01369/13 - Supremo Tribunal Administrativo

A aplicação do Decreto-Lei nº 42/2012, de 22/2, às situações que subsistem na data da sua entrada em vigor não viola o princípio da confiança.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO A………………….. requereu no Tribunal Administrativo de Lisboa a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA, solicitando lhe não fosse aplicado o regime legal do Decreto-Lei n.º 42/2012 , de 22 de Fevereiro, aplicando-lhe a legislação anterior a esse diploma, no seu processo de candidatura ao ensino superior. O TAF de Lisboa, por sentença de 30/03/2013, (fls. 160/183) julgou procedente essa acção de intimação e, consequentemente, intimou a Entidade Requerida a aplicar à candidatura do Requerente ao concurso nacional de acesso ao ensino superior o regime previsto no Decreto-Lei n.º 74/2004 , de 26 de Março, na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 42/2012 , de 22 de Fevereiro. O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA interpôs recurso dessa decisão para o Tribunal Central Administrativo Sul que, por acórdão de 11/07/2013, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. Inconformado, o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA veio interpor recurso de revista excepcional ao abrigo do artº150º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes CONCLUSÕES: “Deve, então, o Ministério da Educação e Ciência ser absolvido com os seguintes fundamentos: 152.° Considerou-se o Tribunal a quo competente para julgar o presente litígio, quando este exorbita do âmbito de jurisdição dos tribunais administrativos, uma vez que tem por objeto imediato as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 42/2012 relativamente às condições de acesso ao ensino superior e não uma atuação, material ou jurídica (concreta ou normativa), ou uma omissão do Ministério da Educação e Ciência, eventualmente lesivas de uma posição jurídica substantiva subjetiva. 153.° Na origem do litígio não está, portanto, uma relação jurídica administrativa, mas um diploma legal, a cuja autoridade formal não se sobrepõe a autoria moral do mesmo. 154.° Com efeito, a responsabilidade pelas alterações operadas pelo Decreto-Lei n.° 42/2012 é do Governo na qualidade de Legislador e não do Governo, representado pelo Ministério da Educação e Ciência, na qualidade de Administração. 155.° E não basta a presença de uma norma jurídica para afirmar a existência de uma relação jurídica administrativa; é indispensável a própria relação intersubjetiva e o facto concreto que a constitui. 156.° Deste modo, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo ignorou o critério constitucional da competência jurisdicional dos tribunais administrativos e procedeu a um controlo da constitucionalidade das normas do Decreto-Lei n.° 42/2012 que só na aparência é concreto, já que o que verdadeiramente é submetido a julgamento é a lei, não sendo, por isso, a inconstitucionalidade que lhe é imputada um incidente no processo, mas o seu próprio objeto. 157.° O Tribunal a quo carece, assim, de competência em razão da jurisdição para julgar o presente litígio, tendo a Acórdão recorrido violado o disposto nos artigos 2.° e 212.°, n.° 3, da CRP, bem como o artigo 4.°, n.° 2, alínea a), do ETAF. 158.° Tal já foi inclusivamente reconhecido em duas sentenças relativas a processos com o mesmo objeto (Processos n.°s 529/12.OSBEPRT e 922/12.6BEPRT , ambos do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto). 159.° E não foi seguramente a natureza cautelar desses processos que determinou a absolvição do Ministério da Educação e Ciência, uma vez que o meio processual escolhido obviamente não constitui critério de competência jurisdicional. 160.° De facto, um tribunal administrativo não passa a ser competente quando, sendo a causa a mesma, o pedido é outro, para mais de condenação, no âmbito de uma tutela urgente. 161.° Aliás, sendo o objeto da causa o mesmo, não se compreenderia que um tribunal administrativo fosse competente para o seu julgamento em sede de tutela principal, urgente e definitiva, mas já não em sede de tutela cautelar. 162.° Confirma-o a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 10.09.2012, relativa ao Processo n.° 1918/12.3BEPRT , proferida no âmbito de uma ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, cuja decisão se reproduz: “A definição do regime de acesso ao ensino superior corresponde a uma opção de política legislativa, emanada por um órgão com poder legislativo (Governo); e, como acto normativo que é, não esgota a sua aplicação a um caso concreto, mas aplica-se a todos os cidadãos que se encontrem na situação definida na previsão legal. Tratando-se de uma competência do poder legislativo, não pode o Tribunal Administrativo interferir directamente no tipo de solução encontrada ou adoptada pelo poder político. Da que o seu conhecimento esteja impedido à jurisdição administrativa.” 163.° Acresce que não basta a evocação da lesão de um direito fundamental ou de um princípio com a mesma natureza para fundamentar a competência jurisdicional de um tribunal administrativo. É indispensável identificar o bem jurídico supostamente ofendido assim como a causa da alegada lesão. 164.° Ora, no presente caso, não está em causa um direito, liberdade ou garantia, nem sequer a alegada lesão pode ser imputada ao Ministério da Educação e Ciência. 165.° Mas ainda que o Tribunal fosse competente e estivesse em causa uma posição jurídica com esta grandeza, também a ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias não seria o meio idóneo, por a tutela cautelar antecipatória se revelar adequada à sua proteção. 166.° A prová-lo está o facto de o decretamento de uma providência cautelar antecipatória, como a admissão provisória ao concurso nacional de acesso ao ensino superior, não gerar uma situação de irreversibilidade jurídica ou fáctica, capaz de comprometer o efeito útil da sentença a proferir no processo principal, i.e., capaz de consumir o objeto do processo principal. 167.° Como se referiu, tivesse o Recorrido sido admitido provisoriamente ao concurso nacional de acesso ao ensino superior nos termos pretendidos, e uma sentença de mérito desfavorável determinaria necessariamente a aplicação do Decreto-Lei n.° 42/2012 (agora, o Decreto-Lei n.° 139/2012 ). 168.° Comprova-se, assim, e na suposição forçada de o Tribunal ser competente e de estar em causa um direito, liberdade ou garantia, que a tutela cautelar, designadamente através da providência de admissão provisória a concursos, é possível e suficiente e não gera qualquer inexorabilidade jurídica ou fáctica que inutilize a sentença a proferir no processo principal. 169.° Ao aparentemente convocar como critério de adequação do meio processual a medida da precariedade da situação jurídica de quem reclama e obtém tutela, no confronto entre tutela principal urgente e tutela cautelar, o Tribunal a quo despromove, sem fundamento para tal, a ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias a tutela alternativa à tutela cautelar, e até preferencial. 170.º Deste modo, ao desconsiderar a natureza excecional e subsidiária da ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, o acórdão recorrido violou o artigo 109.°, n.° 1, do CPTA. 171.° Finalmente, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 42/2012 não põem em crise o direito de acesso ao ensino superior, pois do núcleo essencial deste direito social não constam seguramente as condições de candidatura a este nível de ensino. 172.° Aliás, não é legítima a confusão entre o direito de acesso ao ensino superior e o interesse no ingresso no curso de Medicina, como é pretensão do Recorrido. 173.° Mais: a proteção constitucional dispensada a este direito (artigo 76.°, n.° 1) visa garantir a igualdade de oportunidades no acesso, propósito que o Decreto-Lei n.° 42/2012 veio justamente favorecer. 174.° Tão-pouco pode considerar-se violado o princípio da proteção da confiança, porquanto a expectativa do Recorrido não se refere a um bem jurídico, muito menos dotado de dignidade constitucional, mas à possibilidade de se candidatar ao ensino superior apenas com a nota interna obtida no ensino recorrente. 175.° Decorre inclusivamente da jurisprudência constitucional que princípio da proteção da confiança não acomoda toda e qualquer expectativa, nem seguramente acolhe a expectativa de quem reclama um tratamento de exceção que implique discriminação negativa de outros sujeitos. 176.° É que o princípio da proteção da confiança não vale per se, mas por referência ao bem jurídico objeto da confiança, que certamente não pode ser uma qualquer vantagem competitiva no acesso ao ensino superior. 177.° Confirma-se, assim, a baixa juridicidade da expectativa do Recorrido, bem como a desproporcionalidade da tutela que reclama. 178.° Nesta conformidade, por todos factos e argumentos trazidos aos autos pelo Ministério da Educação e Ciência, prova-se que estão reunidas as condições para que se verifique a procedência do presente recurso, devendo o Ministério da Educação e Ciência ser absolvido.” 5. O Recorrido apresentou Contra-alegações, com as seguintes CONCLUSÕES: “1º O Tribunal é competente em razão da jurisdição para julgar o presente litigio, pelo que, o douto Acórdão recorrido aplicou correctamente o direito ao presente caso, não tendo violado os arts. 2° e 212°, n° 3, da CRP e o art. 4°, n° 2, alínea a), do ETAF ou qualquer outra norma legal. 2° E o Tribunal é competente porquanto não é a função legislativa que está em causa na presente acção. 3º O que está em causa na presente acção, é a interpretação que a Recorrente fez do Decreto-Lei n° 42/2012 , ao pretender aplicar este novo regime jurídico ao ano lectivo de 2011/2012. 4º Na verdade, não é o Decreto-Lei n°42/2012 que ofende os direitos do Recorrido, mas a interpretação que a Recorrente fez dessa nova lei. 5º De facto, não existe qualquer impedimento que obste o legislador de alterar o regime instituído pelo Decreto-Lei n° 74/2004 , e não é contra essa alteração da lei que o Recorrido se insurge na presente acção. 6° O Recorrido insurge-se sim, contra a forma como a Recorrente interpretou essa lei, ao pretender aplicar esse novo regime jurídico ao ano lectivo em curso de 2011/2012 ao Recorrido. - 7º E, porque o legislador não previu um regime transitório que impedisse de forma literal a aplicação do novo regime de avaliação aos alunos já inscritos, caberá então à Recorrente, perante essa omissão, interpretar a lei nos termos do art. 9° , do CC , sob pena de violar o direito do Recorrido. 8° De facto, não restam dúvidas que o que o Recorrido pretende é que para os efeitos de acesso ao ensino superior não lhe seja aplicável o regime introduzido pelo Decreto-Lei n° 42/2012 , pelo que, o litígio versa sobre uma relação jurídica administrativa, e se o Tribunal aprecia a constitucionalidade das normas do citado Decreto-Lei, fá-lo apenas para resolver este litígio em concreto. 9º Pelo que, este douto Tribunal é competente para decidir a presente causa, não tendo o Tribunal infringido quaisquer normas, neste sentido e a mero título de exemplo, o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 14.12.2012, proferido no processo n° 00356/12.2BECBR , disponível em www.dgsi.pt. 10º A Recorrente ao aplicar o regime do Decreto-lei n° 42/2012 ao ano lectivo em curso, viola de forma intolerável o direito do Recorrido à certeza e segurança jurídicas, bem como o princípio da igualdade, consagrados nos arts. 18°, 2° e 13° da CRP violando, desse modo, o direito do Recorrido de aceder ao ensino superior, direito esse consagrado no art. 74°, da CRP; 11° direito esse análogo a um direito, liberdade e garantia, nos termos do art. 17°, da CRP; 12° porquanto, o Recorrido detinha legitimas expectativas na manutenção da lei existente no início do ano escolar, o qual, face aos anos de vigência, já se encontrava estabilizado no nosso ordenamento jurídico, não podendo o Recorrido no início do ano contar com essa alteração legislativa, 13º pelo que dúvidas não restam que a aplicação imediata da nova lei à candidatura do Recorrido ao ensino superior é incompatível com os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, ínsitos no princípio do Estado de direito democrático, consagrado no art. 2° da CRP, conforme decidido e fundamentado no douto Acórdão recorrido. 14° Depois, a situação do Recorrido não seria devidamente acautelada com uma decisão provisória porquanto, 15º caso essa decisão provisória lhe permitisse a inscrição no curso pretendido de medicina o mesmo passaria a frequentar aulas e a realizar exames, e dado que uma decisão final, numa acção principal pode demorar anos a ser decidida no Tribunal, poderia até ser admitido a estágio e completar o curso e, caso improcedesse a acção principal a intentar, então o Recorrido teria de voltar ao princípio, inutilizando todo o seu percurso na faculdade, tendo suportado custos e investido anos de estudo nesse curso. 16° De facto, dúvidas não podem existir que dificilmente uma acção principal seria definitivamente julgada em tempo útil, pelo que, verifica-se a indispensabilidade do uso do presente meio processual. 17º E, o facto de já ter terminado o prazo normal de candidatura ao ensino superior — 10 de Agosto de 2012 — a verdade é que o que está em causa é a candidatura do Recorrido ao ensino superior no ano lectivo de 2011/2012 - pelo que, sendo julgada procedente a pretensão do mesmo na presente acção, o Recorrido está em tempo e tem de ser admitido no curso pretendido. 18º Neste sentido e a mero título de exemplo, os doutos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 07.02.2013, proferido no processo n° 09627/13, Tribunal Central Administrativo Sul, de 06.12.2012, proferido no processo n°09243/12, Tribunal Central Administrativo Sul, de 14.12.2012, proferido no processo n° 00356112.2BECBR, Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no Processo n° 02236/08.7BEPRT , de 12.03.2009 e do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no Processo n° 02840/06.8BEPRT , de 19.07.2007, disponíveis em ww.dgsi.pt. NESTES TERMOS: Deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se o douto Acórdão recorrido.” 6. A revista foi admitida por acórdão da formação deste STA a que alude o nº 5 do artº 150º do CPTA, concluindo-se, em síntese, que: “(…) Em casos de contornos muito similares aos do presente processo este Supremo Tribunal já se pronunciou, nomeadamente nos acórdãos de 30/05/2013, Processo n.º 0273/13; de 20/06/2013, Processo n.º 0418/13 e de 10/07/2013, Processo n.º 0560/13. Decisivamente, verifica-se que a decisão tomada pelo acórdão recorrido de manter a intimação da ora recorrente vai em sentido contrário ao que foi julgado naqueles acórdãos. Assim, a admissão da revista revela-se como claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. 7. Cumprido o artº 146º do CPTA, o MP emitiu o seguinte Parecer: “O presente recurso de revista foi admitido com vista a uma melhor aplicação do direito num tema já apreciado neste Tribunal relativo ao “ensino recorrente”. Na parte respeitante ao mérito do recurso a questão centra-se na aplicação do regime estabelecido pelo Dec-Lei n° 74/2004, de 26/03 e as alterações introduzidas pelo Dec- Lei n° 42/2012 , de 22/02 com eventual violação do princípio da protecção de confiança. A Jurisprudência deste Tribunal tem entendido que a aplicação do Dec- Lei n° 42/2012 , às situações que subsistam na data da sua entrada em vigor, não viola o princípio da confiança (vide acórdãos de 30/05/2013 — Proc. 0273/13 de 20/06/13 — Proc. 0418/13 de 10/07/13 — Proc. n° 056/13 referenciado no acórdão que admitiu a Revista) Esta mesma posição foi seguida no recente acórdão de 12/09/2013 — Proc. n° 0499/13 que perfilhou o entendimento seguido no recurso 418/13 de 20/06/13 (vide fls. 12 daquele acórdão). Deste modo, louvando-nos nesta Jurisprudência, somos de parecer que deve ser revogada a decisão do T.C.A. absolvendo-se o réu do pedido.” 8. Com dispensa de vistos, atenta a natureza urgente do recurso, cabe apreciar e decidir. II- OS FACTOS 1. O acórdão recorrido deu por reproduzidos os seguintes factos: O Requerente, A………………………, concluiu, no ano escolar de 2009/2010, o curso de ciências e tecnologias do ensino recorrente, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 74/2004 , de 26 de Março, com a classificação final de 18 valores, e obteve o ensino secundário (cf. documento junto com a Petição Inicial sob o n.° 1, a fls. 20 e seguintes, e documento de fls. 148 - processo físico). O Requerente realizou exames nacionais, no ano de 2011, nas disciplinas de Matemática A (1ª Fase), Física e Química A (2.ª Fase), e Matemática A (2.ª Fase), e, em anos anteriores, nas disciplinas de Física e Química A (1ª Fase), Biologia e Geologia (2.ª Fase), e Matemática A (2ª Fase), e no ano de 2012, na disciplina de Matemática A - cf. documentos juntos com a Petição Inicial sob os n.°s 2, 5 a 8, a fls. 22 e 25 e seguintes - processo físico. O Requerente candidatou-se ao ensino superior – 1ª fase - no ano lectivo de 2011/2012 (cf. documento junto com a Petição Inicial sob o n.° 4, a fls. 24, que aqui se dá por integralmente reproduzido).». O DIREITO 2.1. Em face do exposto, verifica-se que são três questões que se impõe apreciar: falta de jurisdição dos tribunais administrativos; impropriedade do meio processual utilizado; improcedência da pretensão quanto ao mérito (por entender que a lesão da expectativa do recorrente não ofende o principio da confiança). Acontece que este Supremo Tribunal, nos acórdãos proferidos nos processos 237/13 e 418/13, relativos a situações similares à dos presentes autos, já deu resposta aos problemas que ora se colocam. Assim sendo, porque não vemos razão para divergir das soluções que nele se perfilharam, seguimos de muito perto o Acórdão 560/13, para o qual remetemos, de acordo com a faculdade do art. 713º /5 do CPC , transcrevendo-o, nas partes que interessam. “2.2.2. Falta de jurisdição dos tribunais administrativos A pretensão do recorrente, conforme consta da petição inicial, era a condenação do réu, Ministério da Educação e Ciência a “… cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adaptados, pela qual se aplique aos autores o regime legal do DL 42/2012 , de 22 de Fevereiro, que altera o disposto no DL 74/2004 , de 26 de Março, ou se diferente for o entendimento anulando-os o tribunal ”. Os tribunais administrativos têm jurisdição para dirimir conflitos emergentes da constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas administrativas – art. 212º, 3 da CRP e art. 4º do ETAF. O art. 11º, n.º 6 do Dec. Lei 74/2004, de 26 de Março, com a redacção introduzida pelo Dec. Lei 42/2012 , de 22 de Fevereiro, é do seguinte teor: “ Os alunos dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior ficam igualmente sujeitos à avaliação sumativa externa, nos termos do n.º 4 .” O litígio que se pretende dirimir com este processo tem a ver com a aplicação no tempo da nova redacção do citado art. 11º, n.º 6 do Dec. Lei. 74/2004, de 26 de Março. A aplicação das regras legais sobre o acesso ao ensino superior dos alunos do ensino recorrente é, sem dúvida, uma actividade administrativa a exercer através de actos administrativos, culminando com a aplicação de regras de direito administrativo a situações particulares ( art. 120º do CPA ). A pretensão do autor, nesta acção, é a de que, nos actos administrativos que lhe digam respeito, não seja aplicado o regime legal emergente das alterações introduzidas pelo Dec. Lei 42/2012 , de 22 de Fevereiro. É, deste modo, sem qualquer dúvida, uma pretensão dirigida à Administração relativa ao exercício do poder administrativo, emergindo a lide de uma relação jurídica administrativa. Não tem pois razão o recorrente relativamente à alegada falta de jurisdição dos tribunais administrativos. Improcede, assim, a primeira objecção do recorrente. “2.2.3. Violação do princípio da confiança Impõe-se apreciar, antes de mais, a questão da inexistente violação da confiança, suscitada no recurso de revista, uma vez que da sua procedência ficará prejudicada a questão da “ impropriedade do meio processual ”. Resulta, com efeito, do disposto no art. 288º, 3 do C. P. Civil que não haverá absolvição da instância, mesmo que se verifique a existência de uma excepção dilatória, quando, nenhum outro motivo obste ao conhecimento do mérito e a decisão seja favorável à parte, cujo interesse esteja protegido pelas normas que prevêem a excepção. Quer isto dizer que se o réu, através da apreciação do mérito, obtiver uma decisão favorável, deve ser absolvido do pedido, não havendo lugar à averiguação da propriedade meio processual, pois a absolvição do mérito satisfaz de modo pleno a sua pretensão.” (fim de citação)” Em face do exposto, vejamos o discurso justificativo do acórdão recorrido, onde se pode ler, entre o mais, que: “(…) Conforme decorre dos autos, os Recorrentes quando se inscreveram e frequentaram o ensino recorrente fizeram-no no âmbito do regime instituído pelo Decreto-Lei n° 74/2004 , de 26.03, contando que caso prosseguissem para o ensino superior, não teriam obrigatoriamente que realizar exames nacionais. No entanto, quando pretendiam candidatar-se a esse ensino (no ano lectivo 2011/2012), verificaram, que o indicado diploma havia sido alterado pelo Decreto-Lei ° 42/2012, de 22.02 (que entrou em vigor em 22.02.2012), exigindo agora o Recorrido a submissão aos referidos exames, para que na classificação final do curso de ensino secundário, a nota obtida em tais exames fosse considerada. Ora, tal alteração legislativa não poderia ter sido considerada pelos Recorrentes, que a desconheciam, obviamente, na data em que se inscreveram e frequentaram o ensino recorrente. Nessa data, em que os Recorrentes estavam já a frequentar o ensino secundário recorrente, tinham os mesmos expectativas jurídicas, legitimamente tuteladas, a que pudessem candidatar-se ao ensino superior sem serem obrigados a submeterem-se aos exames nacionais, não podendo razoavelmente contar com qualquer alteração legislativa que afastasse essa possibilidade. Assim, a aplicabilidade da alteração do regime do Decreto-Lei n.° 74/2004 , de 26.03, pelo Decreto-Lei n.° 42/2012 , de 22.02, aos Recorrentes, no ano lectivo de 2011/2012, fere as suas expectativas legítimas, tuteladas juridicamente pelo legislador do Decreto-Lei n.° 74/2004 , de 26.03. Todo o percurso de estudo ou de ensino dos Recorrentes, enquanto alunos do ensino recorrente, terá sido pautado pelas previsões originais do Decreto-Lei n.° 74/2004 , de 26.03, fazendo à luz dessas previsões as suas opções de estudo e de vida. Ao aplicar-se as alterações ao Decreto-Lei n.° 74/2004 , de 26.03, aos Recorrentes, que já tinham constituída uma situação jurídica decorrente da frequência e conclusão do ensino secundário no âmbito do ensino recorrente, acaba por se aplicar essas alterações de forma retroactiva - configurando uma situação de retroactividade inautêntica, já que as novas regras irão aplicar-se a situações que estavam já constituídas. Em suma, ter-se-á de considerar que a aplicação da alteração ao Decreto-Lei n.° 74/2004 , de 26.03, pelo Decreto-Lei n.° 42/2012 , de 22.02, à situação dos ora Recorrentes, viola de forma não justificada os princípios da confiança e da segurança jurídicas”. A fundamentar esta posição o acórdão recorrido cita, entre o mais, o Acórdão do STA n.° 345/11, de 13/07/2011 e o acórdão nº 176/2012 do Tribunal Constitucional, arestos que emitiram pronúncias no sentido da inconstitucionalidade de normas aplicáveis em situações que tem por semelhantes. Retomando a citação do Acórdão 560/13, pode aí ler-se, a este propósito: “Vejamos, então, se a aplicação da lei nova aos alunos inscritos no ensino recorrente no ano lectivo de 2011/2012 viola o princípio da confiança. “(…) Os dados de facto relevantes para o julgamento estão sintetizados na parte transcrita do acórdão recorrido, para onde se remete. As normas legais em causa sofreram a seguinte modificação. A redacção original do art. 11º do Dec. Lei 74/2004, de 26/3 era a seguinte: “ (..) 4 — Sem prejuízo do disposto no número seguinte, a avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos de todos os cursos do nível secundário de educação previstos no presente diploma, nos termos seguintes: Em todos os cursos, na disciplina de Português; Em todos os cursos, com excepção dos cursos profissionais, na disciplina de Filosofia, da componente de formação geral; Nos cursos científico-humanísticos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal e numa das disciplinas bienais estruturantes da componente de formação específica; Nos cursos tecnológicos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal da componente de formação científica; Nos cursos artísticos especializados, incluindo de ensino recorrente, numa das disciplinas da componente de formação científica; Nos cursos profissionais, em duas disciplinas da componente de formação científica. 5 — A modalidade de avaliação referida no número anterior não se aplica aos alunos dos cursos de ensino recorrente e profissional que não pretendam prosseguir estudos no ensino superior. (…)” Tal preceito foi alterado, em 6 de Fevereiro de 2006, pelo Dec. Lei 24/2006 , nos termos seguintes: “ Artigo 11º [...] 4 — A avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos dos cursos científico-humanísticos, excluindo os do ensino recorrente, nos termos seguintes: Na disciplina de Português da componente de formação geral; Na disciplina trienal e nas duas disciplinas bienais da componente de formação específica. 5 — (Revogado.) (…)” Em 22/2/20012 foi alterada a redacção do art. 11º , n.º 6 do DL 74/2004 , de 26/3, pelo DL 42/2012 , que passou a ter a seguinte redacção: “«Artigo 11.º (…) 4 — A avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respetiva disciplina e aplica-se aos alunos dos cursos científico-humanísticos, excluindo os de ensino recorrente, nos termos seguintes: Na disciplina de Português da componente de formação geral; Na disciplina trienal da componente de formação específica; Em duas disciplinas bienais da componente de formação específica, ou numa das disciplinas bienais da componente de formação específica e na disciplina de Filosofia da componente de formação geral, de acordo com a opção do aluno. 5 — (Revogado.) 6 — Os alunos dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior ficam igualmente sujeitos à avaliação sumativa externa, nos termos do n.º 4. ” (…)”. Verifica-se que o acórdão recorrido – e o autor – não põem em causa a aplicabilidade da lei nova, aceitando que a lei nova, dispondo sobre o conteúdo de relações, abstraindo do facto que lhe dá origem se aplica a todas as situações que subsistem (art. 12º, 2ª parte do C civil). Com efeito, nada dizendo o legislador, a lei nova é, sem dúvida, aplicável aos alunos do ensino recorrente inscritos no ano lectivo de 2011/2012, na medida em que dispõe sobre o conteúdo de relações jurídicas abstraindo do facto que lhes deu origem (cfr., entre outros, o Acórdão deste STA de 13-7-2011, proferido no processo 0345/11, também sobre uma questão de alteração da lei sobre o acesso ao ensino superior). O problema está em saber se a modificação da lei e a sua aplicação aos alunos do ensino recorrente que aí se encontravam matriculados viola ou não o princípio da confiança. Vejamos. Como ficou consignado no acórdão que estamos a reproduzir, “O problema radica em saber como dirimir um conflito entre a estabilidade das concretizações legislativas já alcançados e o poder jurídico-constitucional do legislador de conformar a Ordem Jurídica. O Tribunal Constitucional, no acórdão 287/90, sobre a violação da confiança pelo legislador ponderou o seguinte: “(…) Nesta matéria, a jurisprudência constante deste Tribunal tem-se pronunciado no sentido de que «apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio de protecção da confiança, ínsito na ideia do Estado de direito democrático» (cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 11/83, de 12 de Outubro de 1982, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1.º Vol., pp. 11 e segs.; no mesmo sentido se havia já pronunciado a Comissão Constitucional, no Acórdão n.º 463, de 13 de Janeiro de 1983, publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Agosto de 1983, p. 133 e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 314, p. 141, e se continuou a pronunciar o Tribunal Constitucional, designadamente através dos Acórdãos n.os 17/84 e 86/84, publicados nos 2.º e 4.º Vols. dos Acórdãos do Tribunal Constitucional, a pp. 375 e segs. e 81 e segs., respectivamente). 28 — Sendo certo que o artigo 106.º da Lei n.º 38/87 afecta «expectativas legitimamente fundadas» dos cidadãos, o que resta averiguar é se tal afectação é inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa. Em que se traduz esta «inadmissibilidade, arbitrariedade ou onerosidade excessiva»- A ideia geral de inadmissibilidade poderá ser aferida, nomeadamente, pelos dois seguintes critérios: afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, desde a 1.ª revisão). Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária. Os dois critérios completam-se, como é, de resto, sugerido pelo regime dos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição. Para julgar da existência de excesso na «onerosidade», isto é, na frustração forçada de expectativas, é necessário averiguar se o interesse geral que presidia à mudança do regime legal deve prevalecer sobre o interesse individual sacrificado, na hipótese reforçado pelo interesse na previsibilidade de vida jurídica, também necessariamente sacrificado pela mudança. Na falta de tal interesse do legislador ou da sua suficiente relevância segundo a Constituição, deve considerar-se arbitrário o sacrifício e excessiva a frustração de expectativas. Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes. Cabe saber se se justifica ou não na hipótese da parte dos sujeitos de direito ou dos agentes, um «investimento na confiança» na manutenção do regime legal — para usar uma expressão da jurisprudência constitucional alemã atrás referida. Valem aqui, por maioria de razão, as considerações que a jurisprudência deste Tribunal, atrás referida, tem feito ao negar uma proibição genérica de retroactividade. Tal é particularmente claro quando o sacrifício das expectativas anteriores resulta de uma imprevisível alteração das circunstâncias: como na doutrina privatística da base negocial, não há então lugar à manutenção das expectativas. Assim, por exemplo, medidas legislativas de política económica conjuntural poderão ser alteradas, com frustração de expectativas, se a conjuntura económica mudar ou se, mesmo sem essa mudança, mudar a orientação geral da política económica em consequência de mudança de governo, constitucionalmente previsível. Nada dispensa a ponderação na hipótese do interesse público na alteração da lei em confronto com as expectativas sacrificadas .” “O mesmo Tribunal Constitucional, no acórdão 188/2009 entendeu que cabe ao legislador, no seu poder de conformação da ordem jurídica, o direito de alterar as condições e requisitos de fruição e cálculo das prestações em sentido mais exigente. Ou seja, conclui o GOMES CANOTILHO (em parecer junto) “ o legislador não está impedido de alterar o sistema legal afectando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistem no momento em que é emitida a nova regulamentação ” (pág. 463 dos autos). Concordamos com este entendimento, pois a ser de outro modo era o próprio art. 12º, n.º 2 do C. Civil que era necessariamente inconstitucional, na medida em que prevê a aplicação da lei nova a situações que subsistem na data da sua entrada em vigor – o que não teria qualquer razão de ser, quando – como é sabido - nem sequer está proibida, em termos gerais, a retroactividade da lei. “O acórdão 287/90 – que tinha por objecto uma precisamente uma situação de “ retrospectividade ” (alteração da alçada para efeitos de recurso, em processos pendentes) como a que está em causa neste processo, entendeu, como decorre da parte transcrita, que só uma opção arbitrária ou que fosse excessivamente onerosa poderia justificar a lesão da confiança. Isto porque, como ali se referiu: “(…) Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes. (…)”. “Também entendemos, no seguimento da aludida jurisprudência do Tribunal constitucional, que a aplicação da lei nova nos termos do art. 12º, 2, 2ª parte (situações que subsistem na data de entrada em vigor da lei nova) só será lesiva da confiança quando for arbitrária, isto é, os seus destinatários não pudessem razoavelmente contar com essa possibilidade, quando seja excessivamente onerosa ou se repercuta sobre situações irreversíveis e não seja justificada para prosseguir outros interesses prevalecentes “A análise deste recurso implica, assim, averiguar se a aplicação imediata da nova lei – sem prever um período transitário ressalvando os alunos inscritos no ano lectivo da sua entrada em vigor - é arbitrária ou excessivamente onerosa para os interessados e não encontra a sua justificação em outros interesses constitucionalmente prevalecentes. “Começando por este último requisito, julgamos que a necessidade de realizar exames nacionais e da respectiva classificação ser tomada em conta no concurso de acesso ao ensino superior tem como justificação material a criação de condições de igualdade no acesso ao ensino superior entre os alunos do ensino recorrente e os alunos do ensino regular e evitar que um regime especial de educação (ensino recorrente) pudesse ser aproveitado para outros fins. Este desígnio consta expressamente do preâmbulo do diploma: “ Esta alteração visa restaurar a matriz enformadora dos cursos científico - humanísticos de ensino recorrente, distinguindo-se, claramente, a situação daqueles alunos que pretendem obter uma mera certificação do ensino secundário, dos que visam o prosseguimento de estudos, prevenindo-se, desta forma, o aproveitamento deste modelo de ensino para fim distinto do que motivou a sua criação . ” “O interesse prosseguido pelo legislador ao criar condições de igualdade no acesso ao ensino superior, traduz ainda a aplicação de um dos princípios essenciais no acesso ao ensino superior público, ou seja, a garantia de iguais oportunidades – cfr. art. 76º, 1, da CRP, segundo o qual “ o regime de acesso á Universidade e às demais instituições do ensino superior garante a igualdade de oportunidades (…)”. “A necessidade de realizar exames – anunciada em Fevereiro do ano lectivo em curso – não se projecta de sobre situações de facto já passadas e, nessa medida, irreversíveis. No acórdão do TC 176/2012 – (confirmando o juízo sobre a inconstitucionalidade do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 13-7-2011, proferido no processo 0345/11, e reiterado nos acórdãos 275/012 e 277/012) relativamente ao ingresso no ensino superior de atletas de alta competição, foi determinante para considerar lesada a confiança, a existência de situações já passadas e irreversíveis , ou seja, uma situação de facto, em que, parte das provas de ingresso já tinham sido realizadas no ano lectivo anterior ao da alteração da lei . “(…) Forçoso é, por isso, concluir que estamos perante uma alteração legislativa com que, razoavelmente, os destinatários da norma não podiam contar, na medida em que essa alteração implica ter em consideração factos já parcialmente realizados ( classificações obtidas em provas realizadas antes da entrada em vigor da referida lei ) . E não se diga, em contrário, que aos estudantes colocados nesta situação sempre teria sido possível efetuar novos exames para melhoria da nota. Ainda que assim fosse, mantém-se a razão, determinante, de tais estudantes não contarem, justificadamente, com uma posterior modificação do valor de tais provas no âmbito do seu regime especial de acesso ao ensino superior. Essa modificação é sempre causa de uma prejudicial afectação de expectativas, pois o eventual exercício do direito de repetir as provas do 11.º ano representaria sempre uma notória sobrecarga de esforço, com riscos para o rendimento escolar nas disciplinas do ano lectivo em curso (…)” – Acórdão do Tribunal Constitucional 176/2012 . “No caso dos autos, a realização dos exames nacionais anunciada em Fevereiro, ainda é possível e, portanto, não há a atribuição de efeitos jurídicos a situações já ocorridas e numa altura em que os alunos não sabiam da sua relevância. Daí a marcante diferença entre o caso dos autos e que foi apreciado no citado acórdão. Também não existe uma excessiva onerosidade na preparação dos exames finais, quando os alunos ficam a saber dessa obrigatoriedade em Fevereiro, portanto meses antes da sua realização. Por outro lado, se os valores prosseguidos com a alteração da lei (promoção da igualdade nas condições de acesso ao ensino superior) se justificam constitucionalmente (art. 76º, 1 do CRP), a “confiança” que o autor pretende ver salvaguardada é, bem vistas as coisas, a confiança num regime desigual pois consagrava, para os alunos do ensino recorrente, condições menos penosas no acesso ao ensino superior público sem justificação material adequada aos fins próprios desse regime especial. Com efeito nos termos do art.4º, n.º 2 do Dec. Lei 74/2004, de 26 de Março “ O ensino secundário recorrente visa dar cumprimento aos objectivos enunciados no artigo anterior, proporcionando uma segunda oportunidade de formação que permita conciliar a frequência de estudos com uma actividade profissional, e compreende (…)”. Ora, para atingir tal objectivo há, sem dúvida, que conciliar a possibilidade de frequentar os estudos com a actividade profissional, mas sem pôr em causa o rigor, a qualidade de ensino, e as condições de igualdade no acesso ao ensino superior. O regime desigual, que emergiu da alteração introduzida pelo Dec. Lei 24/2006 , de 6 de Fevereiro, foi considerado pelo próprio legislador apto a gerar iniquidades e contrário às finalidades que o instituíram, mormente, por permitir que o ensino recorrente fosse utilizado por alunos que tinham completado o ensino secundário e o utilizavam para melhoria da sua classificação: “(…) Constituindo o ensino recorrente de nível secundário uma vertente da educação de adultos, em contexto escolar, de acordo com um plano de estudos organizado, que foi criado para dar resposta adequada de formação aos que dela não usufruíram em idade própria ou que não a completaram, a utilização desta via para melhoria de classificação por alunos que já concluíram um curso do ensino secundário, não só perverte a sua finalidade, como favorece iniquidades no acesso ao ensino superior . (…)” – Preâmbulo do Dec. Lei 42/2012 . “Deste modo, entendemos não existir qualquer obstáculo constitucional à aplicação do novo regime às situações que subsistiam no momento da sua entrada em vigor: porque o regime previsto na lei velha criava uma situação de desigualdade no acesso ao ensino superior (entre alunos do ensino regular e do ensino recorrente), sem justificação material adequada; porque o regime da lei nova não é arbitrário e prossegue uma finalidade constitucionalmente prevista no acesso ao ensino superior (promover a igualdade nas condições de acesso); porque a alteração da lei não se projecta sobre situações irreversíveis; e, finalmente, porque o novo regime não é excessivamente oneroso para os seus destinatários”. Para além da argumentação exposta, a reforçar a jurisprudência mencionada, importa ainda referir que o Tribunal Constitucional, por Acórdão nº 355/2013, proc nº 917/12, de 27 de Julho ( Publicado no DR 2ª série, nº 234, de 3 de Dezembro de 2013. ), julgou não inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança, dedutível do artigo 2º da CRP, as normas dos artigos 11º , nºs 6, e 15º , nº 5, do Decreto-Lei nº 74/2004 , de 26 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 42/2012 , de 22 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas consagradas se aplicam, sem previsão de regime transitório, a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente. Por tudo o que vai exposto, impõe-se, portanto, revogar o acórdão recorrido e julgar a intimação improcedente e absolver o réu do pedido, ficando prejudicada a questão da propriedade do meio processual. DECISÃO Termos em que, os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, revogar o acórdão recorrido e em julgar improcedente a acção, absolvendo o réu do pedido. Custas pelo Recorrido. Lisboa, 5 de Dezembro de 2013. – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Vítor Manuel Gonçalves Gomes .