FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
O despacho recorrido autorizou a realização coersiva do exame de ADN, mediante a recolha forçada de saliva do recorrente por zaragatoa bucal.
Insurge-se o recorrente contra este despacho, alegando que a realização coersiva de tal exame não é admissível porquanto: a) a imposição de meios coercivos que garantam a sua presença junto do IML implica uma violação do seu direito à liberdade, que goza protecção no art. 27º da CRP, não estando prevista nesta disposição qualquer restrição ao referido direito para aquele efeito; b) a imposição de uma recolha de material biológico contra a sua vontade implica, ainda, uma violação do seu direito à integridade física, direito que, nos termos do art. 25º da CRP, também não admite qualquer restrição.
A presente acção visa esclarecer a paternidade biológica do menor.
Dispõe o art. 1801º do CC que “nas acções relativas à filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”.
Por seu turno, o art. 519º do CPC, sob a epígrafe de “dever de cooperação para a descoberta da verdade”, estatui que “1- Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se à inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados. 2- Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do art. 344º do Código Civil. 3- A recusa é, porém, legítima se a obediência importar: a) violação da integridade física ou moral das pessoas; ...”.
Em anotação ao artigo em referência, escreve Lopes do Rego, in Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2ª ed., págs. 453 e 454, que “a cominação de multa – sanção processual, de natureza pecuniária, pelo incumprimento do dever de colaboração com o tribunal – não preclude nem “consome” a possibilidade de este se socorrer dos “meios coercitivos que forem possíveis” – isto é, das formas de execução coactiva e específica do comportamento devido pela parte ou terceiros que se mostrem compatíveis com os direitos e garantias fundamentais (cfr. a apreensão de documentos, prevista no art. 532º e a comparência sob custódia da testemunha faltosa, prevista no nº 4 do art. 629º, a apreensão ou entrega efectiva dos bens penhorados, nos termos do art. 840º ...). Pelo contrário, em certos casos, a execução específica e coactiva do comportamento devido pela parte ou por terceiro poderá revelar-se incompatível com aqueles direitos fundamentais, pelo que não poderá ter lugar a realização pela força da diligência instrutória pretendida. Não significa isto que a parte ou terceiro não estivesse efectivamente obrigado a cooperar com o tribunal, nos termos que lhe foram legitimamente determinados: o que se não afigura como possível ou exigível é que, perante a recusa em acatar espontaneamente o comportamento determinado, ocorrer realização coersiva da diligência instrutória tida por necessária – incorrendo consequentemente a parte nas outras sanções previstas na lei: multa (eventualmente por litigância de má-fé se o comportamento da parte reveste suficiente gravidade), inversão do ónus de prova, se o meio probatório em causa for absolutamente essencial, de modo a que a recusa da parte tenha acabado por tornar impossível a prova à contraparte, livre apreciação da recusa pelo tribunal, nos restantes casos”.
No caso sub judice, a condução do recorrente ao IML e recolha da sua saliva por zaragatoa bucal, contra a sua vontade, serão incompatíveis com os direitos fundamentais do recorrente, nos termos por este invocados?
A questão a esta pergunta não tem tido resposta unânime na nossa jurisprudência e doutrina.
Lopes do Rego, in ob. cit. 454, na sequência do supra transcrito, continua, escrevendo que “É à luz destas considerações que, a nosso ver, deve ser analisada a problemática dos exames hematológicos de reconhecimento da paternidade (art. 1801º do CC); assim: - é obviamente legítima a decisão que determina dever o interessado submeter-se a exame hematológico no IML, por ser manifesto que a realização deste não contende com a “dignidade humana”, nem com o direito à integridade física e moral daquele (...); – não é viável a execução coercitiva do exame, no caso de recusa, já que a execução forçada deste já poderia pôr em causa tais direitos, ...; - a recusa persistente, reiterada e sem qualquer fundamento plausível poderá acarretar a condenação em multa do faltoso como litigante de má-fé; - para além da condenação em multa, se o exame se configurava como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica – implicando, consequentemente, a recusa do pretenso pai a verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica (...) – deverá aplicar-se o preceituado no nº 2 do art. 344º do CC, ...”.
No mesmo sentido se pronunciaram, entre outros, os Acs. do STJ de 4.10.1994, P. 085563, rel. Cons. Martins da Costa, e de 23.10.2007, P. 07A2736, rel. Cons. Mário Cruz, da RP de 31.05.1999, P. 9950612, rel. Desemb. Paiva Gonçalves, da RC de 28.09.1999, P. 1292/99, rel. Desemb. Monteiro Casimiro, todos in www.dgsi.pt e da RP de 21.09.1999, rel. Desemb. Cândido Lemos, in CJ, Tomo IV, pág. 203.
Outros, porém, entendem que é legítimo ordenar a realização coactiva dos referidos exames, atento o conflito de direitos fundamentais em jogo, podendo ver-se neste sentido, entre outros, os Acs. do STJ de 11.03.1997, P. 96A901, rel. Cons. Fernando Fabião (com votos de vencido dos Cons. Martins Costa e Pais de Sousa) e da RL de 17.09.2009, P. 486/2002.L1-2, rel. Desemb. Ondina Cardoso Alves.
Foi este, aliás, o entendimento sufragado no despacho recorrido, que seguiu de perto a argumentação expendida no referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.
Salvo o devido respeito, não sufragamos este entendimento.
Afigura-se-nos, de facto, que a realização coactiva do exame [1] acarreta a violação dos direitos constitucionais à liberdade e integridade pessoal do R..
Dispõe o art. 27º da CRP que “1. Todos têm direito à liberdade e segurança. 2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança. 3. Exceptua-se deste princípio a privação da liberdade pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes: ... d) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante a autoridade judicial competente. ...”.
Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP Anotada, 2ª ed. revista e ampliada, Vol. I, pág. 198, “o direito à liberdade significa, como decorre do texto global deste artigo, direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja, direito de não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar”.
Ao determinar-se a condução forçada do R. ao IML e a recolha, também, forçada da sua saliva, priva-se o R. da sua liberdade física e de movimentação, coarctando-lhe a livre determinação, e coagindo-o a sujeitar-se à condução a determinado local e recolha de elementos biológicos.
Não se trata, de facto, de uma mera limitação da liberdade do R., como se sustentou no despacho recorrido, mas de efectiva privação da liberdade, enquanto o R. for forçado a acatar os comportamentos que lhe são impostos.
E se é certo que o direito de liberdade não é absoluto, prevendo a própria Constituição excepções, não menos certo é que a lei fundamental também exige que tais excepções estejam previstas na lei, que terá de definir o tempo e as condições em que a privação da liberdade pode ocorrer [2].
Ora, no caso sub judice, não prevê a lei, expressamente, a possibilidade de privação da liberdade de qualquer indivíduo para realização dos exames hematológicos necessários [3], pelo que não pode haver lugar à situação de excepção prevista no mencionado preceito constitucional.
Ao determinar-se a realização do exame nos termos referidos, está a determinar-se a prática de um acto ilícito, porque não previsto por lei e violador do direito constitucional do R. à liberdade.
Por outro lado, a imposição de uma recolha de material biológico do indivíduo contra a sua vontade (restringido na sua liberdade de movimentação), implica, também, uma violação ao seu direito constitucional à integridade pessoal.
Dispõe o art. 25º, nº 1 da CRP que “a integridade moral e física dos cidadãos é inviolável” [4].
No caso em apreço, a realização do exame foi ordenada através de recolha de saliva por zaragatoa bucal.
Tal recolha concretiza-se através da passagem de uma zaragatoa (devidamente esterilizada) pelo interior da boca do indivíduo, por forma a recolher saliva, feita por pessoal especializado, sem que se inflija qualquer dor ou incómodo, e sem que dessa recolha resultem quaisquer consequências físicas ou de saúde para o indivíduo.
A integridade física da pessoa não é, por qualquer forma, afectada.
Por outro lado, também dificilmente tal tipo de recolha afectará a integridade moral da pessoa.
Já assim não será se a recolha for forçada.
Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, na ob. cit., pág. 193, “problema típico é o de saber se o direito à integridade pessoal impede o estabelecimento de deveres públicos dos cidadãos que se traduzam em (ou impliquem) intervenções no corpo das pessoas (v.g., vacinas, colheita de sangue em testes alcoolémicos, etc.). A resposta é seguramente negativa, desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada” (sublinhado nosso).
Efectivamente, a execução forçada da referida recolha já implica violação da integridade pessoal do indivíduo, reconduzindo-se, o uso da força, à prática de acto ilícito, não previsto na lei, Neste sentido concorrendo o disposto no art. 519º, nº 3, al. a) do CPC, onde se prevê a legitimidade da recusa “se a obediência importar violação da integridade física ou moral das pessoas”.
Entende-se, pois, que assiste razão ao recorrente, implicando a realização coactiva do exame uma violação aos seus direitos constitucionais à liberdade e integridade pessoal.
E sendo certo que a realização de tal exame não é o único modo possível de afastar a paternidade resultante da perfilhação, podendo o tribunal, face à recusa de realização do exame e à ponderação da restante prova produzida [5], ter em conta as sanções de ordem probatória previstas no art. 519º, nº 2 do CPC, afigura-se-nos não se poder concluir que a violação, ilícita, dos referidos direitos constitucionais do R. se mostra proporcionada e adequada ao fim que se visa obter, não obstante não se questionar que o direito à paternidade (real) é uma dimensão do direito à identidade pessoal consagrado no artigo 26º, nº 1 da CRP [6].
Face a tudo o que se deixa dito, conclui-se assistir razão ao recorrente, devendo o despacho recorrido ser revogado, em conformidade.
