00057/12.1BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

I- As declarações de parte, visando a prova de factos favoráveis à pretensão do próprio declarante, constituem, por natureza, um meio de prova frágil, pois a parte que depõe tem naturalmente um interesse directo na comprovação desses factos.

II- Presunções são ilacções que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, apenas se admitindo as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal.

III- A ilicitude não se confunde com a verificação do dano nem dela decorre directamente.

IV- É à Autora que incumbe o ónus de demonstrar factos integradores da ilicitude.

V- Não logrando a Autora demonstrar que a intervenção cirúrgica a que foi submetida e bem assim os cuidados pós-operatórios prestados foram efectuados com inobservância das leges artis, não é possível concluir pela existência de qualquer ilicitude por parte dos profissionais ao serviço do Réu.*

* Sumário elaborado pela relatora

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam, em Conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- RELATÓRIO

«AA», melhor identificada nos autos, instaurou contra Centro Hospitalar ..., EPE, com os demais sinais nos autos, e «BB», médico, com domicílio profissional naquele Centro Hospitalar, a presente acção administrativa comum, sob a forma ordinária, peticionando a condenação dos Réus no pagamento da quantia de € 200.000,00 a título de danos patrimoniais (lucros cessantes) e € 100.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora até efectivo e integral pagamento.

Por despacho saneador, de 08.06.2012, o 2.º Réu, «BB», foi absolvido da instância, por ser parte ilegítima. Foi ainda fixada a matéria de facto assente e a base instrutória, tendo sito esta última alterada nos termos do despacho de 06.11.2012.

Por despacho de 16.01.2015, o Tribunal a quo indeferiu o requerimento da Autora no sentido de aditar factos à base instrutória, resultantes das suas declarações de parte.

A 17.04.2015, foi proferida sentença que julgou a acção integralmente improcedente.

Inconformada, a Autora recorreu do despacho de 16.01.2015 e da sentença.

Por acórdão deste TCAN, datado de 11.05.2017, foi revogado o despacho de 16.01.2015, baixando os autos à 1ª instância para ampliação da matéria de facto e produção de prova.

Ampliada a matéria de facto e produzida a prova concernente, por sentença, datada de 29.12.2020, a acção foi julgada improcedente e, consequentemente, absolvido do pedido o Réu Centro Hospitalar ..., EPE.

A Autora, inconformada, vem interpor recurso da sentença (de 29.12.2020), concluindo assim as suas alegações:

1. - O Tribunal “a quo” considerou como não provado, entre outros, os factos constantes nas alíneas Facto: 1) Que o encurtamento e respectiva compensação referidos no ponto HH) da matéria assente faziam com que a autora não tivesse qualquer tipo de limitação funcional da anca; Facto: 5) As sequelas da autora foram provocadas pelo Réu resultantes dos ferimentos/ traumatismos sofridos nos sinistros provocados pelo Réu; Facto: 6) As lesões da Autora surgiram como consequência directa e necessária do mau tratamento que lhe foi ministrado pelo Réu; Facto: 10) O Dr. «BB» aconselhou a Autora a levantar-se apenas ao fim d de 8/10 dias após a cirurgia realizada em junho de 2008; Facto: 11) A Autora levantou-se ao fim de 3 dias por indicação da enfermeira que a acompanhava; Facto: 12) Os dias de repouso necessários para uma normal, adequada e boa recuperação da Autora não foram respeitados por instruções da enfermeira; Facto: 13) Quando a Autora se levantou “sentiu algo a descer”, sentiu a carne a descolar e a partir daí começa a sentir muitas dores; Facto: 14) Quando a autora interpelou o Dr. «BB» sobre o sucedido, quando este regressou do congresso onde estava ausente, este disse” o que aconteceu foi que eu não estava cá” ; Facto: 15) Quando foi dada alta à Autora a perna estava a pender e sentia muitas dores; Facto: 16) Em resultado foi transmitido à Autora que “ isso tem que ser mexido mas não é agora” contudo, cremos, que a autora provou estes factos, pelo que, devem os mesmos ser dados como provados.

2. - Com efeito, atento os factos dados como provados na sentença sua conjugação e articulação com o relatório pericial junto dos autos a fls., esclarecimentos prestados em sede de audiência de julgamento pelos Sr. Peritos e dos depoimentos das testemunhas arroladas pela Autora e Ré infra discriminados, o Tribunal “a quo” deveria ter dado os factos referidos em 1); 5; e 6) como provados.

3. - Na verdade, resultando provado da sentença que a autora permaneceu com um encurtamento do membro inferior esquerdo de 5 cm, compensado a diferença entre os membros através de calçado adaptado (ponto HH) da sentença), sendo que a partir dos 16 anos de idade começou a trabalhar, fazendo limpezas domesticas (ponto II da Sentença), tendo ficado igualmente provado que a autora até finais de 2007 fazia uma vida normal, com autonomia e a partir daquela data até á operação realizada em Junho de 2008 passou a sentir muitas dores, não se podendo curvar e carregar pesos ou subir escadas (Ponto JJ da Sentença). Ficou também provado, que a autora, agora, após a intervenção cirúrgica a que foi submetida na ré só consegue deambular com a ajuda de uma canadiana (cfr. ponto NN, OO e PP da sentença). Igualmente resulta dos factos provados que, desde que a autora foi operada na Ré nunca mais conseguiu trabalhar, (Ponto QQ da sentença), tendo perdido força no membro inferior esquerdo (Ponto RR), tem aumento ponderal atenta a imobilidade forçada (ponto SS), hipotrofia do membro inferior esquerdo e nadegueiro esquerdo (ponto TT), instabilidade no joelho esquerdo e gonalgias (ponto UU), limitação funcional da anca esquerda (ponto VV), tem dores na coluna lombar quando deambula (ponto ZZ). Resultou também provado que a autora em consequência da operação a que foi submetida na ré sofreu a lesão do nervo femoral iatrogénico, (cfr. ponto CCCC da douta sentença). Como também resultou provado que das intervenções cirúrgicas a que a autora foi submetida na ré sofreu um défice marcado por força muscular proximal do membro inferior esquerdo, neuropatia do femural esquerdo e do glúteo superior esquerdo, e ainda, diminuição da espessura do ligamento cruzado posterior, podendo constituir sequela de previa lesão desta estrutura, os componentes ósseos revela marcada osteopenia, como atrofia dos grupos musculares adjacentes ao joelho esquerdo, como uma artroplastiafemuro – acetabular complicada a nível de inserção da astefemural com instabilidade, conforme resulta dos exames efectuados em 16 de Abril de 2010, 07 de Março de 2011 e 11 de Março de 2011, portanto já depois das intervenções cirúrgicas a que a autora foi submetida na ré.(cfr. Ponto BB), CC), DD) da douta sentença), conjugado com os depoimentos infra discriminados é bastante para dar como provado os factos 1); 5) e 6) supra identificados.

4. - É, pois, claro que tais lesões, dificuldades físicas e/ou consequências de que a autora padece são resultado das intervenções cirúrgicas efectuadas na ré.

5. - Sendo certo que e, não menos importante, o Tribunal “a quo” deu como provado que caso não tivessem ocorrido as cirurgias a autora teria uma vida compatível com a limitação que a sua displasia da anca iria permitir e tempo que a esperança média de vida actual o indiciaria. (cfr. ponto QQQ da douta sentença)

6. - O que efectivamente a autora não tem, vivendo pior do que no período anterior às intervenções cirúrgicas a que foi submetida na ré, conforme resulta dos autos, ao que acresce o facto de resultar dos factos provados que a cirurgia a que a autora foi submetida na ré era a adequada para corrigir o problema que a autora apresentava (cfr. ponto LLLL da sentença)

7. - A tudo isto acresce ainda o facto de o tribunal “a quo” ter dado com não provado que a autora não abandonou a consulta e que não efectuou o tratamento proposto na alínea AA) (cfr. ponto 9 dos factos dados como não provados da douta sentença)

8. - O que, salvo melhor opinião, impõe concluir que as lesões sofridas pela autora foram causadas na ré e pela ré, resultando estas, única e exclusivamente das más praticas e técnicas utilizadas na cirurgia e no pós-operatório.

9. - Sem prescindir, importa atender ao depoimento da testemunha «CC» arrolada pela ré, gravado no suporte digital de 10626 segundos a 13830 segundos (passagem concreta 01:25:40 a 01: 35:10), da testemunha «DD», depoimento gravado no suporte digital de 14018 segundos a 22529 segundos (passagem concreta 02:04:05 a 02:24:00) da testemunha «EE», depoimento gravado em suporte digital de 0150 segundos a 13513 segundos (passagens concretas 02:06 a 06:00; 25:00 a 31:09; 39:39 a 43:20; 57:16 a 58:00) e pelos esclarecimentos dos Sr. Peritos gravados em suporte digital de 0150 segundos a 21316 segundos (passagens concretas 48:08 a 48:56; 51:00 a 55:12; 55:34 a 55:12; 55:34 a 56:49; 1:06:07 a 1:53:00), que impõem decisão diversa da tomada pelo Tribunal “a quo” resultando destes depoimentos factos bastantes, credíveis e isentos para dar os factos 1); 5) e 6) como provados .

10. - E, consequentemente, atento as mesmas provas supra id., o tribunal “a quo” deveria ter dado como não provado os factos constantes nas alíneas MMMM), NNNN), RRRR) e SSSS), que, com o devido respeito, indevidamente foram dados como provados.

11. - No que respeita aos factos dados como não provados id. sob as alíneas 10); 11); 12); 13); 14); 15 e 16) supra id. devia o Tribunal “a quo” atento a prova produzida em sede de audiência de julgamento que infra se discrimina ter dados os mesmos como provados.

12. - Desde logo atento as declarações parte da autora em sede de audiência de julgamento no dia 16/ 01/2014 e 03/11/ 2020 que infra se discriminam, que se revelaram coerentes, credíveis e isentas de onde resulta um relato fidedigno dos factos, que, cremos, sem razão não foram valorados pelo Tribunal “a quo”, devendo, com o devido respeito, ser as mesmas valoradas, contribuindo assim de forma decisiva para dar tais factos como provados, tanto mais que são factos pessoais.

Ao que acresce,

13. - Os incompreensíveis e comprometidos depoimentos das testemunhas arroladas pela própria autora, nomeadamente, das enfermeiras que prestavam ou prestam serviço na Ré, a «FF» , enfermeira na Ré, inquirida na audiência de julgamento do dia 03.11.2020, gravado no SD 01:07:47 segundos a 01:25:23 segundos; «GG» , Enfermeira na Ré, inquirida na audiência de julgamento do dia 03.11.2020, gravado no SD 01:25:24 segundos a 01:33:52 segundos e da testemunha «HH», Enfermeira, à data enfermeira na Ré, inquirida na audiência de julgamento do dia 04.12.2020, gravado no SD 00:01:00 segundos a 00:18:46 segundos que acompanharam a autora e que estranhamente, nada disseram a não ser que foi seguido o protocolo.

14. - Assim deve o facto 10) ser dado como provado devendo atender o Tribunal às declarações de parte da autora prestadas em sede de audiência de julgamento do dia 16/ 01/2014 (cfr. declarações de parte da autora gravado em SD 14405 a 23317 e 23318 a 40055 – (cfr. p.c aos 21500 segundos a 23800 segundos e da própria acta de julgamento do dia 16/01/2014 a fls dos autos) e as declarações de parte da A. prestadas na audiência de julgamento do dia 03.11.2020 depoimento gravado no SD de 00:00:56 a 00:32:58 segundos, (cfr. passagens concretas 2:50 a 6:30; p.c 17:43 a 18:30;); do depoimento do médico que operou a autora depois de esta ter saído da Ré, o Dr. «EE» , Médico Ortopedista inquirido na audiência de julgamento do dia 03.11.2020, gravado no SD de 00:32:59 segundos a 00:56:05 segundos (passagem concreta 36:20 a 38:45; p.c 39:45 a 43:15; p.c 44:30 a 44:40 e p.c 46:00 a 48:30); da testemunha «GG» , enfermeira, a prestar serviço na Ré, inquirida na audiência de julgamento do dia 03.11.2020 com o depoimento gravado no SD de 01:25:24 segundos a 01:33:52 (p.c 1:30:00 a 1:30:27);

No que se refere ao facto 11 e 12 supra id. as declarações de parte da Autora prestadas na sessão de julgamento do dia 03.11.2020 gravadas no SD supra id. (p.c 7:00 a 12:00; p.c 23:40 a 23:59).

Quanto ao facto 13 supra id. as declarações de parte da Autora prestadas na sessão de julgamento do dia 03.11.2020 gravadas no SD supra id ( p.c 12:02 a 14:21)

Quanto ao facto 14 supra id. as declarações de parte da Autora prestadas na sessão de julgamento do dia 03.11.2020 gravadas no SD supra id. (p.c 14:38 a 16:43; p.c 25:10 a 25:35; p.c).

Quanto ao facto 15 supra id. as declarações de parte da Autora prestadas na sessão de julgamento do dia 03.11.2020 gravadas no SD supra id (19:00 a 20:30; p.c 21:10 a 22:00; p.c 26:30 a 29:08); do depoimento da testemunha Dra. «II» , Médica Fisiatra, a prestar serviço na Ré, inquirida na audiência de julgamento do dia 03.11.2020 com o depoimento gravado no SD de 00:56:06 segundos a 01:03:58 (cfr. p.c 58:20 a 59:58; p.c 1:00:00 a 1:00:15 e p.c 1:02:00 e 1:02:37); e por fim, do depoimento da testemunha «JJ» , Fisioterapeuta, a exercer na Ré, inquirida na audiência de julgamento do dia 03.11.2020 com o seu depoimento gravado no SD de 01:03:59 segundos a 01:07:46 segundos ( cfr. p.c 1:05:25 a 1:07:06). Quanto ao facto 16 supra id. as declarações de parte da Autora prestadas na sessão de julgamento do dia 03.11.2020 gravadas no SD supra id ( p.c 22:01 a 22:50).

15. - No que se refere ao facto constante na alínea VVVV na parte dada como provado pelo Tribunal “a quo”, isto é, “… por ser esse o protocolo em vigor à data dos factos e inexistir prescrição médica escrita em contrário .” deve ser eliminada ou dado como não provado, desde logo porque, não consta no quesito aditado (cfr. alínea b) do req. de fls. dos autos e despacho de fls. dos autos), ao que cresce, o que resulta das declarações de parte da autora prestadas em sede de audiência de julgamento do dia 3.11.2020 (gravado no SD de 00:00:56 a 00:32:58 segundos) em que Dr. «BB» disse à autora que teria que ficar na cama imobilizada entre 8 a 10 dias. ( cfr. passagem concreta 2:50 a 6:30 e p.c. 17:43 a 18:30) e do depoimento da testemunha «GG» , enfermeira, a prestar serviço na Ré, inquirida na audiência de julgamento do dia 03.11.2020 com o depoimento gravado no (SD de 01:25:24segundos a 01:33:52) de onde resulta que, as indicações dadas pelo médico em regra são apontadas no processo, não obstante, também pode acontecer ser dada verbalmente ( cfr. p.c 1:30:00 a 1:30:27), assim, o Tribunal “a quo” deveria ter dado apenas como provada na alínea VVVV que: “A autora por indicação da enfermeira que a acompanhava levantou-se ao fim de 3 dias.”

16. - Depois e, salvo melhor opinião, o julgador partindo dos factos concretos dados como provados, incluindo o facto danoso, através de presunções naturais ou regras da experiência aplicáveis, poderá concluir, sobre o desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado.

17. - O Tribunal “a quo” não só pode, como deve fazer um juízo conclusivo relativo à interpretação do conjunto dos factos provados (juízo de facto), obtido através da compreensão global dos factos instrumentais dados como assentes.

18. - As presunções judiciais são admissíveis, nada obstava ao seu uso - art. 351º do CC - sendo que no caso não está proibido este meio de prova. As presunções judiciais ou "prova da primeira aparência" são frequentemente referidas a propósito da prova do nexo de causalidade e da culpa na responsabilidade por actos médicos.

19. - No presente caso, nada impede o Tribunal de fazer apelo às regras da experiência comum para, partindo dos factos dados como provados, concluir que antes da cirurgia tudo estava bem e que as lesões sofridas pela autora foram causadas pela ré.

20. - Com efeito, dos factos dados como provados, do relatório pericial junto aos autos a fls., dos esclarecimentos dos Sr. Peritos e da prova testemunhal ouvida em sede de audiência de julgamento, salvo melhor opinião, podemos concluir que a operação a que a autora foi sujeita na ré não tem como risco próprio, comum e normal a lesão do nervo femoral e as restantes lesões e/ou consequências supra descritas.

21. - É, assim, forçoso concluir que essa mesma operação não foi levada a efeito de acordo com as boas regras da prática da medicina já que a mesma não tinha relação para produzir a lesão do nervo femoral e restantes lesões e consequências na autora supra id.

22. - Parece, pois, que verificada que está a ilicitude na administração dos cuidados médicos e também a culpa dos funcionários da ré na realização de uma operação que teve efeitos que lhe não são próprios.

23. - No caso em apreço, estão verificados os pressupostos da responsabilidade da Ré, desde logo, o requisito da ilicitude.

24. - Cremos que pela prova produzida em sede de audiência de julgamento, que a lesão do nervo femoral e as restantes lesões e/ou consequências ou complicações sofridas pela autora supra id., foram causadas pelas intervenções cirúrgicas efetuadas à A., na Ré, e esse facto, é, por si só, um forte indício de que a conduta do serviço da Ré, que antecedeu tal resultado gravoso, não se pautou pelas regras da arte e/ou da prudência comum.

25. - Com efeito, a autora não usava canadianas, passando após a intervenção cirúrgica efectuada na ré, a usar, não podendo desempenhar funções e actos que até então desempenhava sem ajuda e de forma adequada e necessária na sua vida.

26. - Na verdade, as sucessivas intervenções cirúrgicas a que a autora, aqui recorrente, foi submetida na ré, ora recorrida, não tiveram o desfecho adequado e esperado. Ninguém se submete a uma intervenção cirúrgica para ficar pior.

27. - Portanto, no caso em apreço, os factos provados, têm, porém, em si mesmos, poder persuasivo bastante para, a partir deles, num juízo corrente de probabilidade firmar o convencimento de que o resultado danoso foi antecedido de gestos clínicos e/ou cirúrgicos dos serviços da Ré praticados com desrespeito das regras de ordem técnica e /ou do dever geral de cuidado.

28. - Ora, como decorre do atrás exposto, a conduta dos serviços da ré, não é pela sua natureza, em abstracto, indiferente à produção do dano. Em geral tem aptidão para originar o dano e, em concreto, foi condição directa e imediata dele.

29. - Nestes termos, ao contrário do que vem propugnado pela douta Sentença, estão verificados todos os requisitos da responsabilidade civil extracontratual da Ré, nomeadamente o da ilicitude.

30. - Posto isto, atento os factos provados, deve o pedido formulado pela autora ser julgado procedente por provado e, consequentemente, ser a ré condenada no pedido formulado pela autora, quer quanto aos danos patrimoniais como quanto aos danos não patrimoniais, tendo em linha de conta a respectiva dignidade indemnizatória, atento a severidade das dores suportadas pela autora por força das intervenções cirúrgicas a que teve de submeter-se.

31. - Assim sendo, salvo melhor opinião, errou a douta Sentença na aplicação do Direito, porquanto face à matéria considerada por provada e não provada, a decisão teria de ser favorável à Autora, aqui recorrente.

32. - Violou assim a douta Sentença, entre o mais, o disposto nos Artigos 340º, 342º e ss, Art. 483º, 494º, 496º e 563º do C.C.

O Réu contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

I. Sobre a matéria descrita nas alegações do Douto Libelo Processual, foi produzida prova bastante, prova essa que foi devidamente analisada e avaliada pelo tribunal e que impunha a absolvição do ora Recorrido como veio a suceder;

II. Conscientes do trilhar espinhoso do caminho, porém a quo animo, concluiremos nos pontos subsequentes o nosso entendimento fruto de uma representação ponderada da doutrina e jurisprudência, assente numa incursão expressiva destes institutos, com a certeza de que “ Da mihi factum, dabo tibi jus”;

III. O ora Recorrido pugna pela manutenção da decisão proferida pelo juiz a quo, porquanto, interpretou e aplicou correctamente aos factos constantes dos autos às normas de direito que lhe eram aplicáveis, sendo certo que a prova testemunhal e documental em que assenta a sua convicção e fundamentação encontra-se, ipisi verbis, em absoluta consonância com o provado em sede de audiência de julgamento;

IV. O Recorrente detém, apenas, a obrigação de garantir a disponibilidade de todos os meios necessários à realização dos tratamentos a efetuar aos doentes e, em relação ao caso sub judice, não existem dúvidas que os médicos agiram de acordo com os procedimentos comuns estabelecidos pelas legis artis, cumprindo a obrigação de meios adstrita ao seu exercício profissional, não se verificado como tal a existência de qualquer erro clínico;

V. Da análise factual, é nosso humilde entendimento, que a decisão recorrida não é passível da crítica que lhe vem assacada pela Recorrente na medida que, resulta claro, desde logo da matéria assente, que as sequelas de que ficou a padecer aquela foram consequência da cirurgia realizada, só que, este facto não poderá ser interpretado de forma desgarrada dos demais factos sucedidos e que resultaram como provados;

VI. A decisão recorrida da aplicou as regras subjacentes ao instituto do onus probandi, pois que, caberia ao Recorrente, não obstante aplicação dos princípios que regulam o nexo de causalidade no campo médico se revestirem de particular dificuldade, provar, pelo menos com grande probabilidade, que a ocorrência dos factos geradores do dano resultaram do incumprimento e /ou de cumprimento defeituoso;

VII. Contrariamente ao alegado pela Recorrente, os factos vertidos nos autos em apreço não permitem concluir que os procedimentos adotados na cirurgia não tenham sido os mais adequados ao tratamento da patologia sofrida por esta;

VIII. Não se podendo, ademais, concluir que os atos praticados pela Equipa Médica tenham sido de molde a violar as legis artis e, deste modo, concluir que um resultado não conforme com a regra habitual não prova, sem mais, um mau trabalho, sobretudo numa área em que nada é exato e tudo, pode, infelizmente, acontecer;

IX. Deste modo, não fica provada a ocorrência de qualquer facto consubstanciador de dolo/negligência dos profissionais intervenientes nos atos médicos alegadamente deficientes;

X. Tão pouco, resultam evidentes as regras de ordem técnica violadas ou as legis artis desrespeitadas nem, afinal, qualquer comportamento censurável, designadamente:

1. A culpa aferida pelo zelo, pelas qualidades, pelo discernimento que em cada caso concreto teria tido um médico normalmente competente, cuidadoso, um profissional que, sem ter de ser excecionalmente competente atinja, pelo menos, um nível medio dos da sua classe e especialidade; ou

2. A ilicitude baseada na preterição de uma norma legal ou de uma regra técnica, aqui em concreto, as enunciadas legis artis relativas ao ato médico em concreto.

VIII. Assim, não fica provada a ocorrência de qualquer facto consubstanciador de dolo/negligência dos profissionais intervenientes nos atos médicos alegadamente deficientes;

IX. Ora, está amplamente provado, resulta da saciedade da prova testemunhal e documental que os profissionais do Recorrido proporcionaram à Autora o tratamento que consideraram mais adequado não se tendo demonstrado que o mesmo não era o mais aconselhável nem o mais apropriado às circunstâncias do caso e, igualmente, não ficou demonstrado que o juízo feito pelos profissionais do Recorrente acerca do procedimento técnico a adotar, foi errado e que este erro se ficou a dever a falta de cuidado, de ponderação ou dos conhecimentos técnicos e científicos que lhes eram exigíveis;

X. Não se provando este elemento fundamental da obrigação de indemnizar, despiciendo se torna toda e qualquer consideração aos demais elementos constitutivos da obrigação de indemnizar;

XI. As sequelas sofridas pela Recorrente constituem complicações cirúrgicas inerentes ao próprio procedimento de intervenção cirúrgica pelo que, da prova testemunhal, documental e pericial produzida em sede de audiência de discussão e julgamento poderse-á afirmar que os procedimentos executados pelos profissionais de Saúde do Recorrido encontram justificação clínica e terapêutica, respeitando as normas instituídas para os tipos de intervenções realizadas.

XII. Por todo o exposto, devem Vossas Excelências, em abono do princípio legal da liberdade de julgamento consagrado no artigo 607. ° do CPC e do princípio constitucional do direito à justiça, apreciar a decisão proferida, à luz de todos os elementos de prova que estão carreados para os Autos, e concluir-se pela manutenção da decisão proferida;

XIII. Face a tudo quando se encontra supra mencionado, o Recorrido é forçado a acompanhar os fundamentos consignados na decisão recorrida no sentido que a Recorrente não logrou provar que os procedimentos e técnicas adotadas no decurso da cirurgia tivessem sido concretizados em desrespeito pelas boas práticas médicas, designadamente, em violação pelas legis artis.

XIV. O presente recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao Recorrente, nos termos do n.º 3 do artigo 635.º do CPC, não se restringindo nas conclusões o objeto do recurso, para efeitos do disposto no n.º 4 do mesmo artigo.

XV. Deste modo, não se vislumbra erro de julgamento do qual padeça a Douta Sentença impondo-se, portanto, a sua manutenção ao consignar inalteráveis todos os factos dados como provados e, por conseguinte, manter todos os factos dados como não provados.

XVI. Por todo o exposto, devem Vossas Excelências, em abono do princípio legal da liberdade de julgamento consagrado no artigo 607.° do CPC e do princípio constitucional do direito à justiça, apreciar a decisão proferida, à luz de todos os elementos de prova que estão carreados para os autos, e concluir-se pela CONFIRMAÇÃO da decisão proferida;

O Ministério Público junto deste Tribunal Superior, notificado nos termos e para os efeitos previstos no nº. 1 do artigo 146º do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nºs 4 e 5 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda consiste em saber se o Tribunal a quo incorreu em:

- erro de julgamento da matéria de facto;

- erro de julgamento de direito ao decidir pela não condenação do Réu no ressarcimento dos danos sofridos pela Autora, em resultado da intervenção cirúrgica e cuidados pós-operatórios a que foi submetida.

III- FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

III. 1

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

A. A Autora nasceu a 7 de Abril de 1979 – cf. doc. de fls. 25 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

B. A Autora casou-se em 3 de Março de 1999 e divorciou-se em 26 de Novembro de 2002 - cf. doc. de fls. 26 a 29 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

C. Do casamento da Autora resultaram dois filhos, «KK» e «LL» – cf. fls. 30 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

D. Em 08/06/2008, a Autora foi admitida no Serviço de Ortopedia e Traumatologia do Réu Centro Hospitalar ... – facto admitido por acordo.

E. Em 09/06/2008, a Autora foi submetida a intervenção cirúrgica de “atrosplastia total da anca esquerda (PTA) de reconstrução” (cirurgia n.º 1358 a 09/06/2008) - facto admitido por acordo.

F. No pós-operatório, a Autora teve anemia transitória - facto admitido por acordo.

G. O Réu Centro Hospitalar marcou à Autora uma consulta externa de ortopedia com o Dr. «BB» para o dia 31/07/2008 - facto admitido por acordo.

H. Em 06/07/2008, o Réu Centro Hospitalar deu alta hospitalar à Autora, tendo referido que o resultado foi melhorado - facto admitido por acordo.

I. A Autora esteve internada 28 dias – facto admitido por acordo.

J. Em 31/07/2008, a Autora foi internada no Réu Centro Hospitalar por luxação de PTA à esquerda” tendo sido submetida a cirurgia de “redução por manipulação sob Ag” (op. 1832 a 31/7/2008) - facto admitido por acordo.

K. Em 08/08/2008, a Autora teve alta hospitalar tendo o Réu Centro Hospitalar referido que o resultado foi melhorado - facto admitido por acordo.

L. A Autora esteve internada 9 dias - facto admitido por acordo.

M. Foi prescrito à Autora o uso de calção - facto admitido por acordo.

N. Foi marcada nova consulta de ortopedia para o Dr. «BB» em 4 semanas, tendo o Réu Centro Hospitalar designado o dia 19/10/2008 para a referida consulta - facto admitido por acordo.

O. No dia 19/10/2008, a Autora foi admitida no Serviço de Ortopedia e Traumatologia do Réu Centro Hospitalar, tendo sido internada - facto admitido por acordo.

P. O motivo do internamento da Autora foi a existência de “luxação de PTA esquerdo” - facto admitido por acordo.

Q. No dia 20/10/2008 foi realizada a seguinte cirurgia “revisão de PTA” (cirurgia n.º 2555 em 20/10/2008) - facto admitido por acordo.

R. Em 3/11/2008, a Autora teve alta hospitalar, tendo o Réu Centro Hospitalar referido que o resultado foi melhorado - facto admitido por acordo.

S. A Autora esteve internada 15 dias - facto admitido por acordo.

T. Foi marcada à Autora nova consulta para o dia 6/11/2008 - facto admitido por acordo.

U. Em Junho de 2008 foi feita à Autora a reposição artoplástica da anca esquerda, a que se seguiu nova intervenção em Outubro de 2008, para revisão de uma luxação do implante, entretanto ocorrida - facto admitido por acordo.

V. O Réu Centro Hospitalar e o Dr. «BB» tentaram resolver o problema da anca esquerda, ordenando que a Autora fosse colocada em fisioterapia para reabilitação muscular da referida anca e do joelho - facto admitido por acordo.

W. Ainda assim, a instabilidade do joelho persistiu - facto admitido por acordo.

X. Inicialmente, o Réu Centro Hospitalar e o Dr. «BB» atribuíram a instabilidade referida na alínea W) a valgo secundário que normalmente ocorre em casos do género (por vezes com necessidade de correcção cirúrgica adicional) - facto admitido por acordo.

Y. O Réu Centro Hospitalar e o Dr. «BB» verificaram que a instabilidade do joelho não era atribuída ao valgo secundário - facto admitido por acordo.

Z. Apesar da confirmação do valgo, a RMN revelou “uma insuficiência ligamentar dos cruzados do joelho que poderá justificar a instabilidade” - facto admitido por acordo.

AA. O Réu Centro Hospitalar e o Dr. «BB» propuseram à Autora que fosse realizada uma artroscopia cirúrgica do joelho esquerdo - facto admitido por acordo.

BB. Em 16 de Abril de 2010, a médica fisiatra do Réu Centro Hospitalar, Dr.ª «II», reconheceu que a Autora: “realizou tratamento fisiátrico por sequelas de displasia da anca esquerda operada em Junho/08 (PTA de reconstrução) e em Outubro/08 (revisão do PTA). Na observação inicial por fisiatria, em 7/8/09, apresentava um défice marcado da força muscular proximal do membro inferior esquerdo pelo qual foi solicitada EMG. Deambulava com 2 canadianas com pouco ritmo. O EMG revelou neuropatia do femural esquerdo e do glúteo superior esquerdo. Realizou trat. fisiátrico até 15/03/10 com melhoria parcial do défice muscular. Por apresentar instabilidade do joelho foi pedido reavaliação por Ortopedia. Manteve a deambulação com apoio de 2 canadianas” – facto admitido por acordo.

CC. Em 07/03/2011, a Autora procedeu a um exame de TAC do joelho esquerdo, efectuado na imagiologia clínica do Dr. «MM», o qual revelou: “questiona-se ligeira diminuição da espessura do ligamento cruzado posterior, podendo constituir sequela de prévia lesão desta estrutura (…) A avaliação dos componentes ósseos revela marcada osteopenia (…) De referir ainda uma relativa atrofia dos grupos musculares adjacentes ao joelho esquerdo” - – facto admitido por acordo.

DD. Em 11/03/2011, a Autora procedeu a um exame RX da anca e coxa esquerda, na clínica médica “[SCom01...]” que revelou: “o presente estudo revela-nos artroplastiafemuro-acetabular complicada a nível de inserção da astefemural e que nos parece evidenciar uma certa instabilidade a este nível e merecer valorização comparativa com anteriores exames para aquilatar do grau da evolução” - facto admitido por acordo.

EE. Os tratamentos e as operações foram efectuadas à Autora, nas instalações do Réu Centro Hospitalar, pelo Dr. «BB» - facto admitido por acordo.

FF. O Dr. «BB» trabalhava sob as ordens e fiscalização do Réu Centro Hospitalar - facto admitido por acordo.

GG. A Autora sofreu de displasia da anca esquerda, tendo sido tratada até aos 15 anos de idade no Hospital ..., no ... – resposta ao quesito 1.º da base instrutória.

HH. A Autora permaneceu com um encurtamento do membro inferior esquerdo de 5 centímetros, compensando a diferença entre os membros através de calçado adaptado - resposta ao quesito 2.º da base instrutória.

II. A Autora a partir dos 16 anos começou a trabalhar, fazendo limpezas em casas domésticas - resposta ao quesito 4.º da base instrutória.

JJ. Provado que até finais de 2007, a Autora fazia a sua vida normal, com autonomia e a partir daquela data até à operação realizada em Junho de 2008 a Autora passou a sentir muitas dores, não podendo curvar-se, carregar pesos, subir escadas - resposta restritiva/explicativa ao quesito 5.º da base instrutória.

KK. Provado que a partir de finais de 2007, a Autora passou a sentir muitas dores na anca esquerda e começou a “mancar” cada vez mais devido às dores - resposta ao quesito 6.º da base instrutória.

LL. Provado apenas que a Autora foi a uma consulta médica por causa das dores que vinha a sentir - resposta ao quesito 7.º da base instrutória.

MM. Em 21/07/2009, a Autora realizou um exame de TAC ao joelho esquerdo, nos serviços do Réu Centro Hospitalar/1.º Réu, tendo vindo a verificar-se que havia “ligamentos cruzados com normal espessura e densidade observando-se no seu trajecto habitual” - resposta ao quesito 9.º da base instrutória.

NN. Provado apenas que a Autora deambula com o auxílio de uma canadiana - resposta ao quesito 10.º da base instrutória.

OO. A Autora refere sintomatologia dolorosa acrescida de limitação funcional da anca e do joelho esquerdo - resposta ao quesito 11.º da base instrutória.

PP. Provado apenas que atendendo às limitações funcionais actualmente existentes admite-se a impossibilidade para trabalhos mais exigentes fisicamente e esforço acrescido nos menos exigentes- resposta restritiva/explicativa ao quesito 12.º da base instrutória.

QQ. Desde que a Autora foi operada pela primeira vez à anca esquerda no Réu Centro Hospitalar e pelo Dr. «BB» nunca mais conseguiu trabalhar - resposta ao quesito 13.º da base instrutória.

RR. A Autora perdeu força no membro inferior esquerdo - resposta ao quesito 14.º da base instrutória.

SS. A Autora tem aumento ponderal atenta a imobilidade forçada - resposta ao quesito 15.º da base instrutória.

TT. A Autora tem hipotrofia do membro inferior esquerdo e nadegueiro esquerdo - resposta ao quesito 16.º da base instrutória.

UU. A Autora tem instabilidade no joelho esquerdo e gonalgias - resposta ao quesito 17.º da base instrutória.

VV. Provado que a Autora apresenta limitação funcional da anca esquerda quando comparada com a anca contra lateral - resposta explicativa ao quesito 18.º da base instrutória.

WW. A Autora tem limitações nas suas lides domésticas - resposta restritiva ao quesito 19.º da base instrutória.

XX. Provado apenas que atendendo às limitações funcionais actualmente existentes admite-se a impossibilidade para trabalhos mais exigentes fisicamente e esforço acrescido nos menos exigentes - resposta ao quesito 20.º da base instrutória.

YY. Provado apenas que a Autora tem necessidade de ajuda de terceira pessoa para as tarefas de limpeza de casa - resposta ao quesito 21.º da base instrutória.

ZZ. A Autora tem dores na coluna lombar quando deambula - resposta ao quesito 22.º da base instrutória.

AAA. Provado apenas que atendendo às limitações funcionais actualmente existentes admite-se a impossibilidade para trabalhos mais exigentes fisicamente e esforço acrescido nos menos exigentes - resposta ao quesito 23.º da base instrutória.

BBB. A Autora sofre de dores nos ombros e de cervicalgias pelo uso contínuo de canadianas - resposta ao quesito 24.º da base instrutória.

CCC. Provado apenas que a situação clínica ao longo destes anos possa ter repercussão no seu estado psicológico - resposta ao quesito 25.º da base instrutória.

DDD. A Autora tem dores na bacia - resposta ao quesito 26.º da base instrutória.

EEE. A Autora está impossibilitada de permanecer muito tempo na posição de sentada e também de pé - resposta ao quesito 27.º da base instrutória.

FFF. Provado apenas que existe limitação na utilização de determinados meios de transporte públicos- resposta ao quesito 30.º da base instrutória.

GGG. A Autora tem necessidade de medicação anti-inflamatória e de fisioterapia em situações de agravamento de queixas dolorosas - resposta explicativa ao quesito 31.º da base instrutória.

HHH. A Autora tem receio de acabar numa cadeira de rodas - resposta ao quesito 32.º da base instrutória.

III. A Autora não convive com amigos e conhecidos, não efectua passeios nem frequenta estabelecimentos de convívio (p.ex. cafés) - resposta ao quesito 33.º da base instrutória.

JJJ. A Autora teve de desistir de um curso de artes florais em que se tinha inscrito - resposta ao quesito 34.º da base instrutória.

KKK. A Autora mantém a sensação de instabilidade da anca esquerda - resposta ao quesito 35.º da base instrutória.

LLL. A Autora está dependente de viatura automóvel automática adaptada relativamente à embraiagem- resposta ao quesito 36º da base instrutória.

MMM. Provado que a data de consolidação médico legal é 6/5/2010, data da última observação clínica no Centro Hospitalar ... - resposta ao quesito 37.º e 56.º da base instrutória.

NNN. Provado que a limitação funcional da anca pode prejudicar a prática de relações sexuais - resposta ao quesito 38.º da base instrutória.

OOO. A Autora pode ter de ser re-operada à anca, em caso de confirmação de instabilidade da astefemural - resposta ao quesito 39.º da base instrutória.

PPP. A Autora não quer ser re-operada no estabelecimento do Réu Centro Hospitalar - resposta ao quesito 40.º da base instrutória.

QQQ. Caso não tivessem ocorrido as cirurgias a Autora teria uma vida compatível com a limitação que a sua displasia da anca iria permitir e pelo tempo que a esperança média de vida actual o indicaria- resposta ao quesito 41.º da base instrutória.

RRR. A displasia da anca ou desenvolvimento da displasia da anca (DDH IV), consiste num defeito da anca, em que esta se desloca espontaneamente, devido a alterações várias nas ligações das superfícies articulares, nomeadamente entre a cabeça do fémur e o acetábulo (estrutura óssea do quadril) - resposta ao quesito 43.º da base instrutória.

SSS. Tais alterações decorrem da formação anormal dos elementos de sustentação (ligamentos, músculos) da articulação coxo-femural, originando o deslocamento da cabçea do fémur para uma posição mais ou menos afastada do acetábulo - resposta ao quesito 44.º da base instrutória.

TTT. A displasia da anca é potenciada pela existência de factores de risco (como, p. ex, o género feminino, o primeiro filho, a existência de antecedentes familiares, o nascimento na posição pélvica, e a ocorrência de oligoamnios – diminuição do líquido amniótico) - resposta ao quesito 45.º da base instrutória.

UUU. Tais alterações decorrem da formação anormal dos elementos de sustentação (ligamentos, músculos) da articulação coxo-femural, originando o deslocamento da cabeça do fémur para uma posição mais ou menos afastada do acetábulo - resposta ao quesito 46.º da base instrutória.

VVV. O diagnóstico precoce da displasia da anca permite uma optimização do seu tratamento e potencia a sua prevenção - resposta ao quesito 47.º da base instrutória.

WWW. A cirurgia mencionada na alínea E) consistiu na realização da prestação clínica de técnica cirúrgica para substituição da superfície articular do acetábulo e do fémur por materiais artificiais (a designada prótese) - resposta ao quesito 48.º da base instrutória.

XXX. A “luxação do implante” mencionada na alínea P) consiste no deslocamento da prótese, sendo uma das complicação pós-cirúrgica - resposta ao quesito 49º da base instrutória.

YYY. A prótese é constituída por dois componentes entre si (do fémur e do acetábulo) podendo ocorrer o deslocamento entre eles - resposta ao quesito 50.º da base instrutória.

ZZZ. Provado que o deslocamento provoca dor a nível da anca com possível irradiação para o joelho associada a encurtamento e limitação da função - resposta ao quesito 51.º da base instrutória.

AAAA. A luxação é um risco próprio deste tipo de cirurgia e se o doente não seguir as recomendações médicas existe um risco acrescido de luxação protésica no pós-operatório imediato - resposta ao quesito 52.º da base instrutória.

BBBB. Consubstanciando uma complicação pós-operatória, existente em 5 a 20% dos casos, pelas causas elencadas no anterior quesito - resposta ao quesito 53.º da base instrutória.

CCCC. Existe uma lesão do nervo femoral iatrogénica, que foi consequência do acto cirúrgico referido em E) do probatório, desconhecendo-se as causas da lesão, sendo lesão que provoca anestesia da parte superior da coxa não tendo repercussões do ponto de vista funcional – resposta explicativa ao quesito a) de fls. 203 do processo físico.

DDDD. O quantum doloris é fixado em 6 em 7 - resposta ao quesito c) de fls. 203 do processo físico.

EEEE. A incapacidade parcial permanente genérica a atribuir à Autora é de 26 pontos – resposta ao quesito d) de fls. 203 do processo físico.

FFFF. Dano biológico: A situação clínica da Autora agravar-se-á com o tempo e idade e num futuro próximo pode vir a ser necessário procedimentos médicos e cirúrgicos - resposta ao quesito e) de fls. 203 do processo físico.

GGGG. Rebate profissional das sequelas: incapacidade para o exercício da sua actividade de empregada doméstica e com outras profissões da área técnico profissional - resposta ao quesito f) de fls. 203 do processo físico.

HHHH. Dano estético: grau 4 em 7 - resposta ao quesito g) de fls. 203 do processo físico.

IIII. Afirmação pessoal: Os peritos por maioria não valorizam o prejuízo de afirmação pessoal. O perito da Autora valoriza em 4 em 5 - resposta ao quesito h) de fls. 203 do processo físico.

JJJJ. Prejuízo sexual: A limitação funcional da anca pode prejudicar a prática de relações sexuais - resposta ao quesito i) de fls. 203 do processo físico.

KKKK. Incapacidade Total Permanente: 26 pontos – resposta ao quesito l) de fls. 203 do processo físico.

LLLL. A cirurgia efectuada – artoplastia total da anca – é a indicada para solucionar a patologia clinica de que padecia a Autora - resposta ao quesito 4º de fls. 219 do processo físico.

MMMM. A cirurgia efectuada apresenta efeitos imprevisíveis não controláveis pela acção do cirurgião - resposta ao quesito 5º de fls. 219 do processo físico.

NNNN. Tais como complicações inerentes ao próprio acto cirúrgico, quer técnicas, quer infecciosas, complicações por não seguimento de recomendações e complicações a médio e longo prazo por falha mecânica do próprio implante - resposta ao quesito 6º de fls. 219 do processo físico.

OOOO. O não seguimento das recomendações dadas é um factor muito importante nas complicações pós cirúrgicas - resposta ao quesito 7º de fls. 219 do processo físico.

PPPP. As complicações pós-operatórias, neste tipo de cirurgia, estão descritas pela ciência médica, onde se acha estabelecido haver de 5 a 20%, variando conforme o nível de controlo neuromuscular do doente - resposta ao quesito 8º de fls. 219 do processo físico.

QQQQ. A Autora está afectada na sua saúde desde o seu nascimento em consequência da doença de que padece – displasia congénita alta da anca esquerda - resposta ao quesito 9º de fls. 219 do processo físico.

RRRR. A patologia clínica sofrida pela Autora – displasia congénita alta da anca esquerda – é susceptível de provocar dores intensas - resposta ao quesito 10º de fls. 219 do processo físico.

SSSS. E poderão ser anteriores ao acto cirúrgico - resposta ao quesito 11º de fls. 219 do processo físico.

TTTT. Em face da luxação da PTA, a redução por manipulação da prótese, é o procedimento normal e adequado - resposta ao quesito º de fls. 219 do processo físico.

UUUU. A integridade dos ligamentos cruzados não invalida a existência de instabilidade articular latero-lateral, pelo que é de admitir sensação de instabilidade do joelho, até pela existência de valgo compensatório e atrofia muscular secundário à sua doença - resposta ao quesito 13º de fls. 219 do processo físico.

(Relativamente à ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf e na sequência do acórdão proferido por este TCAN a 04.07.2017)

VVVV. A Autora levantou-se ao fim de 3 dias por ser esse o protocolo em vigor à data dos factos e inexistir prescrição médica escrita em contrário - alínea b) da ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf. (alterado cfr. decisão infra)

WWWW. Relativamente à alínea h), da ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf, provado apenas que em:

31/07/2008 – diário – consulta externa – exarou-se que “deu anteontem um mau jeito e ficou sem força na perna RX: luxação de PTA vai ao SU” - cf. fls. 72 do processo físico cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

31/07/2008, a Autora deu entrada no Serviço de Urgência do CHTS, extraindo-se do relatório completo de episódio de urgência “queixa inicial doente submetida a prótese da anca a 09706/2008. Hoje foi à consulta externa Dr. «BB» que encaminhou a doente ao SU por apresentar luxação ?? […] dor moderada” - cf. fls. 159 do processo físico cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

21/08/2008, a Autora deu entrada no Serviço de Urgência do CHTS, extraindo-se do relatório completo de episódio de urgência “queixa inicial doente submetida a cirurgia da anca esquerda com colocação de PTA em junho deste ano. Depois foi novamente ao BO por luxação de PTA. Hoje refere sensação de que o osso está deslocado ao andar desde há 2 dias (sic). Sem dor no local” - cf. fls. 159 e 588 do processo físico cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

III. 2

A sentença recorrida julgou não provados os seguintes factos:

1) Que o encurtamento e respectiva compensação referidos no ponto HH) da matéria assente faziam com que a Autora não tivesse qualquer tipo de limitação funcional da anca - resposta ao quesito 3.º da base instrutória.

2) Os braços da Autora estão a ficar deformados pelo uso das canadianas e pelo peso do seu corpo - resposta ao quesito 28.º da base instrutória.

3) A Autora só consegue efectuar viagens de automóvel até cerca de 10/15 kms - resposta ao quesito 29.º da base instrutória.

4) Antes das cirurgias descritas na alínea U), a Autora não tinha nenhuma actividade remunerada - resposta ao quesito 42.º da base instrutória.

5) As sequelas da Autora foram provocadas pelo Réu resultantes dos ferimentos /traumatismos sofridos nos sinistros provocados pelo Réu - resposta ao quesito a) de fls. 203 do processo físico.

6) As lesões da Autora surgiram como consequência directa e necessária do mau tratamento que lhe foi ministrado pelo Réu – resposta ao quesito b) de fls. 203 do processo físico.

7) A displasia da anca alta pode ser despertada ou agravada devido a contingências da vida pessoal e profissional de cada indivíduo - resposta ao quesito 1.º de fls. 219 do processo físico.

8) A Autora fez uma artroscopia cirúrgica do joelho esquerdo conforme o proposto pelo Réu Centro Hospitalar e pelo Dr. «BB» na alínea AA - resposta ao quesito 8.º da base instrutória.

9) A Autora abandonou a consulta e não efectuou o tratamento proposto na alínea AA) - resposta ao quesito 54.º da base instrutória.

10) O Dr. «BB» aconselhou a Autora a levantar-se apenas ao fim de 8/10 dias após a cirurgia realizada em junho de 2008 – alínea a) da ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf.

11) A Autora levantou-se ao fim de 3 dias por indicação da enfermeira que a acompanhava - alínea b) da ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf. (eliminado cfr. decisão infra)

12) Os dias de repouso necessários para uma normal, adequada e boa recuperação da Autora não foram respeitados por instruções da enfermeira - alínea c) da ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf.

13) Quando a Autora se levantou “sentiu algo a descer”, sentiu a carne a descolar e a partir daí começa a sentir muitas dores - alínea d) da ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf.

14) Quando a Autora interpelou o Dr. «BB» sobre o sucedido, quando este regressou do congresso onde estava ausente, este disse “o que aconteceu foi que eu não estava cá” - alínea e) da ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf.

15) Quando foi dada alta à Autora a perna estava a pender e sentia muitas dores - alínea f) da ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf.

16) Em resultado foi transmitido à Autora que “isso tem que ser mexido mas não é agora” - alínea g) da ampliação da base instrutória de fls. 756 do sitaf.

III. 3

Da impugnação da decisão da matéria de facto

A Recorrente impugna a matéria de facto.

Perscrutadas as alegações e respectivas conclusões a este respeito, temos por suficientemente observado o ónus que lhe é imposto pelo artigo 640º do CPC, pelo que importa conhecer do recurso nesta parte.

Sobre a modificabilidade da decisão de facto, dispõe o n.º 1 do artigo 662º do CPC que a “Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”

Nesta tarefa, guiar-nos-emos pelos seguintes ditames:

- A reapreciação da decisão de facto impugnada, pelo tribunal de 2ª instância, não se deve limitar à verificação da existência de erro notório, mas implica a reapreciação do julgado sobre os pontos impugnados, em termos de o tribunal de recurso formar a sua própria convicção em resultado do exame das provas produzidas e das que lhe for lícito ainda renovar ou produzir, para só, em face dessa convicção, decidir sobre a verificação ou não do erro invocado, mantendo ou alterando os juízos probatórios em causa (cfr. acórdão de 11.07.2019, proc. 24369/16.6, publicado em www.dgsi.pt);

- Porque se mantêm em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, o uso pela 2.ª Instância dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados (cfr. ac. deste TCAN de 10.03.2023, proferido no proc. nº 29/15.4BEBRG, publicado em www.dgsi.);

- Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte (cfr. Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e Reapreciação Sobre a Matéria de Facto”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, vol. IV, pág. 609);

- Na fundamentação de facto da sentença apenas devem constar os factos julgados provados e não provados, dela devendo ser expurgados todos os que constituem matéria susceptível de ser qualificada como questão de direito, conceito que engloba os juízos de valor ou conclusivos;

- Os factos conclusivos não podem integrar a matéria de facto quando estão diretamente relacionados com o thema decidendum, impedem a percepção da realidade concreta, e/ou ditam por si mesmo a solução jurídica do caso, normalmente através da formulação de um juízo de valor.

Quanto aos factos 1); 5) e 6) dados como não provados e factos MMMM), NNNN), RRRR) E SSSS) dados como provados

A Recorrente começa por afirmar, “em bloco”, que foram incorrectamente julgados os pontos 1, 5 e 6 da matéria de facto dada como não provada, por considerar que os mesmos resultaram demonstrados.

Vejamos.

O Tribunal a quo julgou não provada a seguinte factualidade:

1) Que o encurtamento e respectiva compensação referidos no ponto HH) da matéria assente faziam com que a Autora não tivesse qualquer tipo de limitação funcional da anca.

5) As sequelas da Autora foram provocadas pelo Réu resultantes dos ferimentos /traumatismos sofridos nos sinistros provocados pelo Réu.

6) As lesões da Autora surgiram como consequência directa e necessária do mau tratamento que lhe foi ministrado pelo Réu.

O Tribunal a quo motivou assim o seu juízo:

“Ponto 1): A convicção do Tribunal resultou da consideração do relatório pericial junto aos autos a fls. 277 e ss do processo físico tendo os srs. peritos respondido que o tipo de patologia que a Autora padecia poderia fazer prever a existência de limitação funcional da anca esquerda, previamente ao tratamento efectuado, daí que o Tribunal tenha considerado não provado que a Autora não tivesse qualquer tipo de limitação funcional da anca - resposta ao quesito 3.º da base instrutória.

Pontos 2), 3), 5), 6) e 7): A convicção do Tribunal resultou da consideração do relatório pericial junto aos autos a fls. 277 e ss do processo físico tendo os srs. peritos respondido negativamente não se antevendo razão para discordar desse entendimento. Relativamente aos factos não provados sob os pontos 5) e 6), refere-se também que o Dr. «EE» que reoperou a Autora em 2012 não conseguiu apontar qualquer má prática seguida nas cirurgias a que foi submetida a Autora nas instalações do Réu.”

A Recorrente não se conforma e sustenta que a prova de tais factos resulta de outros factos dados como provados (os factos HH, II, JJ, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, ZZ, CCCC, BB, CC, DD, QQQ, LLLL), e não provados (ponto 9), conjugados com os depoimentos testemunhais de «CC», «DD», «EE» e ainda os esclarecimentos dos Sr. Peritos.

O ponto 1 reporta-se ao facto 3 da base instrutória, no qual se questionava se o encurtamento do membro inferior esquerdo de 5 centímetros, compensado através de calçado adaptado, fazia com que a Autora não tivesse qualquer tipo de limitação funcional da anca.

Integrando esta questão o objecto da perícia médica levada a cabo nos autos, obteve a seguinte resposta: “O tipo de patologia que a autora padecia poderia fazer prever a existência de limitação funcional da anca esquerda, previamente ao tratamento efectuado”.

Foi com base neste juízo pericial que o Tribunal a quo julgou o facto como não provado. E bem uma vez que a Recorrente não indica meio de prova que aponte em sentido diverso. Por outro lado, a realidade em causa não se infere de outros factos apurados, quais sejam os factos II e JJ.

Em audiência de julgamento, esclareceram os Srs. Peritos que a doença de que a Autora padecia “não é compatível com uma vida normal”.

A mesma sorte recai sobre os pontos 5 e 6, que, não obstante tenham merecido maior atenção da Recorrente, também não resultam demonstrados, nem por via dos factos provados acima elencados nem tão pouco por via da prova testemunhal e pericial.

Com efeito, também estas questões integraram o objecto da perícia, tendo obtido resposta negativa.

O ponto 6 (quesito b) de fls. 203 e 204) obteve singela resposta negativo.

Já o ponto 5 (quesito a) de fls. 203 e 204), obteve resposta negativa, acrescida de “Existe uma lesão do nervo femoral introgénica, que foi consequência do ato cirúrgico”. Esta matéria integra o ponto CCCC, que não é objecto de impugnação.

As declarações prestadas pelas testemunhas indicadas (todos médicos ortopedistas) e bem assim os esclarecimentos dos peritos não refutam o juízo do Tribunal a quo.

Não se trata aqui das lesões que a Autora apresenta e/ou do resultado insatisfatório das cirurgias, mas sim da actuação do Réu aquando das cirurgias e no pós-operatório.

Em momento algum, estas testemunhas assinalam uma qualquer prática médica desadequada na assistência prestada à Autora.

Ao invés, a testemunha «EE», médico que operou a Autora no Hospital ..., no ..., depois das intervenções a que esta foi sujeita no Demandado, afirmou não conseguir “dizer honestamente o que se passou”, tendo ainda declarado que a doença de que a Autora padecia era “muito complicada” e “terrivelmente difícil de resolver”.

Também os Senhores Peritos afirmaram que a cirurgia a que a Autora foi submetida era “extremamente complexa”.

Uma última nota para dizer que o facto dado como provado no ponto QQQ não tem o sentido que a Recorrente lhe pretende dar. Como tiveram oportunidade de esclarecer os Srs. Peritos, o que aí se diz é que se a Autora não fosse operada “ia ter a vida que tivesse quer”, “a vida que a incapacidade lhe fosse permitindo”.

Ao que vem dito, acresce que a matéria em causa contém juízos conclusivos e/ou de direito que não têm lugar no domínio da fixação da matéria de facto.

De seguida, a Recorrente afirma que foram incorrectamente julgados os pontos MMMM, NNNN, RRRR e SSSS da matéria de facto dada como provada, considerando que devem ser tidos por não provados.

O Tribunal a quo julgou provado que:

MMMM. A cirurgia efectuada apresenta efeitos imprevisíveis não controláveis pela acção do cirurgião.

NNNN. Tais como complicações inerentes ao próprio acto cirúrgico, quer técnicas, quer infecciosas, complicações por não seguimento de recomendações e complicações a médio e longo prazo por falha mecânica do próprio implante.

RRRR. A patologia clínica sofrida pela Autora – displasia congénita alta da anca esquerda – é susceptível de provocar dores intensas.

SSSS. E poderão ser anteriores ao acto cirúrgico.

Esta matéria de facto foi assim motivada:

“Ponto LLLL) a UUUU): A convicção do Tribunal resultou da consideração do relatório pericial junto aos autos a fls. 277 e ss do processo físico tendo os srs. peritos respondido nesse sentido aos quesitos 4.º a 13.º de fls. 219 do processo físico. Os Srs. peritos esclareceram em sede de audiência final que a cirurgia a que foi submetida a Autora é a indicada, pois, tal como se referiu supra, afirmam que a imagem de fls. 400 do processo físico (da Autora tirada em 06/04/2007) mostra que se trata de uma anca com alterações características de uma displasia da anca em que há um desgaste da cartilagem da cabeça e do colo do fémur que provoca limitações funcionais, tais como, dores, dificuldade em calçar os sapatos, sentar, lavar os pés, curvar para realizar tarefas domésticas. Declararam, ainda, que este estado é evolutivo provocando dores que atingem o insuportável e quando não passam é aconselhada a cirurgia. Mais afirmaram que a intervenção cirúrgica obedeceu ao recomendado, descrevendo a intervenção a que a Autora foi sujeita, não vislumbrando qualquer violação das leges artis.”

Decorre da argumentação da Recorrente que a não prova de tais factos é resultado da prova dos factos 1, 5 e 6 (dados como não provados) e atentos os mesmos meios de prova.

Não lhe assiste razão.

Primeiramente, porque, os factos 1, 5 e 6 se mantêm como não provados.

Segundo, porque, ao contrário do que parece alegar a Recorrente, uns não são o contrário dos outros. Donde, ainda que a realidade constante dos factos não provados 1), 5) e 6) fosse tida como provada, daí não resultaria, de forma automática e necessária, a não prova dos factos em análise.

Terceiro, a realidade retratada nos factos em causa não se reporta especificamente à Autora, sendo antes uma caracterização da doença de que padece a Autora e da cirurgia a que foi sujeita.

Finalmente, a factualidade em causa tem sustento na prova pericial, não vindo indicada outra prova que a contradiga.

Quanto aos factos 10); 11); 12); 13); 14); 15) e 16) dados como não provados e o facto provado sob a alínea VVVV

A Recorrente sustenta também erro na decisão da matéria de facto quanto aos pontos 10) a 16) dos factos não provados, pugnando pela sua integração no elenco dos factos provados, e ainda do facto provado sob a alínea VVVV, a eliminar ou dar como não provado.

O Tribunal a quo motivou assim a decisão que recaiu sobre tal factualidade:

“Facto provado VVVV) e factos não provados 10), 11) e 12): A convicção do Tribunal resultou da consideração da prova testemunhal produzida. Com efeito, «EE», Médico Ortopedista a prestar serviço no Centro Hospitalar 2..., que reoperou a Autora em 2012, não conseguiu adiantar explicação médica para o problema que a Autora apresentava, referindo que a prótese é composta por vários componentes, um deles o espigão que entra no canal medular, e que numa primeira fase deve ficar encastrado, impactado e numa segunda fase ocorre a osteointegração do implante e isso não aconteceu, não conseguindo explicar as razões concretas de tal facto. Quanto ao levante, afirmou que ao 3.º dia os pacientes começam a colocar o pé no chão, desconhecendo se em concreto existiam razões para o levante se fazer em momento mais tardio. Sobre as situações que, em abstrato, podem ocorrer e que aconselhem um levante mais tardio aferível em momento anterior à cirurgia, não conseguiu adiantar qualquer situação. «II», Médica Fisiatra e «JJ», Fisioterapeuta a prestarem serviço no Centro Hospitalar ..., E.P.E., que acompanharam a Autora quando esta estava a fazer fisioterapia entre agosto de 2009 e março de 2010 não demonstraram desconhecimento sobre esta factualidade. «FF», Enfermeira, a prestar serviço no Centro Hospitalar ..., E.P.E., desde 1994 não se recorda em concreto da Autora, referindo apenas que dos registos consta que terá feito um curativo à Autora, explicitando apenas que o protocolo existente no serviço de ortopedia era o levante ocorrer ao terceiro dia e qualquer exceção ao protocolo ficava registado, por escrito, no processo da utente pelo médico, pelo que não havendo prescrição em contrário o pessoal de enfermagem seguia aquele protocolo. «GG», Enfermeira especialista em reabilitação, a prestar serviço no Centro Hospitalar ..., E.P.E., há 25 anos afirmou ter sido enfermeira da Autora nalguns turnos, mas não se recorda quem fez o levante. Aludiu apenas à existência de um protocolo de levante ao terceiro dia, salvo indicação médica em contrário, por escrito. «NN», enfermeira, funcionária do Réu, a exercer funções em ortopedia à data dos factos não se recorda da Autora, mas apenas de ter visto nos registos que terá feito um penso à Autora. Aludiu apenas à existência de um protocolo de levante ao terceiro dia, salvo indicação médica em contrário, por escrito. «OO», enfermeira, funcionária do Réu, a exercer funções em ortopedia à data dos factos não se recorda da Autora, mas apenas de ter visto nos registos que terá feito um penso à Autora. Aludiu apenas à existência de um protocolo de levante ao terceiro dia, salvo indicação médica em contrário, por escrito. «HH», Enfermeira, a prestar serviço no Hospital 2..., em ..., tendo prestado serviço no Centro Hospitalar ..., E.P.E., de 2007 a janeiro de 2016, não se recorda da situação concreta da Autora, mas apenas de constar nos registos que foi a testemunha que fez o levante. Aludiu à existência de um protocolo de levante ao terceiro dia, salvo indicação médica em contrário, por escrito, cujo protocolo foi seguido por inexistir prescrição médica em contrário.

Factos não provados 13) e 14): A convicção do Tribunal resultou da consideração da falta de prova, pois nenhuma testemunha demonstrou conhecimento desta factualidade.

Facto não provado 15) e 16): A convicção do Tribunal resultou da consideração da falta de prova, pois nenhuma testemunha demonstrou conhecimento desta factualidade, sendo que de fls. 142 do processo físico extrai-se que a 06/07/2008 se exarou “sem queixas”, “tem alta”. “

Vejamos.

Facto não provado 10

O Tribunal a quo julgou não provado que o “Dr. «BB» aconselhou a Autora a levantar-se apenas ao fim de 8/10 dias após a cirurgia realizada em junho de 2008”.

A Recorrente pugna por decisão distinta, com base nas declarações de parte da Autora prestadas em audiências de julgamento (dia 16.01.2015 e dia 03.11.2020), no depoimento do médico que operou a Autora depois de esta ter saído do Centro Hospitalar, o Dr. «EE», e na testemunha «GG», enfermeira, a prestar serviço no Réu.

Porém, sem razão.

Efectivamente, a Autora declarou que foi aconselhada, na consulta externa pelo Dr. «BB», a levantar-se apenas ao fim de 8/10 dias, após a cirurgia realizada em Junho de 2008, repouso necessário para os tecidos aderirem, e ainda que este tempo de repouso aconselhado, pois ao fim de 3 dias a enfermeira que a acompanhou mandou levantar. De resto, na decorrência das declarações prestadas em 2014, esta factualidade foi aditada à base instrutória inicialmente fixada.

Sobre as declarações de parte, determina o artigo 466º, nº 3 do CPC que, o segmento em que não constituem confissão, são livremente apreciadas.

Mas a livre apreciação é sempre condicionada pela razão, pela experiência e pelas circunstâncias. Neste enquadramento, será normalmente insuficiente à prova de um facto essencial à causa de pedir a declaração favorável que desacompanhada de qualquer outra prova que a sustente ou sequer indicie - cfr. ac. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.3.2015 (1002/10); acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20.06.2016 (2050/14) e acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.10.2016 (640/13).

As declarações de parte, visando a prova de factos favoráveis à pretensão do próprio declarante, não podem deixar de constituir, por natureza, um meio de prova frágil, pois que a parte que depõe tem naturalmente um interesse directo na comprovação desses factos.

As declarações de parte – que divergem do depoimento de parte – devem ser atendidas e valoradas com algum cuidado. As mesmas, como meio probatório, não podem olvidar que são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção – cfr. acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 26.06.2014 (216/11) e de 30.06.2014.

A factualidade aqui em causa não encontrou apoio em outro meio de prova que não as declarações da Autora.

Acresce que foi produzida prova que aponta em sentido contrário. A enfermeira «HH» (enfermeira responsável pela Autora) e as enfermeiras «FF» e «GG», não se recordando da concreta situação da Autora, referiram, em uníssono, existir um protocolo que determinava o levante ao terceiro dia e que só assim não seria se houvesse indicação escrita do médico responsável, o que, no caso, não havia. No mesmo sentido, depôs ainda a testemunha «PP» (médico ortopedista, que observou a Autora, numa urgência, após a cirurgia).

A Recorrente fala em comprometimento das testemunhas. Todavia, ouvidas as declarações, o que se constata é que as mesmas não se recordam da situação vivida pela Autora, tendo referido o protocolo seguido, o que é perfeitamente compreensível uma vez que, estão a ser interrogadas nos finais de 2020, sobre uma situação ocorrida em meados de 2008. O que para a Autora foi uma situação (naturalmente e infelizmente) marcante, para estas testemunhas trata-se do seu dia-a-dia.

Facto não provado 11 e Facto provado VVVV

Decidiu o Tribunal a quo julgar não provado que “A Autora levantou-se ao fim de 3 dias por indicação da enfermeira que a acompanhava”.

Considera a Recorrente que a factualidade em causa deveria ser dada como provada, atentas as declarações de parte da Autora.

Veja-se que, estando em causa está a alínea b) da ampliação da base instrutória - com o seguinte teor: “A autora, por indicação da enfermeira que a acompanhava, levantou-se ao fim de 3 dias? -”, o Tribunal julgou provado que a “Autora levantou-se ao fim de 3 dias por ser esse o protocolo em vigor à data dos factos e inexistir prescrição médica escrita em contrário.”

Nesta parte, assiste razão à Recorrente.

O facto sujeito a instrução deve ser dado como provado, atento o depoimento das Sras. Enfermeiras e bem assim as declarações da Autora.

Com efeito, resulta pacífico que a Autora se levantou ao fim de 3 dias e fê-lo por indicação da enfermeira que a acompanhava e não de motu proprio.

No mais, o depoimento das senhoras enfermeiras serviu para esclarecer a razão do levante ser ao terceiro dia e não ao 8º ou 10º como alegado pela Autora. Ou seja, a indicação de um protocolo em vigor à data dos factos e a inexistência de prescrição médica escrita em contrário serve sobretudo o fim de dar como não provados os factos 10 e 12.

Assim, reputamos como mais adequado eliminar o facto provado “A Autora levantou-se ao fim de 3 dias por ser esse o protocolo em vigor à data dos factos e inexistir prescrição médica escrita em contrário.” E julgar provado (figurando na al. VVVV) que “A autora, por indicação da enfermeira que a acompanhava, levantou-se ao fim de 3 dias”, eliminando, assim, o facto não provado nº 11.

Dito de outra forma, elimina-se o facto não provado 11 e altera-se o facto provado VVVV, que passa a ter a seguinte redacção: “A autora, por indicação da enfermeira que a acompanhava, levantou-se ao fim de 3 dias”.

Facto não provado 12

O decidido supra decide também a questão relativa ao facto não provado 12.

O Tribunal a quo julgou não provado que “Os dias de repouso necessários para uma normal, adequada e boa recuperação da Autora não foram respeitados por instruções da enfermeira”.

Defende a Recorrente a prova de tal factualidade com fundamento nas suas declarações.

Como já referido, as declarações da Autora foram contrariadas pelas senhoras enfermeiras, que responderam de forma credível e em uníssono. Acresce que se trata de matéria complexa, que encerra, inclusive, juízo médico.

Em suma, pretendia a Recorrente demonstrar que a enfermeira que a acompanhava não respeitou as indicações médicas, o que não logrou por existir prova que aponta em sentido contrário, a qual se mostra coerente e convincente.

Factos não provados 13 e 14

O Tribunal a quo julgou não provado os seguintes factos:

Facto: 13) Quando a Autora se levantou “sentiu algo a descer”, sentiu a carne a descolar e a partir daí começa a sentir muitas dores.

Facto: 14) Quando a Autora interpelou o Dr. «BB» sobre o sucedido, quando este regressou do congresso onde estava ausente, este disse” o que aconteceu foi que eu não estava cá”.

A Autora pugna pela prova de tais factos com base nas declarações, por si, prestadas em audiência de julgamento.

Atendeu o Tribunal a quo à “falta de prova, pois nenhuma testemunha demonstrou conhecimento desta factualidade.”

Na linha do acima referido a propósito deste meio de prova, as declarações de parte não são aptas, por si só, a fundamentar um juízo de prova, tanto mais que a natureza dos factos não torna inviável outra prova.

Facto não provado 15

O Tribunal considerou não provado que “Quando foi dada alta à Autora a perna estava a pender e sentia muitas dores.”

A convicção do Tribunal resultou da consideração da falta de prova, “pois nenhuma testemunha demonstrou conhecimento desta factualidade, sendo que de fls. 142 do processo físico extrai-se que a 06/07/2008 se exarou “sem queixas”, “tem alta””.

A Recorrente assenta a prova desta factualidade nas suas declarações e no depoimento da testemunha «II», Médica Fisiatra, e «JJ», Fisioterapeuta, ambas ao serviço do Réu.

Sucede que as declarações prestadas pelas testemunhas indicadas não se referem ao momento da alta, sendo esta a circunstância de tempo em causa no ponto 15 dos factos não provados. A testemunha «II» declarou ver a Autora “meses depois da cirurgia” e a testemunha «JJ» apontou o ano de 2010.

No mais, no que se refere às declarações prestadas pela Autora, reiteramos as considerações acima tecidas acerca deste meio de prova.

Facto não provado 16

O Tribunal a quo julgou não provado que “Em resultado foi transmitido à Autora que “isso tem que ser mexido, mas não é agora”.

Mais uma vez, a Recorrente convoca unicamente as suas próprias declarações, reiterando nós o já expendido acerca deste meio de prova.

Finalmente, argumenta a Recorrente que o julgador, partindo dos factos concretos dados como provados, incluindo o facto danoso, através de presunções naturais ou regras da experiência aplicáveis, poderá concluir, sobre o desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado; nada impede o Tribunal de fazer apelo às regras da experiência comum para, partindo dos factos dados como provados, concluir que antes da cirurgia tudo estava bem e que as lesões sofridas pela autora foram causadas pela ré; que, dos factos dados como provados, do relatório pericial junto aos autos a fls., dos esclarecimentos dos Sr. Peritos e da prova testemunhal ouvida em sede de audiência de julgamento, podemos concluir que a operação a que a autora foi sujeita na ré não tem como risco próprio, comum e normal a lesão do nervo femoral e as restantes lesões e/ou consequências supra descritas; que é forçoso concluir que essa mesma operação não foi levada a efeito de acordo com as boas regras da prática da medicina já que a mesma não tinha relação para produzir a lesão do nervo femoral e restantes lesões e consequências na autora.

Convoca, aqui, a Recorrente o uso de presunções judiciais.

Nos termos dos artigos 349º e 351º do CC, presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, apenas se admitindo as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal.

Nas palavras do STJ, as presunções judiciais, também designadas materiais, de facto ou de experiência (art. 349.º do CC), não são, em rigor, verdadeiros meios de prova, mas antes “meios lógicos ou mentais ou operações firmadas nas regras da experiência”, ou, noutra formulação, “operação de elaboração das provas alcançadas por outros meios”, reconduzindo-se, assim, a simples “prova da primeira aparência”, baseada em juízos de probabilidade (cfr. ac. de 17.01.2023, proc. 286/09.5, publicado em www.dgsi.pt).

Não obstante a Recorrente não tenha concretizado qual o facto ou factos constantes da base instrutória que deveriam ser tidos como provados com base em presunção judicial, constata-se, em síntese, que pretende a Recorrente que se presuma a inobservância das boas práticas dos profissionais ao serviço do Réu (ignorando-se em que se traduz essa inobservância).

Não é este o campo de actuação das presunções judiciais.

Como é sabido e veremos infra, é à Autora que incumbe o ónus de alegar e demonstrar os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, onde se inclui a prática de facto ilícito e ainda a culpa, os danos e o nexo de causalidade.

A ilicitude não se confunde com a verificação do dano nem dela decorre directamente.

Que uma operação não tenha o resultado almejado – inclusive quando o paciente apresenta um estado pior do que aquele que tinha anteriormente - não significa, por si só, que tenham sido violados as legis artis.

Aqui chegados, ao abrigo do artigo 662º, nº 1 do CPC, modifica-se a factualidade apurada pela 1ª instância nos seguintes termos:

- eliminação do facto não provado 11; e

- alteração do facto provado VVVV, que passa a assumir a seguinte redacção: “A autora, por indicação da enfermeira que a acompanhava, levantou-se ao fim de 3 dias”.

DO DIREITO

A Autora intentou a presente acção administrativa, visando a responsabilização civil extra-contratual do Réu “Centro Hospitalar ..., EPE”, decorrente dos danos sofridos em consequência da assistência prestada pelos seus profissionais.

O T.A.F. de Penafiel julgou a acção improcedente e, consequentemente, absolveu o Réu do pedido.

Assente a aplicação aos autos da Lei n.º 67/2007 de 31.12, concluiu o Tribunal a quo pela não verificação, desde logo, da prática de um facto ilícito, restando prejudicado o conhecimento dos demais.

Após aturado enquadramento legal e doutrinário, foi exarada a seguinte fundamentação jurídica:

“(…)

Colhe-se dos factos provados que em 08/06/2008, a Autora foi admitida no Serviço de Ortopedia e Traumatologia do Réu Centro Hospitalar ... e em 09/06/2008, tendo sido submetida a intervenção cirúrgica de “atrosplastia total da anca esquerda (PTA) de reconstrução”. No dia 19/10/2008, a Autora foi admitida no Serviço de Ortopedia e Traumatologia do Réu Centro Hospitalar, tendo sido internada por ocorrer “luxação de PTA esquerdo”. Resultou não provado que as sequelas da Autora tenham sido provocadas pelo Réu resultantes de ferimentos /traumatismos sofridos nos sinistros provocados por este e que as lesões da Autora tenham surgido como consequência directa e necessária de mau tratamento que lhe foi ministrado pelo Réu.

A factualidade exposta evidencia que a Autora não logrou demonstrar que nas cirurgias a que foi submetida nas instalações do Réu tenham sido violadas quaisquer leges artis.

A displasia da anca caracteriza-se por ser um defeito da anca, em que esta se desloca espontaneamente devido a alterações várias nas ligações das superfícies articulares, nomeadamente entre a cabeça do fémur e o acetábulo (estrutura óssea do quadril), decorrendo tais alterações da formação anormal dos elementos de sustentação (ligamentos, músculos) da articulação coxo-femural, originando o deslocamento da cabeça do fémur para uma posição mais ou menos afastada do acetábulo (cf. factos provados).

A Autora sofreu de displasia da anca esquerda, tendo sido tratada até aos 15 anos de idade no Hospital ..., no ... tendo permanecido com um encurtamento do membro inferior esquerdo de 5 centímetros, compensando a diferença entre os membros através de calçado adaptado.

É um tipo de patologia que poderia fazer prever a existência de limitação funcional da anca esquerda, previamente ao tratamento efectuado.

Contrariamente ao alegado pela Autora, ficou provado que até finais de 2007 fazia a sua vida normal, com autonomia e a partir daquela data até à operação realizada em Junho de 2008 passou a sentir muitas dores, não podendo curvar-se, carregar pesos e subir escadas, confirmando o entendimento pericial de que a patologia que a Autora padecia poderia fazer prever a existência de limitação funcional da anca esquerda, previamente ao tratamento efectuado.

Em 09/06/2008, a Autora foi submetida a intervenção cirúrgica de “atrosplastia total da anca esquerda (PTA) de reconstrução”, consistindo na realização da prestação clínica de técnica cirúrgica para substituição da superfície articular do acetábulo e do fémur por materiais artificiais (a designada prótese). Não resultou provado que as sequelas da Autora tenham sido provocadas pelo Réu resultantes de ferimentos /traumatismos sofridos nas cirurgias e que as lesões da Autora tenham surgido como consequência directa e necessária do mau tratamento que lhe foi ministrado pelo Réu, ou seja, não se provou que no decurso das cirurgias realizadas tenham sido violadas quaisquer “leges artis”. De facto, os srs. peritos descreveram a intervenção a que foi sujeita a Autora não detectando qualquer má prática cirúrgica. No que respeita à lesão do nervo femoral, a Autora não logrou demonstrar que a mesma se deva a violação de regras médicas, já que se desconhece as causas da lesão que podem ser várias, estando, também, entre os riscos do acto cirúrgico, pois a tracção é necessária para encaixar a prótese.

Por sua vez, não se provou que a luxação da anca se tenha ficado a dever a violação de qualquer regra médica, na medida em que resultou provado que a luxação é um risco próprio deste tipo de cirurgia e se o doente não seguir as recomendações médicas existe um risco acrescido de luxação protésica no pós-operatório imediato, consubstanciando uma complicação pós-operatória, existente em 5 a 20% dos casos. A reforçar este entendimento temos o facto contido no ponto XXXX segundo o qual foi exarado no diário – consulta externa – de 31/07/2008 que “deu anteontem um mau jeito e ficou sem força na perna RX: luxação de PTA vai ao SU” e na mesma data Autora deu entrada no Serviço de Urgência do CHTS, extraindo-se do relatório completo de episódio de urgência “queixa inicial doente submetida a prótese da anca a 09706/2008. Hoje foi à consulta externa Dr. «BB» que encaminhou a doente ao SU por apresentar luxação ?? […] dor moderada”.

Ante o exposto, é forçoso concluir que não ficou demonstrado que os médicos do Réu tivessem agido em desacordo com as “leges artis” e, como tal, não pode a sua actuação ser qualificada como ilícita.

Em sede de ampliação da base instrutória, a Autora vem alegar novos factos imputando responsabilidade ao Réu por o levante ter ocorrido ao 3.º dia quando o Dr. «BB» terá aconselhado a Autora a levantar-se apenas ao fim de 8/10 dias após a cirurgia realizada em junho de 2008. Conclui que os dias de repouso necessários para uma normal, adequada e boa recuperação da Autora não foram respeitados por instruções da enfermeira e quando se levantou “sentiu algo a descer”, sentiu a carne a descolar e a partir daí começou a sentir muitas dores. Contudo, trata-se de factualidade não provada, pelo que terá de soçobrar a sua pretensão indemnizatória a este título. Com efeito, a Autora não provou que o levante deveria ocorrer em momento distinto do definido no protocolo, nem o nexo causal entre as lesões e o levante, pelo que terá de soçobrar a sua pretensão indemnizatória a este título.

Desta forma, nenhuma ação ilícita e reprovável se pode imputar ao Réu faltando o 1.º pressuposto da responsabilidade extracontratual, a ilicitude.

(…)”.

A Autora não se conforma e contrapõe que os factos provados, têm, em si mesmos, poder persuasivo bastante para, a partir deles, num juízo corrente de probabilidade firmar o convencimento de que o resultado danoso foi antecedido de gestos clínicos e/ou cirúrgicos dos serviços da Ré praticados com desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado; que a conduta dos serviços da ré, não é pela sua natureza, em abstracto, indiferente à produção do dano: que, em geral tem aptidão para originar o dano e, em concreto, foi condição directa e imediata dele.

Adiante-se que não lhe assiste razão, devendo ser mantido o decidido.

Vejamos porquê.

É pacifica a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo no sentido da responsabilidade civil decorrente de a prática de actos médicos em estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde ser de natureza extracontratual ou aquiliana e não contratual (a título de exemplo, ac. de 09.06.2011, processo n.º 0762/09, e de 16/01/2014, processo nº 0445/13, de 14.09.2023, proc. 0533/11.3BEPRT, publicados em www.dgsi.pt).

A concretização da responsabilidade das entidades públicas, consagrada no art. 22º da CRP, é feita actualmente – e já á data dos factos - pela Lei n.º 67/2007, de 31/12, pelo que é à luz deste diploma que se terá de aferir do preenchimento ou não dos pressupostos legais constitutivos do direito indemnizatório a que a Autora se arroga titular perante o hospital demandado.

A obrigação de indemnizar, pela prática de factos ilícitos, por pessoas colectivas de direito público, assenta em pressupostos idênticos ao da responsabilidade previstos na lei civil (cfr. artigo 483.º do Código Civil).

Assim, o direito ao peticionado ressarcimento e a consequente assunção da obrigação de indemnizar reconduz-se à verificação – cumulativa - dos seguintes pressupostos: o facto ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade.

O enquadramento da pretensão indemnizatória no âmbito da responsabilidade civil extracontratual implica uma consequência importante em relação à repartição do ónus da prova. É ao autor que incumbe o ónus de alegar e provar os factos integradores dos pressupostos enunciados (cfr. artigo 342º, nº 1 do CC). O que não se altera em tratando-se de responsabilidade médica – cfr. André Gonçalo Dias Pereira, “Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica”, pp. 708 e segs. e Teixeira de Sousa, “Sobre o ónus da prova nas ações de responsabilidade civil médica”, Direito da Saúde e Bioética, ed. AAFDL, 1996, pp. 137 e 140.

Como afirmado pelo STA, nas acções de responsabilidade médica, “tem aplicação o regime geral do nosso ordenamento jurídico – art. 342º, n.º 1 do CC -, de acordo com o qual cabe à Autora fazer a prova dos factos constitutivos do direito à indemnização, salvo nos casos de presunção legal – art. 344º, n.º 1 do CC – ou quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado – art. 344º, n.º 2 do CC” – cfr. acórdão de 20/04/2014, Proc. 982/05, publicado em www.dgsi.pt.

No que respeita à ilicitude, o artigo 9.º da Lei 67/2007, de 31.12, no seu nº 1, estabelece que se consideram “(…) ilícitas as acções ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos. Acrescentando, o nº 2, que “Também existe ilicitude quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 7.º”.

O regime da responsabilidade civil exige, assim, uma ilicitude de conduta e de resultado. A ilicitude pressupõe a “violação de disposições ou princípios constitucionais, legais, regulamentares” ou a “infracção de regras de ordem técnica e de deveres objectivos de cuidado” e ainda que daí “resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos”.

A ilicitude não está centrada exclusivamente no resultado danoso - ilicitude de resultado - estando sempre na dependência do desvalor de um determinado comportamento – ilicitude de conduta (neste sentido, na doutrina Gomes Canotilho, RLJ, Ano 125º, p. 84, Marcelo Rebelo de Sousa, “Responsabilidade dos Estabelecimentos Públicos de Saúde: Culpa do Agente ou Culpa da Organização? “, in “Direito da Saúde e Bioética”, ed, AAFDL, 1996, p. 172 e Margarida Cortez, “Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado”, pp. 50/53 apud ac. do STA de 20.04.2004, proc. 098/03).

Nesta temática, importa atentar no aresto deste TCAN, de 10.03.2023, proferido no proc. 29/15.4BEBRG, publicado in www.dgsi.pt:

“(…) a ilicitude não decorre imediatamente da verificação do dano (lesão de um direito subjetivo) e da sua decorrência em termos de causalidade adequada da ação imputada ao réu.

(…)

Como bem observa VERA LÚCIA RAPOSO in “Do ato médico ao problema jurídico. Breves Notas sobre o Acolhimento da Responsabilidade Médica Civil e Criminal na Jurisprudência Nacional”, Coimbra, 2015, pág. 17, «A ilicitude da atividade médica não resulta necessariamente de violação da lei, do contrato, e nem mesmo do interesse de outrem, mas sim da violação das regras próprias da prática médica, consagradas nos mais diversos locais. Note-se que no domínio da responsabilidade civil médica “só existe falta médica quando o médico viola, cumulativamente, uma lei da arte e o dever de cuidado que lhe cabe, e assim se afasta daquilo que dele é esperado naquele caso (o que, no mundo anglo-saxónico, é conhecido como common practises”)».«Noutros casos a falta médica não radica no ato praticado – aquele resultado nefasto pode até ser considerado um dos riscos possíveis e inevitáveis do ato médico, ou uma consequência que no caso concreto não se ficou a dever a uma falta do agente – mas sim na ausência do subsequente ato que corrigiria o resultado lesivo».

De resto, o entendimento que tem seguido pela doutrina e pela jurisprudência administrativa que acabamos de enunciar, nos termos do qual, a ilicitude terá de radicar na violação pelo médico da leges artis própria da sua atividade e/ou na violação do dever geral de cuidado, não deixa de se mostrar conforme com a circunstância de, no ato médico, o prestador do ato não se obrigar a curar o doente da patologia de saúde que o afeta, mas sim a prestar-lhe tratamento adequado para essa patologia, mediante observância diligente e cuidada das regras da ciência e da arte médicas (leges artis), porquanto a prática da medicina envolve, em regra, uma natureza complexa e aleatória derivada da própria complexidade dos sistemas psicossomáticos humanos, a par do estado e desenvolvimento dos conhecimentos científicos e técnicos disponíveis e, nessa medida, a obrigação de prestar o ato médico configura-se, não como uma obrigação de resultado, mas de meios, em que o médico se obriga tão só a diligentemente, atento o conhecimento científico e o desenvolvimento da arte médica, a prestar o tratamento médico adequado ao doente Ac. STJ. De 23/03/2017, Proc. 296/07.7TBMCN.P1.S1, in base de dados da DGSI

Como ensina Almeida Costa- in “Direito das Obrigações”, 11ª ed., Almedina, pág. 1039-, “as obrigações de meios” são aquelas em que o devedor se compromete a desenvolver, prudente e diligentemente, certa atividade para a obtenção de um determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza”, pelo que, sendo assim, a ilicitude nunca poderia resultar do ato médico praticado ou omitido ter tido como consequência a ofensa dos direitos subjetivos do doente ou de disposições legais destinadas a proteger os interesses destes, mas apenas pode derivar da circunstância do médico não ter agido de acordo com a legis artis próprios da sua arte (profissão) e do estado de desenvolvimento desta ou ter infringido o dever geral de cuidado.

Logo, deriva do que se vem dizendo que para se aferir do requisito da ilicitude é necessário que, no caso, a Autora tenha alegado e provado factos com poder persuasivo bastante para num juízo corrente de probabilidade firmar o convencimento de que o resultado danoso verificado na sua pessoa foi antecedido de gestos clínicos e/ou cirúrgicos dos serviços do Réu praticados ou omitidos com desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado, próprios da atividade médica – cfr. Ac. STA de 16/01/2014, Proc. 0445/13, in base de dados da DGSI.”

Como já referido, é, pois, à Autora que incumbe o ónus de demonstrar factos integradores da ilicitude.

Todavia, percorrida toda a factualidade apurada, temos por manifesto que a Autora não logrou demonstrar qualquer actuação violadora das técnicas médicas ou terapêutica incorreta ou imperícia ou inaptidão por parte dos profissionais ao serviço do Réu (médicos e enfermeiros), com intervenção na cirurgia e nos cuidados pós-operatórios. De resto, no que tange às intervenções na cirurgia, não se trata apenas de falta de demonstração, mas inclusive de falta de alegação.

O que ressalta dos autos é que a Autora foi submetida a intervenção cirúrgica (complexa) que, lamentavelmente não teve o resultado almejado.

Todavia, o facto de um determinado tratamento clínico não produzir os resultados desejados não significa, por si só, que tenha havido erro médico e que tenha sido este o causador das mazelas de que o Autor se queixa (cfr. acórdão do STA de 6/06/2007 (Proc. n.º 021/07) – acessível em www.dgsi.pt).

Nos presentes autos, resultou provado que:

Em 09/06/2008, a Autora foi submetida a intervenção cirúrgica de “atrosplastia total da anca esquerda (PTA) de reconstrução” (facto E).

A cirurgia efectuada é a indicada para solucionar a patologia clínica de que padecia a Autora (facto LLLL).

Esta cirurgia apresenta efeitos imprevisíveis não controláveis pela acção do cirurgião, tais como complicações inerentes ao próprio acto cirúrgico, quer técnicas, quer infecciosas, complicações por não seguimento de recomendações e complicações a médio e longo prazo por falha mecânica do próprio implante (factos MMMM e NNNN).

As complicações pós-operatórias, neste tipo de cirurgia, estão descritas pela ciência médica, onde se acha estabelecido haver de 5 a 20%, variando conforme o nível de controlo neuromuscular do doente (facto PPPP).

Em 31/07/2008, a Autora foi internada no Réu Centro Hospitalar por luxação de PTA à esquerda” tendo sido submetida a cirurgia de “redução por manipulação sob Ag” (facto J).

No dia 19/10/2008, a Autora foi admitida no Serviço de Ortopedia e Traumatologia do Réu Centro Hospitalar, tendo sido internada devido à existência de “luxação de PTA esquerdo” (factos O e P).

Em face da luxação da PTA, a redução por manipulação da prótese, é o procedimento normal e adequado (facto TTTT).

A “luxação do implante” consiste no deslocamento da prótese, sendo uma das complicação pós-cirúrgica (facto XXX).

A luxação é um risco próprio deste tipo de cirurgia e se o doente não seguir as recomendações médicas existe um risco acrescido de luxação protésica no pós-operatório imediato e consubstancia uma complicação pós-operatória, existente em 5 a 20% dos casos, pelas causas elencadas no anterior quesito - resposta ao quesito 53.º da base instrutória (factos AAAA e BBBB).

No dia 20/10/2008 foi realizada a seguinte cirurgia “revisão de PTA” (facto Q).

O Réu Centro Hospitalar e o Dr. «BB» tentaram resolver o problema da anca esquerda, ordenando que a Autora fosse colocada em fisioterapia para reabilitação muscular da referida anca e do joelho (facto V). Ainda assim, a instabilidade do joelho persistiu (facto W).

O Réu Centro Hospitalar e o Dr. «BB» propuseram à Autora que fosse realizada uma artroscopia cirúrgica do joelho esquerdo (facto AA).

Aqui chegados, atesta a factualidade apurada que a intervenção cirúrgica efectuada era a adequada ao problema de saúde apresentado pela Autora, sendo que, com excepção da lesão do nervo femoral iatrogénico, não resulta demonstrada (nem foi alegada) qualquer complicação durante as mesmas.

No que se refere à lesão do nervo femoral iatrogénico, extrai-se do facto provado CCCC – não impugnado pela Recorrente – a existência desta lesão, “que foi consequência do acto cirúrgico referido em E) do probatório”, ou seja da “atrosplastia total da anca esquerda (PTA) de reconstrução”, a que a Autora foi submetida em 09.06.2008. Mais se extrai o desconhecimento das causas da lesão.

Não se tendo provado que o médico adoptou uma má prática na realização dessa cirurgia, não se pode concluir que as lesões que a Autora apresenta se ficaram a dever a uma actuação ilícita do mesmo.

No que se refere aos cuidados pré-operatórios (em concreto, o levante), tendo a Autora aqui alegado uma má prática por parte da enfermeira que a acompanhava – concretamente, o ignorar as indicações dadas pelo médico cirurgião, tendo procedido ao levante ao fim de 3 dias, ao invés de ao fim de 8/10 dias -, não o logrou demonstrar. Não ficou provado que tenha havido tal indicação por parte do médico cirurgião nem tão pouco que os dias de repouso necessários para uma normal, adequada e boa recuperação da Autora não foram respeitados por instruções da enfermeira.

Como afirma o Recorrido, a circunstância do resultado desejado não ter sido alcançado não significa, por si só, que as opções tomadas, os actos praticados não tenham sido as devidas ou as mais aconselháveis no momento em que ocorreram uma vez que, sendo a natureza e a constituição física de cada doente diferente e única, não é possível garantir que a terapêutica resultante nuns casos resultará nos demais.

Nesta linha, decidiu o STA, em aresto de 14.09.2023, proferido no processo nº 0533/11.BEPRT, publicado em www.dgsi.pt, onde é dito que:

“97. É sabido que a medicina não é uma ciência exata e que as patologias ou reações dos doentes, nem sempre se desenvolvem do mesmo modo, reagindo o corpo humano de diversas maneiras, pelo que, se admite a existência de um dano, mesmo na ausência de ilicitude ou de culpa.

98. O dano ou acidente médico pode resultar de um conjunto de variantes, de modo que nem sempre é possível imputar o resultado danoso à atuação violadora das regras técnicas aplicáveis ou negligente do médico.

99. A simples razão de se provar a existência de um dano juridicamente relevante não determina, só por si, que esse dano seja o resultado de um facto ilícito e/ou culposo, de modo que o agente que deu causa ou produziu o dano apenas é responsável civilmente se tiver violado uma norma jurídica ou regra de conduta imposta e agido com culpa.

100. Daí que se admita a existência de danos, sem ilicitude e/ou sem culpa.

Em suma, porque cumpria à Autora o ónus da alegação e da prova em como a intervenção cirúrgica a que foi submetida e bem assim os cuidados pós-operatórios foram efectuados com inobservância das leges artis, não é possível concluir pela existência de qualquer ilicitude por parte dos profissionais ao serviço do Réu.

Assim, bem andou a 1ª instância ao concluir pela improcedência da presente acção por a Autora não ter logrado demonstrar, desde logo, o requisito da ilicitude, restando prejudicado o conhecimento dos demais, atento o seu caráter cumulativo.

Serve o explanado para julgar improceder o presente recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

Custas a cargo Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Registe e notifique.

Porto, 06 de Junho de 2024

Ana Paula Martins

Catarina Vasconcelos

Celestina Caeiro Castanheira