330/1989 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 330/88 Processo: n.° 4/87. Plenário Relator: Conselheiro Cardoso da Costa. Acordam, em sessão plenária, no Tribunal Constitucional: Relatório l — O Provedor de Justiça veio requerer, ao abrigo do disposto no artigo 51.°, n.° l, da Lei do Tribunal Constitucional, conjugado com o artigo 281.° da Constituição, a apreciação e a declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade orgânica e material do Decreto-Lei n.° 57/86, de 30 de Março, relativo às condições de exercício do direito de acesso ao Serviço Nacional de Saúde. Os fundamentos do pedido são os seguidamente transcritos: O n.° l do artigo 168.° da Constituição reserva à exclu­siva competência da Assembleia da República legislar sobre de­terminadas matérias, salvo autorização do Governo. Entre aquelas matérias incluem-se as bases do Serviço Nacional de Saúde a que se refere a alínea f) do n.° l do mes­mo artigo. O Decreto-Lei n.° 57/86, de 20 de Março, vem regula­mentar as condições de exercício do direito de acesso ao Serviço Nacional de Saúde sem que para tanto se baseie em qualquer autorização legislativa. Assim sendo: Encontra-se o referido diploma legal ferido de inconstitucionalidade orgânica. Por outro lado, O artigo 64.° da Constituição da República consagra o princípio da gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde, prin­cípio este que o diploma legal em apreço manifestamente viola, ao instituir taxas moderadoras, embora, no preâmbulo deixe exarado que assegura tal princípio «por forma indirecta». Assim: Está igualmente ferido de inconstitucionalidade material o Decreto-Lei n.° 57/86, de 20 de Março. Consideram-se inteiramente actualizadas as considerações expendidas a propósito do pedido de declaração de inconstitucionalidade do despacho do Ministro da Saúde de 27 de Fevereiro de 1984 e que vieram a ser objecto de Acórdão desse Tribunal Constitucional n.° 92/85, de 18 de Junho (Diário da República, 1.» série, n.° 168, de 24 de Julho de 1985) - Acórdão esse que não chegou a conhecer de tal questão por ter enten­dido que existia inconstitucionalidade formal daqueles despachos. 2 — Notificado o Primeiro-Ministro, nos termos dos artigos 54.° e 55.°, n.° 3, da Lei do Tribunal Constitucional para se pronunciar sobre o pedido, respondeu tal entidade a contestá-lo, louvando-se em parecer emitido pela Secretaria Geral do Ministério da Saúde, que juntou. Pon­dera-se, basicamente, em tal parecer: Quanto à questão da inconstitucionalidade orgânica — que, se é certo que a Constituição reserva à Assembleia da Repú­blica a definição das bases do Serviço Nacional de Saúde (SNS), a verdade é que tais bases, e designadamente as rela­tivas ao acesso dos cidadãos ao mesmo serviço, encontram-se fixadas na Lei n.° 56/79, de 15 de Setembro, limitando-se o Decreto-Lei n.° 57/86 a desenvolvê-las na parte relativa àquele acesso. Assim, este diploma, longe de estar ferido de inconstitucionalidade orgânica, constitui o cumprimento, por parte do Governo, de uma das obrigações que lhe incumbiam, no âmbito do dever genérico que o artigo 65.° daquela Lei expressamente lhe impunha de emitir os «decretos-leis neces­sários à sua execução»; Quanto, por sua vez, à questão da inconstitucionalidade ma­terial, e em primeiro lugar — que não podem subsistir as considerações (para que no artigo 7.° do requerimento inici­al se remete) expendidas pelo Provedor de Justiça no pedido de declaração de inconstitucionalidade subjacente ao Acórdão n.° 92/85, deste Tribunal, como, quanto à não violação do princípio da gratuitidade pela fixação de tabelas de preços dos serviços de saúde, resulta esclarecido desse mesmo aresto. Efectivamente, a aprovação de tais tabelas não significa que os cidadãos que acorrem ao SNS tenham de suportar o pagamento dos respectivos preços, visto que se destinam tão-so a possibilitar e determinar a comparticipação dos designados subsistemas de saúde, na parte respeitante aos respectivos beneficiários, nos encargos daquele Serviço (numa base cor­respondente, quanto possível, aos custos deste), bem como o pagamento de serviços de saúde por entidades que devam suportá-lo, seja enquanto seguradoras, seja em razão de acto ilícito gerador de responsabilidade; Depois — e quanto à mesma questão — que a fixação das taxas moderadoras não viola o princípio da gratuitidade do Serviço Nacional de Saúde, dado que tais taxas, para além de o seu montante estar longe de corresponder a uma parte signi­ficativa do custo das correlativas prestações, não se destinam a pagar os serviços prestados, mas sim a introduzir um factor de racionalização da respectiva procura, como, de resto, está previsto no artigo 7.° da Lei n.° 56/79. Assim, as taxas moderadoras, além de não violarem o dito princípio, são antes um instrumento da concretização, no âmbito do SNS, da efectividade do acesso de todos os cidadãos aos cuidados de saúde; Finalmente — e ainda quanto à questão da inconstitucionalidade material — que tão pouco se verifica a violação do princípio da universalidade (do Serviço Nacional de Saúde), pois, salvo o caso das isenções previstas no próprio diploma em apreço, e na Lei n.° 49/86, de 31 de Dezembro (baseadas em princípios de justiça social e no incentivo à defesa da saúde por parte dos cidadãos em situação de maior risco), não há qualquer discriminação no tratamento de todos os cidadãos que acorrem ao SNS. 3 — O Decreto-Lei n.° 57/86 dispõe como segue: Artigo 1.° – l – Os estabelecimentos oficiais integrados no Serviço Nacional de Saúde poderão facturar aos subsistemas de saúde, a um preço tão próximo quanto possível do custo real, o pagamento dos cuidados que prestem aos respectivos beneficiários. 2 – Da mesma forma, poderão os estabelecimentos referi­dos no número anterior facturar o pagamento dos cuidados de saúde a quaisquer entidades, públicas ou privadas, que sejam legal ou contratualmente responsáveis pelo mesmo pagamento. Art . 2.° – l – Aos utentes beneficiários dos subsistemas de saúde, e, bem assim, das entidades referidas no n.° 2 do ar­tigo 1.°, quando devidamente identificados como tal, não será cobrada qualquer importância pêlos cuidados de saúde que lhes forem prestados, exceptuando as taxas moderadoras referidas nos artigos 4.° e 5.° 2 — O preço total dos cuidados de saúde prestados aos uten­tes referidos no número anterior será facturado directamente ao subsistema ou entidade responsável, descontadas as taxas modera­doras que tenham sido pagas. Art . 3.° – l – As tabelas referentes à prestação dos cuida­dos de saúde serão aprovadas por portaria do Ministro da Saúde, podendo ser revistas e actualizadas anualmente. 2 — Os subsistemas de saúde e as outras entidades abrangidas pelo presente diploma poderão celebrar com o Ministério da Saúde protocolos em que se estabeleçam processos especiais de facturação e pagamento dos cuidados prestados aos respectivos beneficiários ou pessoas por quem são responsáveis. Art . 4.° – l – Serão fixadas taxas moderadoras dos cui­dados de saúde prestados no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, a pagar pêlos utentes. 2 – Serão concedidas isenções genéricas de pagamento das taxas moderadoras, relativamente a determinadas categorias dos utentes, quando assim o imponham princípios de justiça social e nos casos em que se reconheça que deve ser incentivada a pro­cura de determinados cuidados de saúde. 3 – As taxas e isenções previstas nos números anteriores serão aprovadas por portaria do Ministro da Saúde, podendo ser revistas e actualizadas anualmente, Art . 5.° –Não serão fixadas taxas moderadoras nos seguin­tes casos: Internamentos hospitalares em regime de enfermaria nas unidades de internamento dos centros de saúde, nos hospitais concelhios, distritais e centrais, gerais ou especializados; Radioterapia e análises histológicas; Cuidados prestados, nos serviços de urgência dos hospitais e nos serviços de atendimento permanente existentes a nível de cuidados de saúde primários, nas situações que impliquem tratamentos imediatos e ina­diáveis; d) Cuidados hospitalares prestados a dadores de sangue benévolos e habituais. Como resulta do atrás exposto, são de duas ordens as questões de constitucionalidade que o Provedor de Justiça suscita a respeito deste diploma: por um lado (inconstitucionalidade orgânica), a da sua emissão pelo Governo, sem autorização legislativa; por outro (inconstitu­cionalidade material), a da alegada violação do princípio da gratuitidade do serviço nacional de saúde, consagrado no artigo 64.°, n.° 2, da Cons­tituição, violação decorrente da instituição de taxas moderadoras a pagar pêlos respectivos utentes. Não se especificando no pedido qualquer os quaisquer normas do Decreto-Lei em apreço, a que precisamente se façam corresponder os invocados vícios, dir-se-ia que ambos devem ser reportados a todos os preceitos do diploma. Mas só é assim, na verdade — pois nessa parte não há seguramente razão para interpretar mais restritamente o pedi­do —, no que respeita ao pretendido vício de competência. De facto, já quanto à arguida violação do princípio da gratuitidade do serviço nacional de saúde, há que restringir a análise — embora isso não se diga expressamente no requerimento inicial — tão-só a parte do artigo 2.° e ao artigo 4.°, mas conjugados ainda com o artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 57/86: é que, nesse requerimento imputa-se tal violação exclusivamente à instituição de taxas moderadoras, e destas curam ape­nas as disposições indicadas. Em rigor, aliás, a disposição directamente em causa será o artigo 4.° — pois é nele que ex professo se determina a fixação de taxas moderadoras; mas como o artigo 2.°, não apenas faz decorrer delas certo efeito (no n.° 2), como reafirma o princípio da sua exigência (no n.° 1), no tocante a certa classe de utentes do SNS, de­certo que também esta outra norma (na parte respectiva) há-de ser in­cluída no juízo de constitucionalidade agora em causa. Por outro lado, o artigo 5.°, enquanto norma negativa de incidência das taxas modera doras, acaba por contribuir decisivamente para definir o âmbito de aplicação dessas taxas — é dizer, a efectiva extensão e impacte da regra do artigo 4.° — e por isso não pode também (como melhor se verá na altura própria) deixar de ser considerado na análise que há-de conduzir à emissão daquele mesmo juízo. Inteiramente de fora, pelo que se refere à pretendida violação do princípio da gratuitidade, ficarão, sim, os artigos 1.° e 3.°, os quais nada têm a ver com «taxas moderadoras». É certo que, estando o Tribunal Constitucional (artigo 51.°, n.° 5, da respectiva Lei) adstrito ao pedido do requerente tão-só no que respeita às normas que integram o respectivo objecto, mas já não no que se refere aos princípios e normas constitucionais à luz das quais as primeiras podem ser analisadas, e encontrando-se, de qualquer modo, todas l as normas do Decreto-Lei n.° 57/86 submetidas à sua apreciação, não se f acharia ele impedido de examinar, também sob uma perspectiva «material», sejam os artigos 1.° e 3.°, seja o artigo 2.° do diploma, este último l na parte não relativa a taxas moderadoras. Simplesmente, como isso só se justificaria se tais normas fossem susceptíveis de gerar, sob esse ponto de vista, fundadas dúvidas de constitucionalidade, pode de antemão excluir-se que deva alargar-se em semelhantes termos o quadro das questões a examinar pelo Tribunal. Com efeito, os artigos 1.° e 2.° reportam-se à utilização do SNS por certas classes de pessoas — as beneficiárias dos subsistemas de saúde ou aquelas relativamente às quais uma entidade pública ou privada seja responsável pêlos encargos com cuidados de saúde de que careçam —, determinando que, nessa hipótese, os serviços prestados sejam facturados a tais subsistemas ou entidades, e pondo a cargo de uns ou de outras o respectivo pagamento (ressalvada a parte do artigo 2.° em que se prevê a exigência de taxas moderadoras, mas que precisamente não está agora em causa); e o artigo 3.° contempla a existência de tabelas de preços de prestações de cuidados de saúde, ou de protocolos sobre a sua facturação e pagamento, que terão aplicação justamente nesse caso. Ora, sendo assim, é óbvio que tais disposições em nada brigam com o princípio da gratuitidade do serviço nacional de saúde, o qual — valendo, naturalmente, quanto aos utentes «directos» desse serviço — começa até por ser expressamente reafirmado, pelo que respeita aos utentes aqui em causa, no artigo 2.°, n.° 1; e, em segundo lugar, não se vê que elas possa afectar algum outro princípio material da Constituição, como, v. g., o da «universalidade» do serviço nacional de saúde. Isto mesmo, de resto, já teve este Tribunal ocasião de esclarecê-lo, a propósito de diploma con­tendo uma regulamentação paralela, no seu Acórdão n.° 92/85 (também nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5.° vol., pp. 301 segs.), justa­mente invocado, quer no requerimento inicial, quer no parecer junto com a resposta do Primeiro-Ministro. Em vista de quanto precede, conclui-se que são as seguintes as ques­tões que o Tribunal deverá analisar: se o Decreto-Lei n.° 57/86 no seu conjunto — ou em qualquer das suas normas — viola, por se tratar de um diploma governamental emitido sem autorização legislativa, a reserva parlamentar estabelecida pelo artigo 168.°, n.° l, alínea f), segunda parte, da Constituição; se as normas do artigo 4.°, bem como do artigo 2.° (na parte em que se refere a «taxas moderadoras»), do mesmo Decreto-Lei (em si próprias e considerado ainda o disposto no artigo 5.° desse diploma), violam o princípio da gratuitidade do serviço nacional de saúde, consi­gnado no artigo 64.°, n.° 2, da Constituição. Entretanto, no contexto deste segundo problema — aí, sim — não deixarão de considerar-se outros princípios constitucionais, se for o caso de dever trazê-los à colação, em conexão com o referido princípio da gratuitidade. Fundamentos 4 — A questão da violação da reserva do artigo 168. °, n.° l, alínea f) , segunda parte, da Constituição. Começando, naturalmente, por esta pri­meira questão, desde já se adianta que ela não pode deixar de ter respos­ta negativa. Na verdade, o que na norma em epígrafe se reserva à competência legislativa da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, é tão-só o estabelecimento das «bases» do serviço nacional de saúde, dos princípios e critérios gerais definidores e organizatórios de tal serviço; trata-se, portanto, de uma simples reserva de «lei de bases». Assim sen­do, ela apenas seria violada pelo Decreto-Lei n.° 57/86, se este último — ou na medida em que este último — tivesse o escopo de estabelecer essas, ou algumas dessas bases; ou então (hipótese mais verosímil) fosse — ou na medida em que fosse — uma legislação inicial ou inovatória sobre a matéria, isto é, uma legislação que «dispensava» a emissão prévia das correspondentes bases ou, de todo o modo, contrariava as bases anteriormente estabelecidas. Ao contrário, limitando-se esse diplo­ma a uma legislação «secundária» — isto é, ao «desenvolvimento» de tais bases, nos termos da alínea c) do n.° l do artigo 201.° da Constituição — claro que semelhante violação não ocorrerá. É isto, precisamente, o que acontece. Com efeito, ao tempo em que foi emitido o Decreto-Lei n.° 57/86, já a Assembleia da República havia definido as bases do serviço nacional de saúde, se bem que não as designando assim eo nomine: constavam elas (e ainda constam) da Lei n.° 56/79, de 15 de Setembro, que justa­mente criou tal serviço e lhe deu o enquadramento jurídico primário e inicial. E embora tal Lei fosse anterior à inclusão da respectiva matéria na reserva legislativa parlamentar (operada só com a l. a Revisão Cons­titucional, em 1982), óbvio é que nem por isso deixava de satisfazê-la, e de representar habilitação suficiente para o Governo legislar no «desen­volvimento» desse mesmo diploma básico — incumbência que ainda este, de resto, expressamente lhe cometia no artigo 65.°, n.° 1. Ora, o De­creto-Lei n.° 57/86 não é, nem mais, nem menos, que um decreto-lei de desenvolvimento da Lei n.° 56/79 — com cobertura, pois, no já citado artigo 201.°, n.° l, alínea c), da Constituição e, em seguida, espe­cificamente, no preceito dessa Lei acabado de referir. (Entretanto, e quanto a este último ponto, não deverá deixar de advertir-se que é irrelevante o facto de no mesmo preceito — o artigo 65.°, n.° l, da Lei n.° 56/79 — se haver estabelecido o prazo de seis meses, a contar da publicação da lei, para a elaboração dos decretos-leis necessários à sua execução: claro que tal prazo assumia apenas o significado «positivo» de uma injunção política ao Governo, relativa ao tempo em que por este devia ser implantado o SNS, e não qualquer significado «negativo» de limitação temporal da incumbência àquele cometida e deixada — coisa que seria certamente absurda e, pelo menos, de duvidosa legitimidade constitucional). Que o diploma em apreço é um decreto-lei de desenvolvimento da Lei n.° 56/79, resulta logo do seu preâmbulo e, em particular, da sua emissão, seja sob expressa invocação de tal Lei — com o que, diga-se de passagem, foi dado cumprimento à exigência do n.° 3 do artigo 201.° da Constituição —, seja ao abrigo da alínea c) do n.° l do mesmo ar­tigo. Mas, que é essa a natureza do Decreto-Lei n.° 57/86, confirma-o depois o seu próprio conteúdo normativo, que claramente se liga ao de determinados princípios estabelecidos pela Lei, como, em primeiro lu­gar, o da admissibilidade de taxas moderadoras (artigo 7.°) e, além desse, o de que «os beneficiários de esquemas de protecção na doença privati­vos de sector de actividades ou de estratos profissionais determinados» — ou seja, os beneficiários dos «subsistemas de saúde», na conceptologia do Decreto-Lei n.° 57/86 — «integrar-se-ão, na parte referente a cuidados de saúde, no esquema de prestações do SNS [...]». Basta recordar o teor do diploma (atrás transcrito), para ser visível, na verdade, que outro escopo ele não teve senão o de efectivar e concretizar estes princípios, preenchendo espaços de regulamentação deixados em aberto pelo legis­lador, no tocante a tais aspectos do acesso ao SNS — e inscrevendo-se assim, poderá ainda dizer-se, no corpo de normas complementares, regulamentadoras desse acesso, previstas no artigo 4.°, n.° l, e também no corpo do artigo 14.° da Lei n.° 56/79. E se esse foi o escopo do Decreto-Lei n.° 57/86, cumpre dizer, por outro lado e por último, que ele também de modo algum o ultrapassou, mas antes se manteve dentro dos parâmetros definidos pela lei de bases em cujo desenvolvimento foi emitido. Ou seja: cumpre salientar que nesse diploma governamental não se depara com nenhuma norma que seja inovatória (em termos de definição de princípio) relativamente à Lei n.° 56/79, ou contrária ao que nesta se dispõe — como o revela o con­fronto entre o teor de ambos, confronto em que cabe considerar parti­cularmente os princípios dessa Lei que antes se puseram em destaque. Em face de quanto vem de ser dito, nada mais é necessário acres­centar para concluir que, na verdade, o Decreto-Lei n.° 57/86, ou qual­quer da suas normas, não violam, ao contrário do que vem alegado, a reserva parlamentar do artigo 168.°, n.° l, alínea/), segunda parte, da Constituição. 5 — A questão da violação do princípio da gratuitidade do serviço nacional de saúde, em consequência da exigência de taxas moderadoras. Pas­sando a esta segunda questão, recordar-se-á, antes de mais, que no ar­tigo 64.°, n.° l, da Constituição se dispõe que «todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover»; e que, no número seguinte desse preceito, especificando os meios e condições da realização desse direito à saúde, a lei fundamental enuncia logo, em primeiro lugar — como meio privilegiado entre eles — o da criação de um serviço nacional de saúde, o que faz nos seguintes termos: «o direito á protecção da saúde é realizado pela criação de um serviço nacional de saúde universal, geral e gratuito [...]». O direito à saúde, enquanto um dos «direitos sociais» do título m da parte i da Constituição, configura-se como um direito a prestações posi­tivas do Estado, como um direito às prestações deste — desde logo, de natureza jurídica, e, depois, de carácter material (em bens e serviços) — necessárias à sua satisfação. Nesta medida, não se trata de um direito fundamental «análogo» aos direitos, liberdades e garantias, no sentido de que o preceito constitucional que a consagra seja «directamente aplicável» (cf. artigos 17.° e 18.°, n.° l, da Constituição), ou de que o seu âmbito e conteúdo já resulta acabadamente da Constituição: antes se trata de um direito cuja precisa dimensão está dependente de uma «interposição legislativa», isto é, de uma intervenção subsequente do legislador que a concretize (isto é, que venha definir as concretas faculdades que integram o direito e os concretos meios postos para a respectiva satisfação), e, assim, viabilize efectiva e praticamente a possibilidade do exercício do mesmo direito. A produção de uma tal normação «secundária», concretizadora dos direitos sociais (e agora, em particular, do direito à protecção da saúde), não é, porém, algo que a Constituição deixe à livre iniciativa (à plena liberdade) do legislador: representa para este um verdadeiro «dever» ou «obrigação» — obrigação que justamente leva a doutrina portuguesa, generalizadamente, a qualificar as normas constitucionais relativas aos direitos sociais (olhadas as coisas por esse lado objectivo) como «normas impositivas de legislação» (cf., coincidentemente, V. Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 1983, e G. Canotilho/ V. Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2. a ed., 1984, I vol., pp. 130 e segs., maxime p. 133, e também Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, 1988, p. 337; sobre a eficácia de tais normas, cf., ainda, Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, 1982, p. 359 segs.). E se, no desempenho dessa incumbência, ou no cumprimento dessa obrigação, goza o legislador, em princípio, de uma mais ou menos ampla «liberdade constitutiva», seja quanto às concretas soluções normativas a adoptar (eventualmente, quanto à escolha, mesmo, do «modelo» organizatório-normativo a se­guir), seja quanto ao próprio quando e ritmo da legislação, se é assim, não é menos verdade que, aí onde a Constituição der já indicações — mais ou menos claras e precisas — do sentido que aquelas soluções deverão assumir, não poderá o legislador, ao intervir, deixar de respeita­das e acatá-las, sob pena de inconstitucionalidade (cf. os lugares citados). Pois bem: inscrevendo-se a criação do serviço nacional de saúde na tarefa legislativa de «concretização» do direito à protecção da saúde do artigo 64.° da Constituição, claro está que a questão em epígrafe — a questão da legitimidade ou ilegitimidade constitucional da exigência de taxas moderadoras como condição de acesso às prestações de tal serviço — não pode deixar de situar-se no quadro da problemática acabada de enunciar, ou seja, a da natureza e grau de vinculação do legislador pêlos preceitos constitucionais relativos aos direitos sociais a prestações (uma problemática, de resto, sobre a qual este Tribunal — cumpre lembrá-lo — já teve oportunidade de pronunciar-se sob uma outra perspectiva, mas ainda justamente a propósito do direito à saúde e do serviço naci­onal de saúde, no Acórdão n.° 39/84, publicado nos Acórdãos do Tribu­nal Constitucional, 3.° vol., pp. 95 e segs.). 6 — Deixada esta nota preliminar, dir-se-ia que a resposta ao problema ora em apreço se afigura de primeira evidência, e não pode senão ir no sentido propugnado pelo requerente. De facto, se do artigo 64.°, n.° 2, da Constituição não pode retirar-se um modelo único de organização do ser­viço nacional de saúde, cuja criação aí se prevê, certo é que a «liberdade» deferida ao legislador para a sua conformação sofre, desde logo, e entre outros, o limite da «gratuitidade» desse serviço; ora, como o estabelecimento de taxas moderadoras significa que a obtenção das prestações (ou de algu­mas das prestações) facultadas pelo mesmo serviço vai ficar dependente, de todo o modo, de um pagamento a efectuar pêlos respectivos utilizadores, segue-se que, ao prever a exigência de tais taxas, o legislador ultrapassou o referido limite constitucional — e violou, consequentemente, a lei funda­mental. Mas as coisas estão longe de ser assim tão simples. Antes de mais — e admitindo, por hipótese, que o estabelecimento de taxas moderadoras no âmbito do SNS briga inevitavelmente com o princípio da «gratuidade» que deve caracterizar esse serviço — não seria porventura de excluir aqui, liminarmente, a questão de saber se o legis­lador, ao propor-se dar cumprimento às incumbências constitucionais a que se encontra adstrito no domínio dos direitos sociais, não se acha autorizado a uma actuação « gradualística» (que leve em conta as condi­ções sócio-económicas e as possibilidades efectivas do Estado em cada momento, função, decerto, dos recursos então disponíveis), e antes está simplesmente vinculado a dar-lhes (a essas incumbências) imediata e in­tegral satisfação, sem lhe competir curar de considerações como as aca­badas de referir. Deixar-se-á de lado, no entanto, esta questão — que por certo se reveste do máximo melindre e complexidade. Independente dela, porém, e aceitando (sem discutir) a premissa de que o legislador, ao criar o serviço nacional de saúde, desde logo haveria de concebê-lo e organizá-lo como um serviço «gratuito», sempre resta saber se tal característica desse serviço é tão linearmente incompatível com a exigência de taxas moderadoras aos respectivos utentes quanto começou por avançar-se. Ou seja, e por outras palavras, sempre resta saber se o conceito constitucional de «gratuidade» do serviço nacional de saúde é tal que exclui de todo em todo a possibilidade de se exigirem no âmbito desse serviço sequer «taxas moderadoras», como as previstas na norma em apreço (e já no artigo 7.° da Lei n.° 56/79). 7 — Ora, a verdade é que o conceito de «gratuidade», ao ser assu­mido pela Constituição, ganha uma conotação «normativa» (lato sensu), e com isso perde a «determinação» absoluta de que aparentemente se revestia. De facto, se nesse contexto não seria impensável continuar a entender esse conceito no seu sentido puramente etimológico, e assim excluindo radicalmente a possibilidade de exigir um qualquer pagamento aos utentes do SNS, como condição, correspectivo ou consequência do recurso que façam às respectivas prestações (ou a algumas delas), não é menos pensável entendê-lo em termos menos estritos, como visando essencial e fundamentalmente garantir aos mesmos utentes que não te­rão eles de suportar individualizadamente os custos daquelas prestações, pelo que, isso sim, não lhes há-de poder ser exigida, por cada uma de tais prestações, urna contraprestação destinada directamente a transferir (ainda que só parcialmente) para eles o custo da prestação em causa — uma contraprestação, isto é, que tenha como objectivo o «pagamento» (o pagamento do «preço») do serviço prestado — ou, então, tal que (designadamente por força do seu montante) venha a ter praticamente um efeito equivalente (e subverta, desse modo, o que poderá qualificar--se como conteúdo essencial mínimo de qualquer ideia de «gratuitidade»). Que este segundo e mais lato entendimento do conceito de «gratuitidade» cabe no artigo 64.°, n.° 2, da Constituição, resulta de que ele seguramente realiza o objectivo de política social aí arvorado em valor constitucional; por outro lado, semelhante entendimento não é excluído pela «história» do preceito, já que o registo da respectiva discussão e aprovação parlamentar não contém qualquer elemento de onde possa extrair-se que outra foi a vontade do legislador constituinte (v. Diário da Assembleia Constituinte, n.° 56, 3 de Outubro de 1975, pp. 1722/1725). Pois bem: tomado nesse mais amplo sentido o conceito de «gratuitidade», com ele já será compatível a exigência (ou a exigência em certos casos) aos utentes do SNS de «taxas moderadoras» como as estabele­cidas no artigo 4.° do diploma em apreço, em desenvolvimento do que ficara logo previsto no artigo 7.° da Lei n.° 56/79. É que tais taxas visam tão-só — como expressamente se deixou acautelado nesse artigo 7.° — «racionalizar a utilização das prestações» facultadas pelo serviço em cau­sa: o seu objectivo — como se lê no relatório do Decreto-Lei n.° 57/86 — é unicamente o de «moderar a procura de cuidados de saúde, evitando assim a sua utilização para além do razoável». Por outras palavras — ainda do mesmo relatório — tais taxas têm em vista «garantir uma maior racionalidade na utilização dos limitados recursos humanos, técnicos e financeiros postos à disposição do Serviço Nacional de Saúde», contri­buindo «para reservar as prestações de cuidados de saúde aos utentes que delas careçam», e não, de modo algum, fazer pagar por esses utentes os preços daqueles cuidados, prestados pelo SNS. Dito isto, cumpre acrescentar que a eventual compatibilidade da exi­gência de taxas moderadoras com o princípio da gratuitidade do serviço nacional de saúde não deixou, entretanto, de ser entrevista pela doutrina. Consideram-na, nomeadamente, Gomes Canotilho — Vital Moreira, na sua Constituição da República Portuguesa Anotada (2. a ed., l vol., p. 344); e, se bem que o façam em termos interrogativos, a verdade é que só a excluem peremptoriamente em determinadas circunstâncias. Escrevem esses Autores, com efeito, a respeito da questão: A gratuitidade significa rigorosamente que as prestações de saúde não estão sujeitas a qualquer retribuição ou pagamento por parte de quem a elas recorra. Coisa diferente é saber se o acesso (acrescentou-se o sublinhado) aos serviços de saúde pode implicar o pagamento de qualquer taxa (v. g., as «taxas mode­radoras»), sendo a resposta seguramente negativa se, pelo seu montante ou por abranger as pessoas sem recursos, dificultar a utilização desses serviços. 8 — Concluindo, assim, que o conceito constitucional de «gra­tuitidade» do serviço nacional de saúde comporta, afinal, um certo halo de indeterminação, no qual cabe designadamente a possibilidade da exi­gência de taxas «moderadoras» do acesso a tal serviço, claro que dis­punha o legislador de legitimidade — dispunha de «liberdade constitu­tiva» — para preenchê-lo nesses termos. Foi de tal «liberdade» que ele usou ao aprovar o já citado artigo 7.° da Lei n.° 56/79 — sendo signi­ficativo (e devendo, por isso, assinalar-se) que, não obstante as hesita­ções e dúvidas apesar de tudo formuladas a respeito do problema du­rante o respectivo debate parlamentar, acabou aquele preceito por ser aprovado, na especialidade, sem a oposição de nenhum partido: como se colhe do relatório da Comissão de Segurança Social e Saúde da Assembleia da República respeitante a essa votação, aprovaram-no o Partido Socia­lista e o Partido Comunista Português, havendo-se abstido o Partido Social-Democrata e o Centro Democrático Social (o relatório citado encontra-se publicado no Diário da Assembleia da República, 1 a série, n.° 77, de 29 de Junho de 1979, pp. 2875/2879, seguindo-se o registo da votação final global do diploma e as correspondentes declarações de voto; quanto às referências ao problema aqui em apreço durante o debate na generalidade e nas subsequentes declarações de voto, cf. o mesmo Diário, e série, n.° 58, de 11 de Maio de 1979, nomeadamente pp. 2040 e 2042, pp. 2132 e seg., e pp. 2136 e segs.; e n.° 61, de 18 de Maio de 1979, p. 2175). Posto isto — tendo o legislador parlamentar podido legitimamente in­cluir entre as bases do serviço nacional de saúde a da exigibilidade de «taxas moderadoras» — claro que legitimado estava também o Governo (vistas agora as coisas sob um prisma substancial) para no Decreto-Lei n.° 57/86 proceder ao estabelecimento efectivo dessas mesmas taxas. Donde que — em suma — não possa ver-se na edição das correspondentes normas desse diploma (ou não possa aí ver-se, sem mais) uma violação do princípio da «gratuitidade» consignado no artigo 64.° da Constituição. Ponto é, todavia (e essa a razão de ser da reserva que acabou de insinuar-se), que, ao editar tais normas, o legislador governamental não tenha, afinal, «subvertido» o conteúdo mínimo da «gratuitidade» a que atrás se aludiu — conteúdo mínimo esse que será, para utilizar de novo uma expressão do relatório do Decreto-Lei n.° 57/86, o direito de cada um de «acesso ao Serviço Nacional de Saúde sem que tenha de pagar o preço da sua própria utilização» —, ou então (ou em paralelo) não te­nha posto em causa os princípios da «universalidade» e «generalidade» que, segundo ainda o artigo 64.°, n.° 2, da Constituição, devem igual­mente enformar o mesmo serviço (recorde-se neste sentido, e justificadamente, o passo transcrito dos Autores por último citados). Ora, tal poderia acontecer, fosse em consequência da fixação das taxas em mon­tantes demasiadamente elevados, e excessivos; fosse porque, ao estabele­cer aquelas, o legislador foi de todo alheio ao particularismo de certas situações (v. g., de carência económica, ou de outra ordem) em que a exigência mesmo de uma simples taxa moderadora pode constituir im­pedimento do acesso ao SNS por parte de certos cidadãos ou grupos de cidadãos, ou pode revelar-se de todo incongruente. Simplesmente, dos montantes das taxas moderadoras não cura o Decreto-Lei n.° 57/86, já que no n.° 3 do seu artigo 4.° devolve a res­pectiva fixação para portaria do Ministro da Saúde. Por outro lado, teve o legislador desse diploma o cuidado de delimitar o âmbito da incidên­cia dessas taxas — seja no n.° 2 do mesmo artigo 4.°, ao prever o estabelecimento e um quadro de isenções genéricas do seu pagamento (o que veio a concretizar-se na Portaria n.° 344-A/86, de 5 de Julho); seja no artigo 5.°, ao excluí-las quanto a certos tipos de prestações do SNS (cf., supra, no n.° 3, a transcrição dos preceitos ora referidos) — em termos tais que pode seguramente afirmar-se que dessa forma ficou afas­tado o risco de a exigência das taxas moderadoras vir afinal (pelas razões ou nas situações antes apontadas) a «subverter» o princípio da «gratuiti­dade» ou a comprometer os princípios da «universalidade» e «generalida­de» do serviço em causa (isto — importa sublinhá-lo — independentemente da questão de saber se os precisos termos em que no diploma em apreço se delimitou negativamente a incidência das taxas moderadoras eram os absoluta e estritamente necessários, do ponto de vista constitu­cional, à luz das últimas considerações feitas: esta questão deixa-a o Tribunal inteiramente em aberto). Assim sendo, nada mais se torna necessário para concluir que as normas do Decreto-Lei n.° 57/86 relativas à exigência de «taxas modera­doras» no âmbito do SNS— ou seja: primariamente, o artigo 4.° e, de­pois, o artigo 2.° (na parte em que se refere a essas taxas), considerados em conjunto com o artigo 5.° de tal diploma — não violam o princípio da «gratuitidade» (ou qualquer outro) do serviço nacional de saúde, con­signado no artigo 64.°, n.° 2, da Constituição. 9 — Resta uma observação final. É ela, desde logo, a de que o âmbito de incidência das taxas moderadoras aqui em causa já não é hoje sequer tão vasto quanto o previam ou consentiam os artigos 4.°, n.° l, e 5.° do Decreto-Lei n.° 57/86 — e isso por força do preceituado no artigo 74.°, n.° l, da Lei n.° 49/86, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento para 1987), o qual veio dispor como segue: l — São revogadas as seguintes taxas moderadoras, criadas pelo artigo 4.°, n.° l, do Decreto-Lei n.° 57/86, de 20 de Março, e fixadas pela Portaria n.° 334-A/86, de 5 de Julho: Nos serviços de urgência hospitalares e nos serviços de atendimento permanente; Nas consultas nos hospitais, nos centros de saúde e em outros serviços públicos de saúde. Cotejando esta disposição com os citados preceitos do diploma ora em apreço, é efectivamente claro haver sofrido o princípio da exigência de taxas moderadoras, formulado no artigo 4.°, n.° l, do Decreto-Lei n.° 57/86, um novo e considerável encurtamento na sua extensão — um encurtamento tal que bem poderá dizer-se que semelhantes taxas, neste momento, só são praticamente exigíveis no que se refere à utilização dos «meios complementares de diagnóstico» contemplados no n.° 3 da Portaria n.° 344-A/86. Por outro lado, e no tocante às «isenções genéricas» a que se reporta o n.° 2 do artigo 4.° do diploma em apreço, o mesmo artigo 74.°, agora no seu n.° 2, veio acrescentar o seguinte, relativamente ao elenco dessas isenções, tal como estabelecido do n.° 1-1 da Portaria n.° 344-A/86: 2 — Para além das isenções de pagamento das taxas moderadoras, previstas no n.° l do artigo 1.° da Portaria n.° 344-A/86, de 5 de Julho, serão também isentos: a) Os trabalhadores subordinados ou por conta própria que percebam rendimento mensal não superior ao salário mínimo nacional; b] Os doentes portadores de doença crónica a definir pelo Ministério da Saúde, segundo o critério já aplicado para a concessão de gratuitidade dos medicamentos. Ora, com estas alterações não se precludiu de todo, certamente, o interesse da apreciação da constitucionalidade do preceito do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 57/86 — desde logo, porque essa norma não foi revogada pelo artigo 74.° da Lei n.° 49/86, e se mantém, consequentemente, em vigor. Mas não é menos verdade que em vista delas redobram de ponto as razões aduzidas por último, no número anterior, no sentido da não inconstitucionalidade da mesma disposição (e, bem assim, do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 57/86, na parte em que se refere a taxas moderadoras). Decisão 10 — Nos termos e pêlos fundamentos expostos, o Tribunal Cons­titucional decide não declarar a inconstitucionalidade de qualquer das normas do Decreto-Lei n.° 57/86, de 20 de Março. Lisboa, 11 de Abril de 1989. José Manuel Cardoso da Costa Luís Nunes de Almeida Antero Alves Monteiro Dinis Raul Mateus Mes­sias Bento Mário de Brito (vencido, nos termos da declaração de voto junta) Martins da Fonseca (vencido nos termos da declaração de voto junta) Vital Moreira (vencido, conforme declaração de voto junta) José Magalhães Godinho. DECLARAÇÃO DE VOTO O n.° 2 do artigo 64.° da Constituição da República Portuguesa dis­põe que o direito à protecção da saúde é realizado pela criação de um serviço nacional de saúde, que, além, de universal e geral, é gratuito. Ora, não me parece que a imposição de taxas moderadoras — mes­mo exceptuados do seu âmbito certos cuidados de saúde e isentadas do seu pagamento determinadas categorias de utentes — seja compatível com a gratuitidade daquele serviço. Inclinei-me, pois, no sentido da inconstitucionalidade da norma que impõe essas taxas, ou seja, a do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 57/86, bem como das outras que no mesmo diploma se lhes referem, isto é, o artigo 2.°, n. os l, parte final, e 2, parte final, e o artigo 5.° — Mário de Brito. DECLARAÇÃO DE VOTO Com uma argumentação, sem dúvida brilhante, fez-se, em verdade, uma interpretação restritiva do artigo 64.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa. Poderá admitir-se que o seu elemento lógico nos levará a tal con­clusão. Salvo o devido respeito, que é muito, ao mesmo resultado se chegaria se do preceito já constasse ser o serviço de saúde «essencial­mente» gratuito. Mas, o n.° 2 do artigo 64.° preceitua: O direito à protecção da saúde é realizado pela criação de um serviço nacional de saúde universal, geral e gratuito... Daí, ser incompatível com a disposição constitucional referida a exis­tência de taxas moderadoras constantes do diploma apreciado no acórdão. Ao decidir-se não estarem eivadas de inconstitucionais as normas res­pectivas fez-se uma interpretação do texto constitucional, quanto a mim e talvez por erro meu, que não tem na sua letra um mínimo de correspondência verbal. Estas são em síntese as razões da minha discordância. — José Martins da Fonseca. DECLARAÇÃO DE VOTO l _ Votei pela declaração de inconstitucionalidade material do ar­tigo 4.°, que estabelece as «taxas moderadoras», por violação da norma do artigo 64.°, n.° 2, da Constituição, que garante a gratuitidade do serviço nacional de saúde. Não vejo como é que um serviço público que é constitucionalmente gratuito pode estar sujeito ao pagamento de uma taxa. É que, na língua portuguesa, gratuito continua a significar grátis; e taxa continua a ser um pagamento devido por um serviço público não gratuito. De «gratuito» dizem os dicionaristas: Concedido ou feito de graça; sem pagar; grátis (Morais). Concedido ou feito de graça (Cândido de Figueiredo). Quanto à taxa, lê-se nos dicionários e enciclopédias jurídicas: Preço pago pelas prestações fornecidas pêlos serviços pú­blicos; quantia coactivamente paga pela utilização individualiza­da de bens semi-públicos Q. Melo Franco e Herlander Antunes Rodrigues, Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos). Um serviço público gratuito sujeito a taxas é uma verdadeira e pró­pria contradição nos termos. Aquilo que é gratuito não pode estar sujeito a qualquer pagamento, obtém-se grátis, sem pagar; uma prestação públi­ca sujeita a taxa é necessariamente onerosa, já que a taxa é por definição um preço, uma contrapartida pela prestação (ainda que só parcialmente cubra o custo do serviço ou da prestação). Não existe «conceito normativo» de gratuitidade que permita fazer passar por gratuito um serviço sujeito ao pagamento de taxas. As taxas moderadoras tornam o serviço nacional de saúde tão «gratuito», como seria «gratuito» um ensino público básico sujeito a propinas [cf. ar­tigo 74.°, n.° 3, alínea a), da Constituição], coisa que suponho ninguém ousará sustentar. Nenhum «conceito normativo» de gratuitidade pode conciliá-la com a exigência de taxas; tal como nenhum «conceito normativo» de liberda­de pode conciliá-la com a prisão (cf. artigo 27.° da Constituição da República Portuguesa) e nenhum «conceito normativo» de liberdade de expressão pode conciliá-la com a censura (cf. artigo 37.° da Constituição da República Portuguesa). 2 — O ensaio de distinção que, conclusivamente, tentei algures (Cons­tituição da República Portuguesa Anotada, 2. a ed., vol. l, p. 334), entre o acesso ao SNS e a fruição das respectivas prestações, não se mostra proce­dente. Pois não pode deixar de concluir-se que, se se tiver de pagar taxa para ter acesso aos serviços de saúde (v. g. dar entrada no hospital), o SNS deixa de ser gratuito, mesmo que se não pague nada pelas presta­ções de saúde propriamente ditas (consultas, exames, etc.). Seria o mes­mo que estabelecer uma distinção entre acesso à escola e prestação do ensino, para pretender sustentar que seria ainda gratuito um sistema de ensino em que não houvesse pagamento de taxas pela frequência das aulas (propinas), mas houvesse uma taxa de matrícula para acesso à escola... De resto, as taxas moderadoras do SNS nem sequer poderiam confor­tar-se nessa pretensa distinção entre «acesso ao serviço» e «utilização dos serviços», já que elas são devidas justamente pela utilização de certos ser­viços, e não pelo acesso a eles, sendo evidente portanto que elas são contrapartida pecuniária de certas e determinadas prestações de saúde. É mesmo a utilização dos serviços que deixa de ser gratuita. 3 — Está bem de ver que a interpretação que tenta fazer conciliar a gratuitidade de um serviço público com o pagamento de taxas pela sua utilização não pode, de modo algum, justificar-se sequer a título de interpretação correctiva. É que, para além de que nenhuma interpretação correctiva pode fazer dizer a uma norma o contrário do que ela diz e quis dizer, também se afigura óbvio que não existe nenhum elemento (ló­gico, sistemático, etc.) que reclame uma tal «correcção». Em primeiro lugar, não é procedente o argumento de que as taxas moderadoras visam não o pagamento das prestações, mas apenas a racionalização da utilização dos serviços contra o «uso abusivo». É que as taxas, exceptuados os isentos, valem para todos os que recorrem aos serviços de saúde; não só para quem abusa deles, mas também para quem precisa de a eles acorrer. Como é que se distingue, a priori, o hipocon­dríaco ou o maníaco do SNS e a pessoa realmente carecida? Por um lado, a «moderação» dos abusos não deve atingir e lesar quem não abusa; por outro lado, não é necessário recorrer a taxas moderadoras indiscriminadas para reprimir os abusos (sempre haveria a multa por utilização abusiva, medidas de morigeração da prescrição médica, etc.). Em segundo lugar, não pode utilizar-se a favor da constitucionalidade das taxas moderadoras o facto de elas não visarem pagar as prestações ou financiar os serviços, mas apenas «moderar» ou «reduzir» a procura dos serviços e a utilização de prestações. É que, desde logo, sob o ponto de vista do utente, é sempre um pagamento que se faz por uma prestação que, constitucionalmente, deveria ser gratuita. Depois, a gratuitidade visa jus­tamente garantir a generalidade e universalidade do serviço («serviço na­cional de saúde, universal, geral e gratuito», diz a Constituição), isto é, o acesso de todo e cada cidadão a qualquer prestação de que careça. Finalmen­te, é óbvio que, pelo seu montante, as «taxas moderadoras» podem facil­mente transformar-se para muitos em taxas inibidoras: taxas de 3000$ (v. Portaria n.° 344-A/86, de 5 de Julho) não estão seguramente ao alcance da generalidade dos cidadãos, mesmo descontando os isentos. 4 — Seria um contra-senso invocar a necessidade de garantir o di­reito à saúde para justificar as taxas moderadoras. O contrário é que é verdade: a gratuitidade do SNS é expressamente uma garantia constitucional do direito à protecção da saúde. A Consti­tuição não se limitou a reconhecer o direito à protecção da saúde; en­tendeu que a garantia desse direito exige a gratuitidade das prestações públicas de saúde. Não pode vir o aplicador da Constituição sobrepor--se ao juízo constitucional e entender que, afinal, o direito à protecção da saúde é melhor garantido pela não gratuitidade!... Constitucionalmente, a gratuitidade dos serviços de saúde é tanto garantia do direito à protec­ção da saúde quanto a gratuitidade do ensino básico é garantia do di­reito ao ensino, e quanto a proibição de despedimentos sem justa causa é garantia do direito à segurança no emprego, etc. Não pode invocar-se uma concepção subjectiva da suposta melhor garantia de um certo direito para desse modo restringir ou descaracterizar as garantias que a Constituição, ela própria, explicitamente considerou como tais. 5 — Julgo oportuno sublinhar mais uma vez que o juízo de constitu­cionalidade deve estar imune a qualquer apreciação estratégica das soluções constitucionais ou à valorização da conflitualidade prática do legis­lador com essas soluções, por mais continuada e sufragada que seja a solução legislativa em causa. Vem isto a propósito das referências que o acórdão faz à origem do estabelecimento legislativo das taxas moderadoras na Lei do SNS (Lei n.° 56/79, artigo 7.°). Não é por uma solução legislativa ser aprovada por ampla maioria e vir de há longo tempo que ela deixa de ser inconstitucional. Mais relevantes me parecem os seguintes dados: o facto de a gratuitidade do SNS ter sido considerada de tal modo evidente na Assembleia Constituinte que nem sequer foi objecto de qualquer contestação (ver Diário da Assembleia Constituinte, pp. 1719 e segs); o facto de ao longo destes anos não ter faltado, em di­versas ocasiões, a impugnação da constitucionalidade das «taxas moderadoras», incluindo quanto à sua constitucionalidade mate­rial, da qual, por diversas razões, o Tribunal nunca veio a conhe­cer (ver os Acórdãos n. os 24/83, 39/84, 92/85 e 209/87); o facto de na 1.* revisão constitucional se ter proposto e discutido a eliminação da garantia de gratuitidade do SNS, invo­cando-se, designadamente, o facto de esta ser incompatível com as taxas moderadoras (v. Diário da, Assembleia da República, 2. a série, suplemento ao n.° 12, II Legislatura, 2. a sessão legis­lativa, de 11 de Novembro de 1981, pp. 204-(24) e segs.); finalmente, o facto de, agora, na revisão constitucional em curso, estar em vias de aprovação uma proposta de alteração justamente da norma constitucional em causa, moderando a garantia de gratuitidade do SNS (que passará a ser apenas «tendencialmente gratuito»). Na minha opinião não compete ao TC substituir-se à AR na tarefa de revisão constitucional, nem sequer antecipar-se a ela. — Vital Moreira.