados controvertidos: a qualidade de dono da obra em causa do ora recorrido e a parcial implantação da mesma obra em terreno municipal.

Tal alegação traduz-se em arguição de nulidade processual, por preterição de formalidade que, segundo o recorrente, deveria ter sido observada, de acordo com o referido preceito legal.

Todavia, tal arguição revela-se extemporânea porque, notificado para alegações, o recorrente não a arguiu, a contar desse acto, no prazo legalmente previsto, nos termos dos arts. 201º, nº 1 e 153º do CPC, como devia.

Na verdade, com a notificação para alegações, o recorrente tomou conhecimento da preterição daquela formalidade, a qual tem lugar após a elaboração do questionário e produção da prova, nos termos dos arts. 845º a 848º do CA ex-vi art. 24º, al. a) da LPTA e 51º, nº 1, al. c) do ETAF – cfr. fls. 75 e segs.

Improcederá pois, nesta parte, o recurso.

3.

O recorrente funda o erro de julgamento apontado à sentença recorrida, desde logo, no facto de o recorrido ter confessado ter sido ele a executar a obra em questão – cf. fls. 144, IX.

Efectivamente, da conclusão b) das respectivas alegações do recurso contencioso, designadamente, resulta que o recorrido admite ter levado a cabo obras de conservação no anexo da sua habitação e procedido também à ampliação do mesmo, sem o necessário licenciamento – cf. fls. 31.

Assistirá, aqui, razão ao recorrente.

Todavia, o acto impugnado determina a demolição da obra devido a estar parcialmente implantada em terreno municipal, sendo insusceptível de legalização – cfr. fls. 5 e fls. 8/8v do processo apenso.

Em sintonia com a jurisprudência deste STA e a doutrina, bem entendeu a sentença recorrida que recaía sobre a autoridade recorrente o ónus da prova do pressuposto legal vinculativo da sua actuação agressiva dos direitos e interesses legítimos do ora recorrido, cabendo-lhe provar a parcial implantação da obra em terreno municipal, o que considerou não ter logrado fazer.

Neste sentido, entre outros e para além do por ela citado, os doutos acórdãos de 11/12/07, rec. 01403/02-Pleno; de 25/01/05, rec. 290/04 e de 29/01/03, rec. 01724/02 e “A Justiça Administrativa (Lições)”, José Carlos Vieira de Andrade, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 268-271.

Contra a sentença recorrida, entende o recorrente que a prova deste pressuposto resulta das informações constantes do processo instrutor, de os bens do domínio público do Estado ou dos Municípios não se encontrarem inscritos no Registo Predial e de o recorrente contencioso não ter junto prova documental de que o terreno pertencia ao senhorio ou terceiros.

Ora, por um lado, as referidas informações são desprovidas de qualquer suporte documental ou pericial susceptível de lhes conferir suficiente força probatória; por outro, a Administração não estava inibida de produzir prova registral da parcial implantação da obra em terreno municipal ou prova documental da sua integração no domínio público municipal, não tendo feito prova da impossibilidade da sua produção, em concreto.

Improcederá, por isso, o invocado erro de julgamento.

4.

Em consequência, deverá, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1) O aqui Recorrente arrendou, em 12 de Julho de 1971 “um R/C com quintal do prédio no Alto da Parede – …, Parede;

2) Em 19 de Novembro de 1996, o Vereador da Câmara Municipal de Cascais profere “decisão final” no âmbito do Processo de demolição nº 501/93, em nome de A…, face a obra sita no …, Parede, na qual se refere, designadamente:

“1- Determino a demolição da obra de construção de um anexo, a tijolo e cimento, com 2 pisos, com a área de cerca de 50 m2, dos quais 20 metros quadrados estão implantados em terreno municipal.

2- Nos termos do art. 6º, nº 1 do DL 92/95, de 9 de Maio, fixo os seguintes trabalhos a realizar para a demolição da mesma.

3- A demolição voluntária deverá ter início no prazo de 30 dias, após a notificação e deverá ser concluída em 10 dias…”.

3) A decisão referida no precedente facto foi notificada ao aqui Recorrente em 27 de Novembro de 1996.

4) O Presente Recurso deu entrada no então Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa em 27 de Janeiro de 1997.

2.2. O DIREITO

Como decorre do relato supra, a sentença recorrida apreciou a legalidade de acto administrativo que determinou “a demolição da obra de construção de um anexo, a tijolo e cimento com 2 pisos, com a área de cerca de 50 m2, dos quais 20 metros quadrados estão implantados em terreno municipal”

2.2.1. A sentença apreciou, em primeiro lugar, a questão de saber se é possível responsabilizar e concomitantemente ordenar a demolição de obras realizadas, sem licença, em determinado terreno, a pessoa diferente do seu proprietário” (sic) e decidiu-a concluindo que é “naturalmente ao autor material da obra e não ao proprietário do imóvel, onde a mesma foi realizada, a quem devem ser imputadas a responsabilidade de obras efectuadas sem as convenientes autorizações municipais.”

Esta decisão, não impugnada no presente recurso jurisdicional, transitou em julgado, ficando, deste modo, decidido que o acto não enferma de ilegalidade por ter como destinatário da ordem de demolição o recorrente contencioso, que não é proprietário do terreno onde a obra foi implantada. Ponto é que seja ele o dono da obra realizada sem licença.

2.2.2. Arrumada esta questão o tribunal a quo avançou e passou a conhecer do vício de erro nos pressupostos de facto.

Para melhor compreensão, transcreve-se a sentença, nessa parte:

“Quanto à segunda questão, cabe à Entidade Recorrida em sede de procedimento administrativo provar:

1- Que a obra foi realizada pelo recorrente e não pelo proprietário, já que relativamente ao recorrente ser-lhe-ia quase impossível, fazer prova de que a obra não foi realizada por si, por se tratar de facto negativo.

Ora nos factos negativos o ónus da prova inverte-se.

2- Também caberia à Entidade Recorrida fazer prova que o terreno onde ocorreu a citada obra, era pertença parcial do município.

Tratando-se de facto positivo por esta alegado, era a si que lhe cabia a prova.

Tanto num caso como noutro, e do processo instrutor, não resulta um único documento que só por si ou conjugado com outros permita concluir, que tais factos estão demonstrados (Auto de notícias dos vários estados da obra ao longo do tempo, antes e após o embargo, levantamento topográfico do terreno, certidão do registo predial de onde constassem a descrição de ambas as parcelas, etc.).

Ainda a este propósito, veja-se entre outros, o Ac. do STA nº 48154, 24/01/2002, 1ª Subsecção 1ª.Secção:

"I- A repartição do ónus material da prova no recurso contencioso tem de ser feita independentemente da assim denominada "presunção da legalidade dos actos administrativos", nela se não podendo basear numa pretensa inversão do ónus da prova, por forma a que, sempre que haja dúvidas em matéria de pressupostos de facto o "non liquet" se resolva em desfavor do recorrente contencioso.

II- Em caso de acto ablatório ou impositivo, se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto é à Administração que incumbe invocar e demonstrar a base legal (pressupostos vinculativos) da sua actuação, sobre ela recaindo o risco da falta de prova da respectiva verificação, salientando-se, contudo, que tal ónus de fundamentar a legalidade da sua actuação se não reporta à legalidade substantiva dos actos concretamente praticados, mas ao fundamento legal com que se arroga a titularidade de atribuições e competências para a prática do acto em causa, independentemente da legalidade intrínseca deste."

Em face de tudo quanto vem expendido, verifica-se que efectivamente houve erro nos pressupostos de facto, e como tal, verificado está, o invocado vício de lei invocado, pelo que o recurso merecerá provimento, sendo emergentemente o acto anulado”.

O autor do acto, ora recorrente, discorda desta decisão.

A começar pela conclusão I da alegação na qual, como primeiro ataque à sentença, se detecta a invocação de erro de julgamento por o tribunal a quo ter desconsiderado que “o que determinou a prolação do acto (…) foi o facto de ter sido efectuada uma obra de construção civil sem o prévio e obrigatório licenciamento municipal”.

E assiste-lhe razão.

Na verdade, de acordo com a fundamentação do acto contextualmente externada no despacho contenciosamente impugnado (vide fls. 16 dos autos) a falta de licenciamento foi o motivo determinante da ordem de demolição. Atente-se no que aí se diz e que passamos a transcrever:

“Mantendo-se, assim, a existência de uma obra levada a efeito sem a competente licença camarária, violando o disposto na alínea a) do nº 1 e no nº 2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de Novembro, com a redacção dada pela Lei nº 29/92, de 5 de Setembro:

1- Determino a demolição da obra de construção de um anexo, a tijolo e cimento com 2 pisos, com a área de cerca de 50 m2, dos quais 20 metros quadrados estão implantados em terreno municipal”.

Com esta motivação, é inequívoco que a falta de licença camarária é fundamento do acto.

E é um facto sobre cuja exactidão não há qualquer dúvida. Nem sequer o destinatário do acto alegou que a obra foi construída com precedência do necessário procedimento administrativo de licenciamento.

É certo que na parte decisória do acto se alude à parcial implantação da obra em terreno municipal. Todavia, como é consabido, toda a obra edificada sem licença é ilegal e, como tal, pode ser demolida, independentemente da propriedade do terreno onde está inserida (art. 165º RGEU).

Não se esquece, por outro lado, que as obras construídas sem licença podem, desde que cumpridas as exigências legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade ser objecto de legalização (art. 167º do RGEU). Porém, no caso em apreço, não há qualquer subsídio interpretativo no sentido que a autoridade administrativa tenha avaliado tal possibilidade. Aliás, a questão da legalização e/ou do poder dever da autoridade administrativa de a ponderar previamente à ordem de demolição nem sequer foi introduzida pelo impugnante no recurso contencioso.

Neste contexto, aquela alusão à implantação da obra, na parte decisória do acto, não cobra outro relevo que não seja o de elemento de identificação dos trabalhos efectuados sem licença e a demolir.

Sendo assim, provada a construção sem licença e sem invocação de qualquer vício da decisão administrativa atinente à questão da legalização, divergindo do tribunal a quo, entendemos que a ordem de demolição está legalmente fundada, independentemente do domínio do terreno onde a obra está implantada.

Procede, pois, desde logo, a conclusão I, da alegação do autor do acto, ora recorrente, ficando prejudicado o conhecimento de todas as demais questões levantadas no presente recurso jurisdicional.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e em negar provimento ao recurso contencioso.

Sem custas neste Supremo Tribunal e com custas a cargo do recorrente, na 1ª instância, com taxa de justiça de € 200 e 50% de procuradoria.

Lisboa, 25 de Junho de 2008. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Edmundo António Vasco Moscoso – João Manuel Belchior.