RELATÓRIO
Em 14.12.2005 Francisco intentou na Comarca de Almada ação declarativa, de condenação, com processo ordinário, contra C.
O A. alegou, em síntese, que após ter sido alvo de uma ação de fiscalização por parte da Direcção Geral das Contribuições e Impostos descobrira, em agosto de 2005, que alguém tinha aberto em seu nome uma conta bancária solidária no balcão da C dos Olivais, onde a Caixa Geral de Aposentações havia depositado, a favor do A., desde 1997, quantias atinentes a pensão de aposentação, a que o A. tinha direito mas que ignorava que lhe tinha sido concedida. Essas quantias foram regularmente levantadas por outrem e reportavam-se ao período em que o A. havia prestado serviço em Moçambique, até 1977. Em 1997 o A. havia reencontrado um amigo, de nome Vasco (…), a quem havia contado as dificuldades sentidas na contabilização da referida antiguidade para efeitos de reforma, ao que este se propôs ajudá-lo, tendo para o efeito pedido ao A. fotocópias do seu bilhete de identidade e respetivo cartão de contribuinte, que este lhe entregou. Porém, o Vasco (…) foi dizendo ao A. que estava a ser difícil conseguir o pretendido, tendo em 2004 o A. tomado conhecimento da morte do referido Vasco (…), sem que este lhe tivesse comunicado o sucesso do seu encargo. O A. deixou de receber a quantia de € 35 179,33, para o que contribuiu a R., por atuação gravemente culposa aquando da abertura da dita conta, ao não ter atuado com a diligência exigível na identificação dos seus titulares, sendo certo que a assinatura constante na ficha de abertura da conta não é, em nada, idêntica à do A..
O A. terminou pedindo que a R. fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 35 179,33, referente a todas as pensões de aposentação depositadas e não recebidas pelo A., acrescida de quantia não inferior a € 10 000,00, a título de danos morais sofridos pelo A. em consequência do comportamento da R., e ainda juros vencidos e vincendos contados desde o vencimento de cada prestação de pensão e até efetivo e integral pagamento.
A R. contestou, admitindo a abertura da referida conta e negando, no essencial, tudo o mais. Requereu a intervenção acessória do mencionado Vasco (…) e bem assim a de Marcolino (…), que figura como segundo titular da aludida conta bancária. Concluiu pela improcedência da ação, por não provada, e sua consequente absolvição do pedido.
Foram deferidos os requeridos chamamentos para intervenção acessória. Aos mesmos foi posto fim, por despachos de 10.9.2007 e de 18.10.2010, após se ter constatado a morte de Vasco (…) e o desconhecimento do paradeiro de Marcolino (…).
Em 12.01.2011 realizou-se audiência preliminar, em que foi proferido saneador tabelar e fixadas a matéria de facto assente e a base instrutória.
Em 24.02.2014 realizou-se audiência final.
Em 17.3.2014 foi proferida sentença, na qual se julgou a ação totalmente improcedente, por não provada e, em consequência, absolveu-se a R. do pedido.
O A. apelou da sentença, tendo apresentado motivação, em que formulou as seguintes conclusões:
- I.Através do presente recurso, pretende o recorrente que a decisão sobre a matéria de facto seja alterada, por meio da rectificação de um erro de escrita e em ordem a ficar conforme com a posição assumida pelas partes na fase dos articulados, com a prova pericial produzida e com a prova testemunhal igualmente produzida;
II. No que concerne à modificação da decisão de facto por erro de escrita na formulação de um dos factos dados por assentes aquando da elaboração do despacho saneador, cumpre referir que a questão sub judice decorre da problemática da celebração do contrato abertura da conta a que corresponde o NIB (…), realizada em 22 de Agosto de 1997, no balcão da recorrida sito nos Olivais, relativamente à qual as partes adoptaram posições discordantes quanto à questão relacionada com a autoria de tal abertura;
III. Neste sentido não deveria a alª A) dos factos assentes mencionar ter sido “aberta uma conta à ordem do A.”, mas antes mencionar ter sido “aberta uma conta à ordem em nome do A.”;
IV. A formulação adoptada padece de mero erro de escrita, o qual é inequivocamente revelado em todo o contexto do processo, maxime no que toca à posição assumida pelas partes nos articulados, devendo ser rectificado em conformidade com o disposto do art. 249º do Código Civil, passando a ter a seguinte formulação:
- Em 22 de Agosto de 1997, foi aberta uma conta à ordem em nome do A., no balcão dos Olivais da R., a que correspondia o NIB (…) (cfr. A) da factualidade assente)
- V.No que toca à modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, resultante de erro de apreciação da posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento, ela centra-se igualmente na problemática da celebração do contrato de abertura da conta a que corresponde o NIB (…), realizada em 22 de Agosto de 1997, no balcão da recorrida sito nos Olivais;
- a)Alega o recorrente que tal conta não foi aberta por si, mas por alguém munido dos seus elementos de identificação, impugnando a veracidade da assinatura aposta na ficha de abertura de conta, nos termos melhor descritos na petição inicial;
- b)Alega a recorrida que tal conta, se não foi aberta pessoalmente pelo recorrente, só o pode ter sido por alguém munido de todos os documentos e elementos exigidos para o efeito (cfr. art. 21º da contestação).
VI. Resulta de confissão expressa da recorrida a possibilidade de tal conta não ter sido aberta pessoalmente pelo recorrente, confissão que o recorrente aceitou, tendo-se como irretractável (cfr. arts. 14º a 16º da réplica), sendo certo que a celebração do contrato de abertura de conta constitui um facto pessoal ou de que a recorrida, enquanto ré, devia ter conhecimento, razão pela qual, mesmo que a recorrida tivesse alegado desconhecer se tal factualidade é real, tal alegado desconhecimento equivalia sempre a confissão (cfr. art. 490º, nº 3, do CPC então vigente, actual art. 574º, nº 3, do CPC);
VII. A sentença recorrida deu como não provados os quesitos que, sobre esta matéria, foram formulados sob os nºs 34 e 39 da base instrutória, sendo inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, nos termos já assinalados, impunham decisão diversa da recorrida, razão pela qual deveria a sentença em crise ter dado resposta positiva aos quesitos nºs 34 e 39 da base instrutória, dando por provado que:
- -A referida conta não foi aberta pelo A., mas por alguém na posse das fotocópias dos seus documentos de identificação (cfr. nº 34 da base instrutória);
- -A R. permitiu a abertura da conta referida em A), sem se certificar da assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura (cfr. nº 39 da base instrutória);
VIII. No que toca à modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, resultante de erro de apreciação da prova pericial, ela prende-se, essencialmente, com as respostas que foram dadas aos quesitos nºs 40, 41 e 42 da base instrutória;
IX. Sem prejuízo de se criticar a formulação negativa utilizada em todos estes três quesitos, resultam claríssimas as conclusões a que chegou a perícia realizada, relativa à autoria das assinaturas efectuadas aquando da celebração do contrato de abertura de conta sub judice, nos termos que se reproduzem:
É pouco provável que a assinatura aposta na ficha de abertura de conta tenha sido feita pelo punho de (…) Francisco (…).
É pouco provável que a assinatura aposta no impresso “Elementos Informativos Particulares/Empresários Individuais” no quadro “Autorização para o tratamento informatizado de dados” tenha sido feita pelo punho de (…) Francisco (…).
- X.No que tange ao significado de “Pouco provável”, a Tabela de significância constante do relatório pericial permite imediatamente concluir que se trata do patamar mais baixo de probabilidade, assinalando uma probabilidade inferior a 50%, compreendendo, por isso, o intervalo delimitado entre 0% e 49%;
XI. Instado a esclarecer sobre a eventualidade de os resultados da perícia serem diferentes, caso tivesse sido efectuada por meio da comparação de documentos elaborados em datas mais próximas, o esclarecimento feito pelo perito é inequívoco, e ainda mais demolidor:
Uma análise de caracteres mais próximos no tempo aos documentos questionados, não iria alterar as conclusões elaboradas pois as características encontradas são significativas para a elaboração das conclusões.
XII. E bem se percebe que assim seja, dadas as enormes e insanáveis diferenças existentes entre as assinaturas, as quais são visíveis para qualquer observador, ainda que pouco atento, nos termos que supra já se assinalaram;
XIII. É manifesto e inequívoco que a assinatura feita por quem procedeu à celebração do contrato de abertura de conta nada tem de semelhante, nada mesmo, com a assinatura do recorrente, razão pela qual deveria o tribunal a quo ter respondido positivamente aos referidos quesitos.
XIV. Sem prescindir, e como mais à frente melhor se referirá, em resultado da impugnação que feita pelo recorrente quanto à autoria de tais assinaturas era à recorrida que cabia o ónus de provar a respectiva veracidade (cfr. arts. 374º, nº 2 e 343º, nº 1, ambos do Código Civil), o que manifestamente não logrou fazer;
XV. A sentença recorrida deu como não provados os quesitos que, sobre esta matéria, foram formulados sob os nºs 40, 41 e 42 da base instrutória, sendo inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, nomeadamente o relatório pericial e os seus posteriores esclarecimentos, nos termos já assinalados, impunham decisão diversa da recorrida, razão pela qual deveria a sentença em crise ter dado resposta positiva aos quesitos nºs 40, 41 e 42 da base instrutória, dando por provado que:
- -O A. não apôs qualquer assinatura em formulário da R. ou em qualquer documento idêntico. (cfr. nº 40 da base instrutória)
- -A assinatura constante na ficha de abertura de conta da R. não é sua. (cfr. nº 41 da base instrutória)
- -Nem é idêntica. (cfr. nº 42 da base instrutória)
XVI. No que toca à modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, resultante de erro de apreciação da testemunhal, ela prende-se, essencialmente, com a resposta que foi dada ao quesito nº 43 da base instrutória, que deveria ter sido dado como provado;
XVII. O depoimento da testemunha António (…), particularmente a sua parte final (cfr. gravação do depoimento, com início em 07:50 min. e termo em 09:58 min) é claramente revelador da manifesta negligência da recorrida no processo de celebração do contrato de abertura da conta;
XVIII. Analisando as duas assinaturas apostas por quem procedeu à celebração do contrato de abertura da conta no balcão dos Olivais, é manifesto que nenhuma delas, muito menos a constante da vinculação contratual relativa ao contrato de abertura de conta, tem qualquer correspondência com a assinatura do recorrente, nos termos inequivocamente confirmados pela perícia realizada, tal significando que a recorrida não poderia deixar de ter enormíssimas e fundadas dúvidas quanto à identidade do sujeito que lhe solicitava a abertura de conta;
XIX. Neste sentido, e tal como referido pela testemunha: “Se suscitar dúvidas não abre a conta!”
XX. Do mesmo modo, e ainda de forma mais expressiva: ”Se eu tiver um cliente que me faz cinquenta assinaturas e dessas não estiver a do bilhete de identidade, pode ter a certeza que esse cliente não abre a conta!”
XXI. Olhando para a total e manifesta falta de coincidência entre as assinaturas feitas pelo sujeito que se apresentou no balcão dos Olivais e a do recorrente, resulta claríssimo que a recorrida não procedeu à comparação com documento autêntico a que estava obrigada, sendo certo que a recorrida tinha na sua base de dados a assinatura do recorrente desde, pelo menos, 14/08/1986, data em que procedeu à abertura da conta no balcão de Almada;
XXII. A sentença recorrida deu como não provado o quesito que, sobre esta matéria, foi formulado sob o nº 43 da base instrutória, sendo inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, nomeadamente a prova testemunhal, nos termos já assinalados, impunham decisão diversa da recorrida, razão pela qual deveria a sentença em crise ter dado resposta positiva ao quesito nº 43 da base instrutória, dando por provado que:
XXIII. A assinatura constante nos formulários da R. não foi verificadas por comparação com documento autêntico, pelo funcionário bancário responsável por aquela abertura de conta. (cfr. nº 43 da base instrutória)
XXIII. No que tange à modificação da decisão de facto sobre questões complementares, resultante de erro de apreciação da posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento, os quais, se revelam importantes, para a apreciação do contexto da acção, nomeadamente para a boa aplicação das regras da experiência comum, cumpre fazer apelo ao preceituado no art. 490º, nº 2, do CPC então vigente (actual art. 574º, nº 3, do CPC), nos termos do qual se consideram “admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito”;
XXIV. Acresce ainda que tal factualidade, nomeadamente a relacionada com as circunstâncias tendentes à celebração do contrato de abertura da conta, aos movimentos que nessa conta foram registados, o local onde tais movimentos foram feitos, à posterior tentativa de encerramento da conta, à sua posterior suspensão e à existência de outra conta na mesma instituição, são factos de conhecimento pessoal da recorrida e que, por isso, eram ou deveriam ser do seu conhecimento, tal significando que a declaração da recorrida de não saber se tal factualidade é real, não pode deixar de equivaler a confissão, nos termos expressamente constantes do art. 490º, nº 3 do CPC vigente à data da elaboração do despacho saneador (actual art. 574º, nº 3, do CPC).
XXV. Por aplicação de tais princípios, e nos termos já anteriormente alegados, deveria também ter sido dada por provada a referida factualidade, a qual se revela particularmente importante para a apreciação do contexto da acção, nomeadamente para a correcta análise do comportamento das partes à luz das mais elementares regras da experiência comum;
XXVI. A sentença recorrida deu como não provados os quesitos que, sobre tais matérias, foram formulados sob os nºs 12, 13, 14, 15, 17, 35, 38 e 47 da base instrutória, sendo inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, nomeadamente a posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento, nos termos já assinalados, impunham decisão diversa da recorrida, razão pela qual deveria a sentença em crise ter dado resposta positiva aos quesitos nºs 12, 13, 14, 15, 17, 35, 38 e 47 da base instrutória, dando por provado que:
- -Na referida conta à ordem existe registo de movimentos periódicos de levantamento, efectuados com a respectiva caderneta emitida pela R., no balcão de Alpiarça (cfr. nº 12 da base instrutória);
- -Em 2 de Setembro de 2005, o A. transferiu o saldo existente na referida conta, no valor de € 56,00 para a conta que tinha há 18 anos no balcão de Almada, com o NIB (…) (cfr. nº 13 da base instrutória);
- -Nessa mesma data, para além da ordem de transferência supra aludida, procurou o A., de imediato, encerrar a conta aberta em seu nome (cfr. nº 14 da base instrutória);
- -Pretensão que lhe foi negada com fundamento na necessidade de concordância do segundo titular da conta (cfr. nº 15 da base instrutória);
- -Ficando a referida conta suspensa em 2 de Setembro de 2005 (cfr. nº 17 da base instrutória);
- -A Caixa Geral de Aposentações, tendo contabilizado os anos passados pelo A. em Moçambique, para efeitos de contagem de período de vida activa, e respectiva reforma, depositou, sempre de forma regular, tendo em consideração todos os anos pretéritos desde 1987 (cfr. nº 35 da base instrutória);
- -O A. deixou de perceber a importância global de € 35.179,33 (cfr. nº 38 da base instrutória);
- -O A. declarou, em documento por ele manuscrito e assinado em 31.08.2005, dirigido à Caixa Geral de Aposentações e aí recepcionado nessa mesma data que:
- -Um amigo de Moçambique lhe pediu fotocópias de vários cartões BI e CF;
- -Assim como lhe apresentou impressos da Caixa Geral de Depósitos para assinar (cfr. nº 47 da base instrutória).
XXVII. O recorrente entende que a reformulação da decisão de facto nos termos supra expostos, permite a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por sentença que julgue totalmente procedente o pedido formulado, dado resultar que o recorrente deixou de fazer sua a quantia de € 35.179,33 depositada pela Caixa Geral de Aposentações na conta à ordem aberta em seu nome no balcão dos Olivais da recorrida, nas circunstâncias já assinaladas;
XXVIII. Tal dano teve como causa directa e necessária a actuação culposa da recorrida aquando da celebração do contrato de abertura de conta, em clara violação das normas legais e regulamentares aplicáveis, nomeadamente as relacionadas exigência de assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura, exigência que só pode ser substituída por meio de assinatura reconhecida notarialmente;
XXIX. Na situação sub judice torna-se claro que a recorrida não adoptou nenhuma das referidas alternativas, violando de forma grosseira e grave as regras legais e regulamentares a que estava obrigada, a qual se mostrou idónea a causar para causar no recorrente o prejuízo patrimonial já assinalado;
XXX. Atendendo à enormíssima e visível disparidade entre a assinatura do recorrente e as constantes dos documentos relativos à celebração do contrato de abertura de conta, não restaria outra alternativa à recorrida que não fosse a de recusar celebrar tal contrato, nos termos das disposições legais e regulamentares aplicáveis e em consonância do que foi expressamente referido pela testemunha inquirida;
XXXI. Sobretudo porque a recorrida poderia sempre ter-se certificado da manifesta desconformidade de tais assinaturas, confrontando-as com as constantes da sua base de dados, relativa à conta à ordem com o NIB (…) que, há cerca de 18 anos, havia sido efectivamente aberta pelo recorrente;
XXXII. Actuando como actuou, e celebrando o contrato de abertura de conta nos termos já referidos, a recorrida violou indecorosamente os princípios de transparência, veracidade, segurança e idoneidade que devem presidir a actuação bancária, em ordem a serem protegidos os interesses dos particulares que nela confiam, não podendo deixar de ser tido como destituído de quaisquer efeitos, relativamente ao recorrente, o contrato de abertura de conta celebrado em seu nome, nas condições já descritas, gerando a correspondente responsabilidade extracontratual pelos prejuízos que lhe foram causados, por se encontrarem reunidos todos os respectivos pressupostos (cfr. art. 483º, do Código Civil);
XXXIII. Ainda que se não vislumbre o dolo na actuação da recorrida, subsistirá sempre, necessariamente, a negligência ou mera culpa, sendo manifesta a existência do facto ilícito voluntário gerador de um dano económico no sobredito montante de € 35.179,33 emergente da conduta altamente culposa da recorrida e a existência de causalidade adequada entre o comportamento ilícito da recorrida e o dano causado ao recorrente, no referido valor de € 35.179,33;
XXXIV. Nos termos do art. 5º, nº 3, da LCT, aprovada pelo DL nº 49408, de 24/11/1969, vigente à época, “quando a natureza da actividade do trabalhador envolver a prática de negócios jurídicos, o contrato de trabalho implica a concessão àquele dos necessários poderes”, tal significando que o contrato de trabalho, quando tem por objecto a prática de actos ou negócios jurídicos, envolve a constituição de uma representação voluntária da entidade empregadora, não podendo a recorrida eximir-se da sua responsabilidade, escudando-se no eventual comportamento negligente do seu funcionário que, em sua representação, procedeu à celebração do contrato de abertura da conta em nome do recorrente;
XXXV. Embora sejam falsas as assinaturas do recorrente apostas nos documentos relativos à celebração do contrato de abertura de conta, certo é que tal conta foi aberta em regime de solidariedade activa, figurando como segundo titular daquela conta um denominado Marcolino (…);
XXXVI. Não tendo o recorrente participado de qualquer forma na celebração do contrato de abertura da conta sub judice, não contribuiu igualmente na escolha do regime de solidariedade activa em que a mesma se encontrava;
XXXVII. Resultando provado que os únicos depósitos existentes na referida conta eram os provenientes da Caixa Geral de Aposentações, com a quantia determinada para a pensão do recorrente (cfr. alª D) da matéria assente), tem-se igualmente por assente que, independentemente da conta colectiva, apenas o recorrente era legítimo proprietário das quantias que ali foram depositadas, no referido montante de € 35.179,33 pelo que só ao recorrente assistirá o direito a ser ressarcido, na íntegra, da quantia de € 35.179,33 apurada nos termos já anteriormente expostos, acrescida dos correspondentes juros vencidos e vincendos, contados à taxa legal, ressarcimento decorrente da responsabilidade extracontratual a que já se aludiu, e que cabe exclusivamente à recorrida.
XXXVIII. O recorrente entende que a reformulação da decisão de facto nos termos supra expostos, permite a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por sentença que julgue totalmente procedente o pedido formulado;
XXXIX. Se assim não se entender deverá ser ordenada a produção de novos meios de prova, nos termos estabelecidos no art. 662º, nº 2, alª b), do CPC, mediante a inquirição das testemunhas arroladas pelo recorrente, as quais não puderam depor por causas meramente formais, relacionadas com o incumprimento do prazo de junção aos autos, decorrente de um erro de agendamento exclusivamente imputável ao mandatário do recorrente;
XL. A determinação de novos meios de prova “deve ser encarado como um poder/dever conferido à Relação e que esta usará de acordo com critérios de objectividade quando percepcione que determinadas dúvidas sobre a prova ou falta de prova de factos essenciais poderão ser superadas mediante a realização de diligências probatórias suplementares”.
XLI. As testemunhas arroladas pelo recorrente, nomeadamente a testemunha António (…), seu filho, acompanharam-no pessoalmente em boa parte da factualidade constante da base instrutória, tendo, por isso, conhecimento directo da factualidade constante da base instrutória;
XLII. Na medida em que tais testemunhas não puderam prestar o seu depoimento em consequência do referido lapso de agendamento, o qual não foi imputável ao recorrente, mas apenas ao seu mandatário e sendo manifesta a importância do seu testemunho para comprovar a verdade material, entende o recorrente estarem reunidas as condições a que alude o art. 662º, nº 2, alª b), do CPC, no sentido de puderem agora ser ouvidas sobre a referida factualidade;
XLIII. Complementarmente, deverá ser determinada a produção de novos meios de prova, mediante a tomada de declarações de parte do recorrente a toda a factualidade constante da base instrutória, de forma a que este Venerando Tribunal melhor se possa aperceber que a verdade dos factos é a constante da petição inicial;
XLIV. Do mesmo modo, entende o recorrente que a demonstração do mérito da sua pretensão resultará ainda mais inequívoca se, caso se mostre necessário, forem reformulados positivamente alguns dos quesitos formulados negativamente na base instrutória, reformulação que tem ainda o mérito de dar cabal cumprimento às regras aplicáveis em sede de repartição do ónus da prova;
XLV. Atendendo à posição adoptada pelas partes quanto às assinaturas constantes dos documentos relativos à celebração do contrato de abertura de conta, não cabia ao recorrente provar que as assinaturas apostas nos documentos destinados à celebração do contrato de abertura de conta não eram suas;
XLVI. Tendo o recorrente impugnado a veracidade das assinaturas ali apostas, impugnação claramente corroborada pelo teor da perícia realizada, e pretendendo a recorrida prevalecer-se de tais assinaturas contra o recorrente, era à recorrida que competia o ónus de provar que tal assinatura era do recorrente, nos termos constantes do art. 374º, nº 2, do Código Civil, conclusão a que igualmente se chegaria por força do preceituado no art. 343º, nº 1, do mesmo diploma legal, norma susceptível de ser aplicada pelo facto de a recorrida sustentar a sua pretensão na existência de um contrato de abertura de conta validamente celebrado com o recorrente;
XLVII. Por tais razões relativas às regras aplicáveis em sede de repartição do ónus da prova, e caso se mostre necessário à apreciação do mérito dos presentes autos, devem ser reformulados, em ordem a colocá-los pela positiva, os seguintes quesitos da base instrutória:
- -As quantias depositadas na conta referida em A) foram sempre movimentadas pelo A.? (cfr. nº 37 da base instrutória);
- -O A. recebeu a importância global de € 35.179,33? (cfr. nº 38 da base instrutória);
- -A R. procedeu à abertura da conta referida em A), depois de se certificar da assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura? (cfr. nº 39 da base instrutória);
- -O A. apôs alguma assinatura em formulário da R. ou em qualquer documento idêntico? (cfr. nº 40 da base instrutória);
- -A assinatura constante na ficha de abertura de conta da R. é do A.? (cfr. nº 41 da base instrutória);
- -A assinatura constante nos formulários da R. foi verificadas por comparação com documento autêntico, pelo funcionário bancário responsável por aquela abertura de conta? (cfr. nº 43 da base instrutória)
XLVIII. Ao decidir da forma que decidiu e pelas razões que supra se aduziram, e se dão por reproduzidas, resulta claro que a sentença recorrida violou as disposições legais assinaladas, nomeadamente:
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 490º, nº 2, do CPC então vigente (actual art. 574º, nº 2, do CPC), relativo à selecção da matéria de facto assente, quanto a serem admitidos por acordo os factos que não forem impugnados;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 490º, nº 3, do CPC então vigente (actual art. 574º, nº 3, do CPC), relativo ao âmbito probatório dos factos pessoais ou de que o réu deva ter conhecimento;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 389º, do Código Civil, relativa à força probatória da prova pericial;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 374º, nº 2, do Código Civil, relativa à repartição do ónus da prova quanto aos documentos particulares de que tenha sido impugnada a veracidade da assinatura neles constantes;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 343º, nº 1, do Código Civil, quanto às regras relativas ao ónus da prova em casos especiais, situação que se verifica nos presentes autos quando a recorrida pretende sustentar a sua posição invocando a válida celebração do contrato de abertura de conta sub judice;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação das normas relativas às condições gerais de abertura de contas depósito bancário nas instituições de crédito com sede em território nacional, constantes do Aviso nº 11/2005, de 13 de Julho de 2005 do Banco de Portugal, então vigente, nomeadamente as constants dos seus arts. 11º e segs., relativas à abertura não presencial de contas de depósito;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 483º, do Código Civil quanto ao âmbito da responsabilidade civil extracontratual.
O apelante terminou pedindo que o presente recurso de apelação fosse julgado totalmente procedente, por integralmente provado e, por via disso, sem prejuízo das decisões relativas à produção de novos meios de prova e à ampliação da matéria de facto, com todas as legais consequências daí resultantes, fosse, a final, modificada a decisão de facto nos termos supra narrados e revogada a sentença recorrida, sendo substituída por outra que julgasse totalmente procedentes os pedidos formulados pelo recorrente na petição inicial.
A apelada contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
I. No recurso que interpõe o recorrente não se conforma com a douta sentença proferida, que julgou totalmente improcedente a acção. Não assiste qualquer razão ao recorrente no recurso que apresenta.
II. Pretende o Recorrente, a modificação da matéria de facto por erro de escrita na formulação da factualidade assente sob al. A.; Entende a Recorrida que a alteração sugerida é inócua. Mencionar ter sido “aberta uma conta à ordem do A.”, ou antes mencionar ter sido “aberta uma conta à ordem em nome do A.”, numa redacção ou noutra a interpretação a retirar é a mesma, sem qualquer diferenciação na solução afinal a encontrar para a causa. Distintamente seria se ali se lesse ter sido “aberta uma conta à ordem pelo A.” Pelo que, a pretensão da recorrente não pode alcançar a modificação da decisão de facto.
III -No que concerne à alegada modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, por erro de apreciação da posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento, pretende o recorrente – pretensão que não pode ser acolhida - que por via do vertido no artigo 21.º da contestação, se dêem como provados os quesitos 34.º e 39.º da B.I.; Dizem os quesitos, “Conta esta aberta pelo Vasco (…) na posse das referidas fotocópias dos seus documentos de identificação? (cfr. nº 34 da base instrutória)”;
“A R. permitiu a abertura da conta referida em a), sem se certificar da assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura?” (cfr. nº 39 da base instrutória)
IV - Ora, a contestação tem sempre de ser apreciada no seu conjunto. A leitura do aludido artigo 21.º da contestação não pode ser dissociada do prévio artigo 15.º do mesmo articulado, onde se lê:
“Impugna-se que a conta em apreciação nos autos não tenha sido aberta pelo A. e que este, dela não tenha tido qualquer conhecimento antes de 31.08.2005.”
Lê-se no aludido artigo 21 da contestação:
“Aceita-se o alegado no artigo 41.º com a correcção no sentido de que, se a conta nos autos não foi aberta pessoalmente pelo A., só o pode ter sido por alguém munido de todos os documentos e elementos exigidos para o efeito.”
V- O citado artigo 21.º, e só por via deste, não é bastante para dar como provados os quesitos 34.º e 39.º da B.I., que devem continuar a merecer resposta como não provado.
VI - Acrescendo, e no que concerne ao quesito 39, a R. produziu prova testemunhal – a única prova testemunhal produzida no julgamento – António (…), funcionário da C, que afirmou não ter conhecimento de terem sido abertas contas sem a presença do cliente, e relatou que os procedimentos para abertura de conta adoptados pela R. fazem parte das instruções do serviço da própria R. e dos normativos próprios do Banco de Portugal, sendo sempre cumpridos: a presença do cliente e a apresentação do bilhete de identidade, nº. de contribuinte e comprovativo de morada do mesmo e que, em caso de existirem dúvidas acerca da assinatura aposta por a mesma não corresponder aos elementos de identificação apresentados, o Banco recusa a abertura de conta. – também por sopesando a prova produzida deve o quesito continuar a merecer resposta de não provado.
VII – Devendo aqui ser também atendido resultado do relatório pericial às assinaturas apostas nos documentos que instruíram a abertura de conta, cujo resultado para aqui concorre para a resposta de não provado.
VIII - No que concerne à alegada modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, por erro de apreciação de prova pericial. Nesta sede, e reportando-se à prova pericial realizada e aos documentos nos autos que suportaram tal perícia, o recorrente alega que a sentença recorrida deu como não provados os quesitos que, sobre esta matéria, foram formulados sob os nºs 40, 41 e 42 da base instrutória, defendendo ser inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, impunham decisão diversa da recorrida, devendo tais quesitos serem dados como provados. São estes os quesitos:
“O A. não apôs qualquer assinatura em formulário da R. ou em qualquer documento idêntico?” (cfr. nº 40 da base instrutória)
“A assinatura constante na ficha de abertura de conta da R. não é sua,…?” (cfr. nº 41 da base instrutória)
“…nem é idêntica?” (cfr. nº 42 da base instrutória), IX – Para o recorrente as assinaturas têm enormíssima disparidade“…”enormes e insanáveis diferenças” as quais são visíveis por qualquer observador, ainda que pouco atento”, “nada tem de semelhante, nada mesmo, com a assinatura do recorrente.”
X- Ora, analisados os mesmos documentos pelos Srs. Peritos estes apenas chegam ao seguinte resultado:
“É pouco provável que a assinatura aposta na ficha de abertura de conta tenha sido feita pelo punho de (…) Francisco (…).” (ora recorrente)
“É pouco provável que a assinatura aposta no impresso “Elementos Informativos Particulares/Empresários Individuais” no quadro “Autorização para o tratamento informatizado de dados” tenha sido feita pelo punho de (…) Francisco (…).”
“Pouco provável” que, segundo a Tabela de Significância usada pelo Centro Médico Legal que realizou a perícia, corresponde a um grau de probabilidade inferior a 50% compreendendo, por isso, o intervalo delimitado entre 0% e 49%.
XI - Recorrente e relatório pericial têm conclusões, sobre as assinaturas apostas nos documentos sindicados, com grau de certeza profundamente distintos. O recorrente, por si, não tem dúvidas da “enormíssima disparidade das assinaturas” e “enormes e insanáveis diferenças”, ao passo que os Srs. Peritos concluíram pela pouca probabilidade de serem do ora recorrente, as assinaturas, mas com o grau de probabilidade medível num intervalo definido entre os 0% e os 49%.
XII - Não é inequívoco o exame pericial. Basta atentar que os próprios peritos não conseguiram demonstrar a 100% ou com uma probabilidade inquestionável que as assinaturas apostas nos documentos que presidiram à abertura de conta, fossem falsas, ou seja, não tivessem sido escritas pelo próprio punho do autor ora recorrente.
XIII - E, como se lê na sentença, “Por outro lado, o relatório pericial junto aos autos, não obstante concluir pela pouca probabilidade de ter sido o A. a efectuar as assinaturas constantes dos documentos para a abertura de conta, também não exclui essa possibilidade dado que, segundo a tabela de significância utilizada para orientar este tipo de perícias ao “pouco provável” corresponde um grau de probabilidade inferior a 50%.”.
XIV -Pelo que andou bem o Tribunal a quo: “Assim, e na falta de qualquer prova que permitisse, de alguma forma, sustentar a versão apresentada pelo A., ao ponto do Tribunal poder concluir que a pouca probabilidade de ter sido este a abrir a conta na R. era sustentada noutros factos cujo ónus de prova sobre o A. recaíam (cfr. artigo 342º do C. Civil), não logrou o Tribunal convencer-se, com a segurança que se impõe, acerca da veracidade de tal factualismo e, daí, também as respostas negativas a tais pontos da base instrutória.” – referindo-se aos pontos 39.º,40.º,41.º e 42.º da BI.
XV- Donde, nenhum erro de apreciação da prova pericial se alcança na sentença proferida, devendo os considerados quesitos merecer resposta de não provado.
XVI - No que concerne à alegada modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, por erro de apreciação da prova testemunhal, alega o recorrente que, em resultado da prova testemunhal produzida – a única prova testemunhal produzida e pela R., supra já referida - a decisão de facto deve ser igualmente modificada, no sentido de ser dada como provada a factualidade constante do nº 43 da base instrutória. É este o quesito:
“A assinatura constante nos formulários da R. não foi verificada por comparação com documento autêntico, pelo funcionário bancário responsável por aquela abertura de conta?”
XVII - Resulta das alegações do recorrente o seguinte (salvo melhor interpretação): Em primeiro lugar, confere credibilidade ao depoimento da testemunha arrolada pela Recorrida - António (…), funcionário da C – que diz ser “esclarecedor” (expressão citada). E suporta-se na parte final deste depoimento, onde relatando os procedimentos adoptados para abertura de conta a testemunha refere que em caso de existirem dúvidas acerca da assinatura aposta por a mesma não corresponder aos elementos de identificação apresentados, recusa-se a abertura de conta. Citando a testemunha: se eu tiver um cliente que me faz cinquenta assinaturas e dessas não tiver a do BI, pode ter a certeza que esse cliente não abre a conta. Em segundo lugar, o recorrente, insiste na manifesta e inequívoca falta de correspondência entre as assinaturas apostas nos documentos que presidiram à abertura de conta e a do recorrente. Para assim, concluir, se o procedimento para a abertura de conta pela recorrida era aquele (em caso de dúvida não abre a conta), então ante a manifesta falta de coincidência das assinaturas, a recorrida não poderia deixar de ter “enormíssimas e fundadas dúvidas quanto à identidade do sujeito que lhe solicitava a abertura de conta” tendo assim “actuado com manifesta negligência no processo de abertura de conta.”
XVIII - Uma vez mais não assiste qualquer razão ao recorrente. Como supra se concluiu, se os próprios peritos não conseguiram demonstrar com uma probabilidade inquestionável que as assinaturas apostas nos documentos que presidiram à abertura de conta, fossem falsas, ou seja, não tivessem sido escritas pelo próprio punho do autor ora recorrente - E se tal não foi possível a técnicos especialistas, muito menos poderá ser exigido à Recorrida, ser exigido aos seus funcionários, que não são técnicos nem especialistas, que por mera observação detectassem tal irregularidade.
XIX - Donde terá de improceder a pretensão da Recorrente. Nada se provou nos autos que permitam concluir no sentido da Recorrente. Devendo a factualidade consignada no referido quesito 43.º ser dada como não provada.
XXI [nas contra-alegações falta conclusão com o número XX] - Da alegada modificação da decisão de facto sobre questões complementares, por alegado erro de apreciação da posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento. Vejamos:
Quesito 12 da BI:
“Houve movimentos periódicos de levantamento, efectuados com a respectiva caderneta emitida pela R., no balcão de Alpiarça?”
XXII - Pretende o recorrente que tal factualidade deveria constar da base instrutória porquanto foi expressamente admitida pela recorrida no artigo 14 da sua contestação; O que não é verdade como resulta da leitura conjugada do artigo 13.º e 14.º da contestação da ora recorrente.
XXIII - Contrariando o alegado pelo recorrente, sendo facto pessoal ou de que a recorrida deva ter conhecimento, o mesmo não pode ser dado como provado, equivalendo a confissão, por apelo ao actual artigo 574.º n.º 2 do CPC, porquanto estamos em sede de factos sujeitos ao sigilo bancário.
XXIV - Acrescendo que, ainda que tal facto fosse dado como provado, o apelo às regras da experiencia comum, de que se socorre o recorrente, não permitiriam alcançar a solução por ele aduzida, porquanto as premissas que estão na base da explanação que faz não estão demonstradas e provadas nos autos. - Deverá o quesito continuar a merecer resposta de não provado.
XXV - Quesito 13, 14, 15 e 17 da BI
“Após Setembro de 2005, o A. transferiu o saldo que existia na conta a que correspondia o NIB (…), no valor de € 56,00 para a uma conta que, há 18 anos, havia aberto no balcão de Almada, com o NIB (…)…?” (cfr. nº 13 da base instrutória);
“Procurou o A.. de imediato, encerrar a conta aberta em seu nome?” (cfr. nº 14 da base instrutória);
“Pretensão que lhe foi negada com fundamento na necessidade de concordância do segundo titular da conta, também ele desconhecido do A….?” (cfr. nº 15 da base instrutória);
“…ficando a referida conta suspensa em 2 de Setembro de 2005?” (cfr. nº 17 da XXVI - Ainda que provada a factualidade constante em tais quesitos nenhuma prova logrou o Recorrente fazer sobre as motivações que presidiram a tal conduta, e só relevaria quando compaginada com outros factos cujo ónus da prova recaíam sobre o Autor ora Recorrente e que não logrou provar. Sendo certo que tal factualidade não pode deixar de ser contextualizada e apreciada á luz do contexto fáctico trazido aos autos – e sobre isso nenhuma prova fez o recorrente nos presentes autos.
XVII - Quesitos 35, 38, da BI
“A Caixa Geral de Aposentações, tendo contabilizado os anos passados pelo A. em Moçambique, para efeitos de contagem de período de vida activa, e respectiva reforma, depositou, sempre de forma regular, tendo em consideração todos os anos pretéritos desde 1987? (cfr. nº 35 da base instrutória);
Devido ao que se refere no quesito anterior o A. deixou de perceber a importância global de € 35.179,33? (cfr. nº 38 da base instrutória)
XVIII - Tal factualidade foi alegada pelo recorrente (cfr. arts. 43º e 45º da petição inicial), encontrando-se documentalmente suportada por declaração passada pela Caixa Geral de Aposentações, datada de 13 de Outubro de 2005, junta aos autos com a petição inicial (cfr. doc. nº 4) – factualidade que a recorrida impugnou, sob o artigo 9º da sua contestação e ainda tomou posição sob o artigo 22.º.
XIX - Sem conceder, sendo facto pessoal ou de que a recorrida deva ter conhecimento, o mesmo não pode ser dado como provado, equivalendo a confissão, por apelo ao actual artigo 574.º n.º 2 do CPC, porquanto estamos em sede de factos sujeitos ao sigilo bancário.
XXI - No que concerne ao documento junto como doc. n.º 4. – declaração passada pela Caixa Geral de Aposentações Ante a impugnação pela recorrida (artigo 9º) do artigo da pi (artigo 45 da pi.) que o referia o mesmo há-de ser tido por impugnado, e também por esta via não admitido – donde a resposta de não provado ao quesito. Não obstante, sempre se dirá, XXII - O documento junto ao auto, - sem conceder – se considerado como não directamente impugnado, apenas prova o que dele consta escrito, não a veracidade do que está escrito. Quanto a essa veracidade sempre se terá de considerar como impugnado pela Recorrida nos termos do artigo 490.º n.º 2, porquanto tais factos coligem com a contestação no seu conjunto e nomeadamente quando expressamente impugna a correspondente factualidade (artigo 9.º da contestação vs artigo 45.º da pi). Acresce que, tratando-se de documento emitido pela Caixa Geral de Aposentações a pedido do aqui Recorrente, e a este dirigido, apenas o declaratário pode invocar o documento como prova plena, contra o declarante que emitiu a declaração.
Nas relações com terceiros, no caso com a Recorrida, essa declaração somente vale como elemento de prova, sujeita à prova testemunhal, a apreciar livremente pelo Tribunal. Assim, sendo, tal documento deveria ter sido completado com prova testemunhal – o que como já se sabe, não foi feito pelo Recorrente.
XXIII – Conclusões que valem quanto à factualidade (e documento) vertida no Quesito 47 da BI
“O A. declarou, em documento por ele manuscrito e assinado em 31.08.2005, dirigido à Caixa Geral de Aposentações e aí recepcionado nessa mesma data que:
- -um amigo de Moçambique lhe pediu fotocópias de vários cartões BI e CF;
- -assim como lhe apresentou impressos da C para assinar?
XXIV – Sendo que, Ainda que tal factualidade fosse dada como provada, não resulta da mesma, compaginada com a demais prova, que o recorrente assinou tais documentos.
XXV - Uma vez mais tais quesitos, ora sindicados pelo Recorrente, foram correctamente julgados como não provados pelo Tribunal a quo.
XXVI – Quanto às regras aplicáveis em matéria de ónus da prova, era ao Recorrente quem incumbia o ónus de provar a falsidade das assinaturas apostas nos documentos já referenciados e que presidiram à abertura de conta.
XXVII - Foi a Recorrente quem alegou a falsidade das assinaturas – e tal factualismo faz parte da sua causa de pedir e da prova do mesmo concorre para a procedência do seu pedido; Foi a Recorrente quem pretendeu prevalecer-se, com vista à procedência do seu pedido, da alegada falsidade.
Foi a recorrente quem junto os documentos, em copia, cuja assinaturas aposta a falsidade alegou.
XXVIII - Ao alegar a falsidade deduziu também outros factos que concorrem para a demonstração dessa factualidade – e que não logrou provar, aliás nenhuma prova fez.
XXIX - O ónus da prova pró si só, nada releva em termos de se dar ou não, um facto como provado ou não provado, ou seja, como referem P. de Lima e A. Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, 3.ª Edição Revista E Actualizada, Coimbra Editora, 1982, a pág. 304: “O significado essencial do ónus da prova não está tanto em saber a quem incumbe fazer a prova do facto como em determinar o sentido em que deve o tribunal decidir no caso de não se fazer prova do facto.”.
XXX – E como se lê na sentença, “(…) a pouca probabilidade de ter sido este (o Autor) a abrir a conta na R. era sustentada noutros factos cujo ónus da prova sobre o A. recaíam, não logrou o Tribunal convencer-se, com a segurança que se impõe, acerca da veracidade de tal factualismo (…)”
Donde, e uma vez mais, não poderia a sentença alcançar outra decisão que não a proferida.
XXXI – Atenta a total ausência de prova por parte do Recorrente de factualidade que permitiria a “reconstituição possível do passado” e fazer aplicar as regras da experiência comum, não poderia ser outra a decisão do Tribunal. Não impõem os factos assentes, a prova produzida decisão diversa da proferida.
XXXII - Do alegado dever de indemnizar. Decorre de tudo quanto se contra alegou, da factualidade assente, da prova produzida que nenhum dos cinco requisitos do disposto no artigo 483.º do Código Civil, se mostram preenchidos. Para accionar o dever de indemnizar ponto é que se prove a factualidade integradora de tais requisitos e como bem se alcança, nada se provou nos autos que permita assacar responsabilidade à Recorrida.
XXXIII - A matéria que resultou provada é bem demonstrativa da fragilidade da prova produzida nos autos, porquanto nada se provou que permita concluir, com razoável e necessária segurança, que tenha existido da parte da Recorrida a violação de qualquer dever assumido perante o Autor, ora Recorrente.
XXXIV - Percorram-se os autos, sindique-se a prova, apele-se às regras da experiencia comum, em parte alguma, em fase alguma do processo logrou o Recorrente provar que não recebeu o valor que alega não ter recebido, como não demonstrou ser esse o valor em concreto.
XXXV – Crucial para a pretensão do Recorrente - não resultou provado, não ter o recorrente a posse da caderneta bancária, quem afinal a detinha, e ainda assim, que o mesmo não recebeu tal quantia.
XXXVI - Por muito que seja caro ao Autor ora Recorrente admiti-lo, a verdade é que neste processo não fez prova da matéria essencial da acção – Não se provou nada de nada, ou seja, nada se provou do circunstancialismo factual com base no qual o Autor alicerçou o seu pedido e propôs a acção – ónus que lhe competia.
XXXVIII - Tal como não ficou provado que a Ré, ora recorrida tivesse praticado qualquer facto ilícito ou violado os seus deveres de diligência, apreciados à luz da experiência comum e usos bancários, sendo certo que resulta do depoimento da testemunha arrolada pela R. o respeito e cumprimento pelos procedimentos internos da R. e das directivas do Banco de Portugal, a observar na abertura de conta.
XXXIX - Nada se provou quanto à existência de qualquer dano patrimonial ou moral sofrido pelo Recorrente. Bem como se desconhece se este usufruiu ou não da quantia monetária que alega.
XL -De tudo, não se tendo provado o dano, nem o nexo de causalidade entre o eventual facto ilícito e os danos daí resultantes, não se verificam os pressupostos legais da responsabilidade civil.
XLI - Das alegadas patologias que afectaram a decisão da matéria de facto – pedido de produção de novos meios de prova. Nada justifica ou fundamenta o pedido, nesta sede, para a produção de novos meios de prova, nos termos do artigo 662.º n.º 2 al. b) do CPC. O que o Recorrente pretende é que este Venerando Tribunal suprima a omissão/negligência processual do Recorrente. O recorrente, não cumpriu em prazo a apresentação do seu rol de testemunhas, e pretende agora que as mesmas sejam inquiridas. E pede que seja determinada a tomada de declarações de parte do recorrente, quando tal produção de prova poderia ter sido por si requerido e produzido na audiência de discussão e julgamento.
XLII - Sempre com o devido respeito, o Recorrente “descansou” suportado naquele que foi o resultado do relatório pericial, de acordo com a sua leitura do mesmo, e aqui chegados lança mão de todos os mecanismos processuais – alteração da factualidade assente, reformulação de quesitos, formulação positiva de quesitos, produção de novos meios prova, quando é certo que a lei processual lhe faculta a respectiva utilização em momentos próprios e vários ao longo do processo em 1.º Instância, e de que não fez uso porque não quis.
Donde, nenhum fundamento ou razão assiste ao recorrente para requerer e ver admitida a produção de novos meios de prova. No caso não haveria renovação dos meios de prova mas a sua produção ex novo.
XLIII - Da anulação da sentença por necessidade de ampliação da matéria de facto - Considerado tudo o contra alegado não á lugar à reformulação da decisão de facto, como não cabe a revogação da decisão recorrida, que não merece censura.
XLIV - Quanto à formulação de quesitos na forma negativa, embora na maioria dos casos a formulação de quesitos na forma positiva seja mais adequada, em determinadas situações como a dos presentes autos, em que o facto essencial ou determinante pode ser um facto negativo e se este facto negativo é constitutivo do direito é absolutamente necessário, que seja quesitado na forma negativa, sob pena de inviabilizar definitivamente a possibilidade de procedência da acção. Pelo que não devem ser reformulados em ordem a colocá-los pela positiva, os quesitos formulados a 37, 38, 39, 40, 41 e 43 da BI.. Sendo ainda certo que a resposta negativa a um quesito não significa a prova do contrário, significando apenas não se ter provado o facto controvertido, tudo se passando como se o facto em causa não tivesse sido alegado.
XLV – De tudo, a sentença proferida não merece censura. Não impõem os factos assentes, a prova produzida e as normas legais aplicáveis, decisão diversa da proferida.
A apelada terminou pedindo que o recurso fosse julgado improcedente.
Foram colhidos os vistos legais.
