175/1990 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N. o 175/90 [1] Processo: n.º 118/89. 1ª Secção Relator: Conselheiro Monteiro Diniz. Acordam no Tribunal Constitucional: A questão 1 — No tribunal judicial da comarca de Portalegre, em autos de processo sumário, por sentença de 6 de Outubro de 1986, foi o réu A. condenado pela prática de um crime de contrabando de importação de gado previsto e punido pelo artigo 9.º, n. os 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio, em concurso real com um crime de contrabando de circulação de gado, previsto e punido pelo artigo 9.º, n. os 2, alínea c), e 3, do mesmo diploma, conjugados com os artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 54/84, de 15 de Fevereiro, 1.º do Decreto Regulamentar n.º 8/84, de 15 de Fevereiro, e 691.º e § 4.º do Decreto n.º 31 730, de 15 de Dezembro de 1941, e com a Portaria n.º 9/80, de 5 de Janeiro, além do mais, na pena única de 8 meses de prisão e em 1.160.000$00 de multa, a que em alternativa correspondem 300 dias de prisão. A sentença condenatória declarou perdidos a favor do Estado, em conformidade com o disposto nos artigos 28.º e 29.º do citado Decreto-Lei n.º 187/83, 38 cabeças de gado e um veículo automóvel. 2 — Não conformado com esta decisão, dela levou o réu recurso ao tribunal da Relação de Évora que, por Acórdão de 21 de Abril de 1987, lhe concedeu parcial provimento, condenando-o apenas pela prática de um crime de exportação de gado (contrabando), previsto e punido, entre outras disposições legais, pelo artigo 9.º, n. os 2, alínea c), e 3, do Decreto-Lei n.º 187/83. 3 — O réu não acatou também o assim decidido, levando recurso ao Supremo Tribunal de Justiça que, por Acórdão de 27 de Janeiro de 1988, determinou a remessa dos autos à segunda instância a fim de novamente se proceder ao julgamento da causa. E em continuidade do assim ordenado, o tribunal da relação, por Acórdão de 12 de Abril de 1988, mandou que o tribunal da comarca de Portalegre procedesse à repetição do julgamento em ordem à ampliação da matéria de facto já apurada. 4 — Cumprida que foi a decisão da instância superior, por sentença de 24 de Junho de 1988, considerou-se provada a comissão por parte do réu de um crime de contrabando de circulação, «crime a subsumir no âmbito do Contencioso Aduaneiro e não no âmbito do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio, dado ter sido declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional», sendo certo que também não é de utilizar a estatuição contida no Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro, pelo facto de também este diploma padecer do mesmo vício de inconsti­tucionalidade orgânica. Em consequência, pela prática daquele crime, foi o réu condenado nos termos dos artigos 36.º, n.º 5, e 37.º do Contencioso Aduaneiro, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 31 664, de 22 de Novembro de 1941, na pena de 103.600$00 de multa e em alternativa em 300 dias de prisão. Igualmente se decretou, ao abrigo do disposto nos artigos 38.º e 39.º do mesmo diploma, o perdimento a favor do Estado das 38 cabeças de gado e do veículo automóvel já anteriormente referenciados. 5 — Desta sentença foi novamente levado recurso pelo réu ao tribunal da relação de Évora que, por Acórdão de 29 de Maio de 1989, lhe veio a conceder provimento parcial. Para tanto, este aresto, buscou arrimo num quadro argumentativo cuja linha essencial é a seguinte: Passando-se os factos em 2 de Outubro de 1986, seria, em princípio, aplicável o Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio, a não ser que o Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro, lhe fosse mais favorável, nos termos do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal. Acontece porém que tem sido declarada a inconstitucionalidade orgânica destes dois diplomas, pelo que na sentença recorrida foram postos de parte aplicando-se o Contencioso Aduaneiro por repris­tinação. E mais adiante: (…) Assim não se pode por virtude da inconstitucionalidade orgânica das apontadas normas dos Decretos-Leis n. os 187/83 e 424/86, repristinar o artigo 37.º, § 4.º, do Decreto-Lei n.º 31 664, bem como todo o regime penal então vigente, para produzir efeitos desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 187/83, sob pena de se infringir uma disposi­ção fundamental da Constituição, ou seja, o n.º 4 do seu artigo 29.º De outro modo, para se afastar uma inconstitucionalidade orgânica aceitar-se-ia uma inconstitucionalidade material. Não pode ser. E partindo deste pressuposto, o tribunal da relação passou a averiguar qual dos três regimes jurídicos em presença — Contencioso Aduaneiro, Decreto-Lei n.º 187/83 e Decreto-Lei n.º 424/86 — era, na situação concreta dos autos, o mais favorável ao réu, havendo concluído do modo seguinte: — O Decreto-Lei n.º 424/86 não é favorável nem à não punição (o n.º 6 do artigo 9.º é inaplicável, pois que o réu não provou ser a mercadoria de origem nacional ou já se encontrar nacionalizada), nem ao não perdimento da viatura automóvel [o artigo 44.º, n.º 1, alínea b), apenas se aplica às contravenções, e no caso concreto trata-se de um crime ao qual se aplica a alínea a) do mesmo preceito]; — Comparando-se os regimes do Contencioso Aduaneiro e do Decreto-Lei n.º 187/83, verifica-se que a estatuição contida nos artigos 9.º, n. os 2, alínea c), e 3, e 18.º deste último diploma se revela mais favorável ao réu do que a contida nos correspondentes preceitos do Contencioso Aduaneiro, mais concretamente no § 4.º do artigo 37.º, conjugado com o artigo 36.º, n.º 5, sendo certo que no tocante ao não perdimento da viatura automóvel o artigo 39.º do diploma de 1941 encontra paralelo no artigo 29.º, alínea a), do diploma de 1983. E na esteira deste quadro de conclusões, foi o réu condenado como autor do crime de contrabando de circulação, previsto e punido pelos artigos 9.º, n. os 2, alínea c), e 3, e 18.º do Decreto-Lei n.º 187/83. Do mesmo modo, foi mantido o decretamento da perda do gado a favor do Estado, nos termos do artigo 28.º, n.º 1, e ordenada a restituição da viatura automóvel, em conformidade com a alínea a) do artigo 29.º, ambos do mesmo diploma legal. 6 — Em obediência ao disposto nos artigos 280.º, n.º 5, da Constituição e 70.º, n.º 1, alínea f), e 72.º, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, trouxe o Ministério Público, daquela decisão, recurso de constitucionalidade a este Tribunal. Nas alegações entretanto produzidas pelo Ex. mo Procurador-Geral Adjunto formularam-se as seguintes conclusões: Deve aplicar-se a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante da alínea do n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio, proferida pelo Acórdão n.º 187/87; Devem ser julgadas inconstitucionais, por violação dos arti­gos 168.º, n.º 1, alínea c), e 189.º, n.º 5, da Constituição, as normas constantes dos artigos 9.º, n.º 3, 18.º, 28.º, n.º 1, e 29.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 187/83; Devem ser julgadas inconstitucionais, por violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, as normas constantes dos arti­gos 9.º, n. os 2, alínea a), e 3, 18.º, 43.º, n.º 2, e 44.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro; Não deve considerar-se inconstitucional a aplicação das normas dos artigos 36.º, n.º 5, 37.º e § 4.º, 38.º e 39.º do Contencioso Aduaneiro. 7 — Na contralegação oferecida pelo réu peticionou-se a sua absolvição ou, a assim não se entender, a manutenção do acórdão recorrido. Foram passados os vistos de lei, cabendo agora apreciar e decidir. A fundamentação 1 — O quadro de aplicação e desaplicação normativa que serviu de suporte ao acórdão recorrido, e que vem de se assinalar, permite agora delimitar com precisão o objecto do presente recurso, concretamente representado pela questão da inconstitucionalidade das normas constantes dos seguintes preceitos legais: artigos 9.º, n. os 2, alínea c), e 3, 18.º, 28.º, n.º 1, e 29.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 187/83, cuja aplicabilidade foi, numa primeira abordagem da sua potencial validade, recusada com fundamento em ilegitimidade constitucional; artigos 9.º, n. os 2, alínea a), e 3, 18.º, 43.º, n.º 2, e 44.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 424/86, correspondentes aos preceitos do diploma de 1983 e também rejeitados com base na mesma linha argumentativa; artigos 36.º, n.º 5, 37.º e § 4.º, 38.º e 39.º do Contencioso Aduaneiro, cuja aplicabilidade foi também recusada em virtude de se haver julgado que a mesma afrontaria o disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição. Vai abordar-se, de seguida, autónoma e separadamente, a questão da constitucionalidade de cada um destes blocos normativos. Comecemos então. 2 — Na sequência de uma constante e uniforme jurisprudência deste Tribunal em sede de fiscalização concreta de constitucionalidade, foram tirados os Acórdãos n. os 187/87 e 414/89, Diário da República, I Série, de, respectivamente, 17 de Junho de 1987 e 3 de Julho de 1989, nos quais se declararam inconstitucionais, com força obrigatória geral, por violação do disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, diversas normas dos Decretos-Leis n. os 187/83 e 424/86, entre as quais se incluem todas as disposições destes diplomas que estão em causa na situação jurídica em apreço. A propósito do sentido normativo do conceito de «força obrigatória geral» contido nos artigos 281.º e 282.º da Constituição tem vindo a ser entendido serem necessários dois elementos para a sua concretização e densificação: (1) de um lado, vinculação, pelas sentenças do Tribunal Constitucional declarativas da inconstitucionalidade (ou ilegalidade), de todos os órgãos constitucionais, de todos os tribunais e de todas as autoridades administrativas (efeito de vinculação); (2) de outro lado, força de lei das decisões de declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade), o que implica o alargamento da obrigatoriedade das sentenças a todas as pessoas físicas e jurídicas (e não apenas aos poderes públicos) juridicamente afectadas, nos seus limites e obrigações, pela norma declarada inconsti­tucional (ou ilegal) (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.º vol., 2.ª ed., pp. 535 e 536). Assim sendo, uma vez declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de certa norma, não é já consentido ao Tribunal Constitucional proceder à reapreciação da questão de constitucionalidade que tal norma tenha por objecto, pois que a vinculação a que também se acha sujeito lhe impõe a mera aplicação aos casos concretos daquela sua anterior decisão com força obrigatória geral. Deste modo, na situação em apreço, relativamente às normas controvertidas dos Decretos-Leis n. os 187/83 e 424/86, acha-se já excluída a possibilidade de reapreciação do seu mérito constitucional, restando tão somente fazer a aplicação da força vinculativa daqueles dois arestos. 3 — Simplesmente, como já se deixou assinalado, o acórdão recorrido, não obstante haver decidido que as normas pertinentes daqueles diplomas legais padeciam de inconstitucionalidade — aquando da prolação da decisão em 29 de Março de 1989, ainda não havia sido tirado o Acórdão n.º 414/89, do Tribunal Constitucional —, acabou por aplicar a estatuição contida no Decreto­-Lei n.º 187/83, atendo-se à consideração de que a subsunção da materialidade factual apurada, no quadro de previsão do Contencioso Aduaneiro, repristinado por força do juízo de inconsti­tucionalidade formulado a propósito das disposições do diploma de 1983, envolveria violação do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, por consequenciar a aplicação de um regime penal de conteúdo menos favorável ao réu. E ponderou-se então, em jeito de reforço argumentativo, que «de outro modo, para se afastar uma inconstitucionalidade orgânica aceitar-se-ia uma inconstitucionalidade material». Mas, será efectivamente assim? Vejamos. Como é consabido, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de uma norma implica a nulidade ipso jure da mesma norma, produzindo efeitos ex tunc, ou seja, desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional (cfr. artigo 282.º, n.º 1, da Constituição). Esta eficácia retroactiva da declaração de inconstitucionalidade significa fundamentalmente duas coisas: (1) termo de vigência da norma ou normas declaradas inconstitucionais a partir do momento da entrada em vigor destas normas e não apenas a partir do momento da declaração de inconstitucionalidade; (2) proibição da aplicação das normas inconsti­tucionais a situações ou relações desenvolvidas à sombra da sua eficácia e ainda pendentes. Esta retroactividade da declaração de inconstitucionalidade tem por base duas razões essenciais: (1) de um lado, porque a Constituição como fundamento de validade, como base da força intrínseca da norma em causa, deve prevalecer incondicionadamente desde o momento em que esta é emitida ou em que ocorre a contradição ou desconformidade, e não apenas desde o instante em que a contradição é reconhecida; (2) de outro lado, porque a mera eficácia futura da declaração podia acarretar diferenças de tratamento das pessoas e dos casos sob o império do mesmo princípio ou preceito constitu­cional, uns sujeitos ao seu comando e outros (os consi­derados antes da declaração de inconstitucionalidade) subordinados ao sentido da norma inconstitucional, ao sentido de uma norma juridicamente inválida (Cfr. sobre este tema Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 3.ª ed., pp. 740 e segs., e Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 2.ª ed., pp. 385 e segs.). Mas sendo assim, isto é, afectando o juizo de inconstitucionalidade a validade das normas desde a sua origem, então há-de ficar sem efeito o próprio acto de revogação efectuado pela norma que foi declarada incons­titucional, implicando tal declaração a repristinação (ou reposição em vigor) das normas que tinham sido revogadas. Nesta conformidade tudo se passa, em princípio, como se as pertinentes normas do Contencioso Aduaneiro nunca tivessem sido revo­gadas, razão por que não tem cabimento falar em aplicação ultra activa do regime menos favorável para o réu — regime menos favorável relativamente ao contido nos Decretos­-Leis n. os 187/83 e 424/86, cujo elenco normativo foi expurgado ab initio do ordenamento jurídico. 4 — Mas, será que, ao menos no domínio da matéria penal incri­mi­nadora — precisamente aquela que se apresenta na situação em apreço —, as coisas se podem configurar de modo diverso? Na verdade, tem-se sustentado que no âmbito daquela disciplina jurídica, o princípio da não retroactividade da lei penal in pejus e o princípio da retroac­tividade da lei penal in melius (no tocante a factos praticados na vigência da lei repristinada) quando compaginados com o disposto no artigo 282.º, n.º 1, da Constituição, impõem que o efeito repristinatório previsto neste preceito só possa operar ex nunc (cfr. declarações de voto dos Senhores Conselheiros Messias Bento e Cardoso da Costa, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 56/84, Diário da República, I Série, de 9 de Agosto de 1984). Todavia, tal entendimento não foi perfilhado pelo Tribunal Consti­tucional no referenciado Acórdão n.º 56/84, a que aquelas declarações de voto respeitam, como o não foi também no Acórdão n.º 490/89, de 13 de Julho de 1989, ainda inédito. No primeiro destes arestos, reconhecendo-se embora que a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, há-de produzir efeitos desde a entrada em vigor das normas expurgadas e deve determinar a repristinação do bloco legislativo anterior por elas revogado, devido a razões de segurança jurídica, «dentro do espírito do artigo 29.º, n. os 1 e 3, da Constituição, e na linha do disposto no artigo 282.º, n.º 4, da lei fundamental», determinou-se uma limitação nos efeitos daquela declaração de inconstitucionalidade, restringindo-se o alcance da repristinação. Outrossim, no Acórdão n.º 490/89, no qual se apreciou e decidiu uma questão em tudo idêntica à presente (a decisão ali recorrida, apesar de julgar inconstitucionais certas normas do Decreto-Lei n.º 187/83, acabou por delas fazer aplicação com base no entendimento de que as correspondentes normas do Contencioso Aduaneiro, repristinadas por força daquele julgamento de inconstitucionalidade, continham um regime menos favorável ao réu e daí que as houvesse por materialmente inconstitucionais), teve-se por seguro que o juízo de constitucionalidade afecta a validade da norma desde a sua origem, ficando sem efeito o próprio acto de revogação efectuado pela norma inconstitucional. Aliás, ali se ponderou que, apesar de a Constituição apenas prever a repristinação como consequência da declaração de incons­ti­tucionalidade, com força obrigatória geral, não se encontra nenhuma razão para uma diferente disciplina no caso da fiscalização concreta da consti­tucionalidade. Este aresto suportou a respectiva decisão no seguinte e essencial quadro argumentativo: Como se mostra atrás, não podem aplicar-se as normas dos Decretos-Leis n. os 187/83 e 424/86, pois são inconstitucionais; a inconstitucionalidade dessas normas conduz à repristinação das normas correspondentes do Contencioso Aduaneiro (…). O referido artigo 29.º, n.º 4, da Constituição naturalmente que impede a sua aplicação ultra-activa, nos casos em que isso levasse à aplicação das penas mais graves do que as previstas nas leis vigentes à data das infracções (no caso, o Decreto-Lei n.º 187/83). Mas esse limite à aplicação das normas do Contencioso Aduaneiro decorre, não da sua suposta inconstitucionalidade, mas sim da aplicação directa da referida norma constitucional. A consequência é a aplicação das norma do Contencioso Aduaneiro, com o limite assinalado (ou seja, só podem ser chamadas a aplicar-se na parte em que elas não provoquem a aplicação de penas mais graves do que as previstas pela lei vigente no momento da infracção), e não a sua desaplicação global por inconstitucionalidade (que não existe). Deste modo, aquela disposição constitucional, ou seja, a do artigo 29.º, n.º 4, 1.ª parte, estabelece um limite inultrapassável à repristinação. Dito de outro modo, o tribunal que desaplicar uma norma de direito penal, por inconstitucionalidade, deve ter sempre em consideração aquele referido limite constitucional quando proceder à repristinação das normas anteriores, pois estas só podem ser chamadas à colação na medida em que não infringirem aquele limite . Tem-se por inteiramente rigoroso este entendimento doutrinal. Vamos ver. 5 — Em conformidade com o disposto no artigo 207.º da Constituição, «nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados». Exceptuando o caso especial contemplado no artigo 277.º, n.º 2, do texto constitucional — inconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados —, a recusa de aplicação da norma é a consequência automática directa do juízo de inconstitucio­nalidade sobre ela proferido. Atingido este juízo, o tribunal da causa não pode deixar de desaplicar a respectiva norma, e o Tribunal Constitucional uma vez alcançada a convicção da inconstitucionalidade da norma em apreço, não pode deixar de confirmar a decisão que a desaplicou e de revogar aquela que a tenha aplicado. Por outro lado, decorre desta regra cogente que o princípio da retroactividade da lei penal mais favorável não consente a aplicação de normas posteriores inconstitucionais. Acompanhando Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 2.º vol., 2.ª ed., p. 531, dir-se-á: Poderá parecer que há que fazer excepção às normas sancionatórias (de direito penal, disciplinar, etc.), pois a não aplicação da norma inconstitucional pode conduzir, por exemplo, à aplicação de sanções mais graves ou à diminuição das garantias de defesa. Mas isso não é razão para o tribunal da causa aplicar a norma julgada inconstitucional. A recusa de aplicação de normas inconstitucionais aos casos concretos é um afloramento da ideia de que a norma inconstitucional é inválida desde a origem. O princípio de direito criminal, de aplicação da norma mais favorável, pressupõe a validade das normas em causa, não podendo prevalecer sobre o princípio da constitucionalidade. Simplesmente, e tal como se decidiu no Acórdão n.º 490/89, deve entender-se que o princípio constitucional contido no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, por aplicação directa, não consente que, na sequência da inconstitucionalização da lei vigente no momento da prática do facto criminoso e consequente repristinação da norma anterior, possam ser impostas ao agente do facto, pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas aquando da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos. Na eventualidade de ser imposto ao réu um regime sancionatório mais gravoso do que o vigente no momento da comissão do facto delituoso, verificar-se-ia inconstitucionalidade na aplicação da norma menos favorável por violação do princípio contido no artigo 29.º, n.º 4, e não já qualquer inconstitucionalidade material como se sustentou na decisão recorrida. A norma aplicada não poderá ser a norma julgada inconstitucional, devendo, ao contrário, tal aplicação ter por objecto a norma repristinada por força daquele juízo de inconstitucionalidade. Todavia, esta norma, em obediência ao princípio constitucional consagrado no artigo 29.º, n.º 4, há-de respeitar os limites que ali lhe são assinalados sob pena, não da sua inconstitucionalidade material (a norma em si pode não afrontar qualquer preceito ou norma constitucional), mas antes da inconstitucionalidade da sua aplicação, pois que desta última resultaria um regime menos favorável ao réu. 6 — À luz dos desenvolvimentos que se deixaram expostos, cabe agora reverter mais directamente à situação em apreço. O acórdão recorrido desaplicou as normas contidas nos artigos 36.º, n.º 5, 37.º e § 4.º e 39.º do Contencioso Aduaneiro, normas estas repris­tinadas por força da inconstitucionalização das correspondentes disposições dos Decretos-Leis n. os 187/83 e 424/86, havendo-se como razão justificativa próxima, aduzido expressamente o seguinte: Além do artigo 39.º do Contencioso Aduaneiro encontrar paralelo na alínea a) do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio, os artigos 9.º, n.º 2, alínea c), e 189.º deste diploma são mais favoráveis do que o corpo e § 4.º do artigo 37.º (conjugado com o artigo 36.º, n.º 5), daqueloutro, considerando que o valor do gado apreendido é de 190.000$00 e os direitos devidos pela mercadoria montam a 172.680$00 (devendo estes ser multiplicados no mínimo por 6 e aqueles só por 3). E na sequência desta verificação, procedeu-se no aresto recorrido à aplicação das já referidas normas do Decreto-Lei n.º 187/83. Não pode porém ser sufragada esta linha de entendimento. À data do proferimento da decisão impugnada — 29 de Maio de 1989 — a norma do artigo 9.º, n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 187/83, já havia sido declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, sem que o acórdão da respectiva declaração (Acórdão n.º 187/87) contivesse qualquer cláusula limitativa dos seus efeitos. As restantes normas do mesmo diploma legal, então ainda subsistentes no ordenamento jurídico, foram julgadas organicamente inconstitucionais por aquela mesma decisão, apesar de acabarem, aquela e estas, por vir a ser objecto de aplicação. Ora, por força de tudo quanto atrás se deixou dito, as normas inconstitucionalizadas não são já susceptíveis de aplicação, desde logo porque aos tribunais está vedada a utilização, nos feitos submetidos a julgamento, de normas que infrinjam a Constituição ou os princípios nela consignados. E sendo assim, impunha-se a aplicação das pertinentes normas do Contencioso Aduaneiro que foram repristinadas por força daquela inconsti­tucionalização (muito embora a Constituição apenas preveja expressamente a repristinação como consequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, não se encontra qualquer razão para diferente resultado no domínio da fiscalização concreta de constitucionalidade — cfr. o já citado Acórdão n.º 490/89). Contudo, em obediência ao princípio do tratamento mais favorável consagrado no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, as normas repristinadas, concretamente as normas dos artigos 36.º, n.º 5, 37.º e § 4.º e 39.º do Contencioso Aduaneiro, que em si mesmas não enfermam de qualquer inconstitucionalidade, não podem determinar para o réu um tratamento sancionatório mais grave do que o resultante da aplicação das normas vigentes no momento da prática do facto criminoso. A lei inconsti­tucionalizada, apesar do seu expurgamento ex tunc, para este específico efeito — o do acatamento do princípio constitucional contido no artigo 29.º, n.º 4 — há-de ser tomada em consideração como referência limitativa da medida punitiva a impor ao agente da infracção. Acresce ainda, para além do já referido, que o Acórdão n.º 414/89, ao declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade de todas as demais normas do Decreto-Lei n.º 187/83 aqui em causa, com excepção da já invocada norma do artigo 9.º, n.º 2, alínea c), limitou os efeitos da declaração nele contida, pela seguinte forma: Decide-se limitar os efeitos da inconstitucionalidade das normas referidas na alínea i), de modo que os autores de infracções fiscais adua­neiras praticadas depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 187/83, não possam ser punidos com sanção mais grave que a prevista no momento da correspondente conduta. Deste modo, tocantemente a todas as demais normas dos Decretos-Leis n. os 187/83 e 424/86, com ressalva da novamente citada disposição do artigo 9.º, n.º 2, alínea c) , daquele primeiro diploma, a aplicação ao caso concreto do Acórdão n.º 414/89, sempre haveria de coenvolver a limitação dos efeitos ali decretados quanto ao tratamento mais favorável, isto é, a não imposição ao réu de sanção mais grave do que a prevista no momento da cor­respondente conduta. A decisão Na sequência do exposto decide-se: Aplicar ao caso concreto a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, contida no Acórdão n.º 187/87, relati­vamente à norma do artigo 9.º, n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio; Aplicar ao caso concreto a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, contida no Acórdão n.º 414/89, relativamente às demais normas dos Decretos-Leis n. os 187/83, de 13 de Maio, e 424/86, de 27 de Dezembro; Não julgar inconstitucionais as normas constantes dos artigos 39.º, 37.º e § 4.º e 36.º, n.º 5, do Contencioso Aduaneiro, não podendo porém da sua aplicação resultar para o réu um tratamento sancionatório mais grave do que o derivado da aplicação das normas vigentes no momento da prática da infracção. Determinar, em consequência, que o acórdão impugnado seja reformulado em consonância com o julgamento das questões de constitucionalidade postas no presente recurso. Lisboa, 5 de Junho de 1990. Antero Alves Monteiro Diniz António Vitorino Alberto Tavares da Costa Armindo Ribeiro Mendes Maria da Assunção Esteves Vítor Nunes de Almeida (vencido, conforme declaração de voto que agora junta) José Manuel Cardoso da Costa (vencido, conforme a declaração de voto junta). declaração de Voto Dissenti da posição defendida no acórdão, pelos fundamentos se­guintes: 1 — Tratando-se, como se trata, no caso em apreço de normas penais incriminadoras entendo que a declarada inconstitucionalidade, tendo embora os efeitos legais decorrentes do artigos 282.º, n.º 1, da Constituição, não envolve a proibição de aplicação das normas inconstitucionalizadas, aplicadas, não enquanto tais, mas apenas a título de «lei penal mais favorável». Para se alcançar este efeito, não se torna necessário — como se refere no acórdão — que se afirme que a declaração de inconstitucionalidade, no caso de leis penais, só opera ex nunc em vez de ex tunc, como decorre da Constituição. 2 — No caso dos autos, os factos puníveis foram praticados pelo arguido em Outubro de 1986, ou seja, sob a vigência do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio. Entretanto, as normas deste diploma, bem como as do Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro, vieram a ser declaradas inconstitucionais por este Tribunal (Acórdãos n. os 187/87 e 414/89, Diário da República, I Série, de, respectivamente, 17 de Junho de 1987 e 3 de Julho de 1989), com força obrigatória geral, o que levou a repristinação do Decreto-Lei n.º 31 664, de 22 de Novembro de 1941 — Contencioso Aduaneiro. Porém, a decisão recorrida, tendo chegado à conclusão de que a aplicação da resolução repristinada, era mais desfavorável ao arguido, acabou por aplicar as normas do Decreto-Lei n.º 187/83, a título de «lei penal mais favorável», respeitando, assim, o princípio de legalidade [artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP)] e o princípio de aplicação da lei mais favorável, vigente em Direito Criminal e imposto pela Constituição (artigo 29.º, n.º 4). O acórdão, no entendimento de que, havendo repristinação, tudo se passa como se as normas repristinadas nunca tivessem estado revogadas, aplica-as ao caso em apreço mas, como depara com uma punição mais severa do que a vigente ao tempo da prática dos factos, acaba por limitar tal aplicabilidade, estabelecendo que a punição nunca poderá ser mais grave do que a prevista pela legislação em vigor na data em que os factos ocorreram. 3 — Ora, nestas circunstâncias, do que se trata, em casos como o dos autos, é de saber qual é a lei mais favorável que pode regular a situação factual em apreço. E, aceitamos aqui, o ensinamento do Prof. Cavaleiro de Ferreira — (in Direito Penal Português, vol. I, Lisboa, 1983) citado no excelente voto de vencido do Conselheiro Messias Bento (Acórdão n.º 56/84, in Acórdãos do Tribunal Constitucional , 3.º vol., p. 153), a que aderimos inteiramente e que se passa a seguir de perto — que escreve: «(…) a escolha (para saber qual a lei mais favorável) há-de fazer-se entre todas as leis que vigorarem desde o momento da perpetração do facto até ao momento do seu julgamento. Deste modo, se após a prática do facto criminoso, entrar em vigor uma outra lei mais favorável, embora esteja já revogada no momento de julgamento, será, contudo, essa a lei aplicável». A aplicação da lei intermédia mais favorável, mesmo que revogada ou declarada inconstitucional, é consequência da consideração conjugada de dois princípios constitucionais: o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege) contido no artigo 29.º, n.º 1, da CRP e o princípio de tratamento mais favorável do arguido (artigo 29.º, n.º 4, da CRP) e ainda de uma irrenunciável visão unitária da Constituição (v. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, p. 297). 4 — Na verdade, de acordo com o primeiro princípio, «ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão (…)». Ora, neste caso, o Contencioso Aduaneiro, revogado como estava na data da prática dos factos puníveis, não poderá nunca ser considerado como «lei anterior» aos factos, para o efeito da sua incriminação. Efectivamente, o princípio da legalidade vigente no domínio penal, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição «(…) impõe que a norma penal incriminadora tenha sido editada antes do facto ter sido cometido e se ache em vigor nesse momento: a norma penal, para além de não poder ser retroactiva, também não pode ser ultra-activa» (v. voto de vencido do Conselheiro Messias Bento, citado). E, continuando a citar o mesmo voto, «(…) uma lei repristinada não é, naquele sentido, uma lei anterior aos factos que, cometidos, embora, depois de ela ter sido editada, o foram anteriormente a ela ter sido, de novo, posta a vigorar (…)», constituindo a sua aplicação a factos ocorridos antes da sua repristinação, uma aplicação retroactiva de normas penais incriminadoras, o que não é constitucionalmente legítimo face ao n.º 1 do artigo 29.º da CRP. 5 — Por outro lado, a proibição da aplicação retroactiva de leis penais mais graves (artigo 29.º, n.º 4.º, da Constituição) «(…) tem uma função de garantia: impõe uma limitação ao ‘ius puniendi’ do Estado. E não é porque uma lei — que veio substituir um regime jurídico-penal por outro — é julgada inconstitucional, que se justifica a queda de uma tal garantia». (Voto de vencido citado). Haverá, assim, como propõe o Conselheiro Messias Bento, que harmonizar a imposição constitucional dos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade com a exigência do direito constitucional-penal de que, aos factos praticados, não seja aplicável norma incriminadora que não lhes seja anterior, nem norma que puna mais gravemente os factos do que aquela que vigorava na data da sua prática, mesmo que aquela tenha sido repristinada. E esta harmonização sistemática destas duas exigências constitucionais contraditórias acaba por fazer apelo — em ambas as teses em confronto — à norma que vigorava na data da prática dos factos. Com efeito, na tese do acórdão que fez vencimento, acaba por se limitar e balizar a aplicação do Contencioso Aduaneiro repristinado, pelos valores punitivos objectivados na lei em vigor na data da prática dos factos, ou seja, o Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio, com dificuldades, aliás não explicitadas, mas nem por isso menos despiciendas. Na posição que defendemos torna-se desnecessário fazer este apelo indirecto a tal legislação pois, embora inconstitucionalizada, sendo mais favorável, deve considerar-se aplicável a legislação em contacto com os factos puníveis, uma vez que a punição nunca poderá ser mais grave do que a prevista e em vigor no momento da prática do crime ou contra-ordenação. 6 — Vejamos, então, as dificuldades acima referidas e não explicitadas no acórdão. Desde logo, não se vê muito bem como é que o Tribunal Constitucional se permite ordenar a reformulação do acórdão impugnado quando, afinal, nem nele se declara inconstitucional qualquer norma do Contencioso Aduaneiro (apenas se desaplicam essas normas por serem mais gravosas para o arguido), nem de tal desaplicação se recorre, mas apenas da aplicação do artigo 9.º, n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio (cfr. requerimento de fls. 2061), e acaba por mandar tomar «(…) em consideração, como referência limitativa da medida punitiva a impor ao agente da infracção», a pertinente norma do Decreto-Lei n.º 187/83 . O que dá o seguinte resultado: a incriminação dos factos praticados em 2 de Outubro de 1986 pelo arguido, A., terá de ser feita, em termos do decidido, ao abrigo do preceituado no Contencioso Aduaneiro (Decreto-Lei n.º 31 664), como contrabando de circulação. Porém, na fixação da medida de pena, haverá o juiz de aplicar tal Contencioso Aduaneiro (artigos 36.º, n.º 5, e 37.º, cujo § 4.º impõe a condenação em prisão inconvertível em multa), mas com a limitação do Decreto-Lei n.º 187/83, ou seja, em vez de se condenar em prisão inconvertível em multa, vai o juiz ter que condenar em prisão convertível, atendendo aos limites mais favoráveis das normas declaradas inconsti­tucionais, mas ainda assim aqui aplicáveis como medida de pena. Aliás, nem sequer a incriminação pode ser feita ao abrigo do Conten­cioso Aduaneiro, pois as normas do diploma inconstitucional são aqui, também, mais favoráveis. Ou seja, manda-se reformular a decisão recorrida, afinal, para se vir a decidir da mesmíssima forma, sendo certo que, em nosso entender, o Tribunal Constitucional não tem poderes para dizer a outro Tribunal qual a norma aplicável ao caso sub judicio. 7 — A competência do Tribunal Constitucional esgota-se com a decisão que profere sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade de normas (artigos 225.º, n.º 1, e 277.º e seguintes da Constituição), pelo que na escolha da norma aplicável a cada caso concreto o julgador-aplicador da lei é inteiramente livre, não devendo obediência a decisões superiores quanto a este aspecto restrito das coisas. Parece-me, portanto, que a decisão do acórdão recorrido, em aplicar ao caso em julgamento as normas do Decreto-Lei n.º 187/83, não como normas válidas mas reconhecidamente inconstitucionalizadas e aplicadas apenas a título de «norma penal mais favorável», é uma decisão insindicável para este Tribunal Constitucional, pelo que votaria no sentido de não se conhecer do recurso, ou, no caso de se vir a decidir conhecer do mesmo, como sucedeu, no sentido de confirmar o julgado, independentemente das considerações nele feitas sobre distinções de graus de inconstitucionalidade que não subscrevemos, negando, por isso, provimento ao recurso. — Vítor Nunes de Almeida. Declaração de voto 1 — Não acompanhei o precedente acórdão, em primeiro lugar, no tocante à extensão do seu conteúdo decisório. Efectivamente, e desde logo, entendi que não havia que emitir qualquer juízo sobre a conformidade constitucional das normas do Contencioso Aduaneiro, de 1941, visto tais normas, consideradas em si mesmas, não terem sido julgadas inconstitucionais pelo Acórdão recorrido — segundo a leitura que deste faço. Do que se tratou, foi antes, e tão-só, de uma desaplicação dessas normas tendente a evitar um resultado que, em concreto, contrariasse o princípio do artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, por simples comparação com o que emergia da aplicação de outro preceito legal: ora, com isto não se está a dizer que o conteúdo preceptivo da norma desaplicada seja, por ele próprio, contrário à Constituição. Assim, e em meu modo de ver, da parte do Acórdão recorrido relativa à desaplicação das normas a que se alude não cabia recurso para o Tribunal Constitucional. 2 — Em segundo lugar, também não subscrevi o Acórdão no tocante à questão central objecto do recurso — a saber, a da desaplicação de normas do Decreto-Lei n.º 183/87 já declaradas inconstitucionais por este Tribunal. Tal questão configura-se — há-de reconhecer-se — como muito complexa e dificultosa; e isto, não só no que respeita à solução material a dar-lhe, como, desde logo, no que tange ao poder de cognição do Tribunal Constitucional. Não sendo agora possível entrar no detalhe dessas dificuldades, e sem prejuízo de uma nova reflexão sobre o ponto, que venha a fazer (e que a natureza do problema sempre comporta), entendi, seja como for, manter o ponto de vista decorrente da declaração de voto que apus ao Acórdão n.º 56/84 — ponto de vista esse que conduziria antes à confirmação do julgado. — José Manuel Cardoso da Costa. [1] Publicado no Diário da República , II Série, de 21 de Janeiro de 1991.