Quem foi o relator do acórdão 0540/12?

O relator foi António Políbio Ferreira Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0540/12?

O acórdão foi proferido em 11 de setembro de 2012.

0540/12 - STA

Sumário

I - Apesar das normas trazidas pela Lei n° 62/2011 excluírem que nos actos de autorização de PVP, se considerem direitos de propriedade industrial, é duvidoso se essas normas são materialmente constitucionais e aplicáveis. II - A eliminação dessas dúvidas exige interpretações e raciocínios complexos e, por isso, a mera emergência daquela lei não tomou logo evidente a improcedência da acção em que se impugnem actos sobre PVP somente com base na violação de patentes. III - Sendo assim, não pode dizer-se que um pedido de suspensão de eficácia ligado a tal acção careça de fumus boni iuris por a causa principal estar manifestamente carecida de fundamento.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO “A……., Lda”, entidade devidamente identificada nos autos, interpõe, para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido a fls. 723-730 dos autos. Nesse aresto, o TCA negou provimento ao recurso jurisdicional intentado pelo ora recorrente, confirmando a sentença do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa que no processo cautelar movido, pelo ora Recorrente, contra o Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento e contra “B……, Lda”, indeferiu as providências requeridas, de suspensão de eficácia de aprovação dos actos de fixação dos Preços de Venda ao Público e de intimação da DGAE a abster-se de aprovar os Preços de Venda ao Público para os medicamentos genéricos contendo o princípio activo Sildenafil, com a designação comercial de Sildenafil Dolude. Apresenta alegações com as seguintes conclusões: 1ª No aresto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar de apreciar as questões de inconstitucionalidade suscitadas. Este entendimento levou-o a considerar, na avaliação do fumus boni iuris, uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) foi suscitada pelas Recorrentes no presente processo cautelar e na respectiva acção principal. 2ª Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se um juiz cautelar pode julgar que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento em que não cabe conhecer, sequer perfunctoriamente, de questões de constitucionalidade, questões estas que são fundamento essencial de procedência da acção principal. Esta questão incide sobre as próprias regras processuais das providências cautelares, não estando, com efeito, sujeita a um mero conhecimento sumário pelo tribunal. A questão refere-se a normas que são efectivamente aplicadas pelo juiz cautelar e não se coloca, naturalmente, no processo principal. 3ª Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no artigo 150º, nº 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito. 4ª No que respeita a sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada “capacidade de expansão”, atento a elevada frequência com que os administrados recorrem aos meios contenciosos de tutela cautelar. A questão colocar-se-á sempre que o autor de uma pretensão, cuja procedência dependa do conhecimento de uma questão de constitucionalidade, requeira uma providência cautelar para garantir o efeito útil da decisão judicial. 5ª Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o aresto recorrido comete, salvo o devido respeito, um erro manifesto e grosseiro. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, é evidente que, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada. De outra forma, não é logicamente possível avaliar o sucesso ou insucesso dessa acção. 6ª O carácter evidente, grosseiro e grave do erro, alcança-se também considerando que essa interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar conduz à negação da tutela cautelar a todos aqueles que deduzam uma pretensão cuja procedência dependa da desaplicação de uma norma inconstitucional. 7ª A referida caracterização do erro cometido é confirmada pela circunstância de esta interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar ser inconstitucional. 8ª As acrescidas exigências para a admissão de recursos de revista em processos cautelares, não são aplicáveis na admissão do presente recurso, uma vez que a questão suscitada é própria do processo cautelar (não se colocando naturalmente na acção principal) e está sujeita a um juízo definitivo pelo juiz cautelar. 9ª O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 120.° do OPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal. 10ª Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade. Trata-se mesmo de uma imposição lógica. 11ª Ao não conhecer das questões de constitucionalidade, incluindo a sua apreciação perfunctória para concluir pela probabilidade de sucesso da acção principal, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do critério do fumus bom iuris previsto no artigo 120º, n.° 1, do CPTA. 12ª É claro e inequívoco que a norma do artigo 120º nº 1 do CPTA, interpretada no sentido em que não cabe nos processos cautelares a apreciação de questões de constitucionalidade (interpretação esta perfilhada no aresto recorrido), viola o disposto no artigo 268º, nº 4, da CRP, na sua vertente do acesso à justiça cautelar, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. 13ª Para o caso de este Tribunal de revista se substituir ao Tribunal recorrido na aplicação do critério de decretamento aqui em causa, cumpre salientar que as Recorrentes requereram no presente processo uma providência cautelar de natureza conservatória. Com efeito, ainda que se considerasse in casu inaplicável o artigo 120º, n.° 1, alínea a) do CPTA, impunha-se a aplicação da alínea b) do citado artigo que a este respeito apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal”. 14ª A desaplicação da Lei nº 62/2011 ao caso dos autos, defendida pelas Recorrentes, assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência. Não se vislumbra, na verdade, qualquer incorrecção manifesta que autorize o juiz cautelar a concluir pela manifesta improcedência da referida desaplicação. 15ª Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 257/92, de 13 de Julho de 1992. 16ª Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no nº 1 do artigo 9º da Lei n.° 62/2011, das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19.°, 25.° e 179º do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constante do artigo 8.° da Lei nº 62/2011, tais normas são efectivamente inovadoras. 17ª Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9º, n.° 1, 2 e n.° 3, da Lei n.° 62/2011, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. 18ª E também em consequência, por todos estes motivos, e por cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9º da Lei n.° 62/2011, aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 19ª Subsidiariamente: o regime constante dos nº s 1, 2 e 3 do artigo 9.° da Lei n.° 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional). 20ª Em consequência, o regime constante dos nºs 1, 2 e 3 do artigo 9º da Lei nº 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMS e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material. 21ª Subsidiariamente: a norma do artigo 25° n.° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei n.° 62/2011, na medida em expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 22ª Subsidiariamente: a norma do artigo 179º, nº 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº 62/2011, na medida em expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 23ª Subsidiariamente: a norma do artigo 8º da Lei nº 62/2011, nos termos da qual «A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial», é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo. 24ª A desaplicação das citadas normas da Lei n.° 62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime da autorização de preços do medicamento anteriores aquela nova lei. NESTES TERMOS Deve, com o douto suprimento de V. Exas., ser admitido o presente recurso e, a final, ser ao mesmo concedido provimento, com as legais consequências. O Ministério da Economia e do Emprego contra-alegou, concluindo: A - É sabido que a lei reserva o recurso de revista exclusivamente para os casos mais relevantes do ponto de vista jurídico e social, instituindo um sistema de filtro na sua admissão, orientado pelos pressupostos enunciados no art. 150º do CPTA, estabelecendo o nº 2 do artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que “a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual” B- Ora, o Recurso de Revista tem, pois, natureza excecional e o seu âmbito de intervenção deve restringir-se àquelas matérias de maior importância, e em função da sua relevância jurídica ou social, o que não se verifica in casu. C- Na verdade, não existe no caso em apreço qualquer violação de lei ou sequer erro na decisão contida no Acórdão recorrido! D- Pelo que bem andou o Tribunal Central Administrativo Sul ao decidir como decidiu. E - Consideramos pois, não existir qualquer erro manifesto ou grosseiro na decisão contida no Acórdão recorrido, não se verificando ofensa de qualquer disposição legal. F - De facto, nos termos do artigo 14.° n.°1 do Estatuto do medicamento, uma vez obtida a autorização do órgão máximo do Infarmed, e com base na mesma, a empresa farmacêutica deverá dirigir-se à Direção Geral das Atividades Económicas DGAE) a quem compete fixar os PVP’s dos medicamentos abrangidos por tal regime. G - Na verdade, compete à DGAE a fixação dos PVP’s e não a análise dos direitos de propriedade industrial das R. resultantes da Patente e do CCP. H - Neste sentido vai a Lei n° 62/2011. de 12 de Dezembro, a qual veio alterar o Decreto-Lei n.°176/2006 de 30 de Agosto, bem como o regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.°48-A/2010 de 1 de outubro. I - De referir, desde logo que, nos termos do artigo 9.° do supramencionado diploma legal, se determina, com efeitos “ope legis”, que as normas ora em apreço têm natureza interpretativa, integrando-se, por isso, na lei interpretada (cfr. artigo 130, n° i do Código Civil) pelo que, consequentemente, o novo regime descrito é aplicável ao caso em apreço, ainda que o processo tenha sido instaurado antes da entrada em vigor desta lei. J - Ora, estipula o artigo 8° desta Lei, com a epígrafe “Autorização de preços do medicamento” que: “1 — A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objeto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial. 2— A autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos. 3— O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números anteriores não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial. 4 — A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial” (negrito e sublinhados da nossa autoria). K - Resulta, assim, desde logo, manifestamente claro, que a existência de direitos de propriedade industrial não pode ser considerada ou ponderada nos procedimentos e decisões de aprovação de PVP L - Ora, a autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos, não podendo ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial. M- De facto, no âmbito do procedimento administrativo de fixação de PVP, está legalmente vedado à DGAE a consideração ou ponderação quanto à existência de eventuais direitos de propriedade industrial; N- Aliás, já antes da entrada em vigor da supracitada lei esse Colendo Supremo Tribunal Administrativo se havia pronunciado no mesmo sentido da legislação agora em vigor. Veja-se pois, a título de exemplo, o Acórdão de 08-09-2011, Processo n° 0508/11, o qual refere que: “(...) É, pois, claríssimo que os actos do Infarmed, cuja eficácia o TCA-Sul suspendeu, não podem enfermar dos vícios que a requerente da providência lhes atribui e em que disse fundar a acção principal, vícios esses radicados num seu direito de propriedade industrial. (...) E, como sucede com todas as evidências, também esta não se esfuma pelo facto de haver quem se obstine em negá-la. Como dissemos, o próprio tipo legal dos actos que o Infarmed praticou – (…) - é revelador, num primeiro olhar, que tais actos não podem ser eficazmente atacados a pretexto de que a correspondente AIM ofendeu um direito de propriedade industrial da aqui recorrida. E, como toda a argumentação que esta esgrime contra a legalidade dos actos do Infarmed se baseia nesse seu direito, logo se vê que a acção principal deve ser considerada, desde já, manifestamente inviável — o que, à luz do artigo 120 n° 1, al. b), do CPTA e dada a índole cumulativa dos requisitos da providência, constitui razão suficiente do indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia daqueles actos. (...) Por outro lado, a obtida certeza de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, implicando, como referimos, o imediato indeferimento do pedido de suspensão de eficácia, prejudica qualquer análise da outra questão posta pela recorrente ligada à ponderação de interesses. Resta dizer que o indeferimento do pedido de suspensio obriga a que se deva também indeferir o pedido de intimação da DGAE (através da demanda do Ministério da Economia e da Inovação) — pois e como o acórdão recorrido bem assinalou, este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar na sua ausência (...)“- negrito e sublinhado nossos. O - Em suma, por todo o exposto e tendo por bem decidida a questão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, não deve o presente Recurso de Revista, ser admitido, por não se verificarem os pressupostos do artigo 150° do CPTA. P- Caso assim não se considere, sempre se dirá que Acórdão recorrido não merece qualquer censura porque não viola, nem faz errada interpretação das normas legais aplicáveis, assim como, não faz errada subsunção da matéria de facto ao direito, não existindo, pois, erros de apreciação ou de julgamento; 1.3. Também a contra-interessada “C……., SA.” apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões: A. O presente Recurso de Revista vem interposto, pelas Recorrentes D…… e A……, Lda., do douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 15.03.2012, no âmbito do Proc. nº 08527/12, que negou provimento ao recurso jurisdicional que as Recorrentes haviam interposto da sentença proferida pela 4ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 15.03.2012, no processo nº 2384/11.6BELSB, a qual julgara improcedente as medidas cautelares peticionadas; B. Refere o art. 150°, n.° 1 do CPTA que das decisões que o Tribunal Central Administrativo tenha proferido em 2ª instância poderá haver, a título excepcional, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando «esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.» C. O Recurso de Revista interposto pelas Recorrentes deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.° 1 do art. 150.° CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendendo a questões fundamentais para a comunidade; D. Mau grado os esforços das Recorrentes para tentarem demonstrar o contrário, as disposições da Lei n.° 62/2011, são muito claras e não suscitam as dúvidas. Com efeito, é cristalina a vontade do Legislador ao publicar esse diploma e esclarecer, sem que possa subsistir qualquer dúvida, que a concessão de AIMs e de PVPs, por si só, não violam eventuais direitos de propriedade industrial. E. A admissão do referido recurso — de mais a mais, em sede cautelar - também não é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito, pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o douto Tribunal a quo bem andou tomar a sua decisão; F. No caso em apreço, e ainda por reporte às alegações que as Recorrentes promovem quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser «necessária para uma melhor aplicação do direito», o que não ocorre no caso concreto, não se tendo verificado, por outro lado, um erro manifesto ou grosseiro; G. O Supremo Tribunal Administrativo já teve a oportunidade de se pronunciar em sede de recursos de revista envolvendo a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, não tendo admitido os respetivos recursos, conforme jurisprudência citada a título exemplificativo; H. Ainda, subsidiariamente e sem conceder, cabe recordar a linha jurisprudencial restritiva do Supremo Tribunal Administrativo em matéria de admissão de recurso de revista no âmbito de providências cautelares e, por outro lado, que o mesmo tem considerado não lhe caber, nessa sede, fora das situações tipificadas na 2 parte do n° 4, do artigo 1500 do CPTA, a revisão do juízo feito pelo TCA em matéria de facto, não se vislumbrando razões para afastar a mesma no presente caso; Mau grado e contrariamente aos longos desenvolvimentos tecidos pelas Recorrentes, a decisão recorrida conheceu das questões de inconstitucionalidade afloradas no precedente recurso jurisdicional pelas Recorrentes, conforme se pode verificar da leitura daquela nomeadamente, pela remissão, nos termos e para os efeitos do artigo 713°, n.° 5 do CPC, ex vi artigo 140.° do CPTA, para o Acórdão do TCAS, de 19.01.2012, proferido no âmbito do Proc. 8312/11 (anexo ao Acórdão Recorrido); J. Tendo em conta, por um lado, que as Recorrentes entendem que, no caso concreto era aplicável o artigo 120°, n.° 1, alínea b) do CPTA e, por outro lado, que a ausência de periculum in mora não foi questionada, no âmbito do presente recurso jurisdicional, torna-se forçoso concluir pelo trânsito em julgado dessa questão. Com efeito, a ausência de periculum in mora, enquanto requisito cumulativo da concessão de medidas cautelares ao abrigo do artigo 120°, n.° 1, alínea b) do CPTA, conduz, inevitavelmente, à improcedência do presente recurso jurisdicional; K. No que diz respeito à questão de fundo, conforme julgado no douto Acórdão Recorrido, cumpre também acrescentar que a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, veio explicitar, inclusivamente com uma norma transitória, dotada de natureza interpretativa, que uma AIM ou PVP, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento; não tendo o mencionado procedimento administrativo por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial; L. A norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13°, n° 1 do C. Civil); M. Para procurar explicitar uma pretensa inconstitucionalidade da norma do artigo 9°, n.° 1 da Lei n.° 62/2011, as Recorrentes invocam, nomeadamente, uma linha jurisprudencial do Tribunal Central Administrativo Sul; N. Porém, não parece ser possível considerar que existe uma linha jurisprudencial uniforme quando, em bom rigor, existem, apenas, alguns acórdãos que seguem essa linha jurisprudencial. Com efeito, até ao momento, foram prolatados poucos acórdãos, pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito dos recursos jurisdicionais referentes às ações principais, isto é, no âmbito próprio, por excelência, para conhecer da legalidade da emissão das AIM (ou PVP). Aliás, a esmagadora maioria das ações principais ainda se encontram por decidir em primeira instância. De resto, conforme bem se refere no Acórdão recorrido, o mesmo veio espelhar «uma das correntes jurisprudenciais anteriormente existentes» nesse Tribunal; O. A linha de argumentação das Recorrentes não colhe porquanto, além de não merecer apoio legal, não está aqui em causa, apenas, o direito à propriedade industrial mas, também, um conjunto alargado de outros direitos, com assento constitucional específico, como o direito à saúde (artigo 64.° da CRP), incumbindo ao Estado, em termos prioritários, «disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento de diagnóstico» (artigo 64°, n.° 3, alínea e) da CRP), os quais devem ser contrapostos ao artigo 62.° da CRP; P. Encontram-se em causa os direitos dos cidadãos (os seus direitos no âmbito da saúde), assim como os direitos que lhes advêm do benefício que o Estado retira da comercialização dos genéricos em termos económicos, em benefício para os cidadãos e, por outro lado, para o erário público; Q. Assim, a procedência da tese das Recorrentes conduziria a uma inadmissível sobrevalorização, inconstitucional, do direito de propriedade dos titulares de patentes (artigo 62.° da CRP) sobre o interesse público da proteção da saúde pública; R. Neste sentido, mencione-se a recente jurisprudência do TCAS, para os quais o Acórdão recorrido remeteu, nos termos e para os efeitos do artigo 713°, nº 5 CPC, ex vi artigo 140º do CPTA, nomeadamente, o Acórdão TCAS, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.01.2012, Proc. 8312/11; S. Por outro lado, o douto Acórdão Recorrido remete, ainda, nos termos e para os efeitos do artigo 713, n.° 5 do CPC, ex vi artigo 140.° do CPTA, para o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no âmbito do Proc. 8055/11, de 10 de Novembro, no qual, também, se refere inexistir qualquer inconstitucionalidade (cfr., nomeadamente, fls. 867 do Acórdão TCAS proferido no Proc. 8055/11). T. Os direitos económicos de exploração da patente e da exclusividade devem ceder numa colisão com o direito fundamental à saúde pública, que pode ser posta em causa por práticas restritivas da entrada de medicamentos genéricos no mercado; U. A Lei 62/2011, de 12 de Dezembro, instituiu um mecanismo de proteção dos direitos de DPI, através da previsão de um recurso à arbitragem necessária (cfr artigo 2.° e 3.° da Lei n° 62/2011), o qual lhe permite assegurar os direitos propriedade industrial que pretenda fazer valer, isto é, salvaguardando uma tutela jurisdicional efectiva, não procedendo, por isso, existência de uma pretensa inconstitucionalidade por violação do artigo 268º n.° 4 da CRP; V. Não colhem, por não demonstradas, as pretensas e vagas alegações de inconstitucionalidade imputadas pelas Recorrentes à Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro (pretensa violação dos artigos 62.° e 268.°, n.° 4 da CRP); W. Deve-se chegar à conclusão que estamos — contrariamente ao que defendem as Recorrentes - perante uma lei nova que reveste natureza interpretativa. Com efeito, encontram-se preenchidos os dois requisitos necessários para o efeito: i). o conteúdo da anterior lei era, no mínimo, controvertido (ou pelo menos incerto); ii). a solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia. Por outro lado, no caso em apreço, o julgador podia sentir-se autorizado a adotar a solução que a lei nova veio a consagrar. X. Pelo que, não procedem as alegações das Recorrentes a propósito de uma pretensa violação do princípio da confiança legítima - não padecendo o artigo 9.° e outras disposições da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, de uma qualquer inconstitucionalidade material -, pelo que devem as normas em apreço ser aplicadas ao presente processo cautelar e, consequentemente, julgar improcedentes o presente recurso jurisdicional de revista. A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista. Deixamos o essencial do discurso justificativo da sua decisão “(…)2.2. Como resulta dos autos, o Acórdão recorrido veio sufragar a decisão do TAC de Lisboa, de 05-12-2011, que julgou improcedente a providência cautelar já atrás referenciada. Para assim decidir o TCA Sul considerou, no essencial, que, tendo em conta a jurisprudência seguida por este Tribunal, “(...) interpretando e aplicando o bloco da legalidade aplicável neste processo cautelar como manda a nova Lei n° 62/2011, não há fumus boni iuris, pelo que carece de sentido a presente lide cautelar” -cfr. Fls. 1322. Já os Recorrente discordam do decidido no Acórdão do TCA Sul nos termos que explicitam na sua alegação de recurso, a fls. 1390 — 1429, salientando, designadamente, que a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro não é aplicável ao caso dos autos. Ora, recentemente, esta mesma “formação” do STA tem vindo a admitir os Recursos de Revista onde se discute, precisamente, a aplicação do citado diploma legal num quadro fáctico similar ao agora em apreciação, daí que, também neste caso, se justifique a admissão desta revista, aderindo-se à argumentação aduzida nos mencionados arestos (cfr. Rec. N.° 225/12-11, de 28-03-12; Rec. 329/12-11, de 19-04-12; Rec. N.° 437/12-11, de 9-05-12; Rec. N.° 438/12-11, de 9-05-12). Na verdade, como aí se assinalou, “a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, ao mesmo tempo que se trata de matéria suscetível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica”. Estão, assim, preenchidos os pressupostos de admissão do recurso de revista.” 1.5. A Exmª Procuradora – Geral – Adjunta, emitiu douto parecer, nos seguintes termos: “Como refere a Recorrida “C……, S.A.”, na conclusão “1” da sua Contra-Alegação, o Acórdão recorrido conheceu das questões de inconstitucionalidade suscitadas dado que, quanto à sua fundamentação, remeteu nos termos do art° 713°, n° 5, do C.P.C., para o conteúdo do Acórdão de 19.01.2012, proferido no Proc. n° 8312/11, o qual apreciou as referidas questões. O Acórdão recorrido, encontra-se em conformidade com o Acórdão deste S.T.A. de 12.06.12, Proc. n° 332/12, que se pronunciou sobre caso semelhante, e do qual não vislumbramos fundamentos para discordar. Face ao exposto, somos de parecer que deverão ser julgadas improcedentes as conclusões da Alegação da Recorrente, negando-se provimento ao recurso.” Cumpre decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. OS FACTOS No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos: 1. Em 2 de Junho de 2011, a Direcção Geral das Actividades Económicas, aprovou os preços de venda ao público do medicamento genérico Sildenafil Dolude, nas dosagens 25 mg, 50 mg e 100 mg, concedido à contrainteressada B……. 2. A requerente E…… é titular da patente de invenção nacional, referente à substância activa Sildenafil, nº 98011, válida até 16 de Janeiro de 2012, com certificado complementar de protecção nº 38, cuja data de caducidade é a de 21.02.2014, patente cujo teor aqui se dá por reproduzido. 3. A 1ª requerente obteve, em 14.09.1998, as AIMs do medicamento Viagra, que se mantêm válidas e de que a 2ª Requerente é a representante local, em Portugal, da titular das AIMS (admissão por acordo). 4. Os medicamentos genéricos, identificados no facto supra “1”, não foram ainda objecto de comercialização. 2.2. O DIREITO A ora recorrente formulou no TAF de Sintra dois pedidos: o de que se suspendesse a eficácia de três actos de Aprovação de Preços de Venda ao Público (PVPs) do medicamento Sildenafil Dolude, praticados pela Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE) a favor da contra-interessada “B……., Ldª”; e o de que se intimasse a DGAE a abster-se de aprovar outros PVPs de medicamentos compostos pela mesma substância. Pronunciando-se sobre o fundo, a sentença da 1ª instância “negou provimento” à providência por ter considerado que, no caso concreto, não estavam verificados os requisitos legais do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”. No recurso que interpôs para o TCA, a aqui recorrente atacou a sentença por erros de julgamento relativos à decisão de facto e aos requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, pugnando pela verificação de ambos. O TCA Sul, decidindo o recurso, julgou improcedente o recurso da decisão de facto. Quanto ao erro de julgamento de direito, relativo ao não decretamento das providências cautelares de suspensão de eficácia dos actos de aprovação dos PVPs e de intimação da DGAE a abster-se de aprovar PVPs para os medicamentos em causa, julgou-o, também, improcedente, sufragando o entendimento da 1ª instância de que não se verifica o “fumus boni iuris”. Para tanto, o acórdão recorrido relevou decisivamente a Lei nº 62/2011, entretanto publicada, entendendo que essa lei, de natureza interpretativa, viera tornar claro e seguro que, de acordo com o previsto no seu art. 8º, os actos de aprovação dos Preços de Venda ao Público “não são contrários aos direitos relativos a patentes ou certificados complementares de protecção de medicamentos, pelo que os pedidos que forem apresentados não podem ser indeferidos com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial”. Mais considerou que, “por outro lado, atento o teor das normas aplicáveis, na redacção da Lei nº 62/2011, não há violação do direito de audiência prévia das requerentes, porque estas são estranhas ao procedimento de AIM e de fixação dos PVPs dos medicamentos genéricos” Em razão dessa leitura da superveniência legislativa, concluiu do seguinte modo: “portanto, interpretando e aplicando o bloco de legalidade aplicável neste processo cautelar como manda a nova Lei nº 62/2011, não há fumus boni iuris, pelo que carece de sentido a presente lide cautelar”. Conclusão esta que tem ínsita a ideia de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, fundada exclusivamente em ilegalidades relacionadas com a patente da autora. Por consequência, considerou ainda, passando a citar, que “não havendo fumus, é inútil atentar nos aspectos invocados pelas recorrentes, designadamente quanto ao eventual erro na apreciação do periculum e consequente aplicabilidade do art. 120º, nº 5 do CPTA”. Neste quadro, bem se compreende que, nesta revista, a crítica da recorrente se tenha centrado no problema do “fumus boni iuris”, mostrando a sua discordância com o que, a respeito, se decidiu no acórdão recorrido. Considera errada a decisão, argumentando, no essencial, que a lei nova é inaplicável ao caso concreto por não ser inovadora (falsamente interpretativa) e/ou por padecer de inconstitucionalidade. A relevância cautelar das questões suscitadas foi já objecto de pronúncia em vários acórdãos deste Supremo Tribunal que têm vindo a consolidar jurisprudência, da qual não vemos razão para divergir, no sentido de que o problema é complexo, sem uma resposta que de imediato salte aos olhos, com a segurança necessária para asseverar, em cognição sumária, que a acção principal será procedente ou improcedente. Assim, apreciando, diremos, seguindo a pronúncia deste Supremo Tribunal, no acórdão STA de 2012.09.05 – recº nº 0392/12, que: “As questões colocadas devem ser apreciadas tendo em conta o âmbito de cognição deste Tribunal, o qual sofre duas ordens de restrições: em primeiro lugar apenas conhece matéria de direito e em segundo lugar aprecia as questões de forma sumária. Com efeito, e quanto a esta última restrição, importa referir que o Tribunal ao apreciar os requisitos das providências cautelares, no contencioso administrativo, não vai apreciar “ex professo” o mérito das pretensões. O seu julgamento é sumário, isto é, limita-se a concluir: a) pela manifesta ilegalidade da pretensão formulada, caso em que rejeita liminarmente a providência (art. 116º, d) do CPTA) b) pela manifesta procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, caso em que, nos termos do art. 120º do CPTA defere a providência; c) não ser manifesta a improcedência, tratando-se de providências conservatórias - art. 120º, 1, al. b) do CPTA: “… não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito…”. d) ser provável a procedência da acção principal, tratando-se de providências antecipatórias – art. 120º, 1, al. c) “…seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente…” Deste modo, tendo o Tribunal Central Administrativo concluído que as pretensões do requerente da providência são manifestamente improcedentes (como foi no caso dos autos) a questão que se coloca é a de saber se esse juízo é exacto ou se, pelo contrário, não é manifesta a sua improcedência (nas pretensões conservatórias) ou se é provável a procedência das pretensões antecipatórias. A apreciação não tem que ser exaustiva, nem tem que traduzir uma resposta definitiva do Tribunal sobre essa questão, na medida em que o juízo que agora for feito, nem sequer vincula o Tribunal quando tiver que apreciar a acção principal – art. 383º, n.º 4 do CPC: “Nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal”. Ora, a nosso ver, as questões suscitadas na providência cautelar sobre a violação do direito de propriedade industrial e a sua repercussão sobre a actividade da DGAE são complexas e não pode dizer-se, desde já, sem uma cuidada ponderação dos argumentos esgrimidos nos autos, que as pretensões da requerente sejam manifestamente improcedentes.”. Na verdade a recorrente alega, primeiro, que regime jurídico vigente antes da Lei nº 62/2011, aplicável ao caso concreto, impõe à Administração que indefira os pedidos de PVPs que afectem direitos de propriedade industrial de outrem e, segundo, que a lei nova deve desaplicar-se, no caso concreto, por ser inovadora e enfermar de inconstitucionalidade material. E, como se disse no aresto supra citado que vimos seguindo de muito perto: “estas questões são efectivamente complexas pois implicam a qualificação e delimitação do núcleo essencial de um direito fundamental e da natureza jurídica da sua violação, a natureza jurídica de uma lei que se auto-intitula interpretativa e a respectiva constitucionalidade perante a sua aplicação a processos pendentes.” Complexidade, de resto, expressamente reconhecida no acórdão que admitiu a revista, no qual se deixou dito, repete-se que “a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade,” Podemos, pois, concluir, que as pretensões da requerente a formular no processo principal não são manifestamente improcedentes. Entendimento semelhante foi, igualmente, perfilhado, por este STA, em situações similares, nos acórdãos de 2012.06.28 – recº nº 0302/2012, de 2012.07.11 – recº nº 0422/12 e, mais recentemente, em 2012.09.05, nos arestos 0390/12, 0467/12 e 0469/12. Deste modo, citando, agora, o acórdão deste Supremo Tribunal de 2012.09.05 – recº nº 467/12, “na medida em que, por ora, não é evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito «fumus boni iuris». E, por isso mesmo, os autos têm de voltar ao TCA – Sul a fim de que aí se aprecie o segmento do recurso, interposto da sentença da 1ª instância, não conhecido no aresto «sub censura» - e que avulta a questão de saber se está, ou não, verificado o requisito ligado ao «periculum in mora», que a 1ª instância afastara”. 3. DECISÃO Pelo exposto, acordam: a) Em conceder a revista e em revogar o acórdão recorrido, devendo os autos baixar ao TCA-Sul a fim de aí se conhecer da parte do recurso, deduzido da sentença da 1ª instancia, ainda não apreciada. b) Em condenar os recorridos nas custas da revista. Lisboa, 11 de Setembro de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

Sumário

II- A eliminação dessas dúvidas exige interpretações e raciocínios complexos e, por isso, a mera emergência daquela lei não tomou logo evidente a improcedência da acção em que se impugnem actos sobre PVP somente com base na violação de patentes.

III- Sendo assim, não pode dizer-se que um pedido de suspensão de eficácia ligado a tal acção careça de fumus boni iuris por a causa principal estar manifestamente carecida de fundamento.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

“A……., Lda”, entidade devidamente identificada nos autos, interpõe, para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido a fls. 723-730 dos autos.

Nesse aresto, o TCA negou provimento ao recurso jurisdicional intentado pelo ora recorrente, confirmando a sentença do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa que no processo cautelar movido, pelo ora Recorrente, contra o Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento e contra “B……, Lda”, indeferiu as providências requeridas, de suspensão de eficácia de aprovação dos actos de fixação dos Preços de Venda ao Público e de intimação da DGAE a abster-se de aprovar os Preços de Venda ao Público para os medicamentos genéricos contendo o princípio activo Sildenafil, com a designação comercial de Sildenafil Dolude.

Apresenta alegações com as seguintes conclusões:

1ª No aresto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar de apreciar as questões de inconstitucionalidade suscitadas. Este entendimento levou-o a considerar, na avaliação do fumus boni iuris, uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) foi suscitada pelas Recorrentes no presente processo cautelar e na respectiva acção principal.

2ª Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se um juiz cautelar pode julgar que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento em que não cabe conhecer, sequer perfunctoriamente, de questões de constitucionalidade, questões estas que são fundamento essencial de procedência da acção principal. Esta questão incide sobre as próprias regras processuais das providências cautelares, não estando, com efeito, sujeita a um mero conhecimento sumário pelo tribunal. A questão refere-se a normas que são efectivamente aplicadas pelo juiz cautelar e não se coloca, naturalmente, no processo principal.

3ª Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no artigo 150º, nº 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito.

4ª No que respeita a sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada “capacidade de expansão”, atento a elevada frequência com que os administrados recorrem aos meios contenciosos de tutela cautelar. A questão colocar-se-á sempre que o autor de uma pretensão, cuja procedência dependa do conhecimento de uma questão de constitucionalidade, requeira uma providência cautelar para garantir o efeito útil da decisão judicial.

5ª Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o aresto recorrido comete, salvo o devido respeito, um erro manifesto e grosseiro. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, é evidente que, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada. De outra forma, não é logicamente possível avaliar o sucesso ou insucesso dessa acção.

6ª O carácter evidente, grosseiro e grave do erro, alcança-se também considerando que essa interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar conduz à negação da tutela cautelar a todos aqueles que deduzam uma pretensão cuja procedência dependa da desaplicação de uma norma inconstitucional.

7ª A referida caracterização do erro cometido é confirmada pela circunstância de esta interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar ser inconstitucional.

8ª As acrescidas exigências para a admissão de recursos de revista em processos cautelares, não são aplicáveis na admissão do presente recurso, uma vez que a questão suscitada é própria do processo cautelar (não se colocando naturalmente na acção principal) e está sujeita a um juízo definitivo pelo juiz cautelar.

9ª O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 120.° do OPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal.

10ª Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade. Trata-se mesmo de uma imposição lógica.

11ª Ao não conhecer das questões de constitucionalidade, incluindo a sua apreciação perfunctória para concluir pela probabilidade de sucesso da acção principal, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do critério do fumus bom iuris previsto no artigo 120º, n.° 1, do CPTA.

12ª É claro e inequívoco que a norma do artigo 120º nº 1 do CPTA, interpretada no sentido em que não cabe nos processos cautelares a apreciação de questões de constitucionalidade (interpretação esta perfilhada no aresto recorrido), viola o disposto no artigo 268º, nº 4, da CRP, na sua vertente do acesso à justiça cautelar, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos.

13ª Para o caso de este Tribunal de revista se substituir ao Tribunal recorrido na aplicação do critério de decretamento aqui em causa, cumpre salientar que as Recorrentes requereram no presente processo uma providência cautelar de natureza conservatória. Com efeito, ainda que se considerasse in casu inaplicável o artigo 120º, n.° 1, alínea a) do CPTA, impunha-se a aplicação da alínea b) do citado artigo que a este respeito apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal”.

14ª A desaplicação da Lei nº 62/2011 ao caso dos autos, defendida pelas Recorrentes, assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência. Não se vislumbra, na verdade, qualquer incorrecção manifesta que autorize o juiz cautelar a concluir pela manifesta improcedência da referida desaplicação.

15ª Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 257/92, de 13 de Julho de 1992.

16ª Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no nº 1 do artigo 9º da Lei n.° 62/2011, das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19.°, 25.° e 179º do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constante do artigo 8.° da Lei nº 62/2011, tais normas são efectivamente inovadoras.

17ª Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9º, n.° 1, 2 e n.° 3, da Lei n.° 62/2011, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos.

18ª E também em consequência, por todos estes motivos, e por cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9º da Lei n.° 62/2011, aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.

19ª Subsidiariamente: o regime constante dos nº s 1, 2 e 3 do artigo 9.° da Lei n.° 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional).

20ª Em consequência, o regime constante dos nºs 1, 2 e 3 do artigo 9º da Lei nº 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMS e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material.

21ª Subsidiariamente: a norma do artigo 25° n.° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei n.° 62/2011, na medida em expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.

22ª Subsidiariamente: a norma do artigo 179º, nº 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº 62/2011, na medida em expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.

23ª Subsidiariamente: a norma do artigo 8º da Lei nº 62/2011, nos termos da qual «A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial», é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo.

24ª A desaplicação das citadas normas da Lei n.° 62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime da autorização de preços do medicamento anteriores aquela nova lei.

NESTES TERMOS

Deve, com o douto suprimento de V. Exas., ser admitido o presente recurso e, a final, ser ao mesmo concedido provimento, com as legais consequências.

O Ministério da Economia e do Emprego contra-alegou, concluindo:

A- É sabido que a lei reserva o recurso de revista exclusivamente para os casos mais relevantes do ponto de vista jurídico e social, instituindo um sistema de filtro na sua admissão, orientado pelos pressupostos enunciados no art. 150º do CPTA, estabelecendo o nº 2 do artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que “a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual”

B- Ora, o Recurso de Revista tem, pois, natureza excecional e o seu âmbito de intervenção deve restringir-se àquelas matérias de maior importância, e em função da sua relevância jurídica ou social, o que não se verifica in casu.

C- Na verdade, não existe no caso em apreço qualquer violação de lei ou sequer erro na decisão contida no Acórdão recorrido!

D- Pelo que bem andou o Tribunal Central Administrativo Sul ao decidir como decidiu.

E- Consideramos pois, não existir qualquer erro manifesto ou grosseiro na decisão contida no Acórdão recorrido, não se verificando ofensa de qualquer disposição legal.

F- De facto, nos termos do artigo 14.° n.°1 do Estatuto do medicamento, uma vez obtida a autorização do órgão máximo do Infarmed, e com base na mesma, a empresa farmacêutica deverá dirigir-se à Direção Geral das Atividades Económicas DGAE) a quem compete fixar os PVP’s dos medicamentos abrangidos por tal regime.

G- Na verdade, compete à DGAE a fixação dos PVP’s e não a análise dos direitos de propriedade industrial das R. resultantes da Patente e do CCP.

H- Neste sentido vai a Lei n° 62/2011. de 12 de Dezembro, a qual veio alterar o Decreto-Lei n.°176/2006 de 30 de Agosto, bem como o regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.°48-A/2010 de 1 de outubro.

I- De referir, desde logo que, nos termos do artigo 9.° do supramencionado diploma legal, se determina, com efeitos “ope legis”, que as normas ora em apreço têm natureza interpretativa, integrando-se, por isso, na lei interpretada (cfr. artigo 130, n° i do Código Civil) pelo que, consequentemente, o novo regime descrito é aplicável ao caso em apreço, ainda que o processo tenha sido instaurado antes da entrada em vigor desta lei.

J- Ora, estipula o artigo 8° desta Lei, com a epígrafe “Autorização de preços do medicamento” que:

“1- A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objeto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

2- A autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos.

3- O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números anteriores não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

4- A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial” (negrito e sublinhados da nossa autoria).

K- Resulta, assim, desde logo, manifestamente claro, que a existência de direitos de propriedade industrial não pode ser considerada ou ponderada nos procedimentos e decisões de aprovação de PVP

L- Ora, a autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos, não podendo ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

M- De facto, no âmbito do procedimento administrativo de fixação de PVP, está legalmente vedado à DGAE a consideração ou ponderação quanto à existência de eventuais direitos de propriedade industrial;

N- Aliás, já antes da entrada em vigor da supracitada lei esse Colendo Supremo Tribunal Administrativo se havia pronunciado no mesmo sentido da legislação agora em vigor. Veja-se pois, a título de exemplo, o Acórdão de 08-09-2011, Processo n° 0508/11, o qual refere que:

“(...) É, pois, claríssimo que os actos do Infarmed, cuja eficácia o TCA-Sul suspendeu, não podem enfermar dos vícios que a requerente da providência lhes atribui e em que disse fundar a acção principal, vícios esses radicados num seu direito de propriedade industrial. (...) E, como sucede com todas as evidências, também esta não se esfuma pelo facto de haver quem se obstine em negá-la. Como dissemos, o próprio tipo legal dos actos que o Infarmed praticou – (…) - é revelador, num primeiro olhar, que tais actos não podem ser eficazmente atacados a pretexto de que a correspondente AIM ofendeu um direito de propriedade industrial da aqui recorrida. E, como toda a argumentação que esta esgrime contra a legalidade dos actos do Infarmed se baseia nesse seu direito, logo se vê que a acção principal deve ser considerada, desde já, manifestamente inviável — o que, à luz do artigo 120 n° 1, al. b), do CPTA e dada a índole cumulativa dos requisitos da providência, constitui razão suficiente do indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia daqueles actos. (...)

Por outro lado, a obtida certeza de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, implicando, como referimos, o imediato indeferimento do pedido de suspensão de eficácia, prejudica qualquer análise da outra questão posta pela recorrente ligada à ponderação de interesses.

Resta dizer que o indeferimento do pedido de suspensio obriga a que se deva também indeferir o pedido de intimação da DGAE (através da demanda do Ministério da Economia e da Inovação) — pois e como o acórdão recorrido bem assinalou, este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar na sua ausência (...)“- negrito e sublinhado nossos.

O- Em suma, por todo o exposto e tendo por bem decidida a questão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, não deve o presente Recurso de Revista, ser admitido, por não se verificarem os pressupostos do artigo 150° do CPTA.

P- Caso assim não se considere, sempre se dirá que Acórdão recorrido não merece qualquer censura porque não viola, nem faz errada interpretação das normas legais aplicáveis, assim como, não faz errada subsunção da matéria de facto ao direito, não existindo, pois, erros de apreciação ou de julgamento;

1.3. Também a contra-interessada “C……., SA.” apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:

A. O presente Recurso de Revista vem interposto, pelas Recorrentes D…… e A……, Lda., do douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 15.03.2012, no âmbito do Proc. nº 08527/12, que negou provimento ao recurso jurisdicional que as Recorrentes haviam interposto da sentença proferida pela 4ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 15.03.2012, no processo nº 2384/11.6BELSB, a qual julgara improcedente as medidas cautelares peticionadas;

B. Refere o art. 150°, n.° 1 do CPTA que das decisões que o Tribunal Central Administrativo tenha proferido em 2ª instância poderá haver, a título excepcional, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando «esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.»

C. O Recurso de Revista interposto pelas Recorrentes deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.° 1 do art. 150.° CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendendo a questões fundamentais para a comunidade;

D. Mau grado os esforços das Recorrentes para tentarem demonstrar o contrário, as disposições da Lei n.° 62/2011, são muito claras e não suscitam as dúvidas. Com efeito, é cristalina a vontade do Legislador ao publicar esse diploma e esclarecer, sem que possa subsistir qualquer dúvida, que a concessão de AIMs e de PVPs, por si só, não violam eventuais direitos de propriedade industrial.

E. A admissão do referido recurso — de mais a mais, em sede cautelar - também não é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito, pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o douto Tribunal a quo bem andou tomar a sua decisão;

F. No caso em apreço, e ainda por reporte às alegações que as Recorrentes promovem quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser «necessária para uma melhor aplicação do direito», o que não ocorre no caso concreto, não se tendo verificado, por outro lado, um erro manifesto ou grosseiro;

G. O Supremo Tribunal Administrativo já teve a oportunidade de se pronunciar em sede de recursos de revista envolvendo a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, não tendo admitido os respetivos recursos, conforme jurisprudência citada a título exemplificativo;

H. Ainda, subsidiariamente e sem conceder, cabe recordar a linha jurisprudencial restritiva do Supremo Tribunal Administrativo em matéria de admissão de recurso de revista no âmbito de providências cautelares e, por outro lado, que o mesmo tem considerado não lhe caber, nessa sede, fora das situações tipificadas na 2 parte do n° 4, do artigo 1500 do CPTA, a revisão do juízo feito pelo TCA em matéria de facto, não se vislumbrando razões para afastar a mesma no presente caso;

Mau grado e contrariamente aos longos desenvolvimentos tecidos pelas Recorrentes, a decisão recorrida conheceu das questões de inconstitucionalidade afloradas no precedente recurso jurisdicional pelas Recorrentes, conforme se pode verificar da leitura daquela nomeadamente, pela remissão, nos termos e para os efeitos do artigo 713°, n.° 5 do CPC, ex vi artigo 140.° do CPTA, para o Acórdão do TCAS, de 19.01.2012, proferido no âmbito do Proc. 8312/11 (anexo ao Acórdão Recorrido);

J. Tendo em conta, por um lado, que as Recorrentes entendem que, no caso concreto era aplicável o artigo 120°, n.° 1, alínea b) do CPTA e, por outro lado, que a ausência de periculum in mora não foi questionada, no âmbito do presente recurso jurisdicional, torna-se forçoso concluir pelo trânsito em julgado dessa questão. Com efeito, a ausência de periculum in mora, enquanto requisito cumulativo da concessão de medidas cautelares ao abrigo do artigo 120°, n.° 1, alínea b) do CPTA, conduz, inevitavelmente, à improcedência do presente recurso jurisdicional;

K. No que diz respeito à questão de fundo, conforme julgado no douto Acórdão Recorrido, cumpre também acrescentar que a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, veio explicitar, inclusivamente com uma norma transitória, dotada de natureza interpretativa, que uma AIM ou PVP, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento; não tendo o mencionado procedimento administrativo por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial;

L. A norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13°, n° 1 do C. Civil);

M. Para procurar explicitar uma pretensa inconstitucionalidade da norma do artigo 9°, n.° 1 da Lei n.° 62/2011, as Recorrentes invocam, nomeadamente, uma linha jurisprudencial do Tribunal Central Administrativo Sul;

N. Porém, não parece ser possível considerar que existe uma linha jurisprudencial uniforme quando, em bom rigor, existem, apenas, alguns acórdãos que seguem essa linha jurisprudencial. Com efeito, até ao momento, foram prolatados poucos acórdãos, pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito dos recursos jurisdicionais referentes às ações principais, isto é, no âmbito próprio, por excelência, para conhecer da legalidade da emissão das AIM (ou PVP). Aliás, a esmagadora maioria das ações principais ainda se encontram por decidir em primeira instância. De resto, conforme bem se refere no Acórdão recorrido, o mesmo veio espelhar «uma das correntes jurisprudenciais anteriormente existentes» nesse Tribunal;

O. A linha de argumentação das Recorrentes não colhe porquanto, além de não merecer apoio legal, não está aqui em causa, apenas, o direito à propriedade industrial mas, também, um conjunto alargado de outros direitos, com assento constitucional específico, como o direito à saúde (artigo 64.° da CRP), incumbindo ao Estado, em termos prioritários, «disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento de diagnóstico» (artigo 64°, n.° 3, alínea e) da CRP), os quais devem ser contrapostos ao artigo 62.° da CRP;

P. Encontram-se em causa os direitos dos cidadãos (os seus direitos no âmbito da saúde), assim como os direitos que lhes advêm do benefício que o Estado retira da comercialização dos genéricos em termos económicos, em benefício para os cidadãos e, por outro lado, para o erário público;

Q. Assim, a procedência da tese das Recorrentes conduziria a uma inadmissível sobrevalorização, inconstitucional, do direito de propriedade dos titulares de patentes (artigo 62.° da CRP) sobre o interesse público da proteção da saúde pública;

R. Neste sentido, mencione-se a recente jurisprudência do TCAS, para os quais o Acórdão recorrido remeteu, nos termos e para os efeitos do artigo 713°, nº 5 CPC, ex vi artigo 140º do CPTA, nomeadamente, o Acórdão TCAS, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.01.2012, Proc. 8312/11;

S. Por outro lado, o douto Acórdão Recorrido remete, ainda, nos termos e para os efeitos do artigo 713, n.° 5 do CPC, ex vi artigo 140.° do CPTA, para o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no âmbito do Proc. 8055/11, de 10 de Novembro, no qual, também, se refere inexistir qualquer inconstitucionalidade (cfr., nomeadamente, fls. 867 do Acórdão TCAS proferido no Proc. 8055/11).

T. Os direitos económicos de exploração da patente e da exclusividade devem ceder numa colisão com o direito fundamental à saúde pública, que pode ser posta em causa por práticas restritivas da entrada de medicamentos genéricos no mercado; U. A Lei 62/2011, de 12 de Dezembro, instituiu um mecanismo de proteção dos direitos de DPI, através da previsão de um recurso à arbitragem necessária (cfr artigo 2.° e 3.° da Lei n° 62/2011), o qual lhe permite assegurar os direitos propriedade industrial que pretenda fazer valer, isto é, salvaguardando uma tutela jurisdicional efectiva, não procedendo, por isso, existência de uma pretensa inconstitucionalidade por violação do artigo 268º n.° 4 da CRP;

V. Não colhem, por não demonstradas, as pretensas e vagas alegações de inconstitucionalidade imputadas pelas Recorrentes à Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro (pretensa violação dos artigos 62.° e 268.°, n.° 4 da CRP);

W. Deve-se chegar à conclusão que estamos — contrariamente ao que defendem as Recorrentes - perante uma lei nova que reveste natureza interpretativa. Com efeito, encontram-se preenchidos os dois requisitos necessários para o efeito: i). o conteúdo da anterior lei era, no mínimo, controvertido (ou pelo menos incerto); ii). a solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia. Por outro lado, no caso em apreço, o julgador podia sentir-se autorizado a adotar a solução que a lei nova veio a consagrar.

X. Pelo que, não procedem as alegações das Recorrentes a propósito de uma pretensa violação do princípio da confiança legítima - não padecendo o artigo 9.° e outras disposições da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, de uma qualquer inconstitucionalidade material -, pelo que devem as normas em apreço ser aplicadas ao presente processo cautelar e, consequentemente, julgar improcedentes o presente recurso jurisdicional de revista.

A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista.

Deixamos o essencial do discurso justificativo da sua decisão

“(…)2.2. Como resulta dos autos, o Acórdão recorrido veio sufragar a decisão do TAC de Lisboa, de 05-12-2011, que julgou improcedente a providência cautelar já atrás referenciada.

Para assim decidir o TCA Sul considerou, no essencial, que, tendo em conta a jurisprudência seguida por este Tribunal, “(...) interpretando e aplicando o bloco da legalidade aplicável neste processo cautelar como manda a nova Lei n° 62/2011, não há fumus boni iuris, pelo que carece de sentido a presente lide cautelar” -cfr. Fls. 1322.

Já os Recorrente discordam do decidido no Acórdão do TCA Sul nos termos que explicitam na sua alegação de recurso, a fls. 1390 — 1429, salientando, designadamente, que a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro não é aplicável ao caso dos autos.

Ora, recentemente, esta mesma “formação” do STA tem vindo a admitir os Recursos de Revista onde se discute, precisamente, a aplicação do citado diploma legal num quadro fáctico similar ao agora em apreciação, daí que, também neste caso, se justifique a admissão desta revista, aderindo-se à argumentação aduzida nos mencionados arestos (cfr. Rec. N.° 225/12-11, de 28-03-12; Rec. 329/12-11, de 19-04-12; Rec. N.° 437/12-11, de 9-05-12; Rec. N.° 438/12-11, de 9-05-12).

Na verdade, como aí se assinalou, “a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, ao mesmo tempo que se trata de matéria suscetível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica”.

Estão, assim, preenchidos os pressupostos de admissão do recurso de revista.”

1.5. A Exmª Procuradora – Geral – Adjunta, emitiu douto parecer, nos seguintes termos:

“Como refere a Recorrida “C……, S.A.”, na conclusão “1” da sua Contra-Alegação, o Acórdão recorrido conheceu das questões de inconstitucionalidade suscitadas dado que, quanto à sua fundamentação, remeteu nos termos do art° 713°, n° 5, do C.P.C., para o conteúdo do Acórdão de 19.01.2012, proferido no Proc. n° 8312/11, o qual apreciou as referidas questões.

O Acórdão recorrido, encontra-se em conformidade com o Acórdão deste S.T.A. de 12.06.12, Proc. n° 332/12, que se pronunciou sobre caso semelhante, e do qual não vislumbramos fundamentos para discordar.

Face ao exposto, somos de parecer que deverão ser julgadas improcedentes as conclusões da Alegação da Recorrente, negando-se provimento ao recurso.”

Cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

1. Em 2 de Junho de 2011, a Direcção Geral das Actividades Económicas, aprovou os preços de venda ao público do medicamento genérico Sildenafil Dolude, nas dosagens 25 mg, 50 mg e 100 mg, concedido à contrainteressada B…….

2. A requerente E…… é titular da patente de invenção nacional, referente à substância activa Sildenafil, nº 98011, válida até 16 de Janeiro de 2012, com certificado complementar de protecção nº 38, cuja data de caducidade é a de 21.02.2014, patente cujo teor aqui se dá por reproduzido.

3. A 1ª requerente obteve, em 14.09.1998, as AIMs do medicamento Viagra, que se mantêm válidas e de que a 2ª Requerente é a representante local, em Portugal, da titular das AIMS (admissão por acordo).

4. Os medicamentos genéricos, identificados no facto supra “1”, não foram ainda objecto de comercialização.

2.2. O DIREITO

A ora recorrente formulou no TAF de Sintra dois pedidos: o de que se suspendesse a eficácia de três actos de Aprovação de Preços de Venda ao Público (PVPs) do medicamento Sildenafil Dolude, praticados pela Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE) a favor da contra-interessada “B……., Ldª”; e o de que se intimasse a DGAE a abster-se de aprovar outros PVPs de medicamentos compostos pela mesma substância.

Pronunciando-se sobre o fundo, a sentença da 1ª instância “negou provimento” à providência por ter considerado que, no caso concreto, não estavam verificados os requisitos legais do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”.

No recurso que interpôs para o TCA, a aqui recorrente atacou a sentença por erros de julgamento relativos à decisão de facto e aos requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, pugnando pela verificação de ambos.

O TCA Sul, decidindo o recurso, julgou improcedente o recurso da decisão de facto.

Quanto ao erro de julgamento de direito, relativo ao não decretamento das providências cautelares de suspensão de eficácia dos actos de aprovação dos PVPs e de intimação da DGAE a abster-se de aprovar PVPs para os medicamentos em causa, julgou-o, também, improcedente, sufragando o entendimento da 1ª instância de que não se verifica o “fumus boni iuris”.

Para tanto, o acórdão recorrido relevou decisivamente a Lei nº 62/2011, entretanto publicada, entendendo que essa lei, de natureza interpretativa, viera tornar claro e seguro que, de acordo com o previsto no seu art. 8º, os actos de aprovação dos Preços de Venda ao Público “não são contrários aos direitos relativos a patentes ou certificados complementares de protecção de medicamentos, pelo que os pedidos que forem apresentados não podem ser indeferidos com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial”.

Mais considerou que, “por outro lado, atento o teor das normas aplicáveis, na redacção da Lei nº 62/2011, não há violação do direito de audiência prévia das requerentes, porque estas são estranhas ao procedimento de AIM e de fixação dos PVPs dos medicamentos genéricos”

Em razão dessa leitura da superveniência legislativa, concluiu do seguinte modo: “portanto, interpretando e aplicando o bloco de legalidade aplicável neste processo cautelar como manda a nova Lei nº 62/2011, não há fumus boni iuris, pelo que carece de sentido a presente lide cautelar”.

Conclusão esta que tem ínsita a ideia de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, fundada exclusivamente em ilegalidades relacionadas com a patente da autora.

Por consequência, considerou ainda, passando a citar, que “não havendo fumus, é inútil atentar nos aspectos invocados pelas recorrentes, designadamente quanto ao eventual erro na apreciação do periculum e consequente aplicabilidade do art. 120º, nº 5 do CPTA”.

Neste quadro, bem se compreende que, nesta revista, a crítica da recorrente se tenha centrado no problema do “fumus boni iuris”, mostrando a sua discordância com o que, a respeito, se decidiu no acórdão recorrido. Considera errada a decisão, argumentando, no essencial, que a lei nova é inaplicável ao caso concreto por não ser inovadora (falsamente interpretativa) e/ou por padecer de inconstitucionalidade.

A relevância cautelar das questões suscitadas foi já objecto de pronúncia em vários acórdãos deste Supremo Tribunal que têm vindo a consolidar jurisprudência, da qual não vemos razão para divergir, no sentido de que o problema é complexo, sem uma resposta que de imediato salte aos olhos, com a segurança necessária para asseverar, em cognição sumária, que a acção principal será procedente ou improcedente.

Assim, apreciando, diremos, seguindo a pronúncia deste Supremo Tribunal, no acórdão STA de 2012.09.05 – recº nº 0392/12, que:

“As questões colocadas devem ser apreciadas tendo em conta o âmbito de cognição deste Tribunal, o qual sofre duas ordens de restrições: em primeiro lugar apenas conhece matéria de direito e em segundo lugar aprecia as questões de forma sumária.

Com efeito, e quanto a esta última restrição, importa referir que o Tribunal ao apreciar os requisitos das providências cautelares, no contencioso administrativo, não vai apreciar “ex professo” o mérito das pretensões.

O seu julgamento é sumário, isto é, limita-se a concluir:

a) pela manifesta ilegalidade da pretensão formulada, caso em que rejeita liminarmente a providência (art. 116º, d) do CPTA)

b) pela manifesta procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, caso em que, nos termos do art. 120º do CPTA defere a providência;

c) não ser manifesta a improcedência, tratando-se de providências conservatórias - art. 120º, 1, al. b) do CPTA: “… não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito…”.

d) ser provável a procedência da acção principal, tratando-se de providências antecipatórias – art. 120º, 1, al.

c) “…seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente…”

Deste modo, tendo o Tribunal Central Administrativo concluído que as pretensões do requerente da providência são manifestamente improcedentes (como foi no caso dos autos) a questão que se coloca é a de saber se esse juízo é exacto ou se, pelo contrário, não é manifesta a sua improcedência (nas pretensões conservatórias) ou se é provável a procedência das pretensões antecipatórias.

A apreciação não tem que ser exaustiva, nem tem que traduzir uma resposta definitiva do Tribunal sobre essa questão, na medida em que o juízo que agora for feito, nem sequer vincula o Tribunal quando tiver que apreciar a acção principal – art. 383º, n.º 4 do CPC: “Nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal”.

Ora, a nosso ver, as questões suscitadas na providência cautelar sobre a violação do direito de propriedade industrial e a sua repercussão sobre a actividade da DGAE são complexas e não pode dizer-se, desde já, sem uma cuidada ponderação dos argumentos esgrimidos nos autos, que as pretensões da requerente sejam manifestamente improcedentes.”.

Na verdade a recorrente alega, primeiro, que regime jurídico vigente antes da Lei nº 62/2011, aplicável ao caso concreto, impõe à Administração que indefira os pedidos de PVPs que afectem direitos de propriedade industrial de outrem e, segundo, que a lei nova deve desaplicar-se, no caso concreto, por ser inovadora e enfermar de inconstitucionalidade material.

E, como se disse no aresto supra citado que vimos seguindo de muito perto:

“estas questões são efectivamente complexas pois implicam a qualificação e delimitação do núcleo essencial de um direito fundamental e da natureza jurídica da sua violação, a natureza jurídica de uma lei que se auto-intitula interpretativa e a respectiva constitucionalidade perante a sua aplicação a processos pendentes.”

Complexidade, de resto, expressamente reconhecida no acórdão que admitiu a revista, no qual se deixou dito, repete-se que “a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade,”

Podemos, pois, concluir, que as pretensões da requerente a formular no processo principal não são manifestamente improcedentes.

Entendimento semelhante foi, igualmente, perfilhado, por este STA, em situações similares, nos acórdãos de 2012.06.28 – recº nº 0302/2012, de 2012.07.11 – recº nº 0422/12 e, mais recentemente, em 2012.09.05, nos arestos 0390/12, 0467/12 e 0469/12.

Deste modo, citando, agora, o acórdão deste Supremo Tribunal de 2012.09.05 – recº nº 467/12, “na medida em que, por ora, não é evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito «fumus boni iuris». E, por isso mesmo, os autos têm de voltar ao TCA – Sul a fim de que aí se aprecie o segmento do recurso, interposto da sentença da 1ª instância, não conhecido no aresto «sub censura» - e que avulta a questão de saber se está, ou não, verificado o requisito ligado ao «periculum in mora», que a 1ª instância afastara”.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam:

a) Em conceder a revista e em revogar o acórdão recorrido, devendo os autos baixar ao TCA-Sul a fim de aí se conhecer da parte do recurso, deduzido da sentença da 1ª instancia, ainda não apreciada.

b) Em condenar os recorridos nas custas da revista.

Lisboa, 11 de Setembro de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

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1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO