05939/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O artº 132º nº 3 CPTA torna extensivo às providências em matéria de contratação pública o regime geral da tutela cautelar assente nas disposições comuns (artºs. 112º a 127º) com as adaptações devidas por ressalva expressa dos nºs. 4 a 7 do citado normativo. 2. No domínio cautelar da formação de contratos o artº 132º nº 6 CPTA institui um regime específico, mas não a ponto de desconsiderar os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora e elevar o critério da ponderação dos interesses em presença como pressuposto único de decisão. 3. A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.

A..., Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco dela vem recorrer, concluindo como segue: A mera apresentação de uma oposição à providência requerida não é motivo suficiente para que se conclua pela impossibilidade de a pretensão formulada no processo principal ser de procedência evidente. O Tribunal a quo deveria ter explicitado por que motivos entendeu não estar em condições de aferir da evidência ou não da pretensão formulada além do único e verdadeiro motivo que consta da sentença recorrida: a apresentação de uma oposição pelo Requerido. Não o tendo feito a sentença recorrida carece de fundamentação de facto e de direito padecendo em consequência da nulidade prevista no artigo 668.° n.° 1 b) do CPC devendo por isso ser revogada e o objecto da causa ser decidido pelo tribunal de recurso nos termos do artigo 149.° n.°1 do CPTA. Por outro lado, D. Ainda que assim não se entendesse sempre a sentença recorrida teria de ser revogada por erro de julgamento na parte em que declara não ser evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal por manifesta ilegalidade do acto de adjudicação, por falta de fundamentação da avaliação atribuída pelo Júri às propostas no item "Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra". O momento certo e adequado para motivar e justificar as diferentes notações do factor "Memória Descritiva" é o previsto no artigo 146.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), isto é, no RPAP ou, quando muito, no Relatório Final. É o Júri, que não a entidade adjudicante, quem tem competência para avaliar e ordenar as propostas e é o Júri quem tem de fundamentar o sentido dessa avaliação e ordenação. À Entidade Adjudicante compete aderir ou não à avaliação e ordenação proposta pelo Júri nos termos do artigo 148.° n.°4 do CCP, mas não compete fundamentar ou justificar às opções daquele Júri, muito menos em juízo. Sendo certo que, no caso concreto, é manifesto, claro e indiscutível, o Júri não justificou ou fundamentou satisfatoriamente as suas opções técnicas nem no RPAP, nem no Relatório Final. Sucede, ainda, que a constatação, no caso dos autos, de que isso é assim não carece de qualquer "esforço exegético" do julgador bastando para o efeito ler o RPAP e o Relatório Final. Não há Oposição à Providência que possa fazer constar do RPAP ou do Relatório Final o que deles não constava quando o Requerido, exclusivamente com base nesses relatórios, decidiu adjudicar o contrato à Contra-Interessada Construções B..., Lda.. Resta por isso concluir que sendo o RPAP e o Relatório Final omissos em matéria de fundamentação das notações atribuídas e tendo o acto de adjudicação sido praticado exclusivamente com base nesses relatórios está demonstrada a manifesta ilegalidade do acto impugnado à luz do disposto no artigo 125.° do CPA . E, por conseguinte, está demonstrado de forma simples, clara e inequívoca que o acto de adjudicação se não pode manter na ordem jurídica o que por sua vez revela a evidência da pretensão anulatória formulada pela ora Requerente na acção principal. Mal andou por isso o Meritíssimo Juiz a quo , com o devido respeito, ao não considerar evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal, por manifesta ilegalidade do acto de adjudicação, por falta de fundamentação da avaliação atribuída pelo Júri às propostas no item "Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra" contrariando assim o disposto nos artigos 125.° do CPA e 132.° n.°6 e 120.° n.°1 a) do CPTA. Acresce que A providência cautelar de suspensão do acto de adjudicação e ou da execução do contrato caso já tenha sido celebrado, como é a dos autos, tal como, aliás, qualquer outra providência cautelar destina-se a acautelar o efeito útil da acção principal de que depende. Sendo assim, se é certo que nesta sede cautelar se não pode acautelar aqueles interesse e direito da Requerente por via da atribuição directa da adjudicação à Requerente, não menos o é que é também nesta mesma sede cautelar que se joga o futuro desses direitos e é nesta sede cautelar que se impedirá a Requerente de defender, exercer e fazer valer esses interesse e direito se não for adoptada a providência requerida. Por conseguinte, o interesse da Requerente em participar no concurso e em executar o contrato -o qual é o objecto da acção principal - não pode deixar de ser tido em conta na ponderação de interesses a que alude o artigo 132.° n.°6 do CPTA. Por outro lado, ainda, Q. A Requerente também alega que o próprio interesse público e o dos munícipes de Gavião impõem a adopção da providência e que tais interesses só não serão irremediavelmente lesados se a providência for adoptada. Nessa perspectiva, a douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento porquanto não ponderou devidamente os interesses em presença violando assim, novamente, o disposto no artigo 132.° n.°6 do CPTA. Além do mais, S. Da matéria de facto dada como provada, não constam quaisquer factos dos quais se possa retirar que a adopção da providência possa provocar danos a interesses da administração ou dos munícipes de Gavião e nem sequer constam factos que demonstrem a existência de tais interesses ou da sua tutela ou protecção legal. Nenhuma prova foi produzida sobre tal matéria, nem ela consta da que foi dada como provada. Em sentido contrário, foram pela Requerente alegados diversos factos que visam demonstrar, precisamente, que a adopção da providência nenhum dano acarretaria para a população do Município de Gavião, nem sequer para a população actual e potencialmente utilizadora do Parque Desportivo. O Tribunal a quo pura e simplesmente ignora matéria de facto relevante para a boa decisão da causa ou dá-a por provada sem que sobre essa matéria tenha sido produzida prova alguma em manifesta violação do disposto nos artigos 342.° do Código Civil , 513.° do CPC e 87.° n.°1 c) do CPTA. Pelo que, claramente, não sendo revogada pelos motivos indicados nas conclusões "A" a "M" das presentes alegações, a sentença proferida tem de ser revogada para que seja determinada a abertura de um período de produção de prova com vista a habilitar o tribunal à realização de uma correcta e adequada ponderação de interesses nos termos do disposto no artigo 132.° n.°6 do CPTA. O Recorrido Município do Gavião contra-alegou, concluindo como segue: No âmbito de uma providência cautelar, não é exigível ao Tribunal que vá para além da apreciação indiciária e da prova sumária dos factos alegados pelas partes. O Tribunal a quo procedeu a um juízo perfunctório acerca da procedência da pretensão a deduzir no processo principal, concluindo não ser a mesma evidente (como, aliás, veio a demonstrar-se pela decisão proferida no processo principal - Proc. n° 668/09.2 BECTB). A douta decisão recorrida não padece de nulidade, porquanto encontra-se suficientemente fundamentada. Com dispensa legal de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA. Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: 1. A Câmara Municipal de Gavião lançou concurso público de Empreitada de Construção do Parque Desportivo do Salgueirinho - 2ª Fase Bancadas e Balneários, nos seguintes termos - cfr. doe. n° 1 junto com a p,i. e Anúncio de procedimento n.° 2665/2009 (DR II Série de 16-06-2009): MODELO DE ANÚNCIO DO CONCURSO PÚBLICO IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE NIF e designação da entidade adjudicante: 506865517 - Município de Gavião Serviço/Órgão/Pessoa de contacto: Divisão de Obras e Serviços Urbanos Endereço: Largo do Município, em Gavião Código postal: 6040 102 Localidade: Gavião Telefone: 00351 241639070 Fax: 00351 241639079 Endereço Electrónico: [email protected] OBJECTO DO CONTRATO Designação do contrato: Concurso da Empreitada de Construção do Parque Desportivo do Salgueirinho - 2a Fase Bancadas e Balneários Descrição sucinta do objecto do contrato: O objecto do contrato é a realização da empreitada de Construção do Parque Desportivo do Salgueirinho - 2a Fase Bancadas e Balneários, sendo o preço base de 583.726,03 (quinhentos e oitenta e três mil setecentos e vinte e seis euros e três centimos). O objecto da empreitada é a execução de todos os trabalhos que constam do projecto. O projecto consta da execução de movimento de terras, betões, alvenarias, cobertura e impermeabilizações, cantarias, carpintarias, serralharia e alumínios, pavimentos e rodapés, revestimento de paredes e tectos, pinturas, equipamento sanitário/balneários, rede de águas, rede de esgotos, sistema solar, instalações eléctricas/ telecomunicações/ segurança activa, AVAC, Gás e diversos. Tipo de Contrato: Empreitada de Obras Públicas Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos) Objecto principal Vocabulário principal: 45212200 INDICAÇÕES ADICIONAIS O concurso destina-se à celebração de um acordo quadro: Não O concurso destina-se à instituição de um sistema de aquisição dinâmico: Não É utilizado um leilão electrónico: Não É adoptada uma fase de negociação: Não ADMISSIBILIDADE DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS VARIANTES: Não LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO Sitio denominado Salgueirinho - EN 118 – Gavião 7. PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO Empreitadas de obras públicas Prazo contratual de 6 meses contados nos termos do disposto no n° 1 do artigo 362° do CCP DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO O adjudicatário tem de apresentar os seguintes documentos de habilitação, no prazo de 5 dias a contar da notificação da adjudicação: Declaração emitida conforme modelo constante do anexo V do presente programa. Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do Artigo 55° do Código dos Contratos Públicos, anexo ao Decreto-Lei n."18/2008, de 29 de Janeiro. Alvarás ou títulos de registo emitidos pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, l.P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar. Se for o caso, alvarás ou título de registo da titularidade de subcontratados, acompanhados de declaração através da qual estes se comprometam, i ncondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes ás habilitações deles constantes e indicados na proposta. No caso de se tratar de adjudicatário ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que não seja titular do alvará ou do título de registo atrás referidos deve apresentar, em substituição desses documentos, uma declaração, emitida pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P., comprovativa de que pode executar a prestação objecto do contrato a celebrar por preencher os requisitos que lhe permitiriam ser titular de um alvará ou de um titulo de registo contendo as habilitações adequadas à execução da obra a realizar. ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS Consulta das peças do concurso Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados: Divisão de Obras e Serviços Urbanos da Câmara Municipal de Gavião Endereço desse serviço: Largo do Município, em Gavião Código postal: 6040 102 Localidade: Gavião Telefone: 00351 241639070 Fax: 00351 241639079 Endereço Electrónico: [email protected] 9.2. Meio electrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas Plataforma e lectrónica utilizada pela entidade adjudicante: http://www.portalcpna.Portalegre digital.pt Preço a pagar pelo fornecimento das peças do concurso: O valor de 450,00 no caso de cópia em suporte papel. O valor de 5,00 no caso de cópia em suporte digital. O valor de 455,00 no caso de cópia em suporte papel e suporte digital. A todos os preços acresce o IVA. 10. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS OU DAS VERSÕES INICIAIS DAS PROPOSTAS SEMPRE QUE SE TRATE DE UM SISTEMA DE AQUISIÇÃO DINÂMICO Até às 14 : 00 do 30 ° dia a contar da data de envio do presente anúncio 11. PRAZO DURANTE O QUAL OS CONCORRENTES SÃO OBRIGADOS A MANTER AS RESPECTIVAS PROPOSTAS 66 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas 12. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO Proposta economicamente mais vantajosa Factores e eventuais sub-factores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: a) a) Factores a considerarem: A 1) Preço: 60% A 2) Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra: 10 % A 3) Plano de Trabalhos: 10% A 4) Plano de Mão-de-Obra: 10% A 5) Plano de Equipamentos: 10% DISPENSA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO: Não IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DO ÓRGÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO Designação: Câmara Municipal de Gavião Endereço: Largo do Município Código postal: 6040 102 Localidade: Gavião Telefone: 00351 241639070 Fax: 00351 241639079 Endereço Electrónico: [email protected] DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA 2009/06/15 O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA: Não OUTRAS INFORMAÇÕES Serão admitidos ao concurso os concorrentes titulares de alvará emitido pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, contendo as seguintes habilitações: A 4.a subcategoria, da 1.a categoria e da classe correspondente ao valor estimado da sua proposta; Da 1.a e 2a subcategoria, da 1.a categoria, 1.a, 8.a e 10.a subcategorias da 4.a categoria das classes correspondentes aos valores dos trabalhos especializados que lhes respeitam, consoante a parte que cada um desses trabalhos cabe na proposta e que será indicada em documento anexo àquela, caso o corrente não recorra à faculdade conferida na alínea c) do artigo 2° do Programa de procedimento; 18. IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR DO ANÚNCIO Nome: Jorge Manuel Martins de Jesus Cargo: Presidente da Câmara Municipal de Gavião 2. A autora recebeu relatório Preliminar de Apreciação das propostas, cujo teor aqui se dá como reproduzido - cfr. doe. n° 2 junto com a p. i.. -, no qual o Júri se pronunciou do seguinte modo ... ... quanto à proposta da autora/requerente : "A Memória Descritiva do Modo de Execução da Obra é de modo geral boa apresentando a organização prevista para a execução dos trabalhos, descrição de métodos construtivos a aplicar e aspectos técnicos considerados relevantes à execução da empreitada. Considera-se a Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra "BOM", atribuindo-se-lhe a pontuação de 75 valores" ... quanto à proposta da concorrente Construções B..., Lda: "A Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra está muito bem organizada, indica a organização prevista para a execução dos trabalhos, bem como a descrição de métodos construtivos a aplicar e aspectos técnicos e outros que foram considerados essenciais à execução da empreitada. Considera-se a Memória Descritiva e Justificativa do Modo do Execução da Obra "MUITO BOM", atribuindo-se-lhe a pontuação de 100 valores" ... quanto à proposta da concorrente Construções B..., Lda: "A Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra está muito bem organizada, indica a organização prevista para a execução dos trabalhos, bem como a descrição de métodos construtivos a aplicar e aspectos técnicos e outros que foram considerados essenciais à execução da empreitada. Considera-se a Memória Descritiva e Justificativa do Modo do Execução da Obra "MUITO BOM", atribuindo-se-lhe a pontuação de 100 valores" 3. Ao que a requerente/autora se pronunciou, nos seguintes termos - cfr. doe. n° 3 junto com a p,i.: "- Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra: Consideramos a nota de 75 pontos demasiado baixa à nossa memória descritiva, visto que são abordados todos os aspectos essenciais à execução da mesma, com a descrição detalhada de como prevemos executar os trabalhos mais significativos, assim como uma boa memória do Plano de Estaleiro e respectiva planta de implantação do mesmo. Foi ainda anexado à memória um plano de qualidade, de segurança e ambiental para a boa execução da empreitada juntamente com dados técnicos dos materiais a aplicar e ainda um registo fotográfico do local da empreitada. Não vislumbramos nenhuma memória de outro concorrentes mais sucinta e completa que a nossa, não compreendendo portanto os 75 pontos atribuídos. " 4. Por ofício datado de 25-09-2008, foi a autora/requerente informada que "por deliberação do Executivo Municipal de 16 de Setembro de 2009, foi adjudicada à firma CONSTRUÇÕES B..., LDA (...) a empreitada", mais vindo em anexo cópia do Relatório Final de Análise das propostas elaborado pelo júri do procedimento, onde consta: "A pontuação de 75 valores foi atribuída pelo facto do júri entender que a Memória descritiva e Justificativa do modo de execução da obra estava com muito boa organização prevista para a execução dos trabalhos, bem como muito boa a descrição dos métodos construtivos a aplicar e os aspectos técnicos, porém o modo de execução da obra elemento diferenciador e principal deste critério, tl como refere o Programa do Procedimento, no artigo 28, “Memória Descritiva do modo de execução da obra, indicando também a organização prevista para a execução dos trabalhos, bem como a descrição dos métodos construtivos a aplicar e os aspectos técnicos ou outros que sejam considerados essenciais à execução da empreitada” Não se encontrava totalmente de acordo com o exigido no Programa do Procedimento, portanto atribui-se a classificação de 75 valores a este concorrente e de 100 a concorrentes que apresentaram igualmente uma muito boa organização referente à execução dos trabalhos, bem como muito boa a descrição dos métodos construtivos a aplicar e os aspectos técnicos e apresentavam também o modo de execução da obra de acordo com o exigido.” DO DIREITO Vem assacada a sentença de incorrer nos seguintes vícios: 1. violação primária de direito adjectivo respeitante ao conteúdo da decisão, i. por falta de fundamentação (artº 668º nº 1 b) CPC) …………… itens A a C das conclusões; ii. insubsistência probatória sobre a alegação de danos, necessária à ponderação de interesses contrapostos (artº 120º nº 2 CPTA) ……………… itens N a W ; 2. violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de: i. manifesta ilegalidade do acto de adjudicação (artº 120º nº 1 a) CPTA) …………………………………………………………………. itens D a M . falta de fundamentação – artº 668º nº 1 b) CPC; A violação do dever de fundamentação de facto em sede de sentença, cfr. artºs. 158º e 653º nº 3 CPC, afere-se tendo por parâmetro a extensão do objecto do processo, configurado pelo pedido deduzido com referência ao direito que o Autor pretende fazer valer e à incidência material desse mesmo direito, ou seja, em última instância, com referência à causa de pedir que o substancia. Dito de outro modo, o que configura o objecto do processo é o pedido traduzido pelo efeito jurídico que o Autor pretende ver declarado pelo Tribunal e que será declarado a partir dos factos concretos alegados na petição inicial (causa de pedir), caso esses mesmos factos sejam jurídicamente relevantes de acordo com as diversas soluções jurídicamente plausíveis no direito objectivo e resultem, feita a prova, subsumíveis na hipótese legal da norma que concretiza a solução jurídica do caso concreto. Portanto, para que a sentença não incorra no vício de insuficiência de fundamentação de facto, o efeito jurídico declarado (seja de procedência ou improcedência) deve repousar considerando exactamente a extensão de factos relevantes alegados pelo Autor na petição inicial como fundamento do efeito jurídico pretendido. Tendo por pressupostos que a petição não padeça de insuficiência de causa de pedir, se também não ocorrer por parte do Tribunal erro no juízo de inclusão na norma aplicada dos factos provados (erro na subsunção) nem erro na determinação da consequência definida pela norma (erro sobre a estatuição), a sentença expressar-se-á sem vícios próprios e, das duas uma, ou o Autor conseguiu provar todos os factos necessários à obtenção do efeito jurídico pretendido e obtém ganho de causa ou, embora alegados, os factos não resultaram provados e, por insuficiência de prova, a acção naufraga. Em síntese, apenas a falta absoluta de indicação dos fundamentos de facto (ou de direito) inquina a sentença de nulidade – artº 668º nº 1 b) CPC. Se houver insuficiência de fundamentação, uma de duas: ou o Tribunal ad quem pode recorrer ao mecanismo do artº 712º nº 1CPC e acresce ao probatório fixado em 1ª Instância a factualidade necessária por recurso aos elementos constantes do processo em função dos factos concretos que substanciam a causa e que são alegados pelo Autor, ou não pode porque cumpre produzir prova sobre o alegado e, nesse caso, os autos baixam à 1ª Instância para ampliação da matéria de facto em resultado do julgamento parcial que caiba, artº 712º nº 4 CPC. Se o problema não reside na insuficiência da fundamentação de facto pelo Tribunal, mas na insuficiência ou extravagância da causa de pedir alegada para o efeito jurídico pretendido pelo Autor, a questão de recurso morre logo no Tribunal ad quem , pois que a acção naufraga também neste caso. Pelo exposto, na medida em que da simples análise da sentença sob recurso é patente que a mesma não evidencia a ausência de motivação seja de facto seja de direito, improcede a questão trazida a recurso sob os ítens A a C das conclusões . 2. concessão cautelar em procedimentos de formação de contratos; No domínio dos procedimentos de formação de contratos, a consideração conjunta dos requisitos do fumus boni iuris , periculum in mora e ponderação dos interesses em presença ou apenas deste último , fazendo cair os dois primeiros como critérios próprios de concessão cautelar, configura matéria controversa. Cumpre tomar posição em ordem a decidir o presente recurso. Salvo o devido respeito por entendimento distinto, da conjugação do disposto nos nºs. 1, 3 e 6 do artº 132º CPTA não parece decorrer de modo inelutável que o regime processual das providências cautelares em sede de procedimento de formação de contratos imponha a desconsideração do juízo de apreciação autónoma do fumus boni iuris, nas duas vertentes da aparência do direito ou interesse invocado pelo requerente como merecedor de tutela e da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva que sobre tal interesse se projecta, e do periculum in mora , de infrutuosidade ou de retardamento , pelo decurso do tempo na prática dos actos jurídicos na instância principal, ou seja, do perigo de produção de danos específicos com origem no tempo de pendência da acção principal de que o meio cautelar é instrumental. Os artºs 132º nº 1 CPTA e 2º nº 1 a) da Directiva 89/665/CEE ao explicitarem o escopo deste meio adjectivo dispõem que se trata de “providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença”, texto do primeiro, e de “medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa”, texto da segunda . Na medida em que se trata de tutela cautelar instrumental de acção de contencioso urgente pré-contratual, a referência à correcção das ilegalidades e impedimento de outros danos nos interesses em causa significa que o fim deste meio adjectivo converge para a prevenção da posição substantiva de fundo do requerente enquanto o procedimento de formação de contrato ainda esteja em curso, isto é, “ numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas ” como se diz nos considerandos da Directiva 89/665/CEE, em ordem a ser possível, ainda, a efectiva permanência do requerente como sujeito do procedimento e prevenir o risco de lesão do seu interesse na adjudicação e, mais que tudo, evitar a celebração e execução do contrato, assumindo, uma tutela cautelar de direitos do tipo pretensivo que, no âmbito dos procedimentos de formação de contratos, actue ainda antes de a lesão se produzir. (1) A referência expressa à correcção de ilegalidades e interesses em presença demonstra, a nosso ver, que os requisitos do fumus boni iuris (aparência dum direito e da ilegalidade da actuação administrativa) e periculum in mora (perigo de insatisfação desse direito aparente) se configuram, nos termos gerais de direito da acção cautelar, como pressupostos necessários à sua decretação, dado que “(..) a função das providências cautelares consiste justamente em eliminar o periculum in mora , em defender o presumido titular do direito contra os danos e prejuízos que lhe pode causar a formação lenta e demorada da decisão definitiva (..) submetendo a relação jurídica litigiosa a um exame sumário , e por isso rápido, tendente a verificar se a pretensão do requerente tem probabilidades de êxito e se, além disso, da demora do julgamento final pode resultar, para o interessado, dano (..)”. (2) Pelo que vem de ser dito e com fundamento no disposto no artº 132º nº 3 CPTA , o regime geral da tutela cautelar assente nas disposições comuns (artºs. 112º a 127º) é extensivo às providências em matéria de contratação pública, com as adaptações devidas por ressalva expressa nos seus nºs. 4 a 7. O que significa que o regime do artº 132º nº 6 CPTA é no sentido de dotar a tríade dos pressupostos cautelares de especificidades próprias, mas não a ponto de desconsiderar os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora e elevar o critério da ponderação dos interesses em presença como pressuposto único de decisão. (3) 3. artº 120º nº 1 a) CPTA – fumus boni iuris incontroverso, patente e irrefragável; Um dos traços distintivos fundamentais da tutela cautelar reside na instrumentalidade do processo cautelar ao processo principal, servindo-lhe de escora em ordem a garantir a utilidade da acção em que se discute o fundo da causa e preservar o direito ou interesse ameaçado pelo periculum in mora , o que evidencia a razão pela qual “(..) no contencioso administrativo a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo. (..)”, ilegalidade essa cuja verificação, para o caso presente, há-de configurar o objecto da causa principal relativa ao procedimento de formação do contrato, sendo que no tocante à aparência do bom direito, “(..) Constitui, assim, um imperativo lógico, por consubstanciar uma regra de puro bom senso, admitir a relevância do fumus boni iuris , reconhecendo-lhe o valor de pressuposto incontornável da concessão de providências cautelares nos procedimentos de formação de contratos. A sua consagração deve ter-se por ínsita na própria referência aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, em virtude de só poder afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão. (..)”. (4) Todavia, a alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA tem como campo de aplicação as situações excepcionais que pelas suas características prescindem da verificação dos requisitos gerais estatuídos em sede de regime geral , de modo que “(..) o seu sentido e alcance é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição das providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral , consagrado nas alíneas b) e c) do nº 1 e nº 2. As situações excepcionais contempladas no nº 1 alínea a) são aquelas em que se afigura evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente. (..)” (5) A cognição cautelar assenta num juízo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado, isto é, assenta numa aparência de bom direito, ou fumus boni iuris , fundamento jurídico da provisoriedade de direito da decisão cautelar perante a decisão da causa principal, “(..) a provisoriedade resulta como consequência normal do tipo de cognição que o juiz do processo acessório faz sobre o mérito do quid que é objecto do segundo processo: cognição assente na aparência, já que apenas se exige como grau de prova a fundamentação [mera justificação como meio de prova] (..) é sempre provisória de direito perante o juiz da causa principal, já que os seus efeitos de direito são sempre modificáveis e extintos pelo juiz da causa principal (..) no processo em que é emitida, “a cognição cautelar assenta num cálculo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado” (..)” (6) A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar. Na circunstância dos autos a requerida suspensão de eficácia do acto de adjudicação substancia-se nos vícios assacados à fundamentação vazada pelo Júri concursal tanto no RPAP como no RFAP no tocante aos factores que densificam o critérios de adjudicação fixado no Programa do Concurso , o que significa que o fumus boni iuris não é patente por carecer de indagação do ponto de vista de facto e de direito em ambas as vertentes da aparência do bom direito invocado pela Recorrente e da ilegalidade da actuação administrativa lesiva desse mesmo direito, logo, a situação não é subsumível na hipótese normativa do artº 120º nº 1 a) CPTA. Donde se conclui que não tem sustentação a peticionada concessão da providência requerida ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA, pelo que improcede a questão suscitada nos itens D a M das conclusões de recurso . periculum in mora e ponderação de interesses; Nas providências cautelares o pressuposto processual do interesse em agir corporiza-se no periculum in mora na medida em que, como já posto em evidência supra, a tutela cautelar no domínio do contencioso dos procedimentos de formação de contratos tem por finalidade eliminar o dano marginal da formação lenta e demorada da decisão definitiva de modo a permitir que o requerente, até ao trânsito em julgado da acção principal e supondo ganho de causa, se mantenha como sujeito participante no procedimento e evite a celebração ou o início de execução do contrato, propósito manifesto nos artºs 132º nº 1 CPTA e 2º nº 1 a) da Directiva 89/665/CEE. O que significa que neste tipo de providências, precisamente porque o periculum in mora se configura nos limites do interesse do requerente em permanecer no procedimento em ordem à adjudicação e evitar a celebração ou o início de execução do contrato, ademais de a lei prescindir da respectiva invocação em caso de ostensiva ilegalidade da actuação administrativa, cfr. artº 120º nº 1 a) ex vi 132º nº 6, também dispensa o requerente do ónus de alegação de matéria de facto em ordem à graduação do fundado receio nas vertentes da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação – na formulação unitária do regime geral do artº 120º nº 1 b) e c) -, na medida em que não sendo exigíveis, pois que a lei basta-se com a probabilidade de prejuízo do interesse na adjudicação, naturalmente que não constituem tema probatório. No tocante ao critério da ponderação dos interesses em presença , de fundamental configuração nesta tutela cautelar, as regras são exactamente as mesmas que regem no domínio do periculum in mora , incluindo a respectiva desconsideração sempre que seja caso de evidente procedência do pedido deduzido/a deduzir na acção principal por ilegalidade manifesta da conduta administrativa, vd. artº 132º nº 6, 1ª parte, CPTA. Fora do quadro da evidência do direito invocado em ambas as vertentes, independentemente de em juízo de verosimilhança a prova sumária confluir para o preenchimento das condições naturais de procedência da específica tutela cautelar requerida, isto é, de se concluir pela (i) existência do direito invocado, (ii) aparente ilegalidade do acto administrativo praticado, (iii) de efeitos lesivos do concreto interesse invocado pelo requerente, todavia, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade quanto a saber se, da concreta ponderação de todos os interesses em presença susceptíveis de serem lesados – o interesse público concreto na estabilidade dos actos praticados no domínio do procedimento ou na celebração e execução do contrato, o interesse dos terceiros , maxime , na manutenção das suas posições jurídicas procedimentais e o interesse do requerente da tutela provisória, pese embora o requerente tenha a seu favor a aparência do direito invocado e da ilegalidade do acto da Administração de que deriva o risco de infrutuosidade pela demora da tutela jurisdicional principal, se concluir, em juízo de probabilidade, que os danos que resultariam da adopção da providência (para a Administração requerida e terceiros) são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção (para o requerente), sem que “(..) possa haver contra-providências que evitem ou atenuem (suficientemente) a lesão (..)”, vd. artº 132º nº 6, 2ª parte e in fine , CPTA. (7) Simplesmente não cabe entrar na análise da suscitada insuficiência de instrução probatória de matéria de facto que suporte o juízo da ponderação dos interesses contrapostos na causa porque, na circunstância dos autos e pelas razões de direito supra, é questão que se mostra prejudicada na medida em que a ora Recorrente não tem a seu favor o requisito cautelar do fumus boni iuris com as qualidades já referidas de incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) no tocante à alegada ilegalidade do acto administrativo praticado no domínio do procedimento concursal pelo Município ora Recorrido, o que implica a insustentabilidade da providência requerida. Termos em que, por prejudicialidade derivada da improcedência do requisito do fumus boni iuris , não se conhece das questões suscitadas nos itens N a W das conclusões de recurso . Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida. Custas a cargo da Recorrente. Lisboa, 06.OUT.2010, (Cristina dos Santos) (António Vasconcelos) (Paulo Carvalho) - Com o esclarecimento que entendo que o artº 132º nº 6 CPTA não exige periculum in mora nem fumus boni iuris . 1- Ana Gouveia Martins , A tutela cautelar no contencioso administrativo (em especial nos procedimentos de formação dos contratos), Coimbra Editora/2005,págs.531/532; Alexandra Leitão , A protecção judicial dos terceiros nos contratos da administração pública, Almedina/2002,págs.376/380; PedroGonçalves , Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente , CJA/62 , págs.4/5. 2- Alberto dos Reis , CPC Anotado , Vol I, Coimbra/1980, págs. 621 e 625. 3- Aroso de Almeida e Carlos Cadilha , Comentário ao CPTA , Almedina/2005, págs.670/671; Ana Gouveia Martins , A tutela cautelar … págs. 524/525; Pedro Gonçalves , Avaliação do regime jurídico… , CJA/62, págs. 4/5; em sentido diferente, Vieira de Andrade , A justiça administrativa , 10ªed. Almedina/2009, págs. 376/377; Políbio Henriques , Processos urgentes – algumas reflexões , CJA/47, págs.39/40; 4- Ana Gouveia Martins , A tutela cautelar… págs. 43 nota (40), 71/72 e 536/537. 5- Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha , Comentário ao CPTA , Almedina/2005, pág. 602. 6 - Isabel Celeste M.Fonseca , Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo , Almedina/2002, págs. 93/94 e 97/98. 7- Vieira de Andrade , A justiça … págs. 376/377