IVDo Direito
Desde logo, e pela sua relevância para a ponderação e decisão da questão aqui predominantemente controvertida, e por forma a permitir uma mais eficaz visualização daquilo que se discorreu em 1ª instância, infra se transcreverá o essencial do discurso fundamentador da decisão recorrida.
“(…) O Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, diploma que estabelece o regime jurídico da urbanização e da edificação (doravante, RJUE), determinava, na redação aplicável ao procedimento de informação prévia iniciado em 19 de Novembro de 2007 (anterior, portanto, às alterações introduzidas pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro - cf. artigos 6.º, n.º 1, e 7.º), no seu artigo 14.º, n.º 1, o seguinte:
1 - Qualquer interessado pode pedir à câmara municipal, a título prévio, informação sobre a viabilidade de realizar determinada operação urbanística e respetivos condicionamentos legais ou regulamentares, nomeadamente relativos a infraestruturas, servidões administrativas e restrições de utilidade pública, índices urbanísticos, cérceas, afastamentos e demais condicionantes aplicáveis à pretensão.
Prescrevia este mesmo diploma, no artigo 15.º, sobre as consultas no âmbito do procedimento de informação prévia, o seguinte:
No âmbito do procedimento de informação prévia há lugar a consulta, nos termos do disposto no artigo 19.º, às entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações condicionem, nos termos da lei, a informação a prestar, sempre que tal consulta deva ser promovida num eventual pedido de licenciamento da pretensão em causa.
E determinava, no artigo 17.º (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho e pela Declaração n.º 13-T/2001, de 30 de Junho), o seguinte:
1 - O conteúdo da informação prévia aprovada vincula as entidades competentes na decisão sobre um eventual pedido de licenciamento ou autorização da operação urbanística a que respeita, desde que tal pedido seja apresentado no prazo de um ano a contar da data da notificação da mesma ao requerente.
2 - Nos casos abrangidos pelo número anterior, é dispensada no procedimento de licenciamento a consulta às entidades exteriores ao município em matéria sobre a qual se tenham pronunciado no âmbito do pedido de informação prévia, desde que esta tenha sido favorável e o pedido de licenciamento com ela se conforme.
(…)
O Decreto-Lei n.º 196/89, de 14 de Junho (alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 274/92, de 12 de Dezembro, e 278/95, de 25 de Outubro, entretanto revogado pelo artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de Março), diploma que, na data em que foi proferida a decisão favorável da informação prévia, estabelecia o regime jurídico da RAN, prescrevia, no artigo 8.º, n.º 1, como princípio geral, o seguinte:
1 - Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, os solos da RAN devem ser exclusivamente afetos à agricultura, sendo proibidas todas as ações que diminuam ou destruam as suas potencialidades agrícolas, designadamente as seguintes:
a) Obras hidráulicas, vias de comunicação e acessos, construção de edifícios, aterros e escavações;
(…)»
Determinava, ainda assim, no artigo 9.º, relativamente à utilização de solos da RAN condicionados pela lei geral, o seguinte:
«1 - Carecem de prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN.
2 - Os pareceres favoráveis das comissões regionais da reserva agrícola só podem ser concedidos quando estejam em causa:
(…)
- b)Habitações para fixação em regime de residência habitual dos agricultores em explorações agrícolas viáveis, desde que não existam alternativas válidas de localização em solos não incluídos na RAN;
- c)Habitações para utilização própria e exclusiva dos seus proprietários e respetivos agregados familiares, quando se encontrem em situação de extrema necessidade sem alternativa viável para a obtenção de habitação condigna e daí não resultem inconvenientes para os interesses tutelados pelo presente diploma; (…)»
E prescrevia, por fim, e no que ora interessa, no artigo 34.º, o seguinte:
São nulos todos os atos administrativos praticados em violação do disposto no n.º 1 do artigo 9.º Da conjugação das disposições deste regime resulta, pois, uma proibição geral de utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN - os quais, em conformidade com artigo 8.º, deverão ser exclusivamente afetos à agricultura – utilizações estas em que estão abrangidas, designadamente, a «construção de edifícios», que inclui, como interpretamos, as obras de reconstrução e ampliação de construções já existentes, também elas abrangidas pela letra e pelo espírito da norma, num sentido conforme ao pensamento legislativo, por também elas serem suscetíveis de contribuir para a diminuição ou destruição das potencialidades agrícolas dos solos.
Permitiu o legislador, ainda assim, a título excecional, algumas utilizações não agrícolas de tais solos – aquelas que estão discriminadas no n.º 2 do artigo 9.º - condicionando-as, porém, à emissão de prévio parecer favorável das CRRA (obrigatório e vinculativo, se desfavorável) antes da outorga de quaisquer licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas, sancionando a sua inexistência ou desconformidade com o desvalor da nulidade prevista no artigo 34.º.
4. Tendo presente este quadro jurídico, revertamos ao caso concreto dos autos.
É facto assente, reconhecido pelas partes, que a deliberação da Câmara Municipal de 27 de Novembro de 2007 que aprovou favoravelmente a informação prévia requerida pelo contrainteressado não foi precedida de consulta da CRRA, nem (logicamente) de emissão, por parte desta, de parecer prévio favorável.
Para justificar a inexigibilidade deste parecer, sustentam a entidade demandada e os contrainteressados requerentes do licenciamento que a (re)construção da edificação em causa - que, acordo com as condições da informação prévia prestada, teria que ser implantada sobre a «zona já impermeabilizada» do terreno, zona esta que alegadamente corresponderia à área ocupada por duas construções pré-existentes (reconhecidamente em ruínas) - não implicava uma «nova» utilização não agrícola de solos integrados na RAN [cf. alínea l) do probatório].
Esta tese não encontra, porém, qualquer fundamento legal.
Com efeito, estando o solo em causa integrado na RAN – e se devia ou não devia estar, é questão que não é objeto destes autos – todo e qualquer uso ou utilização não agrícola, e concretamente a construção, a ampliação ou mesmo a mera reconstrução de edificações pré-existentes, quer as obras implicassem ou não nova impermeabilização do solo, estava sujeita a consulta à CRRA do Algarve, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 196/89, para emissão de parecer favorável (o qual apenas poderia ser concedido se preenchidos os pressupostos previstos no n.º 2 do mesmo preceito).
Pelo que, mesmo que se admitisse a pré-existência de construções (em ruínas), a operação urbanística que o contrainteressado pretendia realizar – que, aliás, se veio a traduzir numa ampliação da superfície do pavimento existente [cf. alínea n) do probatório], ou seja, com acrescida «impermeabilização» do solo –, sendo uma utilização não agrícola do solo nunca poderia ser licenciada pelo município demandado sem que antes houvesse lugar à consulta da CRRA e à emissão, por parte desta, de parecer favorável.
É irrelevante, por isso, saber nestes autos se, na data, existiam efetivamente, ou não, no prédio dos contrainteressados as duas construções (em ruínas) assinaladas no levantamento topográfico que instruiu o pedido de informação prévia, com estrutura edificada e volumetricamente definida.
É, de resto, inútil averiguar se tais construções – alegadamente objeto de meras obras de «alteração» e «ampliação» - beneficiavam ou não do regime de garantia do existente, por terem sido edificadas ao abrigo do direito anterior – facto, aliás, absolutamente alheio aos pressupostos em que assentou a aprovação da informação prévia e o deferimento do pedido de licenciamento - uma vez que as obras em causa, fossem elas de construção, ou de alteração e ampliação, ou ainda de mera reconstrução, por carecerem em qualquer caso de licença administrativa, estavam necessariamente sujeitas a parecer prévio (favorável) da CRRA.
E é igualmente escusado apreciar se, como sustentam o município demandado e os contrainteressados, as obras em causa, na data em que o ato foi praticado, podiam ter sido licenciadas ao abrigo de outras normas e disposições do Regulamento do PDM de São Brás de Alportel entretanto entradas em vigor (cf. artigo 33.º e, por remissão deste, artigos 23.º-D ou 23.º-E, com as alterações introduzidas em conformidade com o Aviso n.º 26039/2007, publicado no Diário da República, n.º 249, 2.ª série, de 27 de Dezembro de 2007).
Com efeito, não tendo sido promovida a consulta da CRRA, cujo parecer prévio (favorável) era obrigatório, à luz do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 196/89, é nula tanto a decisão de aprovação do pedido de informação prévia sobre a viabilidade de realizar a operação urbanística pretendida pelo contrainteressado, como é nula a licença que ao abrigo da mesma foi concedida, por força do disposto no artigo 34.º do mesmo diploma, e bem assim, do artigo 68.º, alínea c), do RJUE (com redação hoje esclarecedora).
Por um lado, porque, sendo nula, a decisão sobre o pedido de informação prévia não podia produzir quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, nos termos do artigo 134.º do Código do Procedimento Administrativo (que vigorava à data em que o ato foi praticado): ou seja, ela não podia servir de pressuposto ao procedimento de licenciamento da operação urbanística que se lhe seguiu, nem ao ato de deferimento que o motivou, e tão pouco o seu conteúdo era vinculativo para o órgão decisor (ou constitutivo de direitos para o contrainteressado), ao abrigo do artigo 17.º do RJUE.
E por outro lado porque, independentemente da existência ou não dessa informação prévia favorável (neste caso, nula), nunca poderia, no que ora interessa, ter sido dispensada, no procedimento de licenciamento, a consulta à CRRA, para emissão do necessário parecer favorável, nos termos legalmente exigidos pelo artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 196/89, uma vez que tal parecer, obrigatório, ainda não havia sido concedido (havendo apenas notícia, aliás, de uma anterior pronúncia desfavorável).
Por conseguinte, a licença administrativa da operação urbanística pedida pelo contrainteressado, consubstanciada no despacho do Presidente da Câmara Municipal de 27 de Março de 2008, é necessariamente nula, ex vi do disposto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 196/89, e do artigo 68.º, alínea c), do RJUE, por não ter sido precedida (nem no procedimento de informação prévia, nem no procedimento de licenciamento) de consulta à CRRA do Algarve para emissão de parecer prévio favorável.
E sendo nula, é igualmente nulo, por dela ser consequente, o ato que deferiu o pedido de emissão do respetivo alvará de licença, consubstanciado no despacho do Presidente da Câmara Municipal de 8 de Abril, também ele impugnado nestes autos, cuja manutenção é absolutamente incompatível com a nulidade da licença que tal alvará titularia, sem que os contrainteressados, autores do pedido de licenciamento, possam beneficiar, quanto a ele, da exceção prevista no artigo 133.º, n.º 2, alínea i), do Código do Procedimento Administrativo (vigente à data), concedida apenas aos titulares (terceiros) de um «interesse legítimo» alheio ao litígio sobre o ato principal.
Como não podem os contrainteressados, de resto, beneficiar da atribuição de quaisquer efeitos jurídicos à situação de facto decorrente do deferimento do licenciamento pedido e da emissão do respetivo alvará, traduzida na conclusão efetiva das obras, nos termos e ao abrigo do artigo 134.º, n.º 3, do Código do Procedimento Administrativo.
Com efeito, estando em causa um vício meramente procedimental, nenhuma necessidade de estabilidade das relações sociais existe que justifique a juridificação da situação de facto atualmente existente, para salvaguarda de eventuais efeitos putativos dos atos declarados nulos (como não o justificaria, de qualquer forma, o decurso do curto período de tempo que mediou entre a prática dos atos e a citação para a presente ação, e tão pouco a conduta do próprio contrainteressado marido, conhecedor de um anterior parecer desfavorável da CRRA).
Bem pelo contrário, o princípio da legalidade e os demais princípios gerais de direito, reclamam, no caso concreto, não a atribuição de quaisquer efeitos jurídicos à situação de facto, mas a sua legalização.
Essa legalização poderá e deverá ter lugar num procedimento de controlo prévio conforme ao regime atualmente em vigor - reconstituído ou novo -, no qual, caso se mantenham os pressupostos da situação em juízo, terá que ser promovida a consulta, antes preterida, à (atualmente competente) entidade regional da RAN – e as demais consultas que atualmente sejam exigidas; e nesse procedimento poderá e deverá ser praticado um novo ato administrativo em que se traduza a decisão sobre o pedido de licenciamento do contrainteressado, que, para além de cumprir os parâmetros de legalidade procedimental preteridos, pode e deve apreciar a pretensão urbanística em causa, em obediência ao princípio do tempus regit actum, à luz das normas do Regulamento do PDM vigentes à data em que vier a ser praticado.
Fica deste modo prejudicada, por absolutamente inútil, a apreciação da invocada violação do artigo 23.º, n.º 3, do Regulamento do PDM de São Brás de Alportel, uma vez que a decisão sobre a informação prévia, por ser nula, não pode servir de pressuposto a tal procedimento de controlo prévio, nem fundamentar, como tal, a autorização da edificação pelas «razões ponderosas» cuja verificação nela havia sido declarada, ao abrigo do ora revogado n.º 4 do mesmo preceito.
Razão pela qual, sendo os atos impugnados nulos, por para eles a lei cominar expressamente essa forma de invalidade, nos termos do artigo 133.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo (atualmente artigo 161.º, n.º 1), não pode manter-se a decisão inicialmente proferida (sem que o anterior acórdão deste tribunal esteja abrangido pelo efeito de caso julgado, por ter sido anulado).
Deve, como tal, conceder-se provimento à reclamação e julgar-se a presente ação procedente, declarando-se a nulidade dos atos administrativos nela impugnados.”
Vejamos:
Desde logo, e no que respeita à ampliação do objeto de Recurso apresentado pelo Ministério Público, refira-se que a mesma se não mostra admissível.
Alega o Ministério Público nas suas contra-alegações de Recurso, que pretende "a ampliação do objeto do recurso ao abrigo do disposto no artigo 636°, n.° 1 do CPC, por forma a apurar se existia tal edificação e se se deveria ter dado como provado o facto indicado no artigo 15° da petição inicial".
Em qualquer caso, o pretendido consubstancia-se, não numa ampliação do âmbito do recurso, mas antes na impugnação da matéria de facto, o que teria de ser efetuado por via de Recurso independente ou Recurso subordinado.
Com efeito, resulta do invocado artigo 636°, n.° 1 do CPC, que "No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação".
Efetivamente, o referido normativo permite alargar o âmbito do recurso quanto à fundamentação em que a parte vencedora tenha decaído, e que pretenda ver reapreciada em sede de recurso, não permitindo, em qualquer caso, que por via do mesmo, o recorrido venha a impugnar a matéria de facto dada como provada ou não provada.
É o número seguinte do referido normativo que permite ao recorrido ampliar o recurso e impugnar pontos da matéria de facto diferentes daqueles que tenham sido impugnados pelo recorrente, mas apenas quando este recorra da matéria de facto, o que não foi aqui o caso.
Assim, a apresentada ampliação do objeto do Recurso não se mostra aqui admissível, uma vez que a matéria de facto não foi recursivamente impugnada.
Há aqui, desde logo, uma questão incontornável, e que se prende com a circunstância de ter sido emitido o licenciamento em zona RAN, sem que tivesse sido previamente requerida a emissão de Parecer vinculativo por parte da então CRRA.
Referia-se no Artº 9º nº 1 do DL nº 196/89 (Lei da RAN) que “carecem de prévio favorável das Comissões Regionais da Reserva Agrícola todas as licenças, concessões aprovações e autorizações administrativas relativas a utilização não agrícola de solos integrado na RAN”.
Não se diz que os licenciamentos ou as reconstruções são de todo inadmissíveis em zona RAN, nomeadamente em áreas já impermeabilizadas, atentas as concretas circunstâncias, mas antes que essa ponderação deverá ser feita pela entidade competente para o efeito, sob pena de, assim não sendo, de se poder gerar uma situação de impunidade permissiva.
Mesmo tratando-se de uma mera reconstrução, o que, em qualquer caso, ficou por provar, quer em termos de área de implantação, quer em termos de volumetria e cércea, não resulta do Artº 9º nº 1 do DL nº 196/89, que nesse caso a emissão de parecer vinculativo por parte da CRRA se mostrasse dispensada.
Como se entendeu em 1ª instância, é claro que qualquer utilização não agrícola do solo pressupunha, necessariamente, uma consulta à CRRA, a quem competia pronunciar-se quanto à sua admissibilidade, atentos os pressupostos de facto e de direito aplicáveis, não competindo ao município ou a qualquer outra entidade essa opção.
Sintomaticamente, é o próprio Preambulo do Decreto-Lei n.º 196/89, de 14/06, que sublinha a necessidade de defesa dos terrenos que oferecem uma maior potencialidade agrícola pela circunstância dos mesmos representarem apenas 12% do território nacional, evidenciando-se que as principais agressões que estes terrenos têm sofrido são de natureza urbanística.
É pois em função da referida circunstância que o aludido diploma restringiu a possibilidade de usos não agrícolas aos terrenos incluídos em RAN, tendo correspondentemente submetido qualquer uso não agrícola à apreciação da CRRA competente.
A argumentação esgrimida pelos Recorrentes, de acordo com a qual, tratando-se de uma reconstrução não seria necessária a obtenção de parecer prévio por parte da CRRA, não merece acolhimento, pois é o próprio art.º 9.º, n.º 1: do Decreto-Lei n.º 196/89 que estabelece incontornavelmente que “carecem de prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN”, não se excecionando qualquer pré-existência.
Acresce que o próprio Decreto-Lei n.º 555/99, de 16/12, então aplicável, na redação dada pelos Decreto-Lei n.º 177/2001, de 04/06, e Declaração n.º 13-T/2001, de 30/06, estabelecia no seu art.º 4.º, n.º 1, al. c), a necessidade de licenciamento de obras de ampliação, mais se sublinhando na alínea d), a necessidade de licenciamento das “obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de edifícios situados em zona de proteção de imóvel classificado ou em vias de classificação ou em áreas sujeitas a servidão administrativa ou restrição de utilidade pública”.
Sendo reconhecido por todos que o terreno em questão se situava em zona de RAN e que não foi pedido parecer prévio à CRRA, mesmo que se tratasse de uma mera reconstrução, ainda assim sempre o referido Parecer se mostraria imprescindível, pois que era à CRRA que competia avaliar da viabilidade do licenciamento requerido, aferindo, sendo caso disso, da circunstância de se tratar de uma mera reconstrução de edificação já geradora de impermeabilização do solo.
Como se afirmou no Acórdão Recorrido, “com efeito, não tendo sido promovida a consulta da CRRA, cujo parecer prévio (favorável) era obrigatório, à luz do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 196/89, é nula tanto a decisão de aprovação do pedido de informação prévia sobre a viabilidade de realizar a operação urbanística pretendida pelo contrainteressado, como é nula a licença que ao abrigo da mesma foi concedida, por força do disposto no artigo 34.º do mesmo diploma, e bem assim, do artigo 68.º, alínea c), do RJUE (com redação hoje esclarecedora).”
Como se sumariou no Acórdão deste TCAS nº 02152/06, de 04-03-2010, “O regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional [RAN], estabelecido pelo DL nº 196/89, de 14/6, caracteriza-se por uma série de restrições sobre o uso dos solos que a integram, visando proteger “o conjunto das áreas que, em virtude das suas características morfológicas, climatéricas e sociais, maiores potencialidades apresentam para a produção de bens agrícolas” [cfr. artigo 3º do DL nº 196/89].
Na concretização dessas restrições, o artigo 8º do DL nº 196/89 estabelece como princípio geral o de que os solos da RAN devem ser exclusivamente afetos à agricultura, sendo proibidas todas as ações que diminuam ou destruam as suas potencialidades agrícolas, designadamente as seguintes: “[…] a) obras hidráulicas, vias de comunicação e acessos, construção de edifícios, aterros e escavações”.
Porém, este princípio geral pode ser excecionalmente derrogado, nas situações previstas no artigo 9º do DL nº 196/89, ficando porém todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN condicionadas à emissão de prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola.”
Acresce a tudo quanto se afirmou, a circunstância da obra a licenciar não corresponder sequer à área de implantação supostamente a reconstruir, pois que resulta do Facto Provado n), não impugnado, que “o projeto de arquitetura previa a ampliação da superfície do pavimento existente (com 151,45 m2) em 40,10 m2, e dois pisos sendo um acima e outro abaixo da cota de soleira”, o que só por si corresponderia sempre a um aumento da área impermeabilizada superior a 25%.
Em face de tudo quanto se expendeu precedentemente confirmar-se-á o sentido da decisão recorrida.
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento aos Recursos Jurisdicionais apresentados, confirmando-se o Acórdão recorrido.
Custas pelos Recorrentes
Lisboa, 6 de outubro de 2022
Frederico de Frias Macedo Branco
Alda Nunes
Lina Costa
