3.ª Secção
Relator: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita
Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional
I- Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Instância Central (Aveiro) – 1ª Secção do Comércio, em que é recorrente o Ministério Público e recorridos A., Lda. e Outros, foi pelo primeiro interposto recurso, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), na sua atual versão, da sentença daquele Tribunal de 1 de julho de 2016 (de fls. 267-280), que determinou o encerramento dos autos de insolvência da ora recorrida A., Lda., iniciados com a emissão de parecer no sentido da sua insolvência, pela Administradora Judicial Provisória, ao abrigo do disposto no artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), no âmbito dos autos de Processo Especial de Revitalização (PER) da devedora, julgando «inconstitucional a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4 [do CIRE], quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório equivaler a apresentação à insolvência por parte do devedor, se este discordar de tal situação de insolvência» e «desaplicando-a» (cfr. Sentença de 1/07/2016, ora recorrida, fls. 275).
2. Dos autos resulta, com interesse para o presente recurso, o que de seguida se relata:
a) No âmbito do Processo Especial de Revitalização (PER) n.º 57/15.0T8AVR – respeitante a A., Lda., ora recorrida –, que correu termos pela 1.ª Secção de Comércio da Instância Central de Aveiro, Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro (J3-Núcleo da Anadia), foi, em 28/07/2015, emitido parecer pela Administradora Judicial Provisória (cfr. fls. 1-8), concluindo «encontrarem-se reunidos os pressupostos para que seja declarada a Insolvência imediata da Devedora, sem a administração pelo Devedor, o que se requer» e requerendo ao Juiz do processo que «ao abrigo do artigo 17º-G N.º 3 e 4 do CIRE se digne decretar a Insolvência da devedora, com as legais consequências.» (cfr. fls. 8).
b) Determinou então a Juíza do processo (PER) a distribuição daquele parecer como processo de insolvência – Processo de Insolvência n.º 3089/15.4T8AVR (cfr. fls. 27), correndo igualmente os seus termos na 1.ª Secção de Comércio da Instância Central de Aveiro, Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro (J3-Núcleo da Anadia) – sendo oportunamente os autos de PER apensos ao processo de insolvência, aí se notificando a devedora para se pronunciar sobre o parecer emitido (cfr. despacho da Juíza de 17/09/2015, fls. 26-26-verso).
c) A devedora, ora recorrida, veio pronunciar-se sobre o parecer emitido (cfr. fls. 30-32-verso), manifestando a sua discordância quanto ao mesmo e requerendo ao Juiz que determine (fls. 32):
«I. Deverá improceder o parecer da Administradora Judicial Provisória, NÃO SE VERIFICANDO o estado de Insolvência da requerente/devedora, com as legais consequências;
II. A improceder a argumentação supra,
III. Manifestar a intenção de apresentação de um Plano de Insolvência, no prazo de 30 dias após a sentença de declaração de insolvência, que preveja a continuidade da exploração da empresa;
IV. Seja determinado que a administração do património continue a seu cargo, nos termos do art.º 224º, n.º 1 e 2 do CIRE (…), bem como se obriga a apresentar um plano de insolvência, no prazo legal, que vá de encontro aos interesses dos credores e consequentemente resulte na aprovação e homologação do mesmo, complementando a douta sentença nesse sentido.»
d) Em 23/10/2015, a Juíza do processo (n.º 3089/15.4T8AVR) proferiu o seguinte despacho (cfr. fls. 141-142)
«Seguindo a orientação de alguma jurisprudência que se vem firmando nos tribunais superiores, indicando-se a título de exemplo o recente Acórdão do Tribunal da Relação do Porto datado de 26/03/2015, Processo 89115.8T8AMT-C.Pl, in www.dgsi.pt, é meu entendimento que "A unidade do sistema jurídico concretamente o direito de defesa e a exigência de um processo equitativo consagrados no art. 20° n. °1 e 4 da C.R.P e o principio do contraditório plasmado nos artigos 29° e 30° do CIRE e 3° do CPC, impedem que se interpretem os artigos 17º G n.° 4 e 28° do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do Administrador Judicial da Insolvência de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, quando este declarou no processo de revitalização que não se encontrava insolvente. Nesse caso, tem de lhe ser concedido o direito de se defender e provar a sua solvência, atento o disposto no art. 30° n. ° 4 do CIRE ou ainda que o activo é superior ao passivo, segundo os critérios do art. 3° n. ° 3 do CIRE ." No caso, cumprido o contraditório, caberia designar data para realização de audiência de discussão e julgamento.
Sucede, porém, que nos autos de PER da devedora, que antecederam e deram origem aos presentes, foi interposto recurso da decisão que considerou não aprovado o plano de revitalização da devedora.
Pese embora àquele recurso tenha sido fixado efeito devolutivo, em observância do disposto no art.º 14.°, n.º 5 do CIRE, o certo é que a sua eventual procedência, com consequente aprovação de um plano de revitalização da devedora, terá como consequência a impossibilidade legal desta lide (processo de insolvência da devedora), não se descurando os efeitos perniciosos e nefastos que uma eventual declaração de insolvência da devedora, antes de decidido o recurso, causam.
Deve, pois, fazer-se aplicação do disposto no art.º 17º-E. n.º 1 do CIRE, interpretando-o no sentido de a pendência daqueles autos de PER obstar à instauração da presente acção que, neste momento, deve ser suspensa.
Termos em que determino a suspensão destes autos, até que seja proferida decisão naqueles autos de recurso no PER da devedora.
Notifique.».
e) Em 14 de dezembro de 2015, a solicitação do Tribunal da Comarca de Aveiro, foi prestada informação pelo Tribunal da Relação do Porto (cfr. fls. 195), com a indicação de já ter sido proferido acórdão nos autos do PER (57/15.OT8AVR).
Nesse acórdão, proferido a 24/11/2015 (cfr. fls. 196-208), o Tribunal da Relação do Porto julgou improcedente o recurso interposto pela devedora relativamente à decisão de não se considerar aprovado o plano de recuperação da empresa em causa por os votos emitidos não terem cumprido o quórum exigido pela alínea a) do n.º 3 do artigo 17º-F do CIRE e por não se ter apurado a maioria prevista na alínea b) da referida disposição legal (e, bem assim, julgou improcedente o recurso interposto da decisão que não procedeu à destituição da Administradora judicial provisória designada para o PER, tal como requerido pela devedora).
f) Em requerimento apresentado em 17/05/2016 (fls. 257-258), a devedora, ora recorrida, veio expor e requerer ao Juiz do processo (Processos 57/15.OT8AVR e 3089/15.4T8AVR) que, tendo a mesma decidido apresentar-se à insolvência – correndo o processo os seus termos na 1ª Secção de Comércio/J2/Instância Central/Tribunal da Comarca de Aveiro, sob o n.º 1574/16OT7AVR – «a devedora é do entendimento que é no supra referido processo que deve ser decretada a insolvência» (cfr. fls. 257-verso).
Mais requereu:
«8. A devedora é do entendimento que é no supra referido processo que dever decretada a insolvência por todas as razões e fundamentos que se passam a discriminar e ainda, e essencialmente por uma questão de celeridade.
9. No entanto, e caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se admite, a devedora é do entendimento que a Sra. Administradora Judicial Provisória não deve manter-se como Administradora de Insolvência face a todos os conflitos evidentes nos autos e que em nada ajudaram na recuperação da devedora, nomeadamente porque a prestação da mesma foi sempre o encerramento imediato da empresa.
10. Esta atitude da Sra. Administradora opõe-se claramente ao espírito e letra do atual CIRE, nomeadamente no seu artigo 1.º onde se lê que que o processo de insolvência é um processo de execução universal que em como objetivo a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreenda na massa insolvente ou, (e apenas) quando tal não seja possível na liquidação do património do devedor insolvente.
11. Face ao supra exposto, e apenas no caso de a insolvência não vir a ser decretada no processo referido no ponto 7 deste requerimento, deve ser nomeado como Administrador de Insolvência o Dr. B. inscrito nas listas oficiais de Administradores Judicias, com escritório na Rua …, …, .., 1600-548 Lisboa nos termos e com os fundamentos alegados na petição de apresentação à insolvência, que se dão por integralmente reproduzidos».
g) Em novo requerimento apresentado em 17/06/2016 (cfr. fls. 265), a devedora, ora recorrida, veio expor e requerer ao Juiz do processo o seguinte:
«A. , Lda., devedora nos autos supra referenciados melhor identificada, vem expor e requerer a V. Exa. o seguinte:
1. Em 11.05.2016 a devedora apresentou-se à insolvência, correndo o processo nesta Instância Central de Comércio sob o n.º 1574/16.0T8AVR.
2. No âmbito do supra processo o Mmo. Juiz decretou a suspensão a instância até que nos processos 57/15.0T8AVR e 3089/15.4T8AVR desta Instância Central de Comércio, seja proferida decisão que não decrete a insolvência da Requerente / devedora ou de encerramento de tais processo sem declaração de insolvência, ou até que nalgum desses ocorra o trânsito em julgado da eventual declaração de insolvência da Requerente - cfr despacho que se junta como Doc. 1
3. Face ao douto despacho proferido e tendo em conta a não aprovação do plano submetido à votação dos credores, vem a Devedora requerer a V. Exa. se digne proferir despacho que declare encerrado o presente processo especial de revitalização.
4. Caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se admite, desde já se requerer a V. Exa. a apensação do processo 1574/16.0T8AVR para efeitos de decisão relativamente à administração pela devedora e indicação do administrador de insolvência com os fundamentos de facto e de direito apresentados nestes autos e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.».
h) O processo em que a devedora, ora recorrida, se apresentou à insolvência (Processo n.º 1574/16.OT8AVR) foi objeto de decisão de suspensão até à decisão a proferir no âmbito dos processos resultantes do PER (cfr despacho de 14/06/2016, a fls. 265-verso-266).
i) Assim se decidiu na sentença judicial de 1/07/2016 (cfr. fls. 267-280):
«(…)
A questão que se coloca, e tem vindo a ser colocada nos tribunais, é a de saber se, findo o PER sem aprovação de um plano de revitalização do devedor, o administrador judicial provisório pode reconhecer/confessar a situação de insolvência do devedor, nos casos em que este manifeste discordância quanto a essa situação.
Nos casos em que, ouvido o devedor, este nada oponha ao parecer do administrador judicial provisório quanto à verificação da sua situação de insolvência, seguem-se os termos previstos nos n.s 3 e 4 do art.º 17.º-G, nada obstando a que aquele parecer seja distribuído como processo especial de insolvência, e à sua equiparação a apresentação à insolvência, ao qual é apenso o PER, devendo a insolvência ser declarada até ao terceiro dia útil seguinte.
Já quando o devedor manifeste a sua discordância quanto ao parecer do administrador judicial provisório, relativamente à verificação da sua situação de insolvência (ou quando não tenha sido ouvido antes da emissão do parecer pelo AJP, como impõe o n.º 4 do art.º 17.º-G), levantam-se questões relevantes.
(…)
«Em face desta situação, discordando o devedor da conclusão a que chegou o administrador judicial provisório, e em face do disposto no art.° 17.º-G, n.º 4 que dispõe que, caso o administrador judicial provisório conclua que o devedor se encontra em situação de insolvência, deve requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações, poderemos configurar várias possibilidades;
1. - entender que se segue a declaração de insolvência, sem possibilidade de o devedor deduzir qualquer oposição prévia a essa declaração, apenas lhe sendo possível opor embargos (art.º 40.º) ou recorrer (art.º 42.º). Neste caso é encerrado o PER e distribuído o parecer do administrador judicial provisório como processo de insolvência (como apresentação) ao qual é apenso o PER, sendo declarada a insolvência pelo juiz até ao terceiro dia útil seguinte, podendo o devedor reagir a posteriori mediante embargos ou recurso;
2. - entender que a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o devedor não poder opor-se ao parecer emitido pelo administrador judicial provisório, concluindo pela sua situação de insolvência, é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, fazendo, então, uma aplicação conforme à constituição. Neste caso é encerrado o PER e distribuído o parecer do administrador judicial provisório como processo de insolvência, citando-se o devedor nos termos do disposto nos artigos 29.º e 30.º, seguindo-se a fase de julgamento, caso seja deduzida oposição pelo devedor;
3. - entender que a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o devedor não poder opor-se ao parecer emitido pelo administrador judicial provisório, concluindo pela sua situação de insolvência, é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, desaplicando a norma (por inconstitucionalidade material) e encerrando o PER, sem mais.
No sentido do primeiro entendimento supra elencado, NUNO SALAZAR CASANOVA e DAVID SEQUEIRA DINIS, alertando para as questões de constitucionalidade da norma, referem: “… caso o administrador judicial provisório conclua que o devedor se encontra insolvente, deverá aquele requerer a insolvência do devedor, cabendo ao tribunal declará-la. O processo especial de revitalização ficará apenso ao processo de insolvência”
E concluem: “Para assegurar o legítimo direito de defesa do devedor, e obstar à eventual inconstitucionalidade da norma, ter-se-á de admitir que o devedor possa deduzir embargos contra a sentença ou recorrer da mesma. Essa solução é conciliável com o elemento literal do art.º 17.º -G. Assim, o administrador judicial provisório deverá requerer a insolvência do devedor – se concluir, claro está, que este se encontra insolvente -, devendo o tribunal decretá-la sem audição e contraditório do devedor e no prazo legalmente fixado. Porém, o devedor poderá deduzir embargos ou recorrer nos termos do disposto nos artigos 40.º e 42.º”.
Porém, com todo o respeito, esta posição não acautela a constitucionalidade da norma, pois não se permite que o devedor possa prevenir a sua declaração de insolvência, sabendo-se que esta declaração acarreta relevante efeitos na sua esfera jurídica, apenas lhe sendo permitido reagir a esse novo estado, a esse novo estatuto jurídico, a posteriori.
Por um lado, o direito a deduzir embargos à insolvência não é conferido ao insolvente na situação em que seja o próprio a apresentar-se à insolvência e será contraditório conferir-lhe, nos termos do disposto no art.º 40.º, n.º 2 o direito a embargar (…).
Por outro lado, a possibilidade de interpor recurso, nos termos do art.º 42.º não assegura o direito ao contraditório enquanto expressão do princípio constitucional do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa.
O direito de defesa e o princípio do contraditório constituem uma decorrência daquele direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo, previstos no art.º 20.º, n.º 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.
(…)
No CIRE esse direito de defesa encontra-se consagrado nos artigos 29.º e 30.º, que prevêem a citação do devedor e a concessão de um prazo de oposição ao devedor, quando a insolvência seja requerida por outrem.
Assim, impõe-se considerar que é inconstitucional a norma do n.º 4 do art.º 17.º-G quando interpretada no sentido de o devedor discordante do parecer apresentado pelo administrador judicial provisório no PER não poder opor a sua solvência em momento anterior à declaração de insolvência, ainda que seja admitido a posteriori a deduzir embargos ou recorrer, porque se está a restringir ao devedor o direito ao contraditório, enquanto expressão do princípio constitucional de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, sem que se compreenda ou esteja justificado o carácter necessário, adequado e proporcional dessa restrição.
Nesta medida, não poderá tratar-se o parecer do administrador judicial provisório que conclui pela situação de insolvência do devedor, nos casos em que o devedor manifeste a sua discordância, como um caso de apresentação à insolvência nos termos do disposto no art.º 28.º.
Não tendo o administrador judicial provisório, que não tem, poderes de representação do devedor, não podendo reconhecer/confessar a situação de insolvência do devedor, enquanto reconhecimento que a parte faz de um facto que lhe é desfavorável, e que apenas é eficaz quando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do direito a que o facto confessado se refira (cfr. art.º 352.º e 352.º do Código Civil), o art.º 28.º terá que sofrer as devidas adaptações.
E não se afigura curial defender que, quando se apresentou a PER, o devedor já poderia prever que, não se logrando a aprovação de um plano de revitalização, poderia vir a ser declarada a sua insolvência na sequência da simples emissão de parecer pelo administrador judicial provisório que conclua por tal situação de insolvência.
(…)
Equiparar o parecer do administrador judicial provisório a apresentação à insolvência por parte do devedor, sem que a este seja dada possibilidade de contraditar a conclusão a que chegou o administrador judicial provisório, provando a sua solvência, gera situações de desigualdade em relação aos devedores que se tenham apresentado a PER na pendência de um processo de insolvência previamente intentado por outrem.
(…)
Mais recentemente a jurisprudência tem vindo também a pronunciar-se no sentido que o direito de defesa e o princípio do contraditório, como decorrência do direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo (art.º 20.º, n.s 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa) determinam que uma interpretação dos artigos 17.º-G, n.º 4 e 28.º do CIRE, conforme à constituição, imponha que o devedor seja admitido a deduzir oposição ao parecer do administrador judicial provisório.
Porém, esta posição levanta questões de natureza processual difíceis de resolver. Desde logo, poderá opor-se que o administrador judicial provisório não tem legitimidade pata intervir como parte num processo sujeito a contraditório, quer por não fazer parte do elenco dos legitimados previsto no art,º 20,º do CIRE, quer por não ter qualquer interesse directo na causa, não retirando qualquer utilidade da mesma – cfr. art.º 30.º, n.s 1 e 2 do Código de Processo Civil.
Não podendo considerar-se ser o administrador judicial provisório parte neste processo que, em face da oposição do devedor, revestirá natureza contraditória, poderá indagar-se quem indicará a prova (sem prejuízo do princípio do inquisitório plasmado no art.º 11.º do CIRE), quem inquirirá (interrogando e contra-interrogando) as testemunhas; quem poderá interpor recurso no caso de ser procedente a oposição do devedor, não sendo declarada a sua insolvência.
Assim, porque entendemos que o administrador judicial provisório não pode assumir a posição de parte (Autor) num processo de natureza contraditória, como aquele que necessariamente se seguiria à oposição do devedor, com audiência de discussão e julgamento (cfr. art.º 35.º do CIRE), e pese embora já tenhamos entendido o contrário, neste momento é nosso entendimento que a norma do disposto no art,º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório equivaler a apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorda da sua situação de insolvência, é inconstitucional, sendo de desaplicar a norma, encerrando o PER, sem mais.
No caso dos autos, tendo já sido encerrados os autos de PER, e tendo sido autuados este autos de insolvência, na sequência do exposto e da posição que agora, melhor ponderada a questão, defendemos, há que declarar encerrados os presentes autos, por desaplicação da norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório equivaler a apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discordar de tal situação de insolvência, por inconstitucional.
Termos em que julgo inconstitucional a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório equivaler a apresentação à insolvência por parte do devedor, se este discordar de tal situação de insolvência, desaplicando-a e, em consequência, determino o encerramento dos autos.»
3. Desta última decisão judicial (parcialmente transcrita supra em 2., alínea h)) foi interposto, pelo Ministério Público, o presente recurso de constitucionalidade, nos termos do requerimento de interposição de recurso assim formulado (cfr. fls. 285-286):
«A Magistrada do Ministério Público, junto desta Secção do Comércio da Instância Central de A veiro, em Anadia, notificada da douta decisão que, ao abrigo do disposto nos art°s 3°, n° 3, e 204° da Constituição da República Portuguesa, recusou a aplicação da norma constante do artigo 17°-G, n.º4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pela Lei n° 39/2003, de 22 de agosto e Decreto-Lei n° 53/2004, de 18 de março, alterado pelos Decretos-Leis n° 200/2004, de 18 de agosto, 76-A/2006, de 29 de março, 282/2007, de 7 de agosto, 116/2008, de 4 de julho, 185/2009, de 12 de agosto e Lei n° 16/2012, de 20 de abril, por violação dos princípios constitucionais da Unidade do Sistema Jurídico, do Contraditório, do Direito de Defesa e da Exigência de um Processo Equitativo, consagrados nos artigos 20°, n.º l e 4, da Constituição da República Portuguesa; e, em consequência, determinou o encerramento dos presentes autos de insolvência, dela vem interpor Recurso, obrigatório, para o Tribunal Constitucional, a subir imediatamente, nos próprios autos, e com efeito meramente devolutivo (cfr. art.º. 78°, n°. 2, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, em conjugação com os art°s. 645°, n.º 1, al. a), e 647°, n°. 1, do Código de Processo Civil).
O presente recurso é interposto nos termos do art° 280°, n°. 1, al. a), e n° 3, da Constituição da República Portuguesa e art.ºs, 70°, n.º 1, al. a), e 72°, n.º 3, da referida Lei 28/82, de 15 de Novembro, na medida em que, na referida decisão judicial, com fundamento em inconstitucionalidade material, foi recusada a aplicação da aludida norma do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (art.° 17°-G, n.º4), com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação dos artºs. 2°, 13°, 20°, n° 4, 47°, n.º 1, 61° e 219°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e do art.º. 6°, n° 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
O Ministério Público é parte legítima (art.º 72°, n°. 1, al. a), e n°. 3, da referida Lei 28/82, de 15 de Novembro).»
4. O recurso de constitucionalidade foi admitido por despacho proferido pelo Tribunal a quo em 4/08/2016 (cfr. fls. 288).
5. Tendo os autos subido ao Tribunal Constitucional, foi o recorrente notificado para proceder ao aperfeiçoamento do requerimento de interposição de recurso para este Tribunal, identificando a exata dimensão normativa da norma do artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que o recorrente identifica como objeto do recurso (cfr. fls. 294), tendo o representante do Ministério Publico neste Tribunal apresentado a seguinte resposta (cfr. fls. 296-299):
«O representante do Ministério Público neste Tribunal, notificado do douto despacho de fls. 294, vem dizer o seguinte:
1. º
Nos presentes autos de insolvência da A., Ld.ª, o Senhor Administrador Judicial Provisório, nos termos do artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), emitiu um parecer no qual conclui pelo estado da insolvência da devedora, opondo-se a devedora a tal parecer.
2. º
Na decisão de 1 de Julho de 2016, da qual foi obrigatoriamente interposto recurso para este Tribunal Constitucional pelo Ministério público, é-nos dado a conhecer três posições diferentes sobre a matéria em causa:
“Em face desta situação, discordando o devedor da conclusão a que chegou o administrador judicial provisório, e em face do disposto no art.° 17.º-G, n.º 4 que dispõe que, caso o administrador judicial provisório conclua que o devedor se encontra em situação de insolvência, deve requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações, poderemos configurar várias possibilidades;
1. - entender que se segue a declaração de insolvência, sem possibilidade de o devedor deduzir qualquer oposição prévia a essa declaração, apenas lhe sendo possível opor embargos (art.º 40.º) ou recorrer (art.º 42.º). Neste caso é encerrado o PER e distribuído o parecer do administrador judicial provisório como processo de insolvência (como apresentação) ao qual é apenso o PER, sendo declarada a insolvência pelo juiz até ao terceiro dia útil seguinte, podendo o devedor reagir a posteriori mediante embargos ou recurso;
2. - entender que a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o devedor não poder opor-se ao parecer emitido pelo administrador judicial provisório, concluindo pela sua situação de insolvência, é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, fazendo, então, uma aplicação conforme à constituição. Neste caso é encerrado o PER e distribuído o parecer do administrador judicial provisório como processo de insolvência, citando-se o devedor nos termos do disposto nos artigos 29.º e 30.º, seguindo-se a fase de julgamento, caso seja deduzida oposição pelo devedor;
3. - entender que a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o devedor não poder opor-se ao parecer emitido pelo administrador judicial provisório, concluindo pela sua situação de insolvência, é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, desaplicando a norma (por inconstitucionalidade material) e encerrando o PER, sem mais”.
3. º
Sendo a primeira das interpretações inconstitucional, como se vê, quando se fala atrás da segunda posição, era admissível fazer uma interpretação conforme à Constituição.
4. º
Porém “esta solução levantava questões de natureza processual difíceis de resolver”.
5. º
Na decisão referem-se em pormenor, alguma dessas situações, para seguidamente se concluir:
“Assim, porque entendemos que o administrador judicial provisório não pode assumir a posição de parte (Autor) num processo de natureza contraditória, como aquele que necessariamente se seguiria à oposição do devedor, com audiência de discussão e julgamento (cfr. Art.º 35.º do CIRE), e pese embora já tenhamos entendido o contrário neste momento é nosso entendimento que a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório equivaler à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorda da sua situação de insolvência, é inconstitucional, sendo de desaplicar a norma, encerrando o PER, sem mais”. (sublinhado nosso)
6. º
Assim, em síntese, a senhora Juíza entende que a aplicação do artigo 28.º - ainda que com as necessárias adaptações -, por força do disposto no artigo 17.º-G, nº 4, ambos do CIRE, é inconstitucional e não podendo ser feita outra interpretação conforme à Constituição, recusou aplicação.
7. º
Deste modo, deverá constituir objecto do recurso a questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º - ainda que com as necessárias adaptações -, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência.
8. º
Quando na decisão se falou da terceira interpretação entendeu-se que a desaplicação da norma levava ao encerramento do PER “sem mais” (vd. artigo 2º).
9. º
Foi essa a consequência da desaplicação da norma por inconstitucionalidade, tendo sido determinado “o encerramento dos autos”.»
6. Notificadas as partes para alegações (cfr. despacho da relatora a fls. 300), com a advertência de que o objeto do recurso é a questão de constitucionalidade da norma do artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE com a interpretação enunciada na resposta ao convite de aperfeiçoamento do requerimento de interposição de recurso (supra transcrita no ponto anterior), apenas o Ministério Público representado neste Tribunal apresentou alegações (fls. 303-329), concluindo nos seguintes termos (cfr. fls. 324-329):
«VI- Conclusões
1. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor da decisão judicial de fls. 267 a 280, proferida pela 1.ª Secção de Comércio da Instância Central de Aveiro, da Comarca de Aveiro, “(…) nos termos do artº 280, nº. 1, al. a), e nº 3, da Constituição da República Portuguesa e artºs. 70º, nº 1, al. a), e 72º, nº 3, da referida Lei 28/82, de 15 de Novembro”.
2. Com a interposição deste recurso, pretende o Ministério Público que o Tribunal Constitucional proceda à apreciação da constitucionalidade “(…) da norma constante do artigo 17º-G, nº 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pela Lei nº 39/2003, de 22 de agosto e Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de março, alterado pelos Decretos-Lei nº 200/2004, de 18 de agosto, 76-A/2006, de 29 de março, 282/2007, de 7 de agosto, 116/2008, de 4 de julho, 185/2009, de 12 de agosto e Lei nº 16/2012, de 20 de abril (…)”.
3. Os parâmetros de constitucionalidade cuja violação foi invocada foram o da “(…) Unidade do Sistema Jurídico, do Contraditório, do Direito de Defesa e da Exigência de um Processo Equitativo, consagrados nos artigos 20º, nº 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa”.
4. Dando cumprimento a solicitação que lhe foi endereçada pelo Tribunal, conformou, o Ministério Público, o objecto normativo do recurso nos seguintes termos: “deverá constituir objecto do recurso a questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º - ainda que com as necessárias adaptações -, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência”.
5. Segundo o entendimento expresso pela Mm.ª Juíza “a quo”, na douta decisão recorrida, esta interpretação normativa do artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas pode revelar-se - em duas das três leituras identificadas do seu conteúdo -, e revela-se efectivamente, na leitura por si adoptada, inconstitucional, por violação do “direito de defesa” e do “princípio do contraditório”, enquanto decorrências do “direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo, previstos no art.º 20º, n.º 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa”.
6. Efectivamente, a resposta jurídica eleita pela Mm.ª Juíza “a quo” encontra raízes num pressuposto que sustenta quer a segunda, quer a terceira soluções, por ela, preconizadas na fundamentação (reproduzidas nos Pontos 2 e 3 do artigo 9.º da presente alegação), a saber, que se se interpretar o artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, no sentido de que o devedor não pode, em qualquer circunstância, opor-se ao parecer emitido pelo administrador judicial provisório, ocorre a violação dos princípios do acesso ao direito à tutela jurisdicional efectiva.
7. Partindo deste juízo, que não contestamos, conclui a Mm.ª decisora “a quo” que, a partir daí, poderão ser traçados dois caminhos: um, do qual resulta “uma aplicação conforme à constituição” (por via, diremos nós, da aplicação do “disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações”, expressamente previsto no referido artigo 17.º-G, n.º 4); e outro, do qual decorre uma solução violadora da Constituição, o caminho escolhido pela ilustre decisora.
8. Ambas as soluções implicam, e aplicam, a norma contida no artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler à apresentação à insolvência por parte do devedor, mesmo que este discorde da sua situação de insolvência, por força do disposto, com as necessárias adaptações, no artigo 28.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (ou seja, a interpretação desaplicada pela douta decisão impugnada).
9. Isto é, torna-se, desde logo, perceptível, que a interpretação normativa desaplicada não é, só por si, conforme ou desconforme à Constituição, uma vez que admite aplicações violadoras do Texto Fundamental a par de aplicações não violadoras do mesmo.
10. Ora, se a interpretação normativa questionada nos autos admite aplicações constitucionalmente conformes - a par de leituras violadoras da Constituição, como a da Mm.ª Juíza da primeira instância – não poderemos deixar de concluir que a desarmonia com o Texto Fundamental não reside, no caso vertente, na própria norma jurídica resultante do processo hermenêutico levado a cabo pela ilustre decisora “a quo” mas sim no acto posterior de aplicação da norma ao caso concreto.
11. Ou seja, é no momento da actividade da subsunção dos factos ao direito, momento situado logicamente a jusante da determinação e eleição da norma aplicável à boa decisão da lide, que a douta decisão recorrida se revela violadora do princípio do contraditório e, consequentemente, do direito a um processo equitativo.
12. Concluindo, nesta parte, diremos que, não sendo a interpretação normativa do artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas desaplicada nos autos, inconstitucional per se, e não se verificando que qualquer das suas aplicações necessárias se revele violadora da Constituição (uma vez que a aplicação feita na douta decisão recorrida não resulta de uma inexorável imposição legal), a interpretação normativa questionada nos presentes autos não se revela desconforme com a Constituição da República Portuguesa, nomeadamente com o disposto nos n.ºs 1 e 4, do seu artigo 20.º.
13. Complementando e robustecendo esta conclusão com a análise substantiva da compatibilidade constitucional da interpretação normativa sob escrutínio e, bem assim, das suas concretas aplicações, diremos ainda, que a interpretação normativa que a Mm.ª Juíza “a quo” extraiu do mencionado artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - designadamente na parte em que manda aplicar o disposto no artigo 28.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - ao salvaguardar que tal aplicação deve ser feita com as necessárias adaptações, impõe ao decisor (por força do ditame constitucional contido emergente do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa) que garanta ao devedor que não se conforme com o parecer do administrador judicial provisório, e que se oponha à imediata declaração da situação de insolvência, a possibilidade de, querendo, e para além do mais, pronunciar-se sobre o referido parecer/petição inicial, contestando-o, contrapondo argumentos e indicando prova distinta da aduzida pelo administrador.
14. Esta amplitude na direcção do processo, concedida pelo legislador ordinário ao decisor judicial, assegura o cumprimento do mandato constitucional e garante o exercício, por parte do requerido/devedor no processo de insolvência, dos seus direitos, constitucionalmente radicados, de acesso aos tribunais, à prova, a um processo orientado para a justiça material, à proibição da indefesa e de exercício do contraditório, todos eles ínsitos nos n.ºs 1 e 4, do artigo 20.º, da Constituição da República Portuguesa.
15. Por fim, a título meramente subsidiário, para a hipótese que, sem conceder, admitimos, de que este Tribunal Constitucional entenda que é a interpretação normativa do artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas desaplicada pelo tribunal “a quo” (e não a sua aplicação posterior ao caso concreto) que se revela inconstitucional, não poderá o mesmo, em nosso entender, deixar de, congruentemente com a sua jurisprudência anterior, determinar que o preceito mencionado seja, nos termos do disposto no artigo 80.º, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (LTC), interpretado em conformidade com a Constituição.
16. Por força do explanado, entende o requerente, Ministério Público, que deverá ser tomada decisão no sentido de julgar não inconstitucional a interpretação normativa artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, ou, caso assim se não entenda, determinar o Tribunal Constitucional, ao abrigo do prescrito no artigo 80.º, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (LTC), a interpretação conforme à Constituição do preceito mencionado, concedendo provimento ao presente recurso.»
Cumpre apreciar e decidir.
II- Fundamentação
A) Do objeto do recurso
7. O presente recurso foi interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, estando a sua admissibilidade dependente da verificação de dois pressupostos: i) que a decisão recorrida tenha recusado efetivamente a aplicação de certa norma ou interpretação normativa, relevante para a resolução do caso; e ii) que tal desaplicação normativa se funde num juízo de inconstitucionalidade do regime jurídico nela estabelecido.
8. Cumpre começar por fazer referência a uma questão prévia que, prima facie, poderia determinar a inutilidade do presente recurso. Com efeito, decorre dos autos que não obstante o processo de insolvência resultante do PER (e da emissão de parecer pela Administradora Judicial Provisória), em que a questão de constitucionalidade – por invocação da violação do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva – é colocada, a ora recorrida apresentou-se entretanto (voluntariamente) à insolvência, em cujo (novo) processo sempre seria ouvida perante o juiz, nos termos das normas do CIRE aplicáveis, assim ficando assegurado a direito de acesso ao direito e à tutela judicial efetiva. Todavia, tendo este último processo sido objeto de suspensão pelas instâncias até à decisão do processo resultante do PER (cfr. supra, I-Relatório, 2., alínea h)), a decisão da questão de constitucionalidade nos presentes autos não se afigura desprovida de utilidade.
9. Para a apreensão do objeto do presente recurso mostra-se relevante partir do teor do requerimento de interposição do recurso (e respetivo aperfeiçoamento), in casu, obrigatório para o Ministério Público nos termos do poder vinculado previsto no artigo 72.º, n.º 3, da LTC, no confronto com o decidido na sentença judicial ora recorrida – sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro (TJCA) – Instância Central (Aveiro) – 1ª Secção do Comércio de 1/07/2016 (fls. 267-280) –, que determinou o encerramento dos autos de insolvência da ora recorrida A., Lda., iniciados com a emissão de parecer no sentido da sua insolvência, pela Administradora Judicial Provisória, ao abrigo do disposto no artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE – proferida no âmbito dos autos de Processo Especial de Revitalização (PER) da devedora (e supra transcrita em I - Relatório, 2., alínea i)).
10. Recorde-se que, nos termos da resposta ao convite para aperfeiçoamento do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade (supra transcrita em I-Relatório, 5.), o representante do Ministério Público neste Tribunal veio esclarecer que «deverá constituir objecto do recurso a questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º - ainda que com as necessárias adaptações -, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência».
Verifica-se que na sentença do TJCA, ora recorrida, é formulado um juízo de desvalor constitucional quanto à norma constante do n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE, interpretada no sentido de «o parecer do administrador judicial provisório equivaler a apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorda da sua situação de insolvência» (cfr. sentença recorrida, parcialmente transcrita supra em I-Relatório, 2., alínea i), a fls. 275).
É este o teor das normas legais em causa (artigo 17.º-G, n.º 4 e artigo 28.º, ambos do CIRE, para o qual aquele remete):
«Artigo 17.º-G
Conclusão do processo negocial sem a aprovação de plano de recuperação
1- Caso o devedor ou a maioria dos credores prevista no n.º 3 do artigo anterior concluam antecipadamente não ser possível alcançar acordo, ou caso seja ultrapassado o prazo previsto no n.º 5 do artigo 17.º-D, o processo negocial é encerrado, devendo o administrador judicial provisório comunicar tal facto ao processo, se possível, por meios eletrónicos e publicá-lo no portal Citius.
2- Nos casos em que o devedor ainda não se encontre em situação de insolvência, o encerramento do processo especial de revitalização acarreta a extinção de todos os seus efeitos.
3- Estando, porém, o devedor já em situação de insolvência, o encerramento do processo regulado no presente capítulo acarreta a insolvência do devedor, devendo a mesma ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, contados a partir da receção pelo tribunal da comunicação mencionada no n.º 1.
4- Compete ao administrador judicial provisório na comunicação a que se refere o n.º 1 e mediante a informação de que disponha, após ouvir o devedor e os credores, emitir o seu parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência e, em caso afirmativo, requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações, e sendo o processo especial de revitalização apenso ao processo de insolvência.
5- O devedor pode pôr termo às negociações a todo o tempo, independentemente de qualquer causa, devendo, para o efeito, comunicar tal pretensão ao administrador judicial provisório, a todos os seus credores e ao tribunal, por meio de carta registada, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos números anteriores.
6- O termo do processo especial de revitalização efetuado de harmonia com os números anteriores impede o devedor de recorrer ao mesmo pelo prazo de dois anos.
7- Havendo lista definitiva de créditos reclamados, e sendo o processo especial de revitalização convertido em processo de insolvência por aplicação do disposto no n.º 4, o prazo de reclamação de créditos previsto na alínea j) do n.º 1 do artigo 36.º destina-se apenas à reclamação de créditos não reclamados nos termos do n.º 2 do artigo 17.º-D.»
«Artigo 28.º
Declaração imediata da situação de insolvência
A apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência, que é declarada até ao 3.º dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial ou, existindo vícios corrigíveis, ao do respectivo suprimento.»
10. 1 Da leitura da sentença ora recorrida retira-se que a Juíza equaciona os comandos legais acima transcritos quando determinam que, findo o PER sem aprovação de um plano de revitalização do devedor, o administrador judicial provisório pode emitir parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência, distinguindo os casos em que o devedor manifeste discordância quanto a essa situação.
Isto, porquanto, nos casos em que, ouvido o devedor, este nada oponha ao parecer do administrador judicial provisório quanto à verificação da sua situação de insolvência, para a Juíza «seguem-se os termos previstos nos números 3 e 4 do art.º 17.º-G, nada obstando a que aquele parecer seja distribuído como processo especial de insolvência, e à sua equiparação a apresentação à insolvência, ao qual é apenso o PER, devendo a insolvência ser declarada até ao terceiro dia útil seguinte». Diferentemente - como é o caso dos autos - quando o devedor manifeste a sua discordância quanto ao parecer do administrador judicial provisório relativamente à verificação da sua situação de insolvência, considera a Juíza levantarem-se questões relevantes. Assim:
«Em face desta situação, discordando o devedor da conclusão a que chegou o administrador judicial provisório, e em face do disposto no art.° 17.º-G, n.º 4 que dispõe que, caso o administrador judicial provisório conclua que o devedor se encontra em situação de insolvência, deve requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações, poderemos configurar várias possibilidades;
1. - entender que se segue a declaração de insolvência, sem possibilidade de o devedor deduzir qualquer oposição prévia a essa declaração, apenas lhe sendo possível opor embargos (art.º 40.º) ou recorrer (art.º 42.º). Neste caso é encerrado o PER e distribuído o parecer do administrador judicial provisório como processo de insolvência (como apresentação) ao qual é apenso o PER, sendo declarada a insolvência pelo juiz até ao terceiro dia útil seguinte, podendo o devedor reagir a posteriori mediante embargos ou recurso;
2. - entender que a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o devedor não poder opor-se ao parecer emitido pelo administrador judicial provisório, concluindo pela sua situação de insolvência, é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, fazendo, então, uma aplicação conforme à constituição. Neste caso é encerrado o PER e distribuído o parecer do administrador judicial provisório como processo de insolvência, citando-se o devedor nos termos do disposto nos artigos 29.º e 30.º, seguindo-se a fase de julgamento, caso seja deduzida oposição pelo devedor;
3. - entender que a norma do disposto no art.º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o devedor não poder opor-se ao parecer emitido pelo administrador judicial provisório, concluindo pela sua situação de insolvência, é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, desaplicando a norma (por inconstitucionalidade material) e encerrando o PER, sem mais.»
A Juíza pondera então o entendimento (que considera ver refletido em certa jurisprudência) «no sentido que o direito de defesa e o princípio do contraditório, como decorrência do direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo (art.º 20.º, n.s 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa) determinam que uma interpretação dos artigos 17.º-G, n.º 4 e 28.º do CIRE, conforme à constituição, imponha que o devedor seja admitido a deduzir oposição ao parecer do administrador judicial provisório».
Porém, entende a Juíza que esta posição levanta questões de natureza processual difíceis de resolver. Considerando que o administrador judicial provisório não tem legitimidade para intervir como parte (quer por não fazer parte do elenco dos legitimados previsto no art.º 20,º do CIRE, quer por não ter qualquer interesse direto na causa, não retirando qualquer utilidade da mesma, de acordo com o artigo 30.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil), num processo sujeito a contraditório, como aquele que necessariamente se seguiria à oposição do devedor, com audiência de discussão e julgamento (artigo 35.º do CIRE), conclui que «a norma do disposto no art,º 17.º-G, n.º 4, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório equivaler a apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorda da sua situação de insolvência, é inconstitucional, sendo de desaplicar a norma, encerrando o PER, sem mais.»
10. 2 Com interesse ainda para a compreensão do objeto do presente recurso, verifica-se que o recorrente Ministério Público, em face do enunciado na decisão recorrida, vem considerar (nas suas alegações de recurso) que, a final, «a interpretação normativa desaplicada não é, só por si, conforme ou desconforme à Constituição, uma vez que admite aplicações violadoras do Texto Fundamental a par de aplicações não violadoras do mesmo», pelo que «a desarmonia com o Texto Fundamental não reside, no caso vertente, na própria norma jurídica resultante do processo hermenêutico levado a cabo pela ilustre decisora “a quo” mas sim no acto posterior de aplicação da norma ao caso concreto». Isto, para concluir que «não sendo a interpretação normativa do artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas desaplicada nos autos, inconstitucional per se, e não se verificando que qualquer das suas aplicações necessárias se revele violadora da Constituição (uma vez que a aplicação feita na douta decisão recorrida não resulta de uma inexorável imposição legal), a interpretação normativa questionada nos presentes autos não se revela desconforme com a Constituição da República Portuguesa, nomeadamente com o disposto nos n.ºs 1 e 4, do seu artigo 20.º.»
11. A este respeito, cumpre primeiramente advertir que, por regra, não cumpre ao Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre o sentido e o modo das interpretações – de sentido divergente – alegadamente derivadas da norma legal em causa, nem adotar qualquer um dos sentidos normativos em confronto na decisão recorrida, mas tão só apreciar a constitucionalidade da «norma» cuja aplicação foi afastada, a qual, na economia do presente aresto, constituirá o respetivo objeto.
Como já se escreveu (cfr. Acórdão n.º 276/2004 – disponível, bem como os demais citados, em www.tribunalconstitucional.pt):
«(…) Conforme tem sido reiteradamente afirmado, não cabe ao Tribunal Constitucional dirimir conflitos de interpretação de normas infraconstitucionais, nem determinar qual a melhor interpretação dessas normas (melhor, no sentido de que a ela conduz mais directamente a observância estrita dos cânones hermenêuticos). Por outro lado, é certo que, existindo mais do que uma interpretação possível da norma em causa, deverá este Tribunal ponderar se não será de tomar como dado uma interpretação que, embora tida por menos boa ou até por inconstitucional, seja, todavia, a adoptada pelos tribunais.»
Para além disso, as considerações tecidas quanto aos juízos subsuntivos a formular a jusante pelos Tribunais, tal como decorre das alegações do recorrente, não se afiguram determinantes para o efeito da delimitação do objeto do recurso, quer por não caber ao Tribunal Constitucional a sua apreciação em sede de recurso de constitucionalidade, quer sobretudo por não habilitarem (como sucede in casu) a conclusão de se poder ter por não aplicada a alegada interpretação normativa que ainda habilitaria o prosseguimento dos autos com a audição e defesa do devedor (que o recorrente qualifica como «uma interpretação conforme à Constituição») e não a dimensão normativa que veio a ser efetivamente recusada, por inconstitucionalidade, pelo Tribunal recorrido.
Assim sendo, o objeto do presente recurso de constitucionalidade, delimitado a partir do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade (aperfeiçoado) no confronto com o teor e razões aduzidas na decisão recorrida, incide sobre a norma do artigo 17.º-G, n.º 4 do CIRE, que dispõe que, caso o administrador judicial provisório conclua que o devedor se encontra em situação de insolvência, deve requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações – fazendo, assim, equivaler (por força do artigo 28.º, para o qual aquele artigo 17.º-G remete, ainda com as necessárias adaptações) o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência à apresentação à insolvência pelo devedor – quando este tenha manifestado a sua discordância relativamente ao parecer do administrador judicial provisório.
É essa a dimensão normativa relevante no caso em apreciação, constituindo, assim, o objeto deste recurso – pois dirigido às decisões judiciais que tenham recusado a aplicação de uma norma por razões de inconstitucionalidade, tal como previsto nos artigos 280.º, n.º 1, alínea a), da Constituição e 70.º, n.º 1, alínea a), da LTC e limitado à parte da decisão judicial que tenha considerado inconstitucional uma determinada norma aplicável à causa por si decidida.
B) Do mérito
12. O juízo de inconstitucionalidade formulado nos autos, na sentença judicial ora recorrida, traz por parâmetro o disposto nos n.ºs 1 e 4, do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), considerando a sentença recorrida a violação dos direitos do devedor ao contraditório e a um processo de defesa equitativo.
Em recurso interposto dessa decisão judicial, alega o Ministério Público que a interpretação normativa questionada nos presentes autos não se revela desconforme com a Constituição da República Portuguesa, nomeadamente com o disposto nos n.ºs 1 e 4, do seu artigo 20.º, concluindo que não deve a mesma ser julgada inconstitucional ou, em alternativa, e a título subsidiário, defendendo a emissão de um juízo interpretativo conforme à Constituição.
Isto, nos seguintes termos (Cfr. Conclusões das alegações de recurso, supra, I-Relatório, 5.):
«13. Complementando e robustecendo esta conclusão com a análise substantiva da compatibilidade constitucional da interpretação normativa sob escrutínio e, bem assim, das suas concretas aplicações, diremos ainda, que a interpretação normativa que a Mm.ª Juíza “a quo” extraiu do mencionado artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - designadamente na parte em que manda aplicar o disposto no artigo 28.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - ao salvaguardar que tal aplicação deve ser feita com as necessárias adaptações, impõe ao decisor (por força do ditame constitucional contido emergente do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa) que garanta ao devedor que não se conforme com o parecer do administrador judicial provisório, e que se oponha à imediata declaração da situação de insolvência, a possibilidade de, querendo, e para além do mais, pronunciar-se sobre o referido parecer/petição inicial, contestando-o, contrapondo argumentos e indicando prova distinta da aduzida pelo administrador.
14. Esta amplitude na direcção do processo, concedida pelo legislador ordinário ao decisor judicial, assegura o cumprimento do mandato constitucional e garante o exercício, por parte do requerido/devedor no processo de insolvência, dos seus direitos, constitucionalmente radicados, de acesso aos tribunais, à prova, a um processo orientado para a justiça material, à proibição da indefesa e de exercício do contraditório, todos eles ínsitos nos n.ºs 1 e 4, do artigo 20.º, da Constituição da República Portuguesa.
15. Por fim, a título meramente subsidiário, para a hipótese que, sem conceder, admitimos, de que este Tribunal Constitucional entenda que é a interpretação normativa do artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas desaplicada pelo tribunal “a quo” (e não a sua aplicação posterior ao caso concreto) que se revela inconstitucional, não poderá o mesmo, em nosso entender, deixar de, congruentemente com a sua jurisprudência anterior, determinar que o preceito mencionado seja, nos termos do disposto no artigo 80.º, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (LTC), interpretado em conformidade com a Constituição.»
Vejamos.
13. A norma legal cuja dimensão normativa está em causa no presente recurso (bem como a norma cuja aplicação a mesma convoca) não foi, até ao momento, objeto de apreciação pelo Tribunal Constitucional.
Com efeito, a relativamente vasta jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre várias normas constantes do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas não teve por objeto a questão que nestes autos se coloca.
Contudo, a opção normativa agora questionada tem merecido, sobretudo por parte da jurisprudência dos Tribunais superiores, uma ampla atenção e, muitas vezes, discordância, quer quanto à sua conformidade constitucional (ou interpretação conforme), quer quanto às consequências de um juízo de desconformidade constitucional sobre a determinação da norma aplicável e a consequente solução do caso concreto. Com efeito, parte significativa dessa jurisprudência questionou já a conformidade constitucional da previsão contida no n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE no sentido de, findo o PER sem que tenha sido aprovado plano de revitalização do devedor, caso o administrador judicial provisório emita parecer em que se pronuncia pela insolvência do devedor, deve requerer a sua insolvência, aplicando-se, então, o disposto no artigo 28.º, com as devidas adaptações, sendo que neste último preceito se prevê e regula, reitere-se, a «declaração imediata da situação de insolvência», dispondo o mesmo que «a apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência, que é declarada até ao 3.º dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial ou, existindo vícios corrigíveis, ao do respectivo suprimento».
De acordo com o n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE, por ocasião do encerramento do PER sem que tenha sido aprovado plano de revitalização do devedor, pode ser requerida a sua insolvência pelo administrador judicial provisório. A este compete, após ouvir o devedor e os credores, emitir parecer no sentido da verificação da situação de insolvência, aplicando-se o disposto no artigo 28.º com as necessárias adaptações. Nos termos deste artigo 28.º, a apresentação à insolvência do devedor implica o reconhecimento por parte do mesmo devedor da sua situação de insolvência, que é declarada até ao 3.º dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial, ou, existindo vícios corrigíveis, ao do respetivo suprimento.
Deste modo, as questões colocadas quanto à equiparação do requerimento de insolvência do administrador judicial provisório ao reconhecimento de insolvência pelo próprio devedor – a que se segue a declaração judicial de insolvência proferida até ao 3º dia útil posterior ao da distribuição da petição inicial – partem, desde logo, da constatação da falta de audição judicial do devedor, a quem a lei não faculta qualquer meio de contraditar as conclusões alcançadas pelo administrador judicial provisório antes de proferida a decisão pelo Tribunal e perante este.
A questão não se tem mostrado especialmente problemática quando o devedor, ouvido pelo administrador judicial provisório (AJP), nada tenha oposto ao requerimento de insolvência. Isto, sem prejuízo de se poder mostrar controversa a solução de fazer equiparar o requerimento do AJP a uma apresentação à insolvência pelo devedor ou a um reconhecimento da situação de insolvência, sem mais. Como foi afirmado em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ) em 17/11/2015 (disponível em www. dgsi.pt), «de resto, equiparar o requerimento do AJP a uma apresentação do próprio devedor à insolvência levaria, tal como o art. 17º-G está gizado, a vários outros anacronismos injustificados (aliás violadores do princípio constitucional da igualdade), como seriam o afastamento da possibilidade de requerer a exoneração do passivo restante ou a de requerer a administração da massa insolvente (v. art.s 236º nº 1 e 224º, nºs 1 e 2)». As necessárias adaptações do artigo 28.º a que se refere o n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE poderão também chamar à colação a necessidade de adaptação de outros aspetos do regime normativo dos processos de insolvência com origem na apresentação à insolvência pelo próprio, como seja o disposto no artigo 3.º, n.º 4 do CIRE, nos termos do qual se equipara à situação de insolvência atual a que seja meramente iminente, no caso de apresentação pelo devedor à insolvência.
Contudo, a solução legal agora equacionada não se dirige apenas aos casos em que, ouvido o devedor, este tenha manifestado a sua anuência quanto ao parecer e requerimento do administrador judicial provisório no sentido da declaração da situação de insolvência.
Assim, a controvérsia derivada das questões jurídico-constitucionais suscitadas pela aplicação do n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE (e do artigo 28.º do CIRE, conforme ali determinado) tem sido manifestada em situações em que o devedor não concorda com a verificação da sua situação pelo administrador judicial provisório. Deste modo, a ponderação da conformidade constitucional da solução legal em causa tem sido enunciada na jurisprudência (das instâncias) por referência ao direito a um processo equitativo e aos direitos de defesa e de contraditório do devedor perante o Tribunal no processo judicial tendente à declaração da sua insolvência (pelo que foram ponderadas quer as situações em que o devedor, tendo sido ouvido pelo AJP, manifestou a sua oposição, quer as situações em que não foi sequer ouvido pelo AJP).
Ora, pese embora a jurisprudência das instâncias não possa determinar o sentido das decisões do Tribunal Constitucional, certo é que a controvérsia jurisprudencial a que acima se fez referência constitui um elemento relevante para a compreensão da questão objeto do presente recurso e dos vários entendimentos (das instâncias) da norma em presença (e suas consequências), não apenas quanto aos juízos formulados de conformidade ou desconformidade constitucional (no âmbito dos poderes de fiscalização da constitucionalidade de normas difusamente cometidos pela Constituição a todos os Tribunais), como também na revelação da diversidade de soluções encontradas pelos juízes na subsequente determinação da norma aplicável, seja por via interpretativa seja por via integrativa.
Deste modo, atente-se nas posições assumidas pelas instâncias na decisão de situações que convocam a aplicação da norma legal ora posta em crise, tendo por denominador comum a não anuência do devedor em face do parecer/requerimento do administrador judicial provisório em que se conclua e requeira a respetiva declaração de insolvência.
E, como já se advertiu, na jurisprudência produzida pelos Tribunais da Relação, a questão da necessidade de conferir ao devedor a possibilidade de contraditar o requerimento de insolvência formulado pelo AJP perante o Tribunal e previamente à decisão judicial não se mostra resolvida com uniformidade.
13. 1 Em acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10 de março de 2015 (Processo n.º 5204/13.3TBLRA-C.C1), defendeu-se que, declarada a insolvência, o devedor poderá deduzir embargos ou recorrer nos termos do disposto nos artigos 40º e 42º, do CIRE, assegurando-se, deste modo, o seu direito de defesa, assim não vendo «como seja possível concluir pelo desrespeito de quaisquer preceitos da lei ordinária ou da lei, na medida em que a resposta encontrada é a reclamada pela realidade apurada no confronto com os normativos aplicáveis».
Já no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26 de março de 2015 (Processo nº 89/15.8T8AMT-C.P1) se chega a conclusão bem diversa. Entendendo os Juízes que a unidade do sistema jurídico, concretamente o direito de defesa e a exigência de um processo equitativo consagrados no artigo 20.º n.ºs 1 e 4 da CRP e o principio do contraditório plasmado nos artigos 29.º e 30.º do CIRE e 3.º do CPC, impedem que se interpretem os artigos 17º G n.º 4 e 28º do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do AJP de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, quando este declarou no processo de revitalização que não se encontrava insolvente. Assim, conclui o citado acórdão da Relação do Porto que:
«[A] interpretação dos citados art. 17º G n.º 4 e 28º do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do Administrador Judicial da Insolvência de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, apenas é legalmente admissível atenta a unidade do sistema jurídico e em conformidade com o referido princípio do direito de defesa, quando do PER decorra que o devedor aceita que está em situação de insolvência.
Quando no PER se constata que o devedor discorda do parecer do Administrador Judicial que está em situação de insolvência, mesmo que no requerimento inicial tenha reconhecido que estava em situação de insolvência iminente, tem de lhe ser concedido o direito de se defender e provar a sua solvência, atento o disposto no art. 30º n.º 4 do CIRE ou ainda que o activo é superior ao passivo, segundo os critérios do art. 3º n.º 3 do CIRE
Entendemos, pois, não ser defensável sustentar que numa situação em que o devedor se opõe à sua declaração de insolvência, se interprete os artigos 17ºG n.º 4 e 28º do CIRE, como estando o devedor, por força do parecer do Administrador Judicial Provisório, a confessar a sua situação de insolvência.»
Em consequência, decidiram os Juízes pela nulidade da decisão judicial então recorrida, determinando a citação do devedor (artigo 29.º do CIRE) para poder deduzir oposição.
Na linha deste acórdão do TRP, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 3/11/2015 (Processo 1161/15.OT8VFX-E.L1-1), apoiando-se em Acórdão do Tribunal da Relação de Évora proferido em 15/07/2015, vem propor uma interpretação das normas em causa de modo a garantir os direitos processuais do devedor. Assim:
«Ora, o entendimento preconizado pelo tribunal a quo, no sentido de que do nº. 4 do art. 17º-G do CIRE, apenas resulta que o administrador judicial provisório tenha que ouvir os credores e devedores, antes de emitir parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência e nada mais, não se nos afigura consentâneo com o disposto no art. 28º do mesmo CIRE.
Com efeito, não se podendo equiparar o parecer do administrador provisório à apresentação à insolvência do devedor, será aqui que o art. 28º terá que sofrer as devidas adaptações.
E as devidas adaptações consistirão no facto de não se poder aplicar o art. 28º do CIRE, tout court, sem que seja dada a possibilidade ao devedor que não concorde com tal pedido de insolvência de ser ouvido e de, querendo, deduzir oposição, apresentar plano de pagamentos e ainda a exoneração do passivo (cfr. Ac. da R.E. de 15-7-2015, in dgsi.pt.).
O direito de defesa e o princípio do contraditório são princípios estruturantes do nosso direito, quer em sede constitucional, quer em sede processual, concretamente, consagrados no art. 20º da Constituição da República Portuguesa e art. 3º do CPC.
Ora, a entender-se que o parecer do administrador provisório se impõe ao devedor é fazer perigar a garantia a um processo equitativo, no sentido de as partes não serem privadas de expor os seus motivos, antes de o tribunal se poder pronunciar.»
13. 2 Contudo, às propostas de interpretação feitas para obviar aos problemas de constitucionalidade suscitados pela norma contida no n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE quando o devedor não tenha aceitado a sua situação de insolvência, tem sido contraposto, também ao nível jurisprudencial, não se encontrar na lei o apoio necessário para a alegada «interpretação conforme», termos em que a jurisprudência se pronunciou pela inconstitucionalidade da norma em causa, abrindo-se o caminho a soluções normativas já não encontradas a partir de uma qualquer interpretação da norma posta em crise, mas em juízos integrativos, formulados por analogia, de acordo com as regras de hermenêutica jurídica decorrentes do Código Civil.
Assim, no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 8/07/2015 (Processo 801/14.2TBPBL-C.C1), concluiu-se:
«De todo o modo, não se acompanha a solução (do citado aresto [entenda-se: do Acórdão do TRP de 26/03/2015]) de que, no caso em que o devedor não aceita a sua situação de insolvência, após o requerimento de insolvência apresentado pelo AJP, nos termos do art. 17º-G n.º 4 do CIRE, se adapte o processado, previsto no art. 28º, como expressamente prevê o n.º 4 do art. 17º-G, ordenando-se a citação do devedor, nos termos do art. 29º, seguindo-se os termos do art. 35º, caso este deduza oposição.
O objectivo do legislador não foi, por certo, levar a adaptação do disposto no art. 28º do CIRE ao ponto de permitir a citação do devedor nos termos do art. 29º do CIRE e, em caso de oposição, os subsequentes termos do art. 35º, pois, se assim fosse, tê-lo-ia dito claramente.
Em síntese, não existe violação do princípio do contraditório expresso no art. 3º do CPC, nem é possível qualquer interpretação (correctiva) do art. 17º-G, nº 3 e 4, adaptando-o a tal princípio.
Aliás, a haver violação do princípio do contraditório, sempre se estaria perante uma nulidade processual que teria de ser arguida pela recorrente no prazo de 10 dias, nos termos conjugados dos art. 199º e 149º do CPC (cfr. Ac. STJ de 13.1.2005, Araújo de Barros, em www.dgsi.pt). Ora, a recorrente invocou a “nulidade” da sentença, por violação do art. 3 do CPC, já para além do prazo legal de 10 dias, pois o que consta dos autos é que as alegações apenas deram entrada com a multa correspondente ao 1ª dia útil depois do prazo legal de 15 dias para o recurso.
Isso não significa, no entanto, que o nº 4 do art. 17º-G, com a interpretação que lhe foi dada na sentença recorrida (e que é a única admissível, em nosso entender) não padeça de inconstitucionalidade, nos termos do art. 20º, nº 1, 4 e 5 da CRP, por violação do princípio do acesso ao direito e do princípio do direito a um processo equitativo (inconstitucionalidade também arguida pela recorrente na conclusão 19) e do acesso à tutela jurisdicional efectiva, a que se reporta o nº5 e a epígrafe do artigo. O direito de acesso ao direito previsto no nº 1 do art. 20º da CRP inclui o direito de acção e o direito de defesa, que se efectivam através de um processo equitativo (nº 4). Ora, o significado básico da exigência de um processo equitativo é o da conformação do processo de forma materialmente adequada a uma tutela judicial efectiva. E, no que agora importa, essa conformação só se alcança através de outro princípio como o direito de defesa e o direito ao contraditório, traduzido, fundamentalmente, na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito e de oferecer provas (Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP anotada, Volume I, 4ª edição, pág. 425).
Assim, revertendo ao caso “sub judice”, verifica-se que o nº 4 do art. 17º-G do CIRE, interpretado no sentido de que, caso o AJP emita parecer de que o devedor se encontra em situação de insolvência e requeira essa insolvência, se deve aplicar o art. 28º do CIRE, com as necessárias adaptações, enferma de inconstitucionalidade material por violação do princípio do processo equitativo - no que este princípio implica de direito à defesa e de direito ao contraditório, quer no plano da alegação quer no plano da prova - e do princípio da tutela jurisdicional efectiva (art. 20º, nº 1, 4 e 5 da CRP).
No termos do art. 204º da CRP, não pode o tribunal aplicar esta norma, o que implica a inexistência de lei expressa para o caso e a existência de uma lacuna a carecer de integração, integração essa que pode ser feita por analogia.
Com efeito, deixando o requerimento do AJP de valer como confissão de insolvência por parte do devedor, cremos que, agora sim, se justificará, atendendo, sobretudo, ao princípio do contraditório, a aplicação, por analogia, das regras do art. 30º e 35º do CIRE (art. 10º, nº 2 do Cód. Civil).
Pelo exposto acordam os Juízes deste Tribunal em:
a) recusar por inconstitucionalidade material, por violação do art. 20º, nº 1, 4 da CRP que consagra o direito a um processo equitativo e à tutela jurisdicional efectiva, a aplicação do disposto no nº 4 do art. 17º-G do CIRE, interpretado no sentido de que, requerida a insolvência do devedor pelo administrador judicial provisório, se deve aplicar, de imediato, o disposto no art. 28º, com as necessárias adaptações, isto é, que o requerimento do administrador judicial provisório pedindo a insolvência do devedor deve implicar o reconhecimento por este da sua situação de insolvência e a dispensa da sua audiência;
b) revogar a sentença recorrida, ordenando-se a citação da devedora, ora apelante, para, no prazo de dez dias, deduzir oposição nos termos do art. 30º do CIRE, seguindo-se, se houver oposição, audiência de discussão e julgamento nos termos do art. 35º do CIRE.»
E, apreciando em recurso esta decisão, entendeu o STJ confirmá-la, como resulta do seguinte trecho do Acórdão prolatado em 17/11/2015 (que viria a inspirar jurisprudência posterior, como ilustrado pelo recente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19/01/2017, proferido no processo 3190-16.7T8FNC-B.L1-8):
«[É] constitucionalmente inaceitável que se coarte ao devedor a possibilidade de contrariar os fundamentos do parecer e do requerimento do AJP.
Efetivamente, estabelece a Constituição da República Portuguesa (art. 20º, nºs 1 e 4) que a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, bem como a que a causa em que intervenham seja objeto de uma decisão mediante um processo equitativo. Seguindo Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição Portuguesa Anotada, I, p. 192 a 194), podemos dizer que “a exigência de um processo equitativo impõe, antes de mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialética que elas protagonizam no processo. Um processo equitativo postula, por isso, a efetividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas. (…) Do conteúdo do direito de defesa e do princípio do contraditório resulta, prima facie, que cada uma das partes deve poder exercer uma influência efetiva no desenvolvimento do processo, devendo ter a possibilidade, não só de apresentar as razões de facto e de direito que sustentam a sua posição antes de o tribunal decidir questões que lhes digam respeito, mas também de deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e tomar posição sobre o resultado de umas e outras”. De acordo com a vária jurisprudência do Tribunal Constitucional que tem sido produzida sobre o tema, do princípio do contraditório decorre, em primeira linha, a regra fundamental da proibição da indefesa, de sorte que nenhuma decisão pode ser tomada pelo tribunal sem que previamente tenha sido dada a efetiva possibilidade ao sujeito demandado de a discutir, contestar e valorar.
Ora, na situação que estamos a examinar, nºs 3 e 4 do art. 17º-G, esta indefesa é patente, por isso que quer aqui a lei ordinária que o devedor possa ser declarado insolvente a requerimento do AJP mas ao mesmo tempo cerceia-lhe a prévia possibilidade de contrariar os factos e as provas que a tal efeito podem conduzir. Sendo esta a interpretação que fazemos das ditas normas (e não conhecemos quem faça interpretação diferente), a sua inconstitucionalidade segundo tal interpretação afigura-se-nos incontornável.
Para obviar a esta inconstitucionalidade, poder-se-ia argumentar, como fazem alguns dos autores acima citados, com a possibilidade de defesa subsequente mediante embargos e com a possibilidade de recurso, tudo nos termos supostamente aplicáveis da alínea a) do nº 1 do art. 40º e do art. 42º. Trata-se, porém, de uma argumentação que tem de ser rejeitada.
Isto pelo seguinte:
Não duvidamos que a exigência constitucional de um processo equitativo não impede que o legislador goze de liberdade de conformação na concreta estruturação do processo judicial.
O que não pode é suprimir nessa estruturação o núcleo essencial da garantia constitucional, sem oferecer uma alternativa que a reponha.
É o caso.
A lei começa por suprimir a garantia de um processo equitativo, na medida em que não permite o exercício do contraditório prévio, mas também não oferece qualquer alternativa que possa colmatar essa supressão. Nem o recurso contra a decisão que declara a insolvência nem a oposição por embargos servem de argumento em contrário.
Vejamos:
No que respeita à possibilidade de recurso, podendo embora o recurso ter sempre utilidade para o devedor, resolve-se esta possibilidade numa faculdade desinteressante (inócua) para os estritos fins em causa (garantia do contraditório). Pois que, como bem refere o supra citado acórdão da Relação do Porto, o direito de recorrer não se confunde com o direito ao contraditório, direito este que deve ser assegurado antes (e não depois) do tribunal decidir. O próprio nº 1 do art. 42º, e como não podia deixar de ser, correlaciona o recurso com a discordância que se tenha “face aos elementos apurados”. Por isso, não é o direito de recorrer do devedor que pode suprir a falta do seu chamamento para se opor ao requerimento de insolvência do AJP.
E no que respeita à oposição por embargos?
Em sítio algum previu a lei a possibilidade de um tal contraditório subsequente. Descartando desde já a aplicação direta da alínea a) do nº 1 do art. 40º (pois que a oposição por embargos está aí prevista apenas para o caso do devedor que se encontra em situação de revelia absoluta, e não para um caso como aquele de que estamos a falar), restar-nos-ia a aplicação analógica. E, como acima ficou expresso, há doutrina que aponta para essa solução. Simplesmente, não faz sentido enveredar-se aqui por uma aplicação analógica, pois que não existe qualquer lacuna a preencher (v. art. 10º do CCivil). Efetivamente, dos nºs 3 e 4 do art. 17º-G não se infere que se regista simplesmente um caso omisso, pelo contrário, o que decorre de tal conjunto normativo é o propósito da lei em excluir o contraditório. Com que autoridade pode então enveredar o intérprete por um contraditório subsequente, se a lei não dá qualquer sinal, muito pelo contrário, de o querer? Na realidade, fica por explicar a lógica de um contraditório subsequente mediante embargos, quando nada impediria, caso a lei assim o pretendesse, um contraditório prévio. Acresce dizer que as normas atinentes ao contraditório subsequente têm natureza excecional (isto retira-se claramente do nº 2 do art. 3º do CCivil, conjugado com as normas que, precisamente, admitem um tal contraditório), e a verdade é que as normas excecionais não comportam aplicação analógica (art. 11º do CCivil). Em boa verdade, o recurso aos embargos num caso como o que temos pela frente não passaria de uma forma enviesada de neutralizar a inconstitucionalidade constatada. Sucede que é um contrassenso ir à busca de soluções de conveniência com vista a evitar a declaração de uma inconstitucionalidade que está constituída.
Sendo as supra citadas normas do art. 17º-G inconstitucionais na interpretação que delas se pode fazer, está o tribunal impedido de as aplicar. É o que resulta do art. 204º da CRP.
Volvendo ao caso vertente:
Não consta do acórdão recorrido que a Devedora tenha aceitado o parecer do AJP no sentido da verificação da sua situação de insolvência. Pelo contrário, o acórdão assinala que não resulta dos autos se se pronunciou e, se o fez, em que sentido. Acresce observar que no processo de insolvência que lhe foi movido pelo ora Recorrente, e entretanto suspenso por efeito da apresentação do PER, a Devedora contestou o pedido, sinal de que não se representa como insolvente. Donde, tendo a Devedora sido declarada insolvente mas sem que previamente - isto por efeito da aplicação de normas inconstitucionais (nºs 3 e 4 do art. 17º-G, nos segmentos e na interpretação em causa) - se lhe tivesse sido dado a possibilidade de contraditar o requerimento (rectius, parecer) do AJP, não tinha o acórdão recorrido senão que extrair as devidas consequências. E estas consequências eram o juízo de inconstitucionalidade material do normativo ao abrigo do qual foi proferida a sentença da 1ª instância e, em decorrência, a apodítica revogação desta.
O que significa que improcedem as conclusões VI (2ª parte), VII (no que tem de contrário ao que acima se referiu), VIII, XIII, XIV, XV, XX, XXI e XXII, não merecendo o acórdão recorrido qualquer censura neste particular.
Nas conclusões XVII e XVIII o Recorrente insurge-se contra a solução encontrada no acórdão recorrido para garantir agora o contraditório que se impunha constitucionalmente ter sido observado. O acórdão considerou a propósito que “(…) deixando o requerimento do AJP de valer como confissão de insolvência por parte do devedor, cremos que, agora sim, se justificará, atendendo sobretudo ao princípio do contraditório, a aplicação por analogia, das regras do art. 30º e 35º do CIRE (art. 10º, nº 2 do Cód. Civil)”.
Mas também aqui o acórdão não é passível de qualquer censura.
Efetivamente, desde que está adquirido que a Devedora devia ter sido ouvida mas não foi, impõe-se levar a cabo o contraditório omitido. E à míngua de outra solução legal mais conveniente ou adequada, o contraditório não pode deixar de ser feito valer senão nos termos, aqui aplicáveis por analogia (art. 10º, nº 2 do CCivil), dos art.s 30º e 35º do CIRE. Esta solução, contrariamente ao que afirma o Recorrente, não coloca “questões de manifesta dificuldade prática e de clara injustiça e parcialidade”. A injustiça e parcialidade são argumentos cuja bondade está à partida prejudicada, na medida em que já acima se demonstrou a bondade do contrário: que a justiça e a imparcialidade demandam a audição da Devedora. E as alegadas dificuldades de ordem prática também não existem. Mas mesmo que porventura venham a existir, podem perfeitamente ser superadas pelo tribunal nos termos da última parte do nº 1 do art. 6º do CPCivil, sendo certo que estamos a lidar com uma solução de recurso para resolver um problema e não com uma solução natural programada antecipadamente na lei.»
14. Retomando a questão de constitucionalidade colocada nos presentes autos – por referência à norma do artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º - ainda que com as necessárias adaptações -, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência – está em causa o juízo de inconstitucionalidade proferido nos autos, tendo sido entendido decorrer do regime normativo em causa o desrespeito pelos princípios constitucionais plasmados no artigo 20.º da Constituição, em especial nos seus números 1 e 4.
Vejamos.
Assim dispõe o artigo 20.º da CRP:
«Artigo 20.º
Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva
1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.
4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.»
Com efeito, o artigo 20.º da CRP garante a todos o direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente legítimos (n.º 1), determinando ainda que esse direito fundamental possa ser efetivamente exercido através de um processo equitativo (n.º 4).
O direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º, CRP – enquanto «norma-princípio estruturante do Estado de Direito Democrático (art. 2.º)» (J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anotação ao artigo 20.º, p. 409) – constitui, porventura, a maior das garantias de defesa dos demais direitos fundamentais dos cidadãos, compreendendo o direito de ação ou de acesso aos tribunais, o direito ao processo perante os tribunais, o direito à decisão da causa pelos tribunais e o direito à execução das decisões dos tribunais (cfr. idem, p. 414).
Por seu turno, deve este direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, sobretudo na vertente do direito de ação, ser efetivado mediante um processo equitativo, que reclama, também nas palavras de. J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira (cfr. ob. cit., p. 415): «(1) direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo (…); (2) o direito de defesa e o direito ao contraditório traduzido fundamentalmente na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito, oferecer provas, controlar as provas da outra parte, pronunciar-se sobre o valor e resultado destas provas; (3) direito a prazos razoáveis de acção ou de recurso (…); (4) direito à fundamentação das decisões; (5) direito à decisão em tempo razoável; (6) direito ao conhecimento dos dados processuais; (7) direito à prova, isto é, à apresentação de provas destinadas a demonstrar e provar os factos alegados em juízo; (8) direito a um processo orientado para a justiça material sem demasiadas peias formalísticas».
Também a jurisprudência constitucional tem dedicado a sua atenção aos comandos derivados do artigo 20.º da CRP. Como se escreveu no recente Acórdão n.º 251/2017 (disponível, bem como os demais citados, em www.tribunalconstitucional.pt):
«O Tribunal Constitucional tem ampla jurisprudência sobre o direito fundamental de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da Constituição.
De acordo com essa jurisprudência «o direito de acesso aos tribunais ou à tutela jurisdicional implica a garantia de uma proteção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efetiva, cujo âmbito normativo abrange nomeadamente: (a) o direito de ação, no sentido do direito subjetivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional; (b) o direito ao processo, traduzido na abertura de um processo após a apresentação daquela pretensão, com o consequente dever de o órgão jurisdicional sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada; (c) o direito a uma decisão judicial sem dilações indevidas, no sentido de a decisão haver de ser proferida dentro dos prazos preestabelecidos, ou, no caso de estes não estarem fixados na lei, dentro de um lapso temporal proporcional e adequado à complexidade da causa; (d) o direito a um processo justo baseado nos princípios da prioridade e da sumariedade, no caso daqueles direitos cujo exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de defesa expeditas» (cfr. Acórdão n.º 839/2013).
O artigo 20.º da Constituição garante a todos o direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente legítimos, impondo igualmente que esse direito se efetive – na conformação normativa pelo legislador e na concreta condução do processo pelo juiz – através de um processo equitativo (n.º 4).
Como o Tribunal Constitucional tem sublinhado, “o direito de acesso aos tribunais é, entre o mais, o direito a uma solução jurídica dos conflitos a que se deve chegar em prazo razoável e com observância das garantias de imparcialidade e independência, mediante o correto funcionamento das regras do contraditório (Acórdão n.º 86/88 […]. Como concretização prática do princípio do processo equitativo e corolário do princípio da igualdade, o direito ao contraditório, por seu lado, traduz-se essencialmente na possibilidade concedida a uma das partes de “deduzir as suas razões (de facto e de direito)”, de “oferecer as suas provas”, de “controlar as provas do adversário” e de “discretear sobre o valor e resultados de umas e de outras” (entre muitos outros, o Acórdão n.º 1193/96)» (cfr. Acórdão n.º 186/2010, ponto 2).
15. No caso em presença está em causa a específica dimensão do direito à tutela jurisdicional efetiva, designada por “proibição de indefesa”. Este princípio, decorrente do reconhecimento do direito geral ao contraditório inerente ao direito a um processo justo implicado no direito fundamental de acesso à justiça, consagrado no artigo 20.º da Constituição, afirma uma proibição da limitação intolerável do direito de defesa perante o tribunal.
Sobre este aspeto existe também abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente o Acórdão n.º 350/2012, ponto 3, onde se refere que:
«(…) no âmbito de proteção normativa do artigo 20.º da CRP se integrarão, além de um geral direito de ação, ainda o direito a prazos razoáveis de ação e de recurso e o direito a um processo justo, no qual se incluirá, naturalmente, o direito de cada um a não ser privado da possibilidade de defesa perante os órgãos judiciais na discussão de questões que lhe digam respeito. Integrando, assim, a “proibição da indefesa” o núcleo essencial do “processo devido em Direito”, constitucionalmente imposto, qualquer regime processual que o legislador ordenaria venha a conformar - seja ele de natureza civil ou penal - estará desde logo vinculado a não obstaculizar, de forma desrazoável, o exercício do direito de cada um a ser ouvido em juízo». (cfr. também o Acórdão n.º 657/2013, ponto 7.1.)
Este entendimento acompanha jurisprudência anterior. Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 286/2011, ponto 9:
«(…) O princípio da proibição da indefesa, ínsito no direito fundamental de acesso à justiça, tem sido caracterizado pelo Tribunal Constitucional como a proibição da “privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos quais se discutem questões que lhe dizem respeito” (Acórdão n.º 278/98). No Acórdão n.º 353/08 […] refere o Tribunal:
“O Tribunal tem entendido o contraditório, exigido no artigo 20.º da Constituição, essencialmente, como o direito de ser ouvido em juízo, do qual retira uma genérica proibição de indefesa, isto é, a proibição da limitação intolerável do direito de defesa do cidadão perante o tribunal onde se discutem questões que lhe dizem respeito”.
Mas o Tribunal tem feito sentir a necessidade de ponderar a preocupação de garantir o acesso ao tribunal para permitir o contraditório, com outros princípios processuais. Afirmou no Acórdão n.º 20/2010, […]:
“Da estrutura complexa que detém o princípio do processo equitativo, consagrado no artigo 20.º da Constituição, decorrem, para o legislador ordinário, para além da obrigação que se cifra em não lesar o princípio da ‘proibição da indefesa’, a obrigação de conformar o processo de modo tal que através dele se possa efetivamente exercer o direito a uma solução jurídica dos conflitos, obtida em tempo razoável e com todas as garantias de imparcialidade e independência, existindo à partida, entre os valores da ‘proibição da indefesa’ e do contraditório e os princípios da celeridade processual, da segurança e da paz jurídica, uma relação de equivalência constitucional, devendo o legislador optar por soluções de concordância prática, de tal modo que das suas escolhas não resulte o sacrifício unilateral de nenhum dos valores em conflito, em beneficio exclusivo de outro ou de outros”
O Tribunal reconhece, portanto, ser possível introduzir limitação à garantia de acesso aos tribunais em nome do interesse geral ou público (assim, o Acórdão n.º 658/06 […])
Desta jurisprudência decorre que o princípio da proibição da indefesa não é um princípio absoluto, devendo ser ponderado com outros princípios conflituantes, o que pode levar à limitação do seu alcance, desde que não se transforme numa restrição intolerável».
O princípio do contraditório pressupõe, portanto, como regra a admissibilidade e conhecimento da defesa por impugnação e exceção na mesma ação. A proibição de indefesa enquanto elemento indispensável da via judiciária de tutela efetiva implica não apenas a impugnação dos fundamentos da ação como a possibilidade de os ver todos apreciados na mesma. Não se trata, no entanto, de um princípio absoluto, devendo, antes, ser ponderado com outros princípios conflituantes.»
15. Ora, quanto ao objeto do presente recurso - e à luz dos parâmetros constitucionais acima enunciados - verifica-se que a norma agora objeto de fiscalização impossibilita a defesa do devedor perante o Tribunal, em face do regime associado ao requerimento do administrador judicial provisório no sentido da insolvência do devedor na sequência do encerramento do PER sem aprovação do respetivo plano especial de revitalização, não se prevendo qualquer participação do mesmo no processo que se segue ao do referido requerimento, pese embora não tenha manifestado a sua anuência quanto à requerida insolvência (e se possa ter manifestado antes da emissão do parecer pelo AJI e perante este).
Com efeito, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE – e da aplicação do artigo 28.º do CIRE com as devidas adaptações, para o qual aquela disposição remete –, o requerimento do AJP no sentido da insolvência do devedor é feito equivaler à apresentação à insolvência por parte do devedor, implicando o reconhecimento por este da sua situação de insolvência, que é declarada até ao 3.º dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial (o que, com as necessárias adaptações, aqui se compreende por referência ao parecer do AJP com requerimento de insolvência do devedor). Isto, mesmo quando o devedor se tenha oposto ao parecer/requerimento do administrador judicial provisório no sentido da declaração da sua insolvência (ou não tenha manifestado a sua concordância).
Na sua formulação a norma configura, assim, um processo de insolvência requerido e decidido à margem da intervenção do devedor nesse mesmo processo e perante o Juiz. Contudo, a declaração de insolvência do devedor – cuja participação no processo judicial assim configurado é omissa – não deixa de apresentar fortíssima projeção no estatuto do insolvente, associando-se-lhe um feixe de obrigações e constrangimentos que assumem inegável relevo na esfera jurídica daquele a quem a declaração de insolvência visou.
Com efeito, ao fazer equivaler o requerimento de insolvência do devedor à sua apresentação à insolvência (nos casos, como ocorre nos autos, em que o devedor não concordou com o parecer e requerimento do AJP quanto à sua insolvência) e ao fazer avançar o processo de insolvência para uma declaração a proferir no curtíssimo prazo com termo no 3º dia útil seguinte ao da apresentação do requerimento do AJP (o que, para além da remissão para o artigo 28.º, é também corroborado pelo teor da norma contida no n.º 3 do mesmo artigo 17.º, G, do CIRE), o legislador não apenas postergou qualquer possibilidade de o devedor trazer a juízo os factos e as razões que pudessem levar a conclusão diversa quanto à sua situação de insolvência, como configurou um processo sem paralelo por comparação com os processos em que a iniciativa coube a terceiros, em especial, os próprios credores (tal como permitido pelo artigo 20.º do CIRE).
A isto acrescem outras limitações que para o devedor podem decorrer do requerimento do AJP no sentido da insolvência quanto a certos mecanismos previstos no CIRE e que, por aquela razão, podem ser afastados (vide os artigos 224.º, n.ºs 1 e 2 e 236.º, n.º 1, ambos do CIRE – respetivamente, administração da massa insolvente pelo devedor e pedido de exoneração do passivo restante, ficando naquele caso afastada a possibilidade de o devedor requerer tal exoneração).
Assim sendo, a norma constante do n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE, tal como interpretada no caso dos autos, configura uma restrição ao direito fundamental de defesa em tribunal, previsto no artigo 20.º da CRP, não garantindo ao devedor a defesa da sua posição mediante um processo equitativo.
E esta restrição não parece encontrar justificação bastante nos demais direitos e bens constitucionalmente protegidos que habilitasse, em ponderação e de acordo com critérios de proporcionalidade e justa medida, adequar o regime normativo em presença aos ditames constitucionais derivados dos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Lei Fundamental.
Pode reconhecer-se que a expedita solução legal de fazer equivaler o requerimento do AJP à apresentação à insolvência pelo devedor, que assim se vê compelido a reconhecer a sua situação de insolvência (não obstante não ter manifestado a sua anuência ou mesmo tendo-se oposto às conclusões do parecer que habilitaram tal conclusão), a decidir no 3.º dia útil posterior ao da apresentação do requerimento, é seguramente informada pelo valor da celeridade processual – a que o próprio artigo 20.º da CRP não deixa de se referir no seu n.º 5 –, ao qual se reconhece assumir especial relevância na condução de processos de insolvência. Do mesmo passo, reconhece-se que a ponderação do parecer do AJP – emitido na sequência de um processo especial de revitalização que não logrou a aprovação do plano de revitalização e assim incluindo toda a informação relevante obtida no âmbito do processo que o antecedeu que permita aferir da situação do devedor – representa também para o processo um factor de celeridade e economia processual.
Todavia, o objetivo de celeridade, cuja relevância na condução dos processos de insolvência é evidente (seja em benefício dos credores cujos direitos se prosseguem e protegem, seja em benefício do próprio devedor, assim se definindo o seu estatuto) não se afigura constituir por si só um objetivo absoluto que justifique a desconsideração da posição do devedor/insolvente nos autos de insolvência que se seguem à emissão do parecer e requerimento do administrador judicial provisório com vista à declaração de insolvência do devedor.
Acresce que, no processo de insolvência, o específico papel do administrador judicial (neste caso, provisório), ditado por obrigações de rigor técnico e de imparcialidade, dificilmente se compagina com o estatuto de parte num processo contraditório, de modo a discretear as razões que possam ser aduzidas em desfavor das conclusões por si alcançadas e dos elementos trazidos ao processo. Isto também tendo presente que o AJP não representa nem o devedor nem os seus credores – cuja posição, não obstante a relevância dos seus interesses, aqui também não se mostra especialmente acautelada, a não ser por via da celeridade conferida à decisão de insolvência –, nem tem, por si, qualquer interesse no processo.
Assim, mesmo em face da invocação de outros valores constitucionalmente relevantes – como o objetivo de celeridade na condução e desfecho dos processos de insolvência – o regime normativo que resulta da remissão feita pelo n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE para o artigo 28.º do mesmo Código (com as necessárias adaptações), ao fazer equivaler o requerimento de insolvência formulado pelo administrador judicial provisório à apresentação à insolvência pelo devedor quando este não tenha manifestado a sua anuência quanto à situação de insolvência, a decidir em processo judicial em que não se prevê qualquer forma de participação do devedor em defesa dos seus direitos, representa uma restrição desproporcionada dos direitos do devedor em processo de insolvência de acesso ao direito e a uma tutela judicial efetiva (em especial dos direitos de defesa e de acesso a um processo equitativo, garantidos pelo artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição), dada a situação de indefesa do devedor que deriva da configuração do processo regulado naquelas disposições legais.
Assim, conclui-se ser de manter a decisão judicial ora recorrida na parte em que decide não aplicar ao caso o disposto no artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE – quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º - ainda que com as necessárias adaptações -, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência» – improcedendo o recurso dela interposto.
16. Por último, tenha-se em consideração o pedido subsidiário do recorrente Ministério Público no sentido do exercício do poder cometido ao Tribunal Constitucional pelo artigo 80.º, n.º 3, da LTC, de modo a interpretar em conformidade com a Constituição o artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas na parte em que manda aplicar o disposto no artigo 28.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas com as necessárias adaptações, já deste segmento normativo se poderia retirar a possibilidade de o «decisor (por força do ditame constitucional contido emergente do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa) [garantir] ao devedor que não se conforme com o parecer do administrador judicial provisório, e que se oponha à imediata declaração da situação de insolvência, a possibilidade de, querendo, e para além do mais, pronunciar-se sobre o referido parecer/petição inicial, contestando-o, contrapondo argumentos e indicando prova distinta da aduzida pelo administrador». Isto já que, também segundo o recorrente, «esta amplitude na direcção do processo, concedida pelo legislador ordinário ao decisor judicial, assegura o cumprimento do mandato constitucional e garante o exercício, por parte do requerido/devedor no processo de insolvência, dos seus direitos, constitucionalmente radicados, de acesso aos tribunais, à prova, a um processo orientado para a justiça material, à proibição da indefesa e de exercício do contraditório, todos eles ínsitos nos n.ºs 1 e 4, do artigo 20.º, da Constituição da República Portuguesa.».
Afigura-se, porém, não se mostrar adequada a formulação, in casu, de um juízo interpretativo sobre o artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE (ou sobre o artigo 28.º, do mesmo Código, para o qual aquele remete) que, correspondendo aos ditames constitucionais contidos no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, pudesse habilitar uma interpretação da norma em conformidade com a Constituição.
Ora, uma decisão interpretativa a emitir ao abrigo do artigo 80.º, n.º 3, da LTC – justificada nas situações em que, não obstante se conclua pela inconstitucionalidade do sentido normativo relevante para a decisão da situação sub judicie, se verifique que o preceito legal em causa comporta ainda uma outra interpretação (conforme à Constituição), em razão do elemento teleológico da norma em causa e que encontre na sua formulação um mínimo de correspondência verbal (sendo, assim, verdadeira interpretação e não a criação de uma norma para o caso) – não se mostra justificada no presente recurso.
Na verdade, não se encontra na letra da lei (nem decorre do seu espírito), nem mesmo na parte em que determina que a aplicação do artigo 28.º se faça com as necessárias adaptações, a base suficiente para a formulação de uma interpretação pelo Tribunal Constitucional que vinculasse o aplicador das normas tanto nesta como em futuras decisões. Isto, na medida em que a solução normativa a encontrar – como, aliás, ilustrado pela jurisprudência das instâncias a que este acórdão se referiu –, implicaria a necessidade de determinação em concreto das normas do sistema que permitissem observar o contraditório e os direitos de defesa do devedor perante o Tribunal em processo equitativo, o que não apenas extravasa os poderes deste Tribunal, no âmbito de um processo de fiscalização concreta da constitucionalidade (cumprindo antes às instâncias), como tal operação não poderia partir das normas legais ora sindicadas, que são, a este respeito, omissas. Assim sendo, afigura-se não ser atendível o pedido subsidiário formulado neste recurso.
III- Decisão
17. Pelo exposto, decide-se:
a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 20.º, números 1 e 4, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, a norma do artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º - ainda que com as necessárias adaptações -, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência.
e, em consequência,
b) não conceder provimento ao recurso.
Sem custas, por não serem legalmente devidas.
Lisboa, 12 de julho de 2017 – Maria José Rangel de Mesquita – Joana Fernandes Costa – Maria Clara Sottomayor – Gonçalo de Almeida Ribeiro – João Pedro Caupers